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內(nèi)容提要：本文從憲法學(xué)的視角探討流浪乞討人員的遷徙自由。首先，本文通過(guò)簡(jiǎn)要對(duì)比歐洲聯(lián)盟和美國(guó)公民權(quán)的異同，突顯公民權(quán)對(duì)統(tǒng)一國(guó)家的重要含義，以期對(duì)中國(guó)有所啟示。其次，文章將討論公民權(quán)、國(guó)家統(tǒng)一和法律平等在中國(guó)的憲法學(xué)意義，并論證國(guó)務(wù)院所廢止的收容審查制度違反了憲法保障的公民權(quán)和平等權(quán)利。最后，文章探討了遷徙自由的實(shí)現(xiàn)所要求的制度與觀念轉(zhuǎn)變，包括流浪乞討人員的遷徙自由帶來(lái)嚴(yán)重社會(huì)后果的可能性、防范不良社會(huì)后果的制度設(shè)計(jì)、制度改革所要求的觀念轉(zhuǎn)變以及司法機(jī)構(gòu)對(duì)于保障貧民的遷徙自由的特殊重要作用。

關(guān)鍵詞：流浪乞討，遷徙自由，公民權(quán)

在歷史上，遷徙自由是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，并和公民權(quán)（citizenship）、法律平等和國(guó)家統(tǒng)一等憲法學(xué)概念緊密相連。在傳統(tǒng)封建秩序下，國(guó)家和公民權(quán)的概念是不完備的，因而遷徙自由作為一種法律權(quán)利也不存在。在某種意義上，每個(gè)封建領(lǐng)地都自成一個(gè)“國(guó)家”，不同莊園之間“老死不相往來(lái)”。在這種經(jīng)濟(jì)和社會(huì)秩序下，外來(lái)人口自然是一般不受歡迎的陌生人。隨著經(jīng)濟(jì)規(guī)模的發(fā)展和貿(mào)易往來(lái)的增加，閉關(guān)自守的封建觀念和制度不再適合新的社會(huì)條件，遷徙自由的概念才逐漸發(fā)展起來(lái)。同時(shí)，資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也產(chǎn)生了諸如美國(guó)和法國(guó)的民族國(guó)家（nation-state），國(guó)家憲法最終保障公民享有在國(guó)內(nèi)自由遷徙的權(quán)利。

然而，遷徙自由并不是絕對(duì)的。即使在同一個(gè)國(guó)家、同一部憲法的表層下，仍然存在著貧富兩個(gè)實(shí)質(zhì)不同的“民族”或“國(guó)家”。[1]盡管這種“國(guó)家”的疆界是無(wú)形的，但它產(chǎn)生了有形的限制。在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，至少對(duì)于一無(wú)所有的流浪乞討人員來(lái)說(shuō)，遷徙自由可以受到地方政府的任意限制和剝奪，因而名義上統(tǒng)一的國(guó)家實(shí)際上存在著許多不容跨越的“國(guó)界”。

本文從憲法學(xué)的視角探討流浪乞討人員的遷徙自由。首先，本文通過(guò)簡(jiǎn)要對(duì)比歐洲聯(lián)盟和美國(guó)公民權(quán)的異同，突顯公民權(quán)對(duì)統(tǒng)一國(guó)家的重要含義，以期對(duì)中國(guó)有所啟示。其次，文章將討論公民權(quán)、國(guó)家統(tǒng)一和法律平等在中國(guó)的憲法學(xué)意義，并論證國(guó)務(wù)院所廢止的收容審查制度違反了憲法保障的公民權(quán)和平等權(quán)。最后，文章探討了遷徙自由的實(shí)現(xiàn)所要求的制度與觀念轉(zhuǎn)變，包括流浪乞討人員的遷徙自由帶來(lái)嚴(yán)重社會(huì)后果的可能性、防范嚴(yán)重社會(huì)后果的制度設(shè)計(jì)、制度設(shè)計(jì)所要求的觀念轉(zhuǎn)變以及司法機(jī)構(gòu)對(duì)于保障貧民的遷徙自由的特殊重要作用。

一、遷徙自由-美國(guó)和歐盟對(duì)比

1.遷徙自由的發(fā)展

進(jìn)入中世紀(jì)后，歐洲各國(guó)對(duì)流浪乞討行為規(guī)定了嚴(yán)格的控制。從14世紀(jì)開(kāi)始，英國(guó)就建立了地方濟(jì)貧系統(tǒng)，一方面對(duì)當(dāng)?shù)刎毭窠o予基本救助，另一方面對(duì)外來(lái)貧民實(shí)施嚴(yán)格的收容遣返。英國(guó)的管理體制被殖民者帶到美國(guó)，并在獨(dú)立后成為美國(guó)地方法律的一部分。[2]即使后來(lái)制定的聯(lián)邦憲法也沒(méi)有明確規(guī)定遷徙自由，因而流浪人員可受到地方政府的任意管制。歐洲大陸的措施也大同小異。直到19世紀(jì)的制典運(yùn)動(dòng)之前，歐洲大陸一直采用查士丁尼的羅馬法。在流浪乞討問(wèn)題上，法國(guó)具有和英國(guó)類(lèi)似的考慮，只是在處理方式上更為人道和細(xì)致一些。根據(jù)法國(guó)刑法典的規(guī)定，如果地方?jīng)]有為窮人提供公共救助，那么乞討并不犯法；但如果地方已經(jīng)提供了貧困救助系統(tǒng)，那么乞討將被處以3-6個(gè)月的徒刑，然后送往收容所（depotdemendicite）。屢教不改的流浪漢將受到1-3個(gè)月的監(jiān)禁，且如果他們是在自己的法定居住地以外的地區(qū)被抓獲，可處以6個(gè)月到2年的徒刑。[3]

隨著地區(qū)貿(mào)易往來(lái)和經(jīng)濟(jì)一體化程度的不斷提高，國(guó)家統(tǒng)一和公民權(quán)的概念越來(lái)越受到普遍接受。美國(guó)的遷徙權(quán)就是在這個(gè)背景下逐步發(fā)展起來(lái)的。然而，如果普通人的遷徙自由一直為地方政府所默認(rèn)，貧困人員的遷徙自由卻經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)曲折的過(guò)程。在這個(gè)意義上，貧民并不能算是完全意義上的“公民”。內(nèi)戰(zhàn)結(jié)束后，1868年的第十四修正案規(guī)定了聯(lián)邦“公民權(quán)”，并要求各州保證向所有人提供“法律的平等保護(hù)”（equalprotectionoflaw），但這并沒(méi)有改變當(dāng)時(shí)流行的對(duì)貧困人口的普遍成見(jiàn)。只是在此后將近一個(gè)世紀(jì)的漫長(zhǎng)歷程中，美國(guó)才逐步確立了貧困人口的遷徙自由。尤其是經(jīng)過(guò)1920年代末的經(jīng)濟(jì)大蕭條后，美國(guó)社會(huì)普遍轉(zhuǎn)變了對(duì)流浪乞討的看法。到第二次世界大戰(zhàn)，聯(lián)邦法院開(kāi)始通過(guò)州際貿(mào)易條款限制各州與地方控制窮人遷徙的法律。此后，法院又通過(guò)第十四修正案的正當(dāng)程序和平等保護(hù)條款，撤消了某些禁止窮人流浪以及對(duì)新居民的社會(huì)福利施加不合理?xiàng)l件的地方規(guī)定。嚴(yán)格地說(shuō)，直到1960年代末，美國(guó)窮人的遷徙權(quán)才通過(guò)最高法院的判例最終確立下來(lái)。這段歷史告訴我們，遷徙權(quán)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和人權(quán)意識(shí)發(fā)展到一定程度的必然產(chǎn)物。在法制統(tǒng)一的國(guó)家里，它是公民權(quán)的題中應(yīng)有之意，因而應(yīng)當(dāng)受到憲法保障。遷徙自由的憲法保障不僅對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是必要的，而且也是國(guó)家統(tǒng)一和公民平等的重要體現(xiàn)。

在經(jīng)濟(jì)自由化和一體化的背景下，對(duì)遷徙自由的限制受到越來(lái)越嚴(yán)重的挑戰(zhàn)與沖擊。不僅各國(guó)國(guó)內(nèi)逐漸放松了對(duì)遷徙的限制，而且國(guó)家和國(guó)家之間形成聯(lián)盟，在更大的范圍建立起有限意義的“公民權(quán)”。在1950年代成立后，歐洲經(jīng)濟(jì)共同體的規(guī)模逐漸擴(kuò)大，且成員國(guó)之間的人員流動(dòng)所受的限制越來(lái)越少。1993年的《歐洲聯(lián)盟條約》建立了“歐洲公民權(quán)”的概念，使得成員國(guó)公民在聯(lián)盟范圍內(nèi)的遷徙權(quán)受到了憲法保障。申根協(xié)定（SchengenAgreement）在大多數(shù)成員國(guó)之間取消了國(guó)界。[4]作為四大自由（FourFreedoms）之一，人員流動(dòng)自由進(jìn)一步保障一個(gè)成員國(guó)的工人及其家屬可以自由遷徙到另一個(gè)成員國(guó)。這些措施打破了歐洲的傳統(tǒng)國(guó)界，逐步將各成員國(guó)融入一個(gè)統(tǒng)一的大家庭。

