導(dǎo)語：如何才能寫好一篇行政賠償法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：行政公產(chǎn)；國家賠償；回責(zé)原則；構(gòu)成要件

1行政公產(chǎn)概述

關(guān)于公產(chǎn)（公物）的概念，各國規(guī)定不同。法國將行政主體的財(cái)產(chǎn)分為公產(chǎn)和私產(chǎn)，公產(chǎn)的范圍較大；德國一般將公共財(cái)產(chǎn)分為兩塊，行政用公產(chǎn)和公共用公產(chǎn)，二者都受公用目的的限制，成為了行政法上的專門制度；日本和中國臺(tái)灣的公產(chǎn)（公物）概念較為相似。

綜合國外研究成果進(jìn)行回納，針對(duì)各國關(guān)于公產(chǎn)的定義、范圍不致相同的狀況，公產(chǎn)法中的“公產(chǎn)”概念，應(yīng)該包括以下幾項(xiàng)要素：第一，行政公產(chǎn)必須是在行政主體（包括授權(quán)主體和受委托主體）所有或支配治理下；第二，行政主體對(duì)公產(chǎn)具有公法支配權(quán)，這種權(quán)力（利）不以所有權(quán)為限，可以通過具體行政行為、行政合同等行政活動(dòng)方式取得，也可以通過民事合同等民事活動(dòng)方式取得；第三，公產(chǎn)必須用于公共目的，這也是行政公產(chǎn)的核心要素，區(qū)分公產(chǎn)與私產(chǎn)的關(guān)鍵之所在。用作貿(mào)易活動(dòng)的國有資產(chǎn)和作為直接供行政機(jī)關(guān)職能所用的公務(wù)財(cái)產(chǎn)也被排除在行政公產(chǎn)之外。因此概括的講，行政公產(chǎn)是指行政主體為了用于公共目的而所有或治理的財(cái)產(chǎn)。

行政公產(chǎn)制度是國內(nèi)學(xué)者近年來才關(guān)注的一個(gè)題目，行政公產(chǎn)并非實(shí)定法上的用語，

仍然是一個(gè)學(xué)術(shù)意義上的概念，相關(guān)研究不是很多。但我國的一些法律、法規(guī)卻有很多有關(guān)行政公產(chǎn)的規(guī)定。如憲法、預(yù)算法、公路法、鐵路法、土地治理法、煤炭法、電力法、郵政法、城市規(guī)劃法、軍事設(shè)施保***、國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)監(jiān)視治理?xiàng)l例、企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記治理辦法等等，這些實(shí)定法為研究和分析我國的行政公產(chǎn)提供了豐富的制度基礎(chǔ)。然而由于我國缺乏一套成熟的行政公產(chǎn)理論來為公產(chǎn)方面的立法提供指導(dǎo)，有關(guān)公產(chǎn)的分散立法模式已完全不能適應(yīng)時(shí)展的步伐。

根據(jù)我國《國家賠償法》的規(guī)定，我國國家賠償?shù)姆秶话ㄐ姓a(chǎn)致害?！睹穹ㄍ▌t》中無公產(chǎn)致害賠償?shù)拿鞔_規(guī)定。在實(shí)務(wù)中，凡是因公產(chǎn)的設(shè)置或治理不善造成公民人身或財(cái)產(chǎn)受損的情況，此類損害的賠償責(zé)任，適用《民法通則》中有相關(guān)規(guī)定。如《民法通則》第一百二十五條規(guī)定：“在公共場(chǎng)所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒有放置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?！痹摲ǖ谝话俣鶙l亦規(guī)定：“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成損害的，他的所有人或者治理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證實(shí)自己沒有過錯(cuò)的除外?！憋@然，根據(jù)法律條文的規(guī)定，應(yīng)由“施工人”、“所有人”、“治理人”，而不是國家獨(dú)立承擔(dān)賠償責(zé)任。因國有道路及其它國家公共設(shè)施因瑕疵致害，仍由受托治理的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位或公共團(tuán)體對(duì)受害人承擔(dān)賠償責(zé)任，將行政公產(chǎn)致害賠償納進(jìn)民事賠償范疇，適用民事訴訟程序解決。

2行政公產(chǎn)致害賠償責(zé)任的回責(zé)原則及免責(zé)事由

2.1回責(zé)原則

公產(chǎn)致害應(yīng)承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，其目的在于對(duì)不幸損害的公道分配，它不具有一般法律責(zé)任的制裁性和教育性，而僅具有補(bǔ)償性。當(dāng)公產(chǎn)致人傷害時(shí)，國家基于公平給受害者以補(bǔ)償。該原則要求除了法律規(guī)定的免責(zé)事由，只要公有公產(chǎn)的設(shè)置或治理有一欠缺而人民受損害，國家即應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任,不問國家對(duì)此是否有過失,亦不得證實(shí)其對(duì)于防止損害的發(fā)生，已盡留意而免責(zé)。

2.2免責(zé)事由

為減輕國家負(fù)擔(dān)，公道分擔(dān)預(yù)防及事故本錢，在某些情況下，即使國家對(duì)公產(chǎn)致害事故的發(fā)生負(fù)有責(zé)任，也可主張免責(zé)。筆者建議具體應(yīng)包括三種情況：（1）公產(chǎn)致害是由不可抗力造成；所謂不可抗力，指與公產(chǎn)本身無關(guān)之外在自然力（如：自然死亡、狂風(fēng)雨、地震、雷擊等），已超越人類能力之界限，為人類之知識(shí)經(jīng)驗(yàn)所無法避免，亦無法防止損害之發(fā)生之義。國家主張不可抗力而要求免責(zé)時(shí)，須以該公產(chǎn)具備通常所應(yīng)有的安全性為必要。當(dāng)不可抗力與治理瑕疵發(fā)生競(jìng)合時(shí)，應(yīng)根據(jù)原因競(jìng)合的規(guī)則來承擔(dān)賠償責(zé)任。（2）事故發(fā)生是由于受害人故意。指受害人故意造成損害的發(fā)生和擴(kuò)大，損害的后果也只能由受害者自己承擔(dān)。（3）第三人的原因，指除受害人以外的第三人直接造成損害，如交通事故，公產(chǎn)的設(shè)置或治理者盡到應(yīng)有的留意義務(wù)，此時(shí)國家可主張免責(zé)。

3行政公產(chǎn)致害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

3.1須是公產(chǎn)致害

即直接供公眾使用的公產(chǎn)。常見的有道路、橋梁等等。這里有兩個(gè)要件：一是利用物有公有特性，“公有”不以屬于國家公共團(tuán)體或者其他公法人所有為限，而是著眼于供公共目的使用；二是直接供公眾使用，如公民在公路、橋梁上行走。假如公民乘汽車,此時(shí)公民首先與客運(yùn)公司形成運(yùn)輸合同關(guān)系，對(duì)公路的利用屬于間接利用，是否適用國家賠償要具體分析。假如由于汽車或客運(yùn)公司自身的原因損害公民利益時(shí)，由客運(yùn)公司承擔(dān)違約責(zé)任或民事侵權(quán)責(zé)任。假如由于道路維修、養(yǎng)護(hù)題目使公有公共設(shè)施未達(dá)到安全運(yùn)營標(biāo)準(zhǔn),發(fā)生車禍，公民因此遭受損失時(shí)，則為設(shè)置、治理者未盡安全義務(wù)，應(yīng)由道路治理部分作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)履行國家賠償?shù)牧x務(wù)。

3.2安全義務(wù)欠缺

即公產(chǎn)的設(shè)置或治理有欠缺。所謂設(shè)置，是指公有公共設(shè)施于指定公用前的設(shè)立裝置行為，如設(shè)計(jì)、建造、施工、裝設(shè)等行為；所謂治理，是指公產(chǎn)在指定公用后，為維持公有設(shè)施發(fā)揮預(yù)定功能，及維持可供運(yùn)作的狀態(tài)的一切行為，如保存、利用、改良等行為。以客觀標(biāo)準(zhǔn)判定，不管公產(chǎn)設(shè)置或治理者有無違反義務(wù)，也不追究該設(shè)置或治理者在主觀上有無故意或過失。只要公有公共設(shè)施不具備通常應(yīng)有的狀況與設(shè)備，就稱為欠缺客觀上的安全性，至于欠缺安全性的理由如何不問。

3.3損害結(jié)果

對(duì)公民的權(quán)利，如生命健康權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等造成損害。至于生命健康權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的涵義應(yīng)依照民法上有關(guān)規(guī)定的解釋。至于可要求國家賠償?shù)氖軗p權(quán)利是否只限于生命健康權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，筆者以為應(yīng)當(dāng)從更廣闊的視角來理解，即只要是憲法保護(hù)的權(quán)利受到公產(chǎn)損害，都可提起國家賠償之訴。

3.4損害與公產(chǎn)設(shè)置或治理的欠缺有因果關(guān)系

因果關(guān)系指相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，即無此行為，不會(huì)發(fā)生損害；有此行為，通常足以導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生。包括直接的因果關(guān)系，如道路的路面有坑洞,市政治理部分沒有及時(shí)加以修補(bǔ)也沒有設(shè)置警示標(biāo)志，這就屬于公物治理上的缺失，路人因此而受傷就存在直接的因果關(guān)系。還有共同侵權(quán)中的間接因果關(guān)系，公

產(chǎn)設(shè)置或者治理的欠缺不是損害發(fā)生的唯一原因，如與被害人自己的行為或者自然事實(shí)相結(jié)合而發(fā)生損害，也可以具有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系。此時(shí)國家仍然要承擔(dān)賠償責(zé)任，但由于當(dāng)事人也有過失，可適當(dāng)減少國家賠償?shù)臄?shù)額。

4結(jié)束語

社會(huì)化進(jìn)程要求國家在行政中更加活躍，國家不僅要提供個(gè)人所需的社會(huì)安全，還要為人民提供作為經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化等條件的各種給付和設(shè)施。將公產(chǎn)利用關(guān)系的公法性質(zhì)界定清楚，從而把它納進(jìn)國家賠償?shù)姆懂牐强茖W(xué)公道的設(shè)置、治理公物的必要環(huán)節(jié)。因此，應(yīng)盡快完善國家賠償法，將公產(chǎn)致害納進(jìn)國家賠償范圍，并在賠償額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)、回責(zé)原則、強(qiáng)制執(zhí)行措施和程序等方面作相應(yīng)修改，盡快使公民的正當(dāng)權(quán)益得到切實(shí)保障，以填補(bǔ)目前我國國家賠償法領(lǐng)域的這一空缺。