2.福利移民-遷徙自由的試金石

在美國(guó)聯(lián)邦和歐洲聯(lián)盟，遷徙自由都和聯(lián)邦或聯(lián)盟公民權(quán)聯(lián)系在一起。由于公民權(quán)不取決于人的財(cái)富，窮人和富人似乎可以同樣自由地遷徙并在別處定居。對(duì)于加入聯(lián)邦憲法的各州或國(guó)際條約的各成員國(guó)，地方政府對(duì)于個(gè)人遷徙權(quán)的限制是有限的，因?yàn)閼椃ɑ驐l約經(jīng)常保護(hù)個(gè)人在不同州或國(guó)家自由旅行的權(quán)利。然而，美國(guó)和歐洲聯(lián)盟都面臨著理想和現(xiàn)實(shí)之間的矛盾：一方面，遷徙自由權(quán)需要獲得憲法保障；另一方面，地方政府又有必要保證本地的福利系統(tǒng)有足夠資金提供最基本的生活保障。在歷史上，許多美國(guó)的州和歐共體的成員國(guó)都反對(duì)這種自由遷徙權(quán)。尤其是經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的地區(qū)總是擔(dān)心其相對(duì)富裕的生活將吸引貧困地區(qū)的公民，因而認(rèn)為大量公民為了獲得福利待遇而涌入本地，將耗盡本地社會(huì)福利系統(tǒng)的資源。為了防止這種“福利移民”（welfaremigration），美國(guó)和歐洲的地方政府認(rèn)為它們有必要限制其它地區(qū)的窮人在本地建立居留權(quán)。但隨著歷史的發(fā)展，美國(guó)對(duì)這個(gè)問(wèn)題的處理和歐洲顯著不同。如上所述，美國(guó)今天的窮人幾乎享有不受限制的權(quán)利在其所選擇的州建立居留權(quán)，州政府無(wú)權(quán)出于財(cái)政擔(dān)憂而禁止這類(lèi)“福利移民”。[5]

作為邦聯(lián)政體，歐洲聯(lián)盟至今還沒(méi)有發(fā)展到這一步。各成員國(guó)仍然有權(quán)限制聯(lián)盟公民-包括窮人-的遷徙，且看來(lái)在短期內(nèi)尚不會(huì)實(shí)現(xiàn)完全的遷徙自由。[6]一般來(lái)說(shuō)，需

要救濟(jì)的個(gè)人不能在其它成員國(guó)建立居留權(quán)，絕大多數(shù)歐洲聯(lián)盟的成員國(guó)不允許貧民自由遷徙。因此，生計(jì)沒(méi)有著落的貧民還是沒(méi)有這項(xiàng)權(quán)利。在這個(gè)意義上，貧民仍然不是完全意義上的“歐洲公民”。共同體條約第39條只是保障工人的流動(dòng)自由，且成員國(guó)法律所規(guī)定的最低工資將保證工人收入不低于當(dāng)?shù)氐淖罨旧钏健?duì)于工資低于基本生活水平的半時(shí)工人，歐洲法院平衡了工人的流動(dòng)自由和成員國(guó)的需要，判決他們并不是絕對(duì)不可以建立居留權(quán)，但有關(guān)工作必須是“有效和名副其實(shí)”（effectiveandgenuine）的，而不純粹是“微不足道和附帶”的。歐洲法院并沒(méi)有說(shuō)明工作多長(zhǎng)時(shí)間才能構(gòu)成“有效和名副其實(shí)”的工作，但判例法表明半時(shí)工人必須至少工作正常全時(shí)工作的一半時(shí)間才能建立工人身份。[7]

美國(guó)和歐洲對(duì)遷徙自由的處理之所以不同，主要是因?yàn)槊绹?guó)是一個(gè)統(tǒng)一的國(guó)家，聯(lián)邦憲法為每一個(gè)公民保障了自由遷徙和旅行的權(quán)利。美國(guó)的遷徙自由產(chǎn)生于聯(lián)邦憲法中的平等保護(hù)條款、公民權(quán)條款以及優(yōu)惠與豁免權(quán)條款，從而使最高法院具有文本依據(jù)承認(rèn)貧民的遷徙自由以及獲得福利的平等機(jī)會(huì)。在美國(guó)憲法意義上，遷徙權(quán)不僅是經(jīng)濟(jì)自由化和一體化所要求的結(jié)果，而且是一項(xiàng)重要的個(gè)人基本權(quán)利。聯(lián)邦最高法院在1958年的一項(xiàng)意見(jiàn)中指出，遷徙權(quán)對(duì)于一個(gè)人來(lái)說(shuō)“就和選擇吃什么、穿什么或讀什么”一樣重要。[8]因此，美國(guó)法院明確承認(rèn)，個(gè)人的遷徙自由要比“牛群、水果、鋼鐵和煤炭的跨州界移動(dòng)”受到更高程度的保護(hù)。[9]相比而言，歐洲的遷徙自由則直到最近才具備這樣的文本依據(jù)，且遷徙權(quán)仍然在很大程度上從屬于經(jīng)濟(jì)一體化過(guò)程。歐盟公民權(quán)以及所有公民的流動(dòng)自由只是1993年《歐洲聯(lián)盟條約》的結(jié)果，而且還是建立在具備充分經(jīng)濟(jì)資源和健康保險(xiǎn)的條件之上。最后，兩國(guó)的福利保障結(jié)構(gòu)也大相徑庭：在美國(guó)，聯(lián)邦資助發(fā)揮一定的作用，最高法院的推理也是基于“沉浮與共”的基礎(chǔ)上；[10]在歐洲，公民福利仍然被認(rèn)為是對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的負(fù)擔(dān)，并且這一負(fù)擔(dān)應(yīng)該完全由成員國(guó)自己而非共同體承受。在這個(gè)意義上，聯(lián)盟仍然是一個(gè)“各國(guó)自掃門(mén)前雪”的松散邦聯(lián)實(shí)體，而不是一個(gè)各成員國(guó)“沉浮與共”的大家庭。要充分保障歐洲貧民的遷徙權(quán)，只有等到有一天歐洲聯(lián)盟制定了一部憲法，從而將遷徙自由擴(kuò)展到社會(huì)的最低階層，那么共同體就不再只是不同國(guó)家組成的“聯(lián)盟”，而是和美國(guó)類(lèi)似的真正意義上的“聯(lián)邦”國(guó)家。[11]

二、走向公民權(quán)的統(tǒng)一保障-對(duì)中國(guó)遷徙自由的含義

歐美憲政經(jīng)歷表明，遷徙自由是公民權(quán)的重要組成部分。在一個(gè)政治與法律統(tǒng)一的國(guó)家里，公民應(yīng)該有權(quán)選擇到任何適當(dāng)?shù)牡胤缴罨蚬ぷ?。這是公民權(quán)的自然含義。如果居住在一個(gè)地方的人只有在具備戶口、簽證或其它法律證件的情況下才能到另一個(gè)地方合法定居，那么自然的推論只能是這兩個(gè)地方分屬兩個(gè)不同的“國(guó)家”。

和歐洲聯(lián)盟不同，中國(guó)一直是一個(gè)統(tǒng)一的國(guó)家；事實(shí)上，作為一個(gè)單一制國(guó)家，中國(guó)的統(tǒng)一程度理應(yīng)比美國(guó)等聯(lián)邦制國(guó)家更高。盡管1982年憲法沒(méi)有明確提到“遷徙自由”，[12]但憲法所賦予的公民權(quán)以及“在法律面前人人平等”的權(quán)利至少隱含著一定程度的遷徙自由。不論是城市還是農(nóng)村，各個(gè)地區(qū)都是中國(guó)這個(gè)大家庭的組成部分，因而一個(gè)地方不能隨意排斥來(lái)自另一個(gè)地方的公民。改革開(kāi)放以來(lái)，中國(guó)的農(nóng)村和城市面貌都發(fā)生了巨大變化。但在一個(gè)農(nóng)業(yè)大國(guó)的現(xiàn)代化過(guò)程中，農(nóng)村的就業(yè)容量越來(lái)越體現(xiàn)出其固有的局限性。大量農(nóng)民離開(kāi)農(nóng)村到城市尋找更適當(dāng)?shù)木蜆I(yè)機(jī)會(huì)，顯然符合經(jīng)濟(jì)改革的大趨勢(shì)，也是改革的自然結(jié)果。[13]當(dāng)然，現(xiàn)代化必然是充滿坎坷甚至沖突的社會(huì)過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，大多數(shù)農(nóng)民將通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制靠自己的勞動(dòng)為社會(huì)作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)，因而保障這些人的遷徙自由不僅關(guān)系到他們的個(gè)人權(quán)利，而且也是社會(huì)與經(jīng)濟(jì)改革的要求。還有一些農(nóng)民或城市居民則沒(méi)有那么幸運(yùn)，他們自覺(jué)或不自覺(jué)地進(jìn)入流浪乞討的行業(yè)，從而成為城市及其居民的負(fù)擔(dān)。鑒于以上對(duì)美國(guó)憲政經(jīng)歷的討論，本文的基本觀點(diǎn)是，地方政府沒(méi)有權(quán)利向流浪乞討人員一概關(guān)閉大門(mén)，也不能簡(jiǎn)單地將流浪乞討人員遣返原籍了事。美國(guó)歷史告訴我們，遷徙自由是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和人權(quán)意識(shí)發(fā)展到一定程度的必然產(chǎn)物。在法制統(tǒng)一的國(guó)家里，它是公民權(quán)的題中應(yīng)有之意，因而應(yīng)當(dāng)受到憲法的實(shí)質(zhì)性保障。遷徙權(quán)的憲法保障不僅對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是必要的，而且也是國(guó)家統(tǒng)一和憲法平等的重要體現(xiàn)。

1.遷徙自由的憲法意義

遷徙自由的存在提醒我們都是同一個(gè)國(guó)家的公民，并通過(guò)同一部憲法聯(lián)系在一起。歐美經(jīng)驗(yàn)都表明，憲法統(tǒng)一和遷徙自由無(wú)疑有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，但這只是次要的。更重要的是，憲法為國(guó)家的政治統(tǒng)一提供了法律框架，而遷徙自由是政治統(tǒng)一的必然結(jié)果。它將不同地區(qū)聯(lián)合起來(lái)成為一個(gè)統(tǒng)一的民族，并防止國(guó)家的“巴爾干化”。[14]在這個(gè)意義上，遷徙自由不僅是一項(xiàng)個(gè)人權(quán)利，而且對(duì)國(guó)家統(tǒng)一具有重要意義。只有充分保障遷徙到領(lǐng)土內(nèi)的任何地區(qū)的憲法自由，我們的公民才能真正被認(rèn)為是生活在一個(gè)法律上統(tǒng)一的國(guó)家之內(nèi)。國(guó)家憲法必須保證，體現(xiàn)于公民權(quán)和遷徙自由的國(guó)家統(tǒng)一不會(huì)被形形色色的地方限制所割裂。

值得指出的是，本文的探討主要限于窮人的遷徙自由。[15]在歷史上，窮人的遷徙自由是最令人擔(dān)憂的，因?yàn)槠胀ㄈ说倪w徙往往和工作原因的人口流動(dòng)聯(lián)系在一起，因而對(duì)于國(guó)家的整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有積極意義，且可能給地方經(jīng)濟(jì)帶來(lái)好處，而窮人的遷徙則正好相反-他們一般給地方帶來(lái)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)負(fù)擔(dān)，對(duì)于整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用也并不明顯。這是為什么即使在承認(rèn)一般人的遷徙自由的國(guó)家里，窮人的遷徙自由仍然可能受到限制甚至剝奪。內(nèi)戰(zhàn)之前的美國(guó)是如此，歐洲聯(lián)盟今天還是如此。中國(guó)二十多年的改革開(kāi)放增加了地區(qū)之間的人口流動(dòng)，放寬了傳統(tǒng)戶籍制度的限制，但是就在不久之前，流浪乞討人員仍然面臨著被遣返原籍的命運(yùn)。本文要說(shuō)明的是，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大趨勢(shì)下，這項(xiàng)限制人身自由的封建制度應(yīng)該是一去不復(fù)返了。

這是一個(gè)統(tǒng)一國(guó)家的憲法所提出的基本要求。1982年憲法第33條規(guī)定，凡是具有中國(guó)國(guó)籍的人都是中國(guó)“公民”，“公民在法律面前一律平等。”不論出生或生活在什么地方，也不論個(gè)人的經(jīng)濟(jì)狀況如何，公民的基本權(quán)利都應(yīng)該受到憲法的平等保護(hù)。收容遣送制度的問(wèn)題不僅在于制定主體（國(guó)務(wù)院）不適格，[16]更重要的是在于它和憲法保護(hù)的公民權(quán)和平等權(quán)發(fā)生了不可調(diào)和的抵觸。在一個(gè)統(tǒng)一國(guó)家的憲法框架內(nèi)，“公民”可以去法律沒(méi)有明確禁止的任何地方生活或工作，而不受地方規(guī)定的阻礙；否則，國(guó)家“統(tǒng)一”的意義就成為一個(gè)值得深思的疑問(wèn)。貧困狀況并不剝奪一個(gè)人的公民權(quán)。作為“公民”的一分子，流浪乞討人員也和那些到異地打工的民工、求學(xué)的學(xué)生或調(diào)動(dòng)工作的其他公民一樣有權(quán)去他們想去的地方，而不遭到任意的扣留和遣送。對(duì)這項(xiàng)權(quán)利的剝奪不僅將他們降格為國(guó)家的“二等公民”，而且也必然造成他們不能像其他公民一樣獲得“在法律面前一律平等”的待遇。收容遣送制度意味著公民中至少某些人不具備這項(xiàng)憲法權(quán)利，因而不可能符合憲法對(duì)公民權(quán)和平等權(quán)的保障。

2.收容遣送制度的違憲性

在這個(gè)意義上，國(guó)務(wù)院對(duì)《收容遣送辦法》的廢止是一個(gè)符合憲法精神和時(shí)代要求的舉措。收容遣送是一項(xiàng)起源于封建秩序的制度，其前提是各個(gè)地方為自己的窮人負(fù)責(zé)。在生產(chǎn)力和交通水平落后的封建時(shí)代，封建主的莊園就相當(dāng)于一個(gè)獨(dú)立王國(guó)，莊園的主人在獲得農(nóng)奴勞動(dòng)的同時(shí)有義務(wù)維持他們的生計(jì)；不同地區(qū)之間彼此不承擔(dān)責(zé)任，就和今天美國(guó)沒(méi)有法律義務(wù)救濟(jì)中國(guó)的窮人一樣。[17]中國(guó)在很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)也處于這種狀態(tài)，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)極大禁錮了人們的自由。但時(shí)代不同了，經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易的發(fā)展以及交通狀況的不斷改善將全國(guó)各個(gè)地區(qū)帶入一個(gè)聯(lián)系越來(lái)越緊密的網(wǎng)絡(luò)。人口與貨物的跨地區(qū)流動(dòng)越來(lái)越頻繁，因而封建時(shí)代那種靜止和僵化的社會(huì)假定越來(lái)越不合時(shí)宜了。同時(shí)，自給自足的傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)模式早已被打破，各個(gè)地區(qū)之間的相互交流和相互依存不斷增加，因而城市不能在接受農(nóng)村經(jīng)濟(jì)往來(lái)的大背景下繼續(xù)拒絕和農(nóng)村的人口往來(lái)。在某種意義上，城市的繁榮直接得益于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的存在，因而也應(yīng)該為解決農(nóng)村問(wèn)題承擔(dān)部分義務(wù)。

收容遣送制度還建立在一個(gè)傳統(tǒng)的潛在假定之上，也就是流浪者和乞丐的命運(yùn)主要是由他們自己的懶惰、愚昧或偶然不幸造成的-總之，他們是一群不值得尊重的人，因而國(guó)家的制度安排也沒(méi)有必要尊重他們作為公民的權(quán)利。但這種傳統(tǒng)假定顯然是站不住腳的，因?yàn)橹袊?guó)的人口流動(dòng)問(wèn)題帶有顯著的制度性因素。由于人口基數(shù)巨大，農(nóng)民數(shù)量太多，可耕種土地面積極為有限，許多農(nóng)民處于一種非自愿失業(yè)狀態(tài)，而由于缺乏必要的教育和技能，他們來(lái)到城市后未必能及時(shí)找到維持生計(jì)的工作。[18]既然這種狀況主要是由制度而非農(nóng)民個(gè)人造成的，社會(huì)應(yīng)該承擔(dān)起主要責(zé)任。事實(shí)上，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中，流浪人口已經(jīng)為既不是由他們個(gè)人造成的原因也不是他們個(gè)人所能控制的狀況付出了代價(jià)，因而更不應(yīng)該因此而進(jìn)一步受到政府的歧視和懲罰。無(wú)論如何，中國(guó)的改革發(fā)展不能再沿用幾百年以前的英國(guó)濟(jì)貧政策。