參考文獻(xiàn)

［1］王名揚(yáng)．法國行政法［J］．北京：中國政法大學(xué)出版社，1988．

篇2

關(guān)鍵詞：國家賠償責(zé)任，范圍，界定，發(fā)展

 

1.前言

國家賠償是對(duì)國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)的行為造成的損害承擔(dān)的責(zé)任，包括行政賠償和司法賠償兩部分。國家賠償責(zé)任，指國家機(jī)關(guān)或國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中侵犯公民、法人合法權(quán)益造成損害時(shí)，國家依法應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。國家賠償責(zé)任主要包括兩大類：一是行政賠償責(zé)任，即行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害時(shí)，國家所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任；二是司法賠償責(zé)任，即司法機(jī)關(guān)因錯(cuò)羈或錯(cuò)判刑事被告人造成損害時(shí)，國家所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。論文格式，發(fā)展。

2.國家賠償責(zé)任范圍的界定

2.1行政賠償責(zé)任范圍的界定

行政賠償責(zé)任的范圍是國家對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)，侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益，并對(duì)造成的損害給與賠償。我國《國家賠償法》除在第二條對(duì)國家賠償作出高度的概括性的規(guī)定，即“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”

2.1.1人身權(quán)損害賠償

人身權(quán)是法律基于民事主體人格或身份而產(chǎn)生的一項(xiàng)法律權(quán)力，其最明顯的特征就是他不具有直接的財(cái)產(chǎn)屬性，是非財(cái)產(chǎn)權(quán)。人身權(quán)在我國的《憲法》和《民法通則》中都有明確的規(guī)定。我國的《國家賠償法》在規(guī)定行政賠償責(zé)任范圍時(shí)，將人身權(quán)損害賠償作出明文規(guī)定，其中最主要的兩項(xiàng)是人身自由權(quán)的損害賠償和生命權(quán)的損害賠償。我國《國家賠償法》的規(guī)定，侵犯人身自由權(quán)的行政賠償是指國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法拘留和違法采取限制人身自由權(quán)的行政強(qiáng)制措施，侵犯公民人身自由權(quán)的，由國家承擔(dān)行政賠償責(zé)任。侵犯人身自由權(quán)的行政行為主要包括：違法拘留、違法勞動(dòng)教養(yǎng)、違法采取限制人身自由的行政強(qiáng)制措施；我國《憲法》規(guī)定生命健康權(quán)是公民的基本權(quán)利，即公民依法享有生命不受非法剝奪，健康不受非法損害的權(quán)利。國家在侵犯公民生命健康權(quán)方面，由國家承擔(dān)賠償責(zé)任主要包括以下內(nèi)容：以暴力毆打造成公民身體傷害或者死亡、違法使用武器、警械造成公民人身傷害或者死亡、其他行為等。

2.1.2財(cái)產(chǎn)權(quán)損害賠償

根據(jù)我國的民法通則規(guī)定財(cái)產(chǎn)權(quán)主要包括：物權(quán)、債權(quán)、財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)。我國的國家賠償法主要是根據(jù)民法通則和憲法制定這一部分的，其中主要包括：違法事實(shí)罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停業(yè)停產(chǎn)、沒收財(cái)產(chǎn)等行政處罰行為；違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施的行為；違反國家規(guī)定征收財(cái)物、攤派費(fèi)用；造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為。

2.2司法賠償責(zé)任范圍的界定

司法賠償責(zé)任范圍是行使司法職權(quán)的國家機(jī)關(guān)及其工作人員，在執(zhí)行職務(wù)過程中的違法行為侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益所造成的損害，由國家予以賠償。根據(jù)我國《國家賠償法》的相關(guān)規(guī)定，因錯(cuò)誤拘留，錯(cuò)誤逮捕，再審改判無罪而原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的；刑訊逼供或者以毆打等暴力行為造成公民人身傷害或者死亡的以及違法使用武器造成公民人身傷害或者死亡的；違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳等措施，依照審判監(jiān)督；依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財(cái)產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的。

3.國家賠償責(zé)任范圍的發(fā)展趨勢(shì)

3.1擴(kuò)大國家賠償責(zé)任范圍

國家賠償責(zé)任范圍的擴(kuò)大是國家賠償由原來的行政賠償逐步擴(kuò)大到司法賠償、立法賠償乃至軍事賠償?shù)阮I(lǐng)域。國家賠償責(zé)任范圍的擴(kuò)大，從侵權(quán)主體看，意味著由行政機(jī)關(guān)及其工作人員擴(kuò)大到司法機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)及其工作人員等；從侵權(quán)行為看，意味著國家不僅要對(duì)行政侵權(quán)行為承擔(dān)賠償，而且還要對(duì)司法侵權(quán)、某些立法侵權(quán)和軍事侵權(quán)行為承擔(dān)賠償。我國國家賠償責(zé)任范圍目前僅限于行政賠償責(zé)任和司法賠償責(zé)任，而立法賠償，國家賠償法中尚未涉及。所以，我國國家賠償法應(yīng)當(dāng)規(guī)定國家立法行為對(duì)公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害時(shí)的賠償責(zé)任，但應(yīng)嚴(yán)格規(guī)定其適用條件。隨著抽象行政行為的逐漸增多，其他非訴監(jiān)督機(jī)制己難以有效地發(fā)揮其作用，以致抽象行政行為違法實(shí)施的現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，法院審查抽象行政行為勢(shì)在必行。論文格式，發(fā)展。論文格式，發(fā)展。將立法賠償納入國家賠償范圍，有利于確立對(duì)抽象行政行為的國家賠償制度。國家賠償責(zé)任范圍的擴(kuò)大化，有利于我國依法行政的全面推進(jìn)。

3.2完善司法賠償責(zé)任范圍

法院的裁判行為，是審判人員代表國家適用法律的行為。論文格式，發(fā)展。既然在行政執(zhí)法中，公務(wù)員的違法行為致窖要由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，那么，在司法活動(dòng)中，對(duì)審判人員在審理案件中貪污受賄、拘私舞弊或者故意枉法造成的錯(cuò)誤裁判，并且可能沒有受益人，或者已經(jīng)執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)無法返還的，如果由審判人員個(gè)人對(duì)此承擔(dān)賠償責(zé)任，則受害人肯定難以得到有效的救濟(jì)。對(duì)此，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。另外，對(duì)輕罪重判的，在取保候?qū)徶羞`法罰款和違法沒收保證金的，偵查機(jī)關(guān)因違法搜查侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的，司法機(jī)關(guān)工作人員縱容他人毆打、侮辱、體罰或司法機(jī)關(guān)工作人員侮辱、體罰、虐待犯罪嫌疑人、被告人、服刑人員造成嚴(yán)重后果的，國家均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

3.3精神損害納入國家賠償責(zé)任范圍

隨著社會(huì)的發(fā)展，關(guān)于精神損害的賠償突破原有觀念，一些國家開始對(duì)精神損害承擔(dān)賠償責(zé)任。我國是社會(huì)主義國家，其國家機(jī)關(guān)和國家工作人員是為廣大人民服務(wù)的。如果它的行為侵犯了主體的合法權(quán)益，理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。建立國家賠償制度，其根本目的就是保護(hù)作為國家主人的人民的人格能健康發(fā)展，保障其人身自由和其它合法權(quán)益不受非法侵犯，如果主體的人身自由沒有保障，主體的人格尊嚴(yán)沒有受到尊重。因此，確立精神損害的國家賠償責(zé)任，是國家賠償制度目的的要求。

3.4確定軍事賠償責(zé)任

隨著中國法制建設(shè)的進(jìn)一步完善,軍事賠償不僅應(yīng)當(dāng)列入國家賠償法,而且還應(yīng)當(dāng)成為國家賠償?shù)囊环N類型。軍事機(jī)關(guān)違法行使職務(wù)造成損害的行為是現(xiàn)實(shí)存在的，在實(shí)際生活中,軍事機(jī)關(guān)及其組成人員執(zhí)行職務(wù)時(shí)因違法造成公民、法人或其他組織合法權(quán)益受到損害的事件時(shí)有發(fā)生。因此,不能以軍事機(jī)關(guān)的主要活動(dòng)都是合法的為理由,把軍事機(jī)關(guān)置于國家賠償之外。國家賠償法所說的國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)該包括軍事機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)工作人員。我國憲法和法律所指的國家機(jī)關(guān)包括國家權(quán)力機(jī)關(guān)、國家行政機(jī)關(guān)、國家司法機(jī)關(guān)和國家軍事機(jī)關(guān)。如果公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到軍事機(jī)關(guān)及其工作人員違法行為的侵權(quán)損害而不能享有依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利，那么他們所享有的國家賠償權(quán)利將是不完全的。論文格式，發(fā)展。把軍事賠償列入國家賠償責(zé)任范圍，主要目的既是使違法行為造成的損害得到賠償，以要糾正賠償過多過寬的不合理現(xiàn)況，以加強(qiáng)國防建設(shè)和軍隊(duì)建設(shè)的需要，保持國家穩(wěn)定團(tuán)結(jié)和長治久安。

4.結(jié)束語

我國《國家賠償法》對(duì)于依法保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，促進(jìn)國家行政機(jī)關(guān)的依法執(zhí)政能力，協(xié)調(diào)社會(huì)矛盾，為了維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定起到了巨大的推動(dòng)作用。論文格式，發(fā)展。然而，目前我國國家賠償責(zé)任的界定范圍仍需進(jìn)一步明確和擴(kuò)展，亟待通過修改和完善使其更具有可操作性，更好地體現(xiàn)“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法精神，使受害企業(yè)和個(gè)人的財(cái)產(chǎn)損失和精神損失都能得到完全賠償，從而全面促進(jìn)社會(huì)的和諧可持續(xù)發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]楊茜.淺談國家賠償責(zé)任與公務(wù)員責(zé)任[J].魅力中國.2010.19.

[2]羅文燕.國家賠償責(zé)任免除之探討[J].浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào).2002.06.

[3]姚曙明.論精神損害的國家賠償責(zé)任[J].湖南冶金職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào).2006.03.