更為根本的是，流浪乞討所反映的是城鄉(xiāng)發(fā)展不平衡的社會(huì)問(wèn)題，而收容遣送沒(méi)有在任何意義上解決這個(gè)問(wèn)題。它只是將農(nóng)村的貧困人口束縛在土地上，讓城市居民繼續(xù)在忽視農(nóng)村命運(yùn)的同時(shí)享受部分由農(nóng)村所帶來(lái)的舒適生活。當(dāng)然，維護(hù)城市居民的健康、安全和舒適是重要的，但這并不表明城市可以采取任何措施處置流浪人口。必須強(qiáng)調(diào)的是，流浪人口問(wèn)題并不是哪一個(gè)地區(qū)的問(wèn)題，而是屬于整個(gè)中國(guó)的問(wèn)題，因而并不隨著遣返原籍而自動(dòng)消失。雖然流浪乞討的治理以及外來(lái)貧困人口的資助對(duì)特定城市產(chǎn)生了財(cái)政方面的壓力，地方政府有義務(wù)幫助國(guó)家解決現(xiàn)代化過(guò)程所伴隨的社會(huì)問(wèn)題。尤其是相對(duì)富裕的城市應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，改革開(kāi)放給它們帶來(lái)的好處是在國(guó)家統(tǒng)一的大環(huán)境下獲得的，因而盡管富裕地區(qū)可能更容易吸引流浪乞討人員，它們沒(méi)有權(quán)力簡(jiǎn)單地對(duì)這些人關(guān)閉大門(mén)，從而對(duì)整個(gè)國(guó)家在改革過(guò)程中遇到的社會(huì)問(wèn)題視而不見(jiàn)。在這個(gè)意義上，全國(guó)各地構(gòu)成了一個(gè)“沉浮與共”的大家庭；任何地方的政府都對(duì)來(lái)到當(dāng)?shù)氐呢毨丝谪?fù)有一定的義務(wù)，不能一概遣返了事。[19]

當(dāng)然，遷徙自由的概念是廣泛的，收容遣送制度的廢止并不意味著中國(guó)已經(jīng)滿足了其它方面的憲法要求。公民權(quán)和遷徙自由的憲法保障還表明，所有對(duì)自由遷徙構(gòu)成直接或間接障礙的歧視性待遇都可能涉嫌違憲。筆者在此不能進(jìn)一步討論本文的論點(diǎn)對(duì)戶籍管理制度的含義。和取消收容遣送制度的大趨勢(shì)相一致，中國(guó)顯然應(yīng)該逐步放松戶籍管制，并以地方財(cái)政力所能及的速度取消戶口所在地對(duì)公民待遇造成的差別。[20]中國(guó)目前顯然沒(méi)有條件像美國(guó)那樣建立“福利聯(lián)邦”（welfarefederalism），因而戶籍仍然將在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)影響公民的福利待遇，但這并不意味著地方政府可以采取任何歧視性措施。[21]美國(guó)經(jīng)驗(yàn)表明，地方政府可以為了管理需要對(duì)公民的地方選舉權(quán)和社會(huì)福利權(quán)規(guī)定一定的居住期限，但有關(guān)規(guī)定不得對(duì)公民的憲法權(quán)利構(gòu)成不合理的負(fù)擔(dān)。地方規(guī)定不能純粹是為了歧視外來(lái)人員，或阻止他們來(lái)到當(dāng)?shù)叵硎墚?dāng)?shù)刭Y源。在一個(gè)統(tǒng)一的國(guó)家里，地方?jīng)]有排斥鄰居的權(quán)力，中央也不得授予地方這類(lèi)權(quán)力，因?yàn)闊o(wú)論是中央立法還是地方立法都不得侵犯憲法保障的公民權(quán)和人身自由。作為國(guó)家統(tǒng)一的象征，憲法打破了地方割據(jù)的界限，并授予所有公民充分自由流動(dòng)的權(quán)利。人口的自由流動(dòng)給國(guó)家?guī)?lái)整體上的繁榮，同時(shí)也可能給某些地方帶來(lái)比其它地方更重的負(fù)擔(dān)，而這種負(fù)擔(dān)是一個(gè)統(tǒng)一國(guó)家的憲法框架所必須承受的代價(jià)。

3.憲法價(jià)值與現(xiàn)實(shí)需要之間

當(dāng)然，憲法權(quán)利并不是不顧經(jīng)濟(jì)條件和社會(huì)后果的抽象存在。如果流浪乞討人員的遷徙自由確實(shí)意味著中國(guó)城市的嚴(yán)重失序和貧困化，那么這項(xiàng)自由顯然必須在現(xiàn)階段受到限制。但同樣顯然的是，對(duì)自由的限制必須建立在確鑿的證據(jù)之上，光是憑借想象和對(duì)流浪乞討的厭惡或恐懼是不夠的。且完全意義的遷徙自由究竟會(huì)產(chǎn)生什么社會(huì)后果，在很大程度上取決于國(guó)家的制度和政策安排。如果只要獲得上海戶口就意味著那里最窮的人也可以獲得遠(yuǎn)高于農(nóng)村水平的生活，那么在戶籍制度完全取消、貧困人口可以自由遷徙的情況下，農(nóng)村貧民必然會(huì)源源不絕地為了那里的福利而來(lái)到上海，給上海的繁榮和秩序產(chǎn)生巨大隱患。然而，如果國(guó)家對(duì)所有生計(jì)無(wú)著的公民所給予的最低保障在全國(guó)范圍內(nèi)大致均等，上海貧困人口的生活水平不至于比邊遠(yuǎn)農(nóng)村高那么多，那么大規(guī)模的“福利遷徙”就不太可能發(fā)生。這可能意味著上海最低生活水平將有所下降，但筆者認(rèn)為，這種大致統(tǒng)一的最低保障水平正是我們的憲法所要求的，且平等本身解決了遷徙自由所可能產(chǎn)生的社會(huì)問(wèn)題。不論如何，就和美國(guó)或其它國(guó)家一樣，我們面臨著憲法價(jià)值和現(xiàn)實(shí)需要之間的矛盾，而這種矛盾必須通過(guò)妥善平衡社會(huì)不同群體的利益加以解決。憲法不能忽視現(xiàn)實(shí)，但現(xiàn)實(shí)也同樣不能忽視憲法價(jià)值。

當(dāng)然，濟(jì)貧對(duì)于任何國(guó)家而言都是一個(gè)難以解決的問(wèn)題，而且問(wèn)題的嚴(yán)重程度和具體的解決方案都取決于一個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的狀況。中國(guó)經(jīng)濟(jì)仍然處于發(fā)展中階段，許多地方政府并不富裕，因而難以接受大量涌入的農(nóng)村貧困人口。為了保護(hù)地方健康和秩序，地方政府可以將貧困資助維持在基本生活的最低水平，并對(duì)流浪乞討行為規(guī)定某些限制。但既然不同地區(qū)都是中國(guó)這個(gè)大家庭的成員，各地政府都受到同一部憲法約束。地方政府不能一概拒絕外來(lái)貧困人員，也不得對(duì)他們采取冷漠無(wú)情的態(tài)度。不論他們的身份、狀況和原籍如何，他們必須受到國(guó)家憲法為所有公民平等保障的基本禮遇。

對(duì)于遷徙自由的最大憂慮仍然是“福利移民”對(duì)社會(huì)秩序和地方生活水平的影響。尤其是在中央集權(quán)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之下，城鄉(xiāng)差距被人為拉大。[22]長(zhǎng)期以來(lái)，二元戶籍制度限制農(nóng)民進(jìn)入城鎮(zhèn)競(jìng)爭(zhēng)就業(yè)，從而犧牲了農(nóng)民的就業(yè)權(quán)，而基礎(chǔ)設(shè)施和教育建設(shè)的負(fù)擔(dān)則被留給農(nóng)民自己。為了保障城市人口的生活，中央對(duì)主要農(nóng)產(chǎn)品價(jià)格實(shí)行嚴(yán)格控制。尤其在形成“市管縣”體制后，農(nóng)村的社會(huì)經(jīng)濟(jì)資源與資本主要被市所汲??；農(nóng)業(yè)利潤(rùn)非但沒(méi)有為農(nóng)村的經(jīng)濟(jì)發(fā)展作出有效積累，反而導(dǎo)致農(nóng)村地區(qū)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的日益落后。[23]改革開(kāi)放后，土地承包制一開(kāi)始改善了農(nóng)民待遇，但并沒(méi)有從根本上解決問(wèn)題。中國(guó)的農(nóng)業(yè)人口仍然很多，而耕地資源相對(duì)人口而言相當(dāng)貧乏。[24]再加上農(nóng)村土地的集體產(chǎn)權(quán)界定不明，農(nóng)民并沒(méi)有獲得對(duì)土地的所有權(quán)或完全意義上的使用權(quán)，致使違法征地現(xiàn)象大量存在，許多農(nóng)民因此而喪失了基本生計(jì)。另一方面，大部分農(nóng)村的社會(huì)保障制度仍未建立起來(lái)，兒童與青少年的義務(wù)教育也沒(méi)有完全落實(shí)。這種制度安排必然產(chǎn)生巨大的城鄉(xiāng)貧富差距。雖然生活在同一個(gè)國(guó)家里，農(nóng)民和城鎮(zhèn)居民都是憲法意義上的“公民”，但在許多地方，城市和農(nóng)村實(shí)際上是截然兩個(gè)“世界”。