篇3

【論文內(nèi)容摘要】行政不作為是相對(duì)于行政作為而言的行政行為。行政不作為違法同樣會(huì)給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害，這種損害國家應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，為受害者提供充分的救濟(jì)，切實(shí)保障公民的權(quán)益。

    行政不作為是行政行為的一種，是相對(duì)于行政作為行為而言的。行政不作為違法同行政作為違法一樣會(huì)給公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成損害。這類損害是否應(yīng)由國家賠償呢?從我國現(xiàn)行法律規(guī)定看，《行政訴訟法》第十一條雖然規(guī)定了“公民、法人或其他組織認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕或者不予答復(fù)的”;“申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的”;“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，(國家賠償法》中并沒有明確規(guī)定這些情況可以提起行政賠償。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)不知道應(yīng)該如何解決這類問題。由此產(chǎn)生了行政不作為違法的國家賠償責(zé)任的問題。

一、行政不作為違法的概念及其構(gòu)成要件

    對(duì)行政不作為違法予以界定，是研究國家對(duì)行政不作為違法負(fù)賠償責(zé)任的前提。對(duì)什么是行政不作為違法，目前學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)頗多，見解不一。筆者認(rèn)為，行政不作為違法是指行政主體負(fù)有積極履行法定行政作為的義務(wù)(依職權(quán)的法定義務(wù)和依申請(qǐng)的法定義務(wù))，并且在能夠履行，即有條件、有能力履行的情況下而沒有在程序上履行或者在法律對(duì)此行政行為的履行期限已做出了明確界定的情況下的不及時(shí)履行狀態(tài)。

    對(duì)于該行為的構(gòu)成要件，筆者認(rèn)為包含以下因素:

    (i>行政不作為違法必須以行政主體負(fù)有某種法定作為義務(wù)為前提，無法定作為義務(wù)的存在則無行政不作為。行政主體是指能以自己名義實(shí)施國家行政權(quán)(表現(xiàn)為行政管理活動(dòng))，并對(duì)行為效果承擔(dān)責(zé)任的組織。根據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，行政主體的概念無論從內(nèi)涵和外延上，都比行政機(jī)關(guān)的概念更加豐富和廣泛。具體而言，它包括:國家行政機(jī)關(guān)，即各級(jí)人民政府及其所屬的工作部門;地方各級(jí)人民政府的派出機(jī)關(guān)，如地區(qū)行政公署、縣屬區(qū)公所、城市街道辦事處等;依法享有獨(dú)立行政主體資格的行政機(jī)關(guān)派出機(jī)構(gòu)，如公安派出所、工商管理所等;法律、法規(guī)授權(quán)組織。當(dāng)行政主體放棄、拖延或者拒絕履行法定行政作為義務(wù)時(shí)，就構(gòu)成了適格的行政不作為違法主體。

    所謂法定的作為義務(wù)，從總體說，來源于法律、法規(guī)和規(guī)章等法律規(guī)范明確規(guī)定的行政主體應(yīng)該積極去做的義務(wù)。行政主體在法律上除了負(fù)有作為的義務(wù)外，還負(fù)有不作為的義務(wù)。如果是有法定的不作為義務(wù)而不為，就不能稱之謂法律上的行為。因?yàn)榉尚袨樽鳛橐环N法律事實(shí)，是能夠引起某種法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為，即“具有法律意義或能夠引起法律效果的行為”，①如果負(fù)有不作為的義務(wù)而不為，就“不會(huì)形成特定主體之間具體的法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，②也就是說，這種“不為”不能引起具體法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，不具有法律意義，因而它不是一種法律事實(shí)，不能視為一種法律上的行為，在法律上對(duì)其也無調(diào)整和規(guī)范的必要。

    (z)構(gòu)成行政不作為違法的主觀要件必須是行政主體有過錯(cuò)，包括故意與過失。若行政主體違反法定義務(wù)不作為是因?yàn)椴豢煽沽Φ确侵饔^上的原因，則即使造成了違法的不作為行政行為，也不能認(rèn)為它是行政不作為。例如，消防隊(duì)接到火警報(bào)告，在前往失火現(xiàn)場(chǎng)的途中由于山洪暴發(fā)毀壞橋梁，又無其他通往現(xiàn)場(chǎng)的道路，此時(shí)消防隊(duì)的不作為并不構(gòu)成不作為違法。

    (3)行政主體不作為違法是超過法定期限不作為。行政主體在法定期限內(nèi)不作為，是法律賦予的自由裁量權(quán)，并不構(gòu)成不作為違法。這里法定期限應(yīng)采用廣義解釋。法律、法規(guī)有明確規(guī)定的，按法律、法規(guī)的確定;法律、法規(guī)役有明確規(guī)足的，可以適用規(guī)章的規(guī)定。需要注意的是，在緊急情況下則不存在期限問題，行政主體應(yīng)主動(dòng)、及時(shí)、有效地履行其作為義務(wù)。例如公民遭到歹徒搶劫，值勤路過的民警即負(fù)有即時(shí)保護(hù)義務(wù)，此時(shí)并不存在法定期限問題。

二、行政不作為違法國家負(fù)賠償責(zé)任的必要性及構(gòu)成要件

    對(duì)行政不作為提起國家賠償，在國外早已有之。根據(jù)美國《聯(lián)邦侵權(quán)求償法))) ( the federal tort claim act)第1346條第6款規(guī)定:“由政府雇員在他的職務(wù)或工作范圍內(nèi)活動(dòng)時(shí)的疏忽或錯(cuò)誤的作為或不作為所引起財(cái)產(chǎn)的破壞或損失，人身的傷害或死亡等屬于美利堅(jiān)合眾國的侵權(quán)賠償范圍?！雹儆秩绲聡鴌98i年《國家賠償法))第1條第1款規(guī)定:“公權(quán)力機(jī)關(guān)違法對(duì)他人承擔(dān)公法義務(wù)時(shí)，公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)依據(jù)本法對(duì)他人賠償就此產(chǎn)生的損害?！雹?/p>

    從依法行政的角度來看，如果行政主體怠于履行法定職責(zé)，對(duì)相對(duì)人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)造成損害，則依法行政無從談起。國家賠償中行政賠償?shù)牧⒎康木褪菫榱私鉀Q行政主體侵權(quán)行為的賠償責(zé)任，它應(yīng)該對(duì)違法的作為行政行為和違法的不作為行政行為進(jìn)行全面的規(guī)范，為受損害的公民、法人和其他組織提供救濟(jì)，切實(shí)保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。只有這樣，《國家賠償法》的功能和價(jià)值才能充分體現(xiàn)。

   在明確行政不作為違法國家應(yīng)付賠償責(zé)任后，并不是說，所有的行政不作為違法都應(yīng)由國家負(fù)賠償責(zé)任。國家對(duì)行政不作為違法負(fù)賠償責(zé)任，必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件，這是分清賠償責(zé)任的關(guān)鍵問題。對(duì)此，筆者作如下分析:

    (1)該行政不作為已經(jīng)進(jìn)人了訴訟程序，且已經(jīng)由法院認(rèn)定為行政不作為行為，這是行政不作為取得國家賠償?shù)那疤釛l件。

    (2)該行政不作為給相對(duì)人的合法權(quán)益造成實(shí)際的損害。這包括三層意思:第一:必須有實(shí)際損害的存在，即損害必須是已經(jīng)發(fā)生，客觀存在的。如果損害是尚未發(fā)生或可能發(fā)生但不確定的，既不是現(xiàn)實(shí)的損害則不引起賠償責(zé)任。第二:損害的必須是公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益。如果損害的是非法權(quán)益，則不存在賠償問題。第三:行政不作為與相對(duì)人的實(shí)際損害之間存在因果關(guān)系。因果關(guān)系問題是個(gè)十分復(fù)雜的問題，國內(nèi)外學(xué)者有不同的觀點(diǎn)，筆者贊同“只要行政主體違背了對(duì)權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)因此導(dǎo)致其損害，且權(quán)利人無法通過其他途徑受償?shù)?，我們認(rèn)為存在行政賠償責(zé)任的因果關(guān)系?！雹垡虼耍P者認(rèn)為行政不作為違法引起國家賠償責(zé)任的因果關(guān)系可以這樣理解:只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，行政主體與公民、法人和其他組織的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。這種因果關(guān)系的認(rèn)定，最大的價(jià)值就是:有利于公民、法人及其他組織請(qǐng)求賠償，并促使負(fù)有法定作為義務(wù)的行政主體積極的履行法定義務(wù)。

三、完善國家賠償制度的幾點(diǎn)設(shè)想

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[論文摘 要]行政侵權(quán)賠償是國家在特定情形下承擔(dān)賠償責(zé)任的制度，我國相關(guān)的法律對(duì)其做了比較詳細(xì)的規(guī)定。從行政侵權(quán)賠償?shù)莫?dú)有特征、歸則原則、構(gòu)成要件、賠償范圍幾個(gè)方面，對(duì)行政侵權(quán)賠償做了闡述和分析，力求在這些方面對(duì)其有更為系統(tǒng)和詳細(xì)的把握。

行政侵權(quán)賠償是指行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)的工作人員在行使職權(quán)的過程中，違法侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，并造成損害的，由國家對(duì)受害人承當(dāng)賠償責(zé)任的制度。

一、行政侵權(quán)賠償?shù)奶攸c(diǎn)

（一）行政侵權(quán)賠償是由行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員違法行使行政職權(quán)的行為引起的。

行政侵權(quán)賠償產(chǎn)生的原因是行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員違法行使行政職權(quán)的行為，這種違法行使行政職權(quán)的行為包括違法的具體行政行為和違法的事實(shí)行為，即只有違法的具體行政行為和違法的事實(shí)行為才能引起行政侵權(quán)賠償，如果是合法的具體行政行為和事實(shí)行為給公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益造成損害，則不會(huì)引起行政侵權(quán)賠償，只能產(chǎn)生行政補(bǔ)償?shù)膯栴}。如果不是在行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)的過程中發(fā)生的侵權(quán)行為，例如民事侵權(quán)行為，也不會(huì)引起行政侵權(quán)賠償。

（二）行政侵權(quán)賠償?shù)恼?qǐng)求人是合法權(quán)益遭受行政侵權(quán)行為侵害的公民、法人或者其他組織。

行政侵權(quán)賠償?shù)恼?qǐng)求人是合法權(quán)益遭受行政侵權(quán)行為損害的對(duì)象，即公民、法人或者其他組織無論是否屬于行政相對(duì)人，只要其合法權(quán)益遭受行政侵權(quán)行為的侵害，就可以請(qǐng)求賠償。當(dāng)然遭受侵害的權(quán)益必須是法律承認(rèn)的合法權(quán)益，違法權(quán)益即使遭受侵害，公民、法人或者其他組織也不能請(qǐng)求行政賠償。應(yīng)該注意的是公民、法人或者其他組織遭受的侵害必須是現(xiàn)實(shí)的、已經(jīng)確定的，將來可能發(fā)生的損害不能引起行政侵權(quán)賠償。

（三）行政侵權(quán)賠償?shù)牧x務(wù)機(jī)關(guān)是造成行政侵害的行政機(jī)關(guān)，賠償?shù)呢?zé)任主體是國家。

根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，行政侵權(quán)賠償?shù)牧x務(wù)機(jī)關(guān)為造成侵害的行政機(jī)關(guān)。而行政侵權(quán)賠償?shù)淖罱K責(zé)任主體是國家，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員在法律上代表國家，其實(shí)施的行政職權(quán)行為是代表國家實(shí)施的，無論是合法的還是違法，其法律后果都?xì)w于國家，國家行政侵權(quán)賠償?shù)呢?zé)任主體主要表現(xiàn)時(shí)賠償費(fèi)用從國庫支出。

（四）行政侵權(quán)賠償?shù)馁r償方式主要是支付賠償金。

行政侵權(quán)賠償?shù)馁r償方式以支付賠償金為主，以消除影響、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠禮道歉等方式為輔。

二、行政侵權(quán)賠償?shù)臍w責(zé)原則

行政侵權(quán)賠償?shù)臍w責(zé)原則，為從法律上判斷國家是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任提供了最根本的依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)，它對(duì)于確定行政侵權(quán)賠償?shù)臉?gòu)成要件、取證責(zé)任等都具有重大的意義。在1994年頒布《國家賠償法》以前，我國法律界對(duì)這一問題爭論不休，大致有過錯(cuò)原則、無過錯(cuò)原則、違法原則三種觀點(diǎn)?！秶屹r償法》的頒布最終確立行政侵權(quán)賠償?shù)臍w責(zé)原則為違法原則，該法第二條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”，就是對(duì)確立違法歸責(zé)原則的明文規(guī)定。違法原則是指行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)的工作人員在做出職權(quán)行為時(shí)不論有無過錯(cuò)，只要其職權(quán)行為違反法律規(guī)定，并且給公民、法人或者其他組織造成了侵害，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。需要注意的是，違法歸責(zé)原則中的“法”是指廣義上的法，既包括法律、法規(guī)、司法解釋等規(guī)范性法律文件，也包括法律原則和法律精神。違法既包括積極的性違法，也包括消極的不性違法，具體的違法情形如下：違反了法律、法規(guī)、規(guī)章或其他規(guī)范性法律文件；違法了法律原則或者精神；沒有履行應(yīng)該履行的職責(zé)等。

三、行政侵權(quán)賠償?shù)臉?gòu)成要件

根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，行政侵權(quán)賠償?shù)臉?gòu)成要件即國家承擔(dān)行政賠償須符合的條件，主要有以下幾項(xiàng)：（一）侵害必須是由行政機(jī)關(guān)（包括法律法規(guī)授權(quán)的組織或者行政機(jī)關(guān)委托的組織）或者行政機(jī)關(guān)的工作人員造成的，這是對(duì)構(gòu)成行政侵權(quán)賠償?shù)闹黧w要件的要求；（二）損害行為必須發(fā)生在行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)的過程中，行使其他性質(zhì)的行為如民事行為，則不會(huì)發(fā)生行政侵權(quán)賠償問題；（三）損害必須是由違法行使職權(quán)造成的，如果是合法的職權(quán)行為造成損害，也不會(huì)引發(fā)行政侵權(quán)賠償；（四）損害后果的產(chǎn)生。損害的發(fā)生是行政侵權(quán)賠償責(zé)任產(chǎn)生的前提，這里的損害必須是已經(jīng)產(chǎn)生或者一定產(chǎn)生的，且僅指物質(zhì)損害和直接損害；（五）損害與違法職權(quán)行為存在直接的因果關(guān)系，即損害與違法職權(quán)行為間存在著邏輯上的直接關(guān)系。

四、行政侵權(quán)賠償?shù)馁r償范圍

根據(jù)法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)有下列侵犯人身權(quán)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。

（一）對(duì)侵犯人身權(quán)進(jìn)行行政賠償?shù)那樾?。?duì)人身權(quán)的侵犯包括以下幾種行為：第一、違法拘留或者違法采取限制人身自由的行政強(qiáng)制措施的；第二、非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的；第三、以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為構(gòu)成公民身體傷害或者死亡的；第四、違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；第五、造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。

（二）對(duì)侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行行政賠償?shù)那樾巍５谝?、違法實(shí)施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)物等行政處罰的；第二、違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施的；第三、違反國家規(guī)定征收財(cái)物、攤派費(fèi)用的；第四、造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為。

除了正面規(guī)定國家進(jìn)行行政賠償?shù)那樾瓮?，法律還從反面規(guī)定了國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形：第一、行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個(gè)人行為；第二、因公民、法人或者其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的；第三、法律規(guī)定的其他情形。

原告的律師要對(duì)當(dāng)事人付諸行政侵權(quán)賠償訴訟的行為進(jìn)行認(rèn)真審查，看其是否在國家行政賠償范圍之內(nèi)，如果在國家不承擔(dān)賠償責(zé)任范圍內(nèi)，那么律師就應(yīng)該告知當(dāng)事人有關(guān)法律的相關(guān)規(guī)定，告知當(dāng)事人不應(yīng)該進(jìn)行提起行政侵權(quán)賠償訴訟。如果被告的律師發(fā)現(xiàn)原告訴訟的行為不屬于國家應(yīng)該承擔(dān)行政賠償責(zé)任范圍內(nèi)，那么就可以采取相應(yīng)的措施，以維護(hù)當(dāng)事人的合法利益。

（三）賠償范圍應(yīng)增加精神損害賠償部分。依據(jù)《民法通則》第一百二十條、第一百二十一條的規(guī)定，對(duì)于行政侵權(quán)案件也可以適用精神損害賠償金。在英美法系國家，判例確認(rèn)給予精神損害賠償?shù)臋?quán)利種類逐漸增多，對(duì)于不產(chǎn)生物質(zhì)后果但引起巨大精神痛苦的，也開始給付精神損害賠償金。而大陸法系國家在審判實(shí)踐中也逐漸開始判決賠償死者近親屬感情上的損害。目前精神損害行政賠償已成為一種世界性發(fā)展趨勢(shì)?！坝袚p害即有救濟(jì)”是現(xiàn)代法治的一項(xiàng)重要原則，通過侵權(quán)者向受害人承擔(dān)賠償責(zé)任，既可以填補(bǔ)受害人的損失，又可以對(duì)侵權(quán)人起到一定的制裁功能，促使其自覺履行法定義務(wù)。因此應(yīng)當(dāng)把精神損害賠償納入國家賠償?shù)姆秶鷥?nèi)。

參考文獻(xiàn)

[1]《國家賠償法學(xué)》，房紹坤、畢可志編著，北京大學(xué)出版社，2004年7月。

[2]《行政法學(xué)》，主編羅豪才、副主編湛中樂，北京大學(xué)出版社，2001年5月。

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【論文摘要】:由于中國古代社會(huì)，民刑不分，諸法合體，統(tǒng)治階級(jí)專斷獨(dú)行，廣大百姓權(quán)利意識(shí)薄弱，對(duì)于統(tǒng)治階級(jí)對(duì)自己權(quán)利的侵害，往往才忍讓的態(tài)度。隨著法制建設(shè)的不斷開展，行政侵權(quán)在中國得到重視，行政侵權(quán)法律制度也在不斷的得到發(fā)展和完善。根據(jù)中國的重刑傳統(tǒng)，將行政侵權(quán)與違法犯罪行為進(jìn)行比較，應(yīng)該是最適宜中國人接受的方式，尤其是其中的歸責(zé)原則，正是彰顯了行政侵權(quán)的特色。

侵權(quán)行為具有普遍性。但我們一提到“侵權(quán)”，最先想到的往往是民事侵權(quán)，而很少提及行政主體的侵權(quán)行為。這主要是與我國傳統(tǒng)的服從、聽令習(xí)慣有關(guān)，即上級(jí)、長官的命令只需服從，包括其對(duì)自身的侵權(quán)行為；另一方面，行政侵權(quán)雖是行政法學(xué)理論體系中的一個(gè)基本命題，卻至今仍沒有喚起行政法學(xué)者足夠的重視，對(duì)此的研究僅僅是淺嘗輒止。

實(shí)際上，不從公法私法化或私法公法化的層面上看，僅就侵權(quán)行為的普遍性角度，侵權(quán)是行為的必然結(jié)果。無論是私人行為還是公共行為，由于社會(huì)矛盾和利益的沖突，自利行為的他者致害在所難免。因?yàn)闊o論公法領(lǐng)域還是私法領(lǐng)域中的人，都通過各種方式直接或間接地實(shí)現(xiàn)自身利益最大化，即符合“經(jīng)濟(jì)人”的理論。隨著1994年《國家賠償法》的出臺(tái)，“行政侵權(quán)”概念得到我國行政法學(xué)界的廣泛認(rèn)同。

“行政侵權(quán)”在我國得到認(rèn)同經(jīng)歷了一個(gè)漫長的時(shí)期。古代社會(huì)雖廣泛存在行政侵權(quán)行為，卻因無“行政侵權(quán)”的概念和理念而不被人們所認(rèn)識(shí)。建國初期，法律上規(guī)定但在司法實(shí)踐中卻不存在行政侵權(quán)，即處于事實(shí)上的行政侵權(quán)免責(zé)時(shí)期。1957年之后，一切法制破壞殆盡，行政侵權(quán)法律制度被否定，更無從談對(duì)“行政侵權(quán)”的認(rèn)同問題。即使是1978年憲法及其它法律的頒布，也未曾提到行政侵權(quán)方面的規(guī)定。1982年憲法原則及初成體系的國家賠償制度標(biāo)志著我國已在理論上及法律原則上對(duì)行政侵權(quán)予以肯定；然而在具體的責(zé)任范圍和賠償標(biāo)準(zhǔn)上，并未完全依法實(shí)施，這一時(shí)期處于行政侵權(quán)的有限責(zé)任時(shí)期。直至1988年由羅豪才先生主編的《行政法論》才最先較為系統(tǒng)地提出“行政侵權(quán)”概念并進(jìn)行了較為全面的研究。