在這種情勢(shì)下，筆者并不能排除下列可能性：如果放松戶籍控制，賦予生活在農(nóng)村的貧民以完全的遷徙自由，大量農(nóng)村人口將為了追求更好的生活而流轉(zhuǎn)到城鎮(zhèn)，使當(dāng)?shù)刎?cái)政不堪重負(fù)，降低城鎮(zhèn)生活水準(zhǔn)并引發(fā)嚴(yán)重的社會(huì)混亂。在這個(gè)意義上，賦予完全意義的遷徙自由顯然是不明智的“兩敗俱傷”之舉，因?yàn)檫@種理想化的“自由”是不可維持的，農(nóng)村失業(yè)人口的大量涌入將遲早摧毀中國(guó)的各大城市，因而非但城市人口不能再享受優(yōu)裕的生活，而且來(lái)自農(nóng)村的流浪人口也將享受不到城市的繁榮。然而，目前不能完全放開(kāi)，并不意味著現(xiàn)狀就是合理或合憲的，也不意味著我們不應(yīng)該或不能夠通過(guò)制度和觀念的逐步轉(zhuǎn)變改進(jìn)現(xiàn)狀。憲法為我們規(guī)定的目標(biāo)是清楚的：不論出生或生活在什么地方，每個(gè)公民都應(yīng)該享有平等的憲法權(quán)利；作為同一個(gè)國(guó)家的公民，任何人都不應(yīng)該受到制度的歧視。憲法的平等原則禁止任何政府人為和任意地將公民劃分為不同的群體，并為了某些群體的利益而犧牲其他群體的利益，或?yàn)榱司S護(hù)某些群體的優(yōu)越地位而禁止其他群體進(jìn)入并分享國(guó)家賦予的利益。問(wèn)題是如何在維持社會(huì)基本秩序和繁榮的條件下實(shí)現(xiàn)憲法平等。

三、制度與觀念的轉(zhuǎn)變

要防止遷徙自由造成社會(huì)失序，關(guān)鍵在于縮小城鄉(xiāng)實(shí)際生活水平的差別，逐步取消由制度和政策人為造成的差別。除了目前所提倡的通過(guò)各種方式增加農(nóng)民收入之外，[25]筆者認(rèn)為應(yīng)該在制度和觀念上完成以下幾個(gè)方面的轉(zhuǎn)變。

1.國(guó)家立法政策

首先，糾正剝奪農(nóng)民生計(jì)的制度性缺陷，保證農(nóng)民對(duì)土地的所有權(quán)和使用權(quán)。這是中國(guó)解決農(nóng)業(yè)問(wèn)題的根本所在，因?yàn)橥恋厥寝r(nóng)民安身立命的基礎(chǔ)。如果不能從制度上保障農(nóng)民對(duì)土地的所有權(quán)和完全意義上的使用權(quán)，那么就不可能保證農(nóng)村的基本穩(wěn)定。雖然自改革開(kāi)放以來(lái)，農(nóng)民通過(guò)責(zé)任承包制獲得了對(duì)土地的有限使用權(quán)，但不論是對(duì)于保證農(nóng)民心理上的穩(wěn)定還是對(duì)于杜絕資源使用過(guò)度的短期行為，這種權(quán)利的保障都是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。土地所有權(quán)的缺失或虛置同時(shí)導(dǎo)致了大量的資源浪費(fèi)，濫竽充數(shù)的工業(yè)開(kāi)發(fā)進(jìn)一步壓縮了農(nóng)民的生存空間。近年來(lái)，全國(guó)各類(lèi)開(kāi)發(fā)園區(qū)過(guò)多過(guò)濫，土地閑置率過(guò)高，導(dǎo)致土地資源嚴(yán)重浪費(fèi)，農(nóng)民失地失業(yè)。有些地方以各種名目拖欠、挪用、截留土地補(bǔ)償費(fèi)，滋生了大量土地違法案件和貪污腐敗行為，引發(fā)了愈演愈烈的社會(huì)矛盾，成為影響農(nóng)村社會(huì)穩(wěn)定的重要因素。[26]不彌補(bǔ)這些制度上的疏漏，農(nóng)村就不可能成為農(nóng)民安定的棲息地，因而也就不可能從根本上制止農(nóng)村向城市的源源不絕的遷徙。2004年的憲法修正案強(qiáng)調(diào)政府在土地征收或征用過(guò)程中應(yīng)該“給予補(bǔ)償”，從而為“三農(nóng)”問(wèn)題的解決提供了契機(jī)。

其次，取消歧視農(nóng)村、優(yōu)惠城市的國(guó)家政策，逐步放開(kāi)農(nóng)產(chǎn)品價(jià)格，通過(guò)市場(chǎng)機(jī)制而不是行政命令來(lái)協(xié)調(diào)農(nóng)民和城市居民的利益。同時(shí)，中央應(yīng)該在全國(guó)范圍內(nèi)提供統(tǒng)一的最低社會(huì)保障，實(shí)現(xiàn)“老有所終，壯有所用，幼有所長(zhǎng)，矜寡孤獨(dú)廢疾者，皆有所養(yǎng)”的大同理想。[27]或許有人會(huì)反對(duì)說(shuō)，現(xiàn)有的國(guó)庫(kù)資源太有限，因而不足以給廣大農(nóng)民提供統(tǒng)一的社會(huì)保障。確實(shí)，目前農(nóng)村社會(huì)保障的主要障礙是缺乏資金來(lái)源，而資金匱乏直接制約了相關(guān)制度的發(fā)展。[28]然而，既然農(nóng)民和城市居民都應(yīng)該是享受平等憲法權(quán)利的公民，國(guó)家就不能在人為維持城市繁榮的同時(shí)漠視農(nóng)村的基本福利。因此，只要中央政府從國(guó)庫(kù)中拿出任何資金來(lái)資助城市的貧困居民，那么它就必須對(duì)農(nóng)民也一視同仁，否則它就不符合憲法第33條規(guī)定的“公民在法律面前一律平等”的基本原則。[29]如果中央目前沒(méi)有足夠的資金，它完全可以通過(guò)征稅實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)。即便國(guó)家選擇不直接介入任何社會(huì)保障的供給，它也應(yīng)該積極促成農(nóng)村社會(huì)保障制度的建立。事實(shí)上，2004年的憲法修正案已經(jīng)明確要求“國(guó)家建立健全同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會(huì)保障制度”，表明中國(guó)已經(jīng)意識(shí)到建立統(tǒng)一社會(huì)保障制度的必要性。憲法平等原則的必然含義是，如果中央直接介入社保問(wèn)題，那么它就必須平等對(duì)待全國(guó)各地的城市和農(nóng)村居民。在目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展條件下，這意味著國(guó)家只能為每一個(gè)公民提供最低限度的社會(huì)保障。如果有些城市愿意給本地居民提供更多的福利，它們無(wú)疑有這個(gè)權(quán)利，但根據(jù)平等原則，它們不得將因此“慕名而來(lái)”的外地人拒之門(mén)外，也不得拒絕給流浪乞討人員提供維持生存的必要救助。

當(dāng)然，富庶的城市可能因此而不敢為本地居民提供過(guò)高的基本保障，以免“吸引”過(guò)多的外來(lái)貧困人口。但筆者認(rèn)為，如果這是公民權(quán)和平等權(quán)的必然要求，那么地方政策就必須受到相應(yīng)限制。畢竟，在一個(gè)統(tǒng)一的國(guó)家里，在同一部憲法的統(tǒng)治下，地方政府不能為所欲為，地方自主權(quán)的行使不能違背憲法的基本價(jià)值。我們不能在接受了一部規(guī)定公民平等的憲法之后，還天經(jīng)地義地認(rèn)為城市生活就應(yīng)該比農(nóng)村更好，沿海地區(qū)的生活就應(yīng)該比內(nèi)地更好，并通過(guò)政府對(duì)內(nèi)地或農(nóng)村的公民過(guò)來(lái)追求更好的生活設(shè)置重重制度障礙，否則就等于自相矛盾了。如果一個(gè)中國(guó)人顯然沒(méi)有權(quán)利自由自在地到美國(guó)的任何地方追求更美好的生活，那么她顯然有權(quán)利在自己的國(guó)家里這么做，而不受政府的阻礙和干預(yù)。