行政侵權(quán)法產(chǎn)生的邏輯起點(diǎn)表現(xiàn)為行政侵權(quán)法律制度產(chǎn)生的歷史必然性。如果說，民事侵權(quán)產(chǎn)生在于多元化的主體之間人格的獨(dú)立和利益的分離，那么，行政侵權(quán)產(chǎn)生的邏輯起點(diǎn)則是民主制度的確立及國家利益與私人利益的調(diào)和（參考王世濤《行政侵權(quán)研究》，中國人民公安大學(xué)出版社）。在民的原則及民主制度的確立，使人們對(duì)于侵權(quán)主體的行為不再持忍受態(tài)度，而拿起武器起來反抗。為維護(hù)自己權(quán)益而產(chǎn)生的反抗心理，是行政侵權(quán)法產(chǎn)生的根本條件，行政侵權(quán)在救濟(jì)上體現(xiàn)了國家利益與私人利益之間的博弈。

行政侵權(quán)與違法犯罪行為均是對(duì)相對(duì)方利益的損害，那么如何區(qū)分兩者呢？我想主要可以從如下幾點(diǎn)進(jìn)行比較。

(一)主體

行政侵權(quán)的主體是指以自己的名義履行行政職權(quán)損害了相對(duì)方的法益，并依法獨(dú)立承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的行政主體。

行政侵權(quán)主體首先必須是行政主體，這一點(diǎn)不同于行政違法主體，行政違法主體不是單一的組織主體，而是兩個(gè)實(shí)施違法行為的主體——一個(gè)是對(duì)外的整體的組織主體，一個(gè)則是具體實(shí)施行政違法的行政公務(wù)人員。由此，行政違法的主體類型可分為兩類：一類是行政違法的外部主體，另一類是行政違法的內(nèi)部主體（楊件君《論行政違法的主客體的構(gòu)成》）。行政侵權(quán)的主體是法律授權(quán)的行政組織，被授予的權(quán)力之所以具有公權(quán)力的性質(zhì)，是因?yàn)榇祟惤M織本身具有管理公共事務(wù)的職能。但公務(wù)員不能作為行政侵權(quán)主體，因?yàn)橹挥心芤宰约好x實(shí)施行政職權(quán)行為并對(duì)職權(quán)行為獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的才可成為行政主體，公務(wù)員并不具備這一條件，其行為只是行政主體的而已，其身份被行政主體所吸收。而刑事責(zé)任的主體則為具有相應(yīng)行為能力的自然人或法人，并無特別要求。

(二)客體

行政侵權(quán)的客體是指行政主體在違法或不當(dāng)行使行政職權(quán)時(shí)所侵害的行政相對(duì)方的法益?！胺ㄒ妗辈煌凇昂戏?quán)益”，其不僅包括有實(shí)定法依據(jù)的權(quán)益，而且包括符合法律原則、法律精神的權(quán)益。

民事侵權(quán)的客體一般可以適用于行政侵權(quán)，但兩者并不完全一致。

從性質(zhì)上說，雖然作為民事主體的公民和作為行政相對(duì)方的公民享有的權(quán)利的內(nèi)容有些是一致的，但民事主體享有的權(quán)利屬于私權(quán)，而行政相對(duì)方享有的權(quán)利則屬于行政法保護(hù)的權(quán)利，不是單純的私人權(quán)利，即有“私權(quán)公權(quán)化”的問題。如言論自由一般只能發(fā)生在公民與國家之間，而不能發(fā)生在平等的公民之間。因此，在私法領(lǐng)域就不可能存在言論自由的侵權(quán)。

(三)歸責(zé)原則

在行政侵權(quán)法律制度中，歸責(zé)原則處于核心地位。它直接體現(xiàn)著行政侵權(quán)的立法精神，反映了行政侵權(quán)法律制度的價(jià)值取向，決定了可以引起行政侵權(quán)責(zé)任的行為范圍，它是行政侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的前提和基礎(chǔ)。

目前，我國行政侵權(quán)的歸責(zé)體系呈多元化的構(gòu)建模式，主要有如下幾種：

1.過錯(cuò)責(zé)任原則

過錯(cuò)責(zé)任原則，即主觀過錯(cuò)責(zé)任原則，其強(qiáng)調(diào)行為人的行為主觀具有可譴責(zé)性，區(qū)分不同心理狀態(tài)下的法律后果，最大限度的實(shí)現(xiàn)公正價(jià)值。

首先，過錯(cuò)責(zé)任原則具有明確的規(guī)范功能，實(shí)現(xiàn)了規(guī)范和救濟(jì)的有機(jī)統(tǒng)一。過錯(cuò)是對(duì)國家行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員行為進(jìn)行評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，存在過錯(cuò)就要對(duì)侵權(quán)損害承擔(dān)責(zé)任，對(duì)過錯(cuò)的否定評(píng)價(jià)和規(guī)范即達(dá)到目的。其次，過錯(cuò)原則確定了行政侵權(quán)的范圍，界定受害人應(yīng)受行政救濟(jì)的范圍。此外，過錯(cuò)責(zé)任較好地解決了共同侵權(quán)行為中的過錯(cuò)承擔(dān)問題。然而，主觀過錯(cuò)責(zé)任原則最致命的缺陷是過錯(cuò)責(zé)任原則以行為人的心理狀態(tài)作為確定責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。而心理狀態(tài)常常難以把握，這對(duì)于保護(hù)受害人的權(quán)利是非常不利的，極易使行政主體的侵權(quán)行為因?yàn)樽C據(jù)不足而逃脫責(zé)任。

2.無過錯(cuò)責(zé)任原則

無過錯(cuò)責(zé)任原則，即客觀歸責(zé)原則，其只以是否對(duì)相對(duì)人造成損害為要件，不以主觀是否有過錯(cuò)及是否違法為前提。我國的國家賠償法只是將無過錯(cuò)責(zé)任原則作為我國行政侵權(quán)歸責(zé)原則體系的重要補(bǔ)充存在，雖并未視其為一項(xiàng)歸責(zé)原則，但將其納入到我國行政侵權(quán)歸責(zé)體系中是我3.違法原則

違法原則實(shí)現(xiàn)了行政侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的客觀化，其在擺脫過錯(cuò)原則羈絆方面無疑比公務(wù)過錯(cuò)原則更徹底，不再帶有絲毫主觀虛擬的色彩（廖?！吨型赓r償制度之比較》）。

違法原則的優(yōu)點(diǎn)較為突出。首先，違法原則簡單明了，易于接受，可操作性強(qiáng)。其次，避免了過錯(cuò)原則中的主觀方面的認(rèn)定困難。最后，避免了過錯(cuò)加違法原則的雙重標(biāo)準(zhǔn)。

然而，違法原則并未將“明顯不當(dāng)”并損害國家、公民、法人及其他組織的合法權(quán)益卻并不“違法”的行為包括進(jìn)來。這一方面是由于法制仍處于發(fā)展階段并不完善；另一方面，法制本身有一定的韌性，即有自由裁量的尺度。國家機(jī)關(guān)及工作人員明顯失當(dāng)行為造成的損失并不能完全依照此標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處罰，如果僅此一原則，必將不利于保護(hù)公民、法人及其他組織的合法權(quán)益，也不利于法制的健全。

4.違法和明顯不當(dāng)原則

違法和明顯不當(dāng)原則彌補(bǔ)了上述違法原則的不足。所謂“明顯不當(dāng)”即“合理性原則”，是“合法性原則”與“合理性原則”的結(jié)合。違法和明顯不當(dāng)原則的優(yōu)點(diǎn)顯著：首先，該原則最大限度地保護(hù)公民、法人及其他組織的合法權(quán)益；其次，該原則確立的賠償面適度適合中國國情；再次，該原則有利于法院的實(shí)際操作，違法、不當(dāng)均有評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，易于判決。

然而，“明顯不當(dāng)”的認(rèn)定賦予了法官相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，對(duì)于顯失公正和明顯不當(dāng)還缺乏一個(gè)明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并且易造成“國家賠償”與“國家補(bǔ)償”的混淆。

由此可見，上述各個(gè)原則各有利弊，尚未有一個(gè)完全滿意的原則可供適用。只有將這些原則綜合起來，在實(shí)踐中具體問題具體分析，取長補(bǔ)短，才能公正、合理地解決現(xiàn)實(shí)問題。

面對(duì)行政侵權(quán)法律制度國際化的趨勢(shì)的加強(qiáng)，尤其是二戰(zhàn)以后，行政侵權(quán)制度呈擴(kuò)大化、法典化和國際化趨勢(shì)，我國又是后起之秀，筆者認(rèn)為，我國行政侵權(quán)法律制度應(yīng)在如下幾個(gè)方面進(jìn)行改善：

1.我國已經(jīng)加入WTO，與WTO的規(guī)則體系相適當(dāng)是我國法律創(chuàng)設(shè)和發(fā)展的重大課題。WTO的法律文件的一項(xiàng)重要原則是強(qiáng)調(diào)司法的最終的充分的救濟(jì)。但我國目前的行政侵權(quán)賠償額度普遍較低，很難適應(yīng)上述規(guī)則。因此，必須提高行政侵權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)行政侵權(quán)制度的宗旨——公平、正義。

2.學(xué)習(xí)西方擴(kuò)大行政侵權(quán)的范圍，如將公共設(shè)施致害納入到行政侵權(quán)責(zé)任體系中。此類案件多作為民事賠償，雖然作為民事賠償對(duì)當(dāng)事人較為有利，畢竟我國行政賠償額度較低。但這本應(yīng)是由公共設(shè)施致害作為行政侵權(quán)責(zé)任的性質(zhì)決定的，由此體現(xiàn)出我國法制水平存在問題。為達(dá)到國際化標(biāo)準(zhǔn)，必須實(shí)現(xiàn)法制分工明確，不可犯理論性錯(cuò)誤。