2.地方民主制度

要從根本上解決農(nóng)民負(fù)擔(dān)問(wèn)題，必須完善地方民主自治，讓農(nóng)民決定自己的命運(yùn)，并允許農(nóng)民自由組成社團(tuán)以倡導(dǎo)和保護(hù)自己的合法利益。除了那些因本身過(guò)分貧困而不能維持基本政府開(kāi)支的地方之外，[30]“三農(nóng)”問(wèn)題的根本癥結(jié)在于農(nóng)民不能決定對(duì)自己征收的稅費(fèi)，而規(guī)定各種苛捐雜稅的地方政府并不直接向農(nóng)民或其選舉產(chǎn)生的代表負(fù)責(zé)。在很大程度上，“三農(nóng)”問(wèn)題的存在體現(xiàn)了傳統(tǒng)的管理模式，忽視了“執(zhí)政為民”的基本思想。歸根到底，縣鄉(xiāng)鎮(zhèn)等政府單元的存在是為了地方人民的福利，農(nóng)民所交納的稅費(fèi)最終也應(yīng)該被用在農(nóng)民自己身上。既然如此，農(nóng)民就應(yīng)該對(duì)自己愿意承受什么樣的負(fù)擔(dān)具有發(fā)言權(quán)：如果他們?cè)敢猥@得更好的子女教育、更高的社會(huì)保障或更可靠的治安環(huán)境，那么最終是他們自己“破費(fèi)”；如果他們更在乎自己的收入，那么他們就得在生活質(zhì)量上更“將就”一些。不論如何，這應(yīng)該是農(nóng)民自己決定的事情，而農(nóng)民只有通過(guò)選舉制度，保證自己對(duì)制定稅費(fèi)政策的地方官員具備某種控制，才可能對(duì)自己的錢(qián)袋具有發(fā)言權(quán)。這樣，如果地方政府規(guī)定了不合適的稅費(fèi)，對(duì)當(dāng)?shù)剞r(nóng)民造成了過(guò)分沉重的負(fù)擔(dān)，或政府在花錢(qián)上大手大腳，揮霍了農(nóng)民的錢(qián)財(cái)而沒(méi)有提供相應(yīng)的服務(wù)，那么這類(lèi)政府官員自然將在下次選舉中遭到淘汰。目前，中國(guó)地方人大選舉還很不完善，且地方人大對(duì)政府預(yù)算還沒(méi)有發(fā)揮應(yīng)有的控制和監(jiān)督職能。[31]2004年的憲法修正案統(tǒng)一了地方人大代表的任期，只能算是在人大制度改革的方向上邁出了一小步。在完善地方民主代議制的方向上，中國(guó)還有一段很長(zhǎng)的路要走。但只要民主制度不完善，就不可能從根本上解決“三農(nóng)”問(wèn)題。

3.司法機(jī)構(gòu)的作用

美國(guó)經(jīng)驗(yàn)表明，只有國(guó)家統(tǒng)一和公民權(quán)利的憲法規(guī)定是不夠的。如果得不到有效的實(shí)施，憲法的承諾注定是空洞的。聯(lián)邦憲法第四條規(guī)定了各州公民的“優(yōu)惠與豁免權(quán)”。從字面上看，這項(xiàng)條款可以被理解為賦予各州公民以廣泛的遷徙自由。然而，最高法院卻采取了相當(dāng)狹義的解釋?zhuān)Y(jié)果判定了“優(yōu)惠與豁免權(quán)”條款的“死刑”。1868年的第十四修正案明確定義了“合眾國(guó)公民”，但最高法院的判例再次拒絕對(duì)“公民”賦予任何實(shí)質(zhì)性權(quán)利。從1868年通過(guò)到今天，美國(guó)憲法并沒(méi)有增加關(guān)于公民自由遷徙的條文，但遷徙自由卻隨著司法解釋而發(fā)生了實(shí)質(zhì)性變化。這段漫長(zhǎng)的歷史充分說(shuō)明，憲法權(quán)利離不開(kāi)司法機(jī)構(gòu)的實(shí)施與保障。這個(gè)論斷尤其適用于流浪者，因?yàn)樗麄円话悴荒苡行⑴c民主政治過(guò)程，因而不能通過(guò)改變立法來(lái)保護(hù)自己的權(quán)利。在這種情況下，司法保障可能是他們的憲法權(quán)利獲得尊重的唯一希望。

中國(guó)的流浪乞討人員也面臨著同樣的困境。他們目前唯一所能期望的是社會(huì)同情，但由于他們不可能組成一支有效的社會(huì)力量，流浪者的權(quán)利終究得不到可靠的制度保障。當(dāng)然，由于選舉制度發(fā)揮的作用有限以及結(jié)社自由受到限制等原因，一般的城市居民也會(huì)遇到同樣的問(wèn)題，譬如對(duì)拆遷補(bǔ)償方案不滿意的拆遷戶也往往不能有效地影響政府機(jī)關(guān)以充分考慮他們的利益，但他們還是比和流浪乞討人員具有多得多的政治資源。相比之下，一個(gè)舉目無(wú)親、孤立無(wú)援的流浪者最容易遭到地方政府甚至整個(gè)當(dāng)?shù)厣鐣?huì)的敵視，因而最需要憲法和法律的保護(hù)。在這個(gè)意義上，流浪者構(gòu)成了“分散和孤立的少數(shù)團(tuán)體”，[32]特別需要司法保護(hù)。就和普通公民的權(quán)利保障一樣，要防止流浪者的公民權(quán)和遷徙自由受到地方政府的過(guò)分限制，有必要建立適當(dāng)?shù)乃痉▽彶橹贫?，授?quán)司法機(jī)構(gòu)不斷通過(guò)實(shí)踐中出現(xiàn)的個(gè)案界定地方權(quán)力的邊界。沒(méi)有司法實(shí)施，憲法為所有公民提供的統(tǒng)一權(quán)利保障就必然被形形色色的地方規(guī)定所打破，一個(gè)所有公民“在法律面前一律平等”憲政秩序也就注定難以實(shí)現(xiàn)。

當(dāng)然，和美國(guó)聯(lián)邦法院有所不同的是，中國(guó)的法院系統(tǒng)目前普遍存在著地方保護(hù)主義傾向。造成這種現(xiàn)象的主要原因是地方政府對(duì)地方法院在人事和財(cái)政上的控制。根據(jù)中國(guó)1982年憲法的規(guī)定，地方人大及其常委會(huì)決定地方法院領(lǐng)導(dǎo)人的任免，且“地方各級(jí)人民法院對(duì)產(chǎn)生它的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)”。（第128條）[33]更重要的是，盡管司法改革一度提議要改“條塊結(jié)合、以塊為主”的傳統(tǒng)管理模式為垂直管理模式，以中央財(cái)政系統(tǒng)給各級(jí)法院直接提供的“皇糧”取代目前主要由地方財(cái)政提供的“雜糧”，這項(xiàng)改革至今沒(méi)有尚未取得這個(gè)效果，且由于種種原因，目前看來(lái)完全實(shí)施垂直模式的可能性并不大。地方政府對(duì)地方法院的人事和財(cái)政控制無(wú)疑導(dǎo)致了司法地方保護(hù)主義，使法官因顧慮失去職位、福利待遇或辦案經(jīng)費(fèi)而不得不在審判過(guò)程中偏向地方利益。事實(shí)上，這種現(xiàn)象在美國(guó)也同樣普遍，只是美國(guó)通過(guò)聯(lián)邦和各州兩套獨(dú)立與平行的法院系統(tǒng)解決了這個(gè)問(wèn)題。在1816年的“地產(chǎn)充公案”，[34]聯(lián)邦最高法院確立了聯(lián)邦法院對(duì)涉及聯(lián)邦問(wèn)題的案件具有最高管轄權(quán)的基本原則。因此，如果地方法院對(duì)涉及聯(lián)邦公民權(quán)的問(wèn)題判決不公，當(dāng)事人可以上訴到聯(lián)邦法院，而聯(lián)邦法院在人事和財(cái)政上均獨(dú)立于地方政府，因而不會(huì)出現(xiàn)地方保護(hù)主義現(xiàn)象。

在現(xiàn)階段，司法地方保護(hù)主義問(wèn)題仍然得不到根本解決，因?yàn)橹袊?guó)不可能通過(guò)聯(lián)邦主義司法體制以隔絕地方保護(hù)主義影響，而在一套法院體系下，地方法院難免或多或少地對(duì)地方利益有所偏向。但這并不表明中國(guó)在公民權(quán)和遷徙權(quán)等憲法保障問(wèn)題上只能無(wú)所作為。盡管地方法院在人事和財(cái)政上受到同級(jí)政府的控制，上級(jí)法院并不受這種控制的影響，因而地方保護(hù)主義程度應(yīng)該相對(duì)較小。因此，如果蘇州市的司法機(jī)構(gòu)不能充分維護(hù)流浪乞討人員的遷徙自由，公正地審查市政府或人大對(duì)遷徙自由的限制，那么當(dāng)事人可以將市的有關(guān)規(guī)定上訴到江蘇省的審查機(jī)構(gòu)，并期望問(wèn)題能得到更為公正的解決。[35]

總之，和美國(guó)一樣，中國(guó)1982年憲法文本也沒(méi)有明確規(guī)定公民的“遷徙自由”。事實(shí)上，即使存在這樣的憲法條文，沒(méi)有司法機(jī)構(gòu)的有效實(shí)施，那么流浪乞討人員的遷徙自由仍然是一句空話。然而，美國(guó)經(jīng)驗(yàn)表明，遷徙權(quán)作為公民基本權(quán)利早已隱含在“公民權(quán)”的概念之中。因此，即便以后的憲法修正仍不加入“遷徙自由”，司法機(jī)構(gòu)也完全可以從“公民”、“平等”和“人權(quán)”等普遍憲法概念中“讀”出這項(xiàng)基本權(quán)利。

綜上所述，解決農(nóng)村問(wèn)題的根本辦法不是將農(nóng)民的手腳捆在土地上，而是使廣大農(nóng)村成為一個(gè)更適合人生存的地方；不是剝奪農(nóng)民的遷徙自由，而是通過(guò)更好地落實(shí)憲法的平等原則來(lái)避免遷徙所可能帶來(lái)的社會(huì)問(wèn)題；不是延續(xù)犧牲農(nóng)村、發(fā)展城市的長(zhǎng)期政策，不加反思地默認(rèn)制度長(zhǎng)期造成的城鄉(xiāng)差別的合法性，而是通過(guò)制度變革逐步消除我們這個(gè)統(tǒng)一的國(guó)家里現(xiàn)已存在的種種無(wú)形的“國(guó)界”。即便政府不能采取積極措施減少城鄉(xiāng)差別，那么它至少也必須避免通過(guò)歧視性的制度和政策主動(dòng)剝奪農(nóng)民作為公民的基本權(quán)利；否則，我們習(xí)以為常的制度、政策和政府行為就是在漠視憲法的存在。作為第一步，我們首先要在觀念上確立農(nóng)民的憲法平等地位。至少絕大部分生活在城市的憲法學(xué)者們必須從優(yōu)裕的“象牙塔”中醒來(lái)，更多地關(guān)注占這個(gè)國(guó)家2/3之多的農(nóng)村人口的實(shí)際憲法權(quán)利，充分意識(shí)到歧視農(nóng)民的制度和政策是一種“憲法上的反?，F(xiàn)象”（constitutionalanomaly）。如果這個(gè)國(guó)家的公民待遇仍然取決于她出生或生活在什么地方，而我們卻仍然對(duì)此無(wú)動(dòng)于衷，或暗自慶幸自己沒(méi)有成為制度的犧牲品，那么這只能意味著我們離憲政下的文明狀態(tài)還很遙遠(yuǎn)。但筆者還是希望，我們能夠通過(guò)憲政逐步進(jìn)入這種文明狀態(tài)，擺脫地方各自為戰(zhàn)、互相堤防的局面，不斷走向一個(gè)城市和農(nóng)村、內(nèi)地和沿海、發(fā)達(dá)和落后地區(qū)共同繁榮發(fā)展的國(guó)度。盡管地區(qū)差異和貧富不均將必然存在，高山流水荒漠將繼續(xù)帶來(lái)交通困難，但在這個(gè)國(guó)家的疆域內(nèi)不存在阻隔公民自由流動(dòng)的制度和法律障礙。不論出生在什么地方，任何公民都享受著同樣的憲法權(quán)利，都有自由選擇到國(guó)內(nèi)的任何地方工作和生活，即便是流浪者也不例外。只有到那個(gè)時(shí)候，我們才真正實(shí)現(xiàn)了憲法下的平等與統(tǒng)一。

參考文獻(xiàn)：

[1]也就是所謂的TwoNations，是指貧富兩個(gè)懸殊巨大的階層所構(gòu)成的無(wú)形“國(guó)家”。在這兩個(gè)“國(guó)家”里的人過(guò)著兩種完全不同的生活，享有完全不同的實(shí)際權(quán)利和待遇。

[2]參見(jiàn)GeraldNeuman，StrangerstotheConstitution：Immigrants，Borders，andFundamentalLaw，PrincetonUniversityPress（1996），p.150.

[3]參見(jiàn)A.P.vanderMei，F(xiàn)reedomofMovementforIndigents：AComparativeAnalysisofAmericanConstitutionalLawandEuropeanCommunityLaw，19ArizonaJournalofInternationalandComparativeLaw803.

[4]PaulCraigandGráinnedeBúrca，EULaw：Text，Cases，andMaterials（3rdEd.），OxfordUniversityPress（2003），pp.751-753.

[5]見(jiàn)1969年的案例Shapirov.Thompson，394U.S.618.

[6]A.P.vanderMei，F(xiàn)reedomofMovementforIndigents：AComparativeAnalysisofAmericanConstitutionalLawandEuropeanCommunityLaw，19ArizonaJournalofInternationalandComparativeLaw803.

[7]Case53/81，D.M.Levinv.StaatssecretarisvanJustitie，1982E.C.R.1035at17.

[8]Kentv.Dulles，357U.S.116，126.

[9]Edwardsv.California，314U.S.160，177（1941）。

[10]這個(gè)詞語(yǔ)來(lái)自于卡多佐法官（J.Cardozo）在1935年的“牛奶價(jià)格案”的著名意見(jiàn)：“各州人民必須沉浮與共，并在長(zhǎng)遠(yuǎn)看來(lái)，繁榮和拯救在于聯(lián)合而非分裂?！保˙aldwinv.G.A.F.Seelig，Inc.，294U.S.511）這項(xiàng)判決撤消了紐約州為了穩(wěn)定州內(nèi)牛奶市場(chǎng)價(jià)格而限制州外企業(yè)在州內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)的做法。

[11]事實(shí)上，目前的西文名稱(chēng)EuropeanUnion本身已經(jīng)包含了“聯(lián)邦”的意思。美國(guó)聯(lián)邦憲法前言開(kāi)頭就是“為了形成一個(gè)更完善的聯(lián)邦（Union）”，可見(jiàn)Union這個(gè)詞既可以譯為“聯(lián)邦”，也可以譯為“聯(lián)盟”。由于歐洲聯(lián)盟仍然不是一個(gè)完整意義上的國(guó)家，目前譯為“聯(lián)盟”是準(zhǔn)確的。但如果將來(lái)Union的性質(zhì)有所變化，歐洲制定了一部統(tǒng)一的憲法，那么即使名稱(chēng)仍然依舊，其中文譯名應(yīng)該變?yōu)椤奥?lián)邦”。

[12]值得注意的是，1954年憲法原先提到了“遷徙自由”，但這項(xiàng)自由并沒(méi)有獲得實(shí)施。戶籍制度的建立和維持表明，遷徙自由在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下不可能獲得實(shí)施。事實(shí)上，主要由于政治原因，1954年憲法本身在短短3年后便被廢置不用。見(jiàn)劉政：“1954年憲法施行三年后為什么被逐漸棄廢”，/gb/paper370/1/class037000003/hwz223130.htm（2004年5月4日訪問(wèn)）。后來(lái)的幾部憲法-包括現(xiàn)行1982年憲法在內(nèi)-均沒(méi)有提到遷徙自由。

[13]參見(jiàn)殷嘯虎、林彥：“我國(guó)法律關(guān)于遷徙自由規(guī)定的變化及其思考”，《法學(xué)》，2001年第6期，第10-14頁(yè)；曾祥華：“對(duì)遷徙自由的憲法學(xué)思考”，《政法論叢》2003年第6期。

[14]Balkanization，參見(jiàn)A.P.vanderMei，F(xiàn)reedomofMovementforIndigents：AComparativeAnalysisofAmericanConstitutionalLawandEuropeanCommunityLaw，19ArizonaJournalofInternationalandComparativeLaw803，at810-811.