【參考文獻(xiàn)】：

篇6

關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)可訴性國家賠償歸責(zé)原則

過錯(cuò)責(zé)任公務(wù)過錯(cuò)責(zé)任違法責(zé)任

行政指導(dǎo)作為現(xiàn)代政府實(shí)施行政管理的一個(gè)重要手段已受到各方面越來越多的重視。行政指導(dǎo)的產(chǎn)生和發(fā)展有其深刻的社會(huì)經(jīng)濟(jì)原因，它是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然產(chǎn)物?，F(xiàn)代政府的行政管理從以亞當(dāng)。斯密的古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)派所主張的“守夜人政府”、“小政府”利用“看不見的手（即靠完全的市場(chǎng)機(jī)制）”到凱恩斯主義倡導(dǎo)的“大棒政府”依靠各種法律制裁手段進(jìn)行宏觀調(diào)控的社會(huì)管理，二戰(zhàn)后都遇到了嚴(yán)重的挫折。“無為政府”和“政府干預(yù)”的弊端和失效引起了人們對(duì)于政府管理手段的重新思考。很多學(xué)者認(rèn)為：在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，需要進(jìn)一步明確政府和市場(chǎng)的各自功能和相互關(guān)系，政府宜更多地采用一些非強(qiáng)制性的（即柔軟的）手段來管理市場(chǎng)和社會(huì)。從而，以行政指導(dǎo)為代表的包括行政契約、非拘束性行政計(jì)劃和規(guī)劃等非強(qiáng)制性行政調(diào)控手段發(fā)展了起來。從我國的情況來看，行政指導(dǎo)制度同日、美等發(fā)達(dá)國家相比，還很不規(guī)范，行政指導(dǎo)的內(nèi)涵和外延以及與其他行政行為的區(qū)別也缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致實(shí)踐部門操作較為困難。有鑒于此，筆者想在本文中主要從法院審判的角度對(duì)這一制度涉訴的幾個(gè)問題做些研究和探討，以期拋磚引玉。

一、行政指導(dǎo)之可訴性

被譽(yù)為日本行政指導(dǎo)之父的佐橋茲先生認(rèn)為：“政府統(tǒng)制弊端甚多，人們不歡迎，自我管理也得不到人們期望的效果；較好的辦法是吸收兩者的長處，實(shí)行誘導(dǎo)式管理”。簡而言之，所謂的行政指導(dǎo)就是行政主體在其職權(quán)范圍內(nèi)對(duì)相對(duì)人的誘導(dǎo)式管理。誘導(dǎo)式管理的好處在于行政主體采取非強(qiáng)制的手段界入行政管理領(lǐng)域，利用其自身一貫的權(quán)威性和公正性使相對(duì)人樂于為一定行為或不為一定行為或接受某一意見以實(shí)現(xiàn)一定的行政管理目標(biāo)。行政指導(dǎo)這一非強(qiáng)制性、靈活性的政府管理手段非常適合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的社會(huì)行政，隨著我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和逐步完善，行政指導(dǎo)也越來越多地取代行政指令或命令而成為各級(jí)政府及其他行政主體進(jìn)行社會(huì)管理的主要手段。然而筆者認(rèn)為，從理論上來說行政指導(dǎo)既具有行政性（行政主體在其職權(quán)范圍內(nèi)對(duì)行政管理相對(duì)人施加影響以實(shí)現(xiàn)一定行政目標(biāo)）又具有非強(qiáng)制性，這兩種屬性集于一身本來就存在某種天然的、難以調(diào)和的矛盾。

隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政主體的每一項(xiàng)活動(dòng)都會(huì)對(duì)相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生直接或間接的影響。就行政指導(dǎo)而言，理論上它雖無直接強(qiáng)制力，但在行政主體與相對(duì)人之間卻存在事實(shí)上的管理者與被管理者的關(guān)系，因而行政指導(dǎo)必然會(huì)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生一定程度的壓力，對(duì)于那些服從指導(dǎo)的相對(duì)人而言很難說他們完全出于自愿。

我國著名的行政法學(xué)家羅豪才教授指出：行政指導(dǎo)權(quán)的濫用必然會(huì)嚴(yán)重侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益，要防止濫用權(quán)力，就必須用權(quán)力來制約權(quán)力。當(dāng)前，從法院行政審判的角度，研究是否將行政指導(dǎo)列入可行政訴訟的范圍及其理論依據(jù)對(duì)于保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益已顯得必要而迫切。

《中華人民共和國行政訴訟法》第二條、第十一條、第十二條對(duì)行政訴訟的受案范圍作了規(guī)定。第二條采取概括式，規(guī)定凡行政機(jī)關(guān)及其工作人員具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織合法權(quán)益，行政管理相對(duì)人均可提起行政訴訟。第十一條采取肯定列舉式，具體列舉了八種可訴的具體行政行為。第十二條采用否定列舉式，規(guī)定了不可訴的四種行為。以上列舉式規(guī)定均未提及行政指導(dǎo)可訴性問題，而第二條概括式規(guī)定從字面上理解應(yīng)包括一部分實(shí)際侵犯行政相對(duì)人合法權(quán)益的行政指導(dǎo)行為。對(duì)于《行政訴訟法》采取的是哪種標(biāo)準(zhǔn)（列舉式還是概括式），行政法學(xué)界歷來有爭議。筆者認(rèn)為，隨著行政法理論與實(shí)踐的不斷拓展，也為了更充分的保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，法院在根據(jù)《行政訴訟法》確定受案范圍時(shí)宜采用概括式和否定列舉式并用的原則，即凡不是法律、法規(guī)有明確規(guī)定不列入行政訴訟范圍又符合《行政訴訟法》第二條規(guī)定的，都應(yīng)允許提起行政訴訟。

2000年3月10日開始施行的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第四項(xiàng)規(guī)定：公民、法人、其他組織對(duì)不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為提起的訴訟不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。最高人民法院行政庭江必新庭長在其后出版的一期人民法院報(bào)上就“正確把握行政訴訟受案范圍”的問題撰文指出：“行政指導(dǎo)行為，是行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政管理的過程中，所作出的具有咨詢、建議、訓(xùn)導(dǎo)等性質(zhì)的行為。行政指導(dǎo)行為不具有當(dāng)事人必須履行的法律效果?！`反行政指導(dǎo)行為不會(huì)給行政管理相對(duì)人帶來不利的法律后果。既然行政指導(dǎo)行為不具有強(qiáng)制性，沒有必要通過行政訴訟的途徑來解決。需要說明的是這里所謂‘不具有強(qiáng)制性’，不是說行政指導(dǎo)行為除了不具有強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)行為，還包括強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)行為，而是為了強(qiáng)調(diào)?！绻骋环N行為具有強(qiáng)制力或者某一種行為要求當(dāng)事人必須為一定行為或者不為一定行為，行政管理相對(duì)人不履行或不執(zhí)行就要承擔(dān)不利的法律后果，那么這種行為就不再是行政指導(dǎo)行為了，當(dāng)事人對(duì)這種行為不服，仍然可以向人民法院提訟?！卑凑找陨辖忉?，可這樣理解，凡是行政指導(dǎo)都是非強(qiáng)制性的，因此所有的行政指導(dǎo)就都不可訴。排除情況是，如果某一行為具有強(qiáng)制力或者……則這種行為就不是行政指導(dǎo)行為了，即為可訴。但筆者認(rèn)為江必新的這個(gè)解釋在實(shí)踐中仍然缺乏可操作性，有幾個(gè)關(guān)鍵性問題沒有得到解答。1、行政指導(dǎo)概念的內(nèi)涵到底是什么？2、行政指導(dǎo)行為是否屬于行政行為？3、什么叫“如果某一行為具有強(qiáng)制力”，這種強(qiáng)制力指的是事實(shí)上的，還是僅僅是形式上的？4、行政指導(dǎo)行為的外部表現(xiàn)形式究竟有哪些，它和一般行政處理行為的區(qū)別在哪里？

行政指導(dǎo)表面上與法律關(guān)系之含糊性以及政府運(yùn)用行政指導(dǎo)行使行政權(quán)的混沌狀態(tài)，對(duì)于科學(xué)地界定行政指導(dǎo)的概念帶來了一定的麻煩，從國內(nèi)外學(xué)者迄今為止對(duì)行政指導(dǎo)概念的研究成果來看，具有代表性的主要有這樣一些觀點(diǎn)。1、日本學(xué)者系田省吾認(rèn)為：行政指導(dǎo)表面上是指勸告、指導(dǎo)、指示、希望、建議、訓(xùn)告、協(xié)商、期望等非強(qiáng)制性措施，而且并不具有限制國民的權(quán)利，或課國民以義務(wù)的、法律的強(qiáng)制力，它是行政機(jī)構(gòu)在法律所賦予的權(quán)限和所管事務(wù)的范圍內(nèi)，為得到行政相對(duì)人的合作并實(shí)現(xiàn)一定的行政目的而進(jìn)行勸誘或誘導(dǎo)，使其采取或不采取某種行為。2、日本學(xué)者室井力在其著作《日本現(xiàn)代行政法》中對(duì)行政指導(dǎo)作了這樣的定義：行政指導(dǎo)是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，通過向相對(duì)方做工作，期待實(shí)施行政機(jī)關(guān)意圖的行為（作為或不作為）的行為形式。因此它是權(quán)力性事實(shí)行為。3、和田英夫則作了這樣的定義：行政指導(dǎo)

是這樣一種行政作用，即不管有無立法根據(jù)，行政機(jī)關(guān)對(duì)特定的個(gè)人，公法、私法上的法人和團(tuán)體，要求對(duì)手一方的同意或協(xié)作，采用非權(quán)力的、任意的手段進(jìn)行工作，以實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的意圖，諸如警告、勸告、建議、提供知識(shí)、信息等。4、日本《行政程序法》第2條：行政指導(dǎo)，是指行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)或其所管轄事務(wù)的范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，要求特定人為一定行為或不為一定行為的指導(dǎo)、勸告、建議、以及其他的不屬于處分的行為。5、臺(tái)灣學(xué)者林紀(jì)東：行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)就其所掌之事務(wù)，對(duì)于特定之個(gè)人、公私法人或團(tuán)體，以非強(qiáng)制之手段，取得相對(duì)人之同意或協(xié)力，以達(dá)到行政目的之行為。6、羅豪才認(rèn)為：行政指導(dǎo)是指行政主體在其職責(zé)、任務(wù)或其所管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多變的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的需要，基于國家的法律原則和政策，在行政相對(duì)方的同意或協(xié)助下，適時(shí)靈活地采取非強(qiáng)制性手段，以有效地實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，不直接產(chǎn)生法律效果的行為。簡而言之，即是一種非以行政強(qiáng)制為特征的行政行為，目的在于希望相對(duì)一方自覺服從行政意志。7、應(yīng)松年：行政指導(dǎo)是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)所期望的行政狀態(tài)，謀求相對(duì)人響應(yīng)而依照法律政策所采取的非權(quán)力行政執(zhí)法活動(dòng)。8、胡建淼：所謂行政指導(dǎo)即行政主體在其職權(quán)管轄范圍之內(nèi)，對(duì)于特定的人，運(yùn)用非強(qiáng)制性手段，獲得相對(duì)人的的同意或協(xié)助，指導(dǎo)行政相對(duì)人為或者不為一定的行為以實(shí)現(xiàn)一定行政目的的行為。9、郭潤生：行政指導(dǎo)是指行政主體在其法定職權(quán)范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)特定行政目的，遵循法律原則，制定誘導(dǎo)性法律規(guī)則、政策；或者依據(jù)法律原則、法律規(guī)則與政策，針對(duì)特定相對(duì)方采用具體的示范、建議、勸告、警告、鼓勵(lì)、指示等非強(qiáng)制性方式，并施以利益誘導(dǎo)，使其為或不為某種行為之非強(qiáng)制性行政行為。10、姜明安：行政指導(dǎo)是行政主體基于國家的法律、政策的規(guī)定而作出的，旨在引導(dǎo)行政相對(duì)人自愿采取一定的作為或者不作為，以實(shí)現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)行為。

以上只是一些具有代表性的觀點(diǎn)，這些觀點(diǎn)都有其相對(duì)的真理性卻又都不完善。就目前情況來看，學(xué)術(shù)界對(duì)行政指導(dǎo)的研究還有待深入，對(duì)于行政指導(dǎo)的某些基本屬性還缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，而實(shí)際上，行政指導(dǎo)這一概念的內(nèi)涵也隨著社會(huì)管理和經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)于行政執(zhí)法的需要以及現(xiàn)代行政法的發(fā)展而逐漸發(fā)展，因此筆者在這里無意重新對(duì)這一概念作出全面的詮釋，只是想從與本文相關(guān)的角度，對(duì)于以上國內(nèi)外學(xué)者的定義，試從四個(gè)方面加以分析：（行政指導(dǎo)的）目的性、有無法律依據(jù)、事實(shí)強(qiáng)制性、權(quán)力性。

不論國內(nèi)還是國外，幾乎所有的學(xué)者都認(rèn)為行政主體在作出行政指導(dǎo)時(shí)是有明確的目的性的。這種目的性基于其行政管理職權(quán)，而為了實(shí)現(xiàn)某種行政管理目標(biāo)。目的有正當(dāng)和非正當(dāng)之分，但即使是行政主體懷有某種不正當(dāng)?shù)哪康?，只要是其基于行政管理職?quán)而作出的行為同樣構(gòu)成行政指導(dǎo)。

行政指導(dǎo)是否必須有法律依據(jù)，國內(nèi)外學(xué)者有分歧。日本學(xué)者多不強(qiáng)調(diào)行政指導(dǎo)必須有法律依據(jù)，和田英夫甚至明確指出行政指導(dǎo)不管有無立法依據(jù)都成立。國內(nèi)學(xué)者（包括臺(tái)灣學(xué)者）則多主張行政指導(dǎo)應(yīng)有合法依據(jù)，這里的合法依據(jù)指的不僅是具體的實(shí)體法與程序法依據(jù)更包括了法律原則、精神及政策?，F(xiàn)代行政法將沒有具體程序法和實(shí)體法依據(jù)的自由裁量行政行為稱作“未型化的行政行為”未型化行政行為未必違法，其可以符合法律精神或原則。因此，國內(nèi)學(xué)者所指的行政指導(dǎo)合法既包括行政指導(dǎo)符合一般的實(shí)體法與程序法（即“狹義”合法）亦包括一部分符合法律精神與原則的未型化行政指導(dǎo)在內(nèi)。

對(duì)于行政指導(dǎo)行為是否具有強(qiáng)制性，國內(nèi)外學(xué)者對(duì)行政指導(dǎo)理論上之無強(qiáng)制力意見一致。但對(duì)事實(shí)上是否有強(qiáng)制力則意見相左或含糊其辭，有的學(xué)者認(rèn)為是一種權(quán)力性事實(shí)行為（室井力），有的認(rèn)為是非職權(quán)行為（姜明安），即無關(guān)公權(quán)力則談不上強(qiáng)制力，而大多數(shù)學(xué)者則回避該問題僅認(rèn)為是一種非強(qiáng)制性的方式或者手段。而筆者認(rèn)為：行政指導(dǎo)無疑具有事實(shí)上的強(qiáng)制性，這種強(qiáng)制性是由于行政主體處于事實(shí)上的管理者地位。行政主體與行政相對(duì)人在行政主體管理權(quán)限內(nèi)，事實(shí)上的不平等決定了行政主體作出的形式上不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為，實(shí)際上對(duì)行政相對(duì)人都有事實(shí)上的強(qiáng)制力，產(chǎn)生間接的法律效果，因而對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益構(gòu)成影響。

行政指導(dǎo)行為事實(shí)上的強(qiáng)制性來源于行政主體的行政權(quán)力，行政主體行使其行政權(quán)力所做之行為未必都要具有法律的拘束力，產(chǎn)生直接的法律后果，其可以通過行政權(quán)去威懾去影響而產(chǎn)生間接的法律效果。因而行政指導(dǎo)行為具有權(quán)力性。那種認(rèn)為行政指導(dǎo)不具有權(quán)力性的觀點(diǎn)（和田英夫、應(yīng)松年、姜明安）是片面的。

現(xiàn)在可回答第二個(gè)問題（行政指導(dǎo)是否屬于行政行為）。筆者認(rèn)為行政指導(dǎo)屬于行政行為，但行政指導(dǎo)又不是一般的行政行為，它是一種行政事實(shí)行為而可納入廣義行政行為的范疇。江必新在“關(guān)于行政訴訟中的原告資格問題”一文（載于“人民法院報(bào)”2000年5月11日第三版）中指出：“過去，與對(duì)行政行為作狹義解釋相適應(yīng)，在解釋”法律上的利害關(guān)系“時(shí)，強(qiáng)調(diào)權(quán)利義務(wù)的增減、得失?，F(xiàn)在，對(duì)行政行為的概念已作了廣義解釋，行政行為的內(nèi)涵和外延已經(jīng)發(fā)生了很大變化，這樣，”法律上的利害關(guān)系“就不能再解釋為權(quán)利義務(wù)的增減、得失。只要某個(gè)行政行為對(duì)某個(gè)人或組織的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實(shí)際影響，原則上該個(gè)人或組織就具有了原告資格”。根據(jù)以上論述可知，目前采用“廣義解釋”的行政行為的概念已不局限于法律上的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的改變，而包括那些雖然沒有產(chǎn)生、消滅、變更法律上的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系但對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響的行為在內(nèi)。通過前文分析，很顯然，行政指導(dǎo)行為應(yīng)該包括在廣義解釋的行政行為之內(nèi)。按照行政行為的學(xué)理分類，行政指導(dǎo)也可以分為具體行政行為和抽象行政行為。其中的具體行政指導(dǎo)行為對(duì)特定的行政指導(dǎo)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)會(huì)產(chǎn)生一定的影響。另外，將行政指導(dǎo)納入行政行為的范疇，還因?yàn)樾姓笇?dǎo)具有行政行為最本質(zhì)的屬性，即行政指導(dǎo)行為是行政主體依其行政管理職權(quán)而作出的行為，同時(shí)其理論上雖不具有強(qiáng)制性，但往往具有事實(shí)上的強(qiáng)制力，會(huì)產(chǎn)生間接的法律效果。

現(xiàn)在基本上可以回答第三個(gè)問題（即如果某一行為具有強(qiáng)制力……）了，如前所述，國內(nèi)行政法學(xué)者大都回避行政指導(dǎo)事實(shí)上強(qiáng)制力這一問題而僅僅提及非強(qiáng)制性方式或者手段，從江必新解釋的原意來看，他也沒有明確所指的強(qiáng)制力是形式上的還是事實(shí)上的抑或兩者都包括在內(nèi)。從行政指導(dǎo)的內(nèi)涵來看，筆者認(rèn)為，很清楚除了一小部分授益性的行政指導(dǎo)行為之外，幾乎絕大多數(shù)行政指導(dǎo)都具有事實(shí)上的強(qiáng)制力，產(chǎn)生間接的法律效果，這也是現(xiàn)代行政權(quán)逐步從直接命令為主發(fā)展到間接影響為主而實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的反映。

回答第四個(gè)問題，要想在審判實(shí)踐中能正確區(qū)分行政指導(dǎo)同其他行政行為的區(qū)別，必須在深刻掌握行政指導(dǎo)概念內(nèi)涵的前提下，盡可能熟悉其外部表現(xiàn)形式。對(duì)于行政指導(dǎo)概念的內(nèi)涵，前文已從四個(gè)方面作了闡述，而從目前國內(nèi)外行政法學(xué)者的研究情況來看，行政指導(dǎo)的外部形式主要有這樣一些：咨詢、建議、訓(xùn)導(dǎo)、警告、告戒、反對(duì)、指導(dǎo)、意見、勸告、指示、希望、協(xié)商、期望、鼓勵(lì)、敦促、提倡、引導(dǎo)、推廣、宣傳、示范、提供信息技術(shù)服務(wù)、綱要、計(jì)劃，信息公布等都屬于行政指導(dǎo)性質(zhì)。這些形式上的特征雖然在一定程度上能幫助我們分辨某一行政行為的性質(zhì)，但筆者認(rèn)為，行政指導(dǎo)的這些形式上的特征仍然不足以使行政相對(duì)人區(qū)分行政主體是在進(jìn)行行政指導(dǎo)還是行政處理，也不足以使法院在進(jìn)行司法審查時(shí)判明其到底是何種性質(zhì)的行為。例如，行政主體作出的某些《意見》，從字面上解釋“意見”是指對(duì)事物的看法、想法，并不帶有強(qiáng)制性（《辭?！?999年版），但實(shí)際上行政主體的很多《意見》帶有強(qiáng)制性，因而有的《意見》是行政立法行為，也有的《意見》屬于行政處理行為，當(dāng)然行政指導(dǎo)行為用《意見》形式更是順理成章的。即使有的行政行為事前似乎是非強(qiáng)制性的，但行政相對(duì)人一旦違反，非強(qiáng)制就會(huì)立刻變成強(qiáng)制，而法律對(duì)此似乎也無能為力。因此筆者認(rèn)為，除了應(yīng)該立法規(guī)定行政指導(dǎo)行為的法定形式之外，行政主體在作出行政指導(dǎo)行為時(shí)，還必須明示，即明確表示該行為屬于行政指導(dǎo)而不具有任何法律上以及事實(shí)上的拘束力，相對(duì)人若違反該項(xiàng)指導(dǎo)亦不承擔(dān)任何不利后果，否則，相對(duì)人即可請(qǐng)求對(duì)該行政行為進(jìn)行司法審查以決定是否撤消或變更。