[15]對(duì)于遷徙自由的一般討論，參見(jiàn)朱?；荩骸罢撨w徙自由”，《憲法研究》（第一期），法律出版社2002年版，第462-467頁(yè)。

[16]根據(jù)《立法法》第八條，只有全國(guó)人大或其常委會(huì)才能規(guī)定包括收容遣送在內(nèi)的“限制人身自由的強(qiáng)制措施”，且這項(xiàng)權(quán)力不得通過(guò)立法授予國(guó)務(wù)院行使。

[17]盡管這聽(tīng)上去是天經(jīng)地義的，但全球化的發(fā)展很可能會(huì)在不遠(yuǎn)的將來(lái)改變這個(gè)現(xiàn)實(shí)，并在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生有限的公民權(quán)概念。至少，聯(lián)合國(guó)職能的加強(qiáng)和南北交流的深入意味著相對(duì)富裕的國(guó)家將越來(lái)越被認(rèn)為應(yīng)對(duì)相對(duì)貧困的國(guó)家負(fù)有某種援助義務(wù)。

[18]盡管憲法第46條規(guī)定：“公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)”，但眾所周知的事實(shí)是，農(nóng)村教育和城市教育是不可同日而語(yǔ)的兩個(gè)概念。

[19]這當(dāng)然并不反對(duì)《城市生活無(wú)著的流浪乞討人員救助管理辦法》目前規(guī)定的做法，也就是在自愿的前提下為不能在城市獨(dú)立生存的流浪乞討人員提供返回原籍的便利。

[20]這個(gè)問(wèn)題近年來(lái)已經(jīng)受到不少學(xué)者和實(shí)務(wù)部門(mén)的關(guān)注，參見(jiàn)薛江武：“對(duì)公民遷徙自由的立法思考”，《法商研究》，1994年第1期；李樹(shù)忠：“遷徙自由與我國(guó)戶籍自由改革”，《憲法研究》（第一期），法律出版社2002年版，第584-585頁(yè)。

[21]一種普遍的憂慮是戶籍制的取消將導(dǎo)致農(nóng)村人口大規(guī)模涌入城市，進(jìn)而導(dǎo)致嚴(yán)重的社會(huì)失序。筆者在此不對(duì)這種可能性作任何猜測(cè)，但需要澄清的是，即使取消戶籍制，也不意味著流浪者就自動(dòng)成為城市的居民并獲得居民的福利待遇-如果找不到適當(dāng)?shù)墓ぷ?，在享受救助站的有限援助之后，他們將仍然是城市的流浪者。本文的論點(diǎn)是，戶籍制不論存在與否都不能束縛任何公民的遷徙自由，而遷徙自由本身也不要求流浪者獲得城市居民的待遇。事實(shí)上，在比較農(nóng)村生活和流浪乞討的境遇之后，大多數(shù)農(nóng)民未必愿意選擇后者作為生活方式。

[22]對(duì)于中國(guó)戶籍制的建立過(guò)程及其作為農(nóng)村貧困化的制度成因，參見(jiàn)謝海定：“我國(guó)城鄉(xiāng)貧富差距的成因-戶籍法律制度的視角”，《中國(guó)法治新聞》2004年第3期，第38-43頁(yè)。

[23]胡一帆：“‘省管縣’：破解‘三農(nóng)’困境的另類(lèi)路線”，《財(cái)經(jīng)》2004年第5期，第64-67頁(yè)。

[24]在中國(guó)的13多億人口中，“農(nóng)業(yè)人口占了9億，其中勞動(dòng)年齡人口就占到5億多，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)只解決了幾千萬(wàn)，農(nóng)業(yè)工業(yè)生產(chǎn)也只需要一億多，還有三四億過(guò)剩勞動(dòng)力有待流出。因此可以說(shuō)，只有大批的農(nóng)民從土地上走出來(lái)，成為市民，中國(guó)的現(xiàn)代化才有希望?！币?jiàn)陳桂棣、春桃：《中國(guó)農(nóng)民調(diào)查》，北京：人民文學(xué)出版社2004年版，第434頁(yè)。

[25]這主要是指國(guó)家為了農(nóng)業(yè)增收而采取的一系列積極措施，包括改善農(nóng)村的基礎(chǔ)設(shè)施、傳播農(nóng)業(yè)科技知識(shí)、引進(jìn)優(yōu)良品種、提供市場(chǎng)與氣象等和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)相關(guān)的信息、引導(dǎo)農(nóng)民從事收益更高的職業(yè)等。

[26]參見(jiàn)任波、胡一帆：“征地制度改革：天平向何方傾斜”，《財(cái)經(jīng)》2004年3月20日，第56-57頁(yè)；劉建平、戴敦峰：“別奪走我的麥田-山東齊河‘圈地運(yùn)動(dòng)’的終結(jié)”，《南方周末》2004年1月8日

[27]《禮記·禮運(yùn)》。

[28]參見(jiàn)常曉紅：“農(nóng)村合作醫(yī)療制度爭(zhēng)議”，《財(cái)經(jīng)》2004年第10期（5月20日），第64-67頁(yè)。

[29]一個(gè)可能的辯護(hù)是，用于城市居民的救助來(lái)自于城市居民或企業(yè)所交納的中央稅，因而城市的社會(huì)保障只是在花城市自己的錢(qián)，似乎并無(wú)不當(dāng)之處。對(duì)這種論點(diǎn)的回應(yīng)是，憲法平等原則只是要求，一旦稅款上收之后，中央開(kāi)支就應(yīng)該對(duì)各地大致平等，而不得公然區(qū)別城市和農(nóng)村。如果在去除國(guó)家對(duì)城市的優(yōu)惠政策之后，城市居民的收入和納稅仍顯然高于農(nóng)村，那么確實(shí)就和犧牲農(nóng)村來(lái)發(fā)展城市一樣，強(qiáng)制城市援助農(nóng)村的政策也是不妥當(dāng)?shù)?。但這只是表明中央和地方的稅收權(quán)限應(yīng)該重新分配，讓地方而非中央主要承擔(dān)本地居民的社保開(kāi)支。當(dāng)然，對(duì)于那些實(shí)在因過(guò)分貧困而沒(méi)有能力為本地居民提供基本社會(huì)保障的地方，平等原則并不排除中央可以采取適當(dāng)?shù)木獯胧?/p>

[30]不可否認(rèn)的是，中國(guó)目前還存在著大量連維持基本政府職能都有困難的貧困地區(qū)。對(duì)于這些地方，如果減免農(nóng)業(yè)稅，地方政府的運(yùn)行將面臨困難，因而中央政府有必要提供適當(dāng)援助。見(jiàn)常紅曉：“農(nóng)業(yè)稅改驟然提速”，《財(cái)經(jīng)》2004年第7期（4月5日），第46、48頁(yè)。

[31]據(jù)報(bào)道，預(yù)算監(jiān)督機(jī)制的完善問(wèn)題已經(jīng)列入全國(guó)人大常委會(huì)的議程，見(jiàn)吳小亮、李其諺：“《預(yù)算法》修改工作啟動(dòng)”，《財(cái)經(jīng)》2004年第7期（4月5日），第88-90頁(yè)。

[32]Discreteandinsularminorities，是美國(guó)聯(lián)邦最高法院的首法官斯通（C.J.Stone）在1938年的“卡羅琳產(chǎn)品案”判決的“第四腳注”中的著名論斷。（UnitedStatesv.CaroleneProductsCo.，304U.S.144）其大意是，由于非裔等少數(shù)族群構(gòu)成了“分散與孤立的少數(shù)團(tuán)體”，因而不可能通過(guò)多數(shù)主義（majoritarian）的民主程序去推翻歧視他們的法律，因?yàn)樗麄內(nèi)藬?shù)實(shí)在太少、組織力量太弱。這樣，如果司法機(jī)構(gòu)放任不管，那么議會(huì)中的多數(shù)代表就可以公然違背憲法的平等保護(hù)原則，而多數(shù)人說(shuō)了算的民主程序?qū)刂七@種歧視顯然無(wú)能為力。因此，為了保障憲法賦予每個(gè)人的平等權(quán)利，法院必須在民主程序失靈的情況下發(fā)揮應(yīng)有的作用。盡管這個(gè)論點(diǎn)一般被用來(lái)為針對(duì)種族歧視的嚴(yán)格審查提供理由，它也應(yīng)該同樣適用于針對(duì)流浪者的歧視，因?yàn)樗麄円话惚煌耆艚^于民主決策程序之外，因而除了司法保護(hù)之外，不可能通過(guò)其它正常途徑維護(hù)自己的權(quán)利。

[33]地方法院對(duì)地方人大“負(fù)責(zé)”的一個(gè)體現(xiàn)是年度工作報(bào)告。盡管人大不通過(guò)法院工作報(bào)告的現(xiàn)象極少，且憲法和法律都沒(méi)有規(guī)定不通過(guò)的法律后果，但2001年沈陽(yáng)市人大拒絕通過(guò)中級(jí)法院工作報(bào)告的事件使人們重新看待這種監(jiān)督機(jī)制的潛在作用。盡管沈陽(yáng)市人大最后通過(guò)了新的法院工作報(bào)告，這一事件還是導(dǎo)致了法院的人事變動(dòng)。見(jiàn)“沈陽(yáng)中院全面整改，人大代表予以肯定”，/epublish/gb/paper2/46/class000200004/hwz103757.htm（2004年5月4日訪問(wèn)）。

[34]Martinv.Hunter‘sLessee，14U.S.304.

[35]據(jù)報(bào)道，浙江臺(tái)州為了防止地方政府干預(yù)法院辦案，對(duì)于某些行政訴訟規(guī)定了“交叉管轄”，也就是將某些可能受到地方干預(yù)的案件移交給省內(nèi)其它地區(qū)的法院審理。盡管可能給當(dāng)事人和法院取證帶來(lái)不便，這項(xiàng)制度有效消除了法院不敢和不能正常行使行政案件立案權(quán)、審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)現(xiàn)象，因而不失為解決地方保護(hù)主義的一種途徑。參見(jiàn)段宏慶：“等待最高法院拆遷司法解釋”，《財(cái)經(jīng)》2004年第11期（6月5日），第104-109頁(yè)。