二、違法行政指導(dǎo)應(yīng)允許行政相對(duì)人請(qǐng)求國家賠償

即使行政主體在作出行政指導(dǎo)行為時(shí)作了如前文所述的或類似的明示保證，行政指導(dǎo)仍存在一定的心理上的事實(shí)強(qiáng)制力，由于這種事實(shí)強(qiáng)制力，公民、法人或其他組織的合法權(quán)益遭到侵犯時(shí)，如果不允許行政相對(duì)人獲得一定的國家賠償或補(bǔ)償則既有違法律公平正義的精神也將導(dǎo)致行政指導(dǎo)權(quán)的被濫用而同現(xiàn)代行政法之發(fā)展趨勢(shì)相悖。事實(shí)上，行政指導(dǎo)行為從理論上因其無法律的拘束力，不直接產(chǎn)生、消滅或改變既有的法律關(guān)系，所以即使列入行政訴訟的范圍，行政相對(duì)人一般也是在其人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)益遭受嚴(yán)重?fù)p害時(shí)才考慮提訟以獲得國家賠償或補(bǔ)償。按照《解釋》的規(guī)定，行政指導(dǎo)行為不列入行政訴訟的范疇，不可以撤消或變更。但是筆者認(rèn)為，人民法院應(yīng)該允許行政相對(duì)人提起行政賠償訴訟。行政相對(duì)人之所以服從行政主體的行政指導(dǎo)是基于對(duì)行政主體的信賴以及行政主體的權(quán)威性，行政主體如果無視這種信賴和權(quán)威而違法或顯然過于隨意的作出行政指導(dǎo)致使行政相對(duì)人的合法權(quán)益遭受損害，對(duì)比沒有任何有效制約則必然導(dǎo)致行政指導(dǎo)權(quán)的濫用。現(xiàn)行《國家賠償法》實(shí)際上肯定了這一做法。《國家賠償法》第二條規(guī)定：國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人、和其他組織合法權(quán)益造成損害的，受害人有依本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。我國行政法學(xué)界普遍認(rèn)為，《國家賠償法》這樣規(guī)定表明我國國家行政賠償?shù)姆秶獜V于行政訴訟的范圍。對(duì)于廣義行政行為可要求國家賠償?shù)挠^點(diǎn)比較一致。

然而，現(xiàn)行《國家賠償法》要求國家賠償須先經(jīng)過“依法確認(rèn)”（《國家賠償法》第九條）。一般的具體行政行為侵權(quán)賠償，賠償請(qǐng)求人如果不服行政主體或復(fù)議機(jī)關(guān)的處理可以提起行政訴訟，在提起行政訴訟的同時(shí)要求國家賠償，但是由于行政指導(dǎo)行為不列入行政訴訟范疇，行政相對(duì)人在行政主體對(duì)于行政指導(dǎo)行為違法侵權(quán)不予答復(fù)或者拒絕確認(rèn)時(shí)如何要求國家賠償，現(xiàn)行法律和司法解釋沒有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，雖然按照《解釋》第一條第四項(xiàng)的規(guī)定行政指導(dǎo)行為不列入行政訴訟的范疇，但是按照《解釋》第五十七條第二項(xiàng)：“被訴具體行政行為違法，但不具有可撤消內(nèi)容的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無效的判決”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)允許行政相對(duì)人對(duì)確認(rèn)行政指導(dǎo)行為違法提訟并在符合上訴規(guī)定時(shí)作出確認(rèn)判決。

三、行政指導(dǎo)國家賠償之歸責(zé)原則

在人民法院確定某行政指導(dǎo)行為違法后，行政相對(duì)人即可按照《國家賠償法》的規(guī)定向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出國家賠償，在法律規(guī)定的時(shí)效內(nèi)若賠償義務(wù)機(jī)關(guān)不予賠償或行政相對(duì)人對(duì)賠償數(shù)額有異議可依法提起國家賠償訴訟。下面的問題是，由于行政指導(dǎo)同一般具體行政行為相比具有的特殊性，人民法院在審理該類國家賠償訴訟時(shí)應(yīng)適用何種歸責(zé)原則。對(duì)于一般具體行政行為的國家賠償訴訟，世界各國采用不同的歸責(zé)原則。由于國家賠償從民事賠償發(fā)展而來，因而一些受民法傳統(tǒng)影響較深的國家，如英、美等普通法系國家一般采用民事賠償?shù)臍w責(zé)原則，即過錯(cuò)責(zé)任原則。其法理學(xué)依據(jù)是“法律擬制說”，即認(rèn)為國家是一個(gè)擬制的法人，它和普通人一樣，對(duì)其不法行為受同樣的法律支配，因而國家賠償在性質(zhì)上同一般的民事責(zé)任沒有差別。在當(dāng)今世界，采用過錯(cuò)責(zé)任為國家賠償歸責(zé)原則的以英、美、日為代表。過錯(cuò)責(zé)任原則將國家人格化，混淆了公法和私法的不同性質(zhì)從而限制了公民在受到公權(quán)力侵害時(shí)尋求國家賠償?shù)臋?quán)利，正受到越來越多的批評(píng)。法國作為大陸法系的代表國家對(duì)于國家賠償則采用以公務(wù)過錯(cuò)為主，無過錯(cuò)責(zé)任為輔的歸責(zé)原則。這里筆者要特別強(qiáng)調(diào)指出的是公務(wù)過錯(cuò)原則。公務(wù)過錯(cuò)即以公務(wù)活動(dòng)是否達(dá)到中等公務(wù)活動(dòng)水準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)來衡量公務(wù)活動(dòng)是否存在過錯(cuò)，它設(shè)定了行政主體的客觀行為模式和標(biāo)準(zhǔn)，避免了主觀過錯(cuò)理論在判斷上的困難，從而最終使過錯(cuò)責(zé)任原則從民法中分離出來而適應(yīng)了公法的需要。法國公務(wù)過錯(cuò)的形式很多，可表現(xiàn)為行政活動(dòng)的組織不良和管理不善，也可表現(xiàn)為國家工作人員的疏忽、怠惰、自私。除了過錯(cuò)責(zé)任、公務(wù)過錯(cuò)責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任外，有的國家還采用違法責(zé)任。采用該歸責(zé)原則的國家有瑞士、奧地利等，我國采取的也是違法責(zé)任原則。所謂的“違法”責(zé)任即違反法律所應(yīng)負(fù)的責(zé)任，但在這里“法律”指的是什么，從來有狹義、廣義和折衷的解釋。狹義的解釋即指法律、法規(guī)的明確規(guī)定，指行政行為應(yīng)當(dāng)符合定型化的要求，包括行政行為的主體、權(quán)限、內(nèi)容、程序等法律法規(guī)都作了具體的規(guī)定。廣義的解釋則不僅僅包括法律、法規(guī)的明文規(guī)定，還包括法律的原則、精神和目的。隨著現(xiàn)代行政權(quán)的不斷擴(kuò)張，為了防止行政權(quán)的被濫用，國內(nèi)外行政法學(xué)家多主張采用廣義的標(biāo)準(zhǔn)，筆者也持相同的觀點(diǎn)。違法責(zé)任原則同過錯(cuò)責(zé)任、公務(wù)過錯(cuò)責(zé)任原則相比具有較易操作的特點(diǎn)，從兩者的相關(guān)性來看，違法責(zé)任包括了一部分過錯(cuò)責(zé)任，因?yàn)閲一蚱涫熘獓曳?、法?guī)及政策的公務(wù)人員違法行政本身就意味著其具有過錯(cuò)。所以，從我國的具體國情來看，當(dāng)前階段對(duì)于一般的具體行政行為采用廣義的違法責(zé)任原則是適當(dāng)?shù)摹５覀冞€應(yīng)看到，行政指導(dǎo)行為同一般的具體行政行為相比有其特殊性。這種特殊性就在于行政指導(dǎo)行為理論上無法律拘束力，其不產(chǎn)生直接的法律效果，因而行政主體在作出該類行為時(shí)與作出具有拘束力的行政處理行為相比更為靈活，同時(shí)行政相對(duì)人在作出是否接受該行政指導(dǎo)時(shí)比之于必須接受的行政處理要有選擇的余地。既然行政相對(duì)人在一定程度上是依賴自己的判斷而作出的選擇則其理所當(dāng)然亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，因此在涉及行政指導(dǎo)國家賠償訴訟時(shí)通常表現(xiàn)為行政主體與相對(duì)人的混合過錯(cuò)。根據(jù)行政指導(dǎo)行為的以上特點(diǎn)，結(jié)合國內(nèi)外國家賠償制度的有益經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，對(duì)于行政指導(dǎo)的國家賠償訴訟有必要采取違法責(zé)任和公務(wù)過錯(cuò)責(zé)任相結(jié)合的歸責(zé)原則。這一原則具體適用如下：（1）國家完全責(zé)任：一般來講，我們認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員熟知現(xiàn)行法律并能正確執(zhí)法。因此，對(duì)于違反法律、行政法規(guī)的完全定型化（所謂的完全定型化是指法律、法規(guī)對(duì)于某種行為從主體、內(nèi)容、形式、程序到手段等等都作了非常明確的、毫不含糊的規(guī)定）明文規(guī)定所作的行政指導(dǎo)行為造成行政相對(duì)人合法權(quán)益損失的，應(yīng)視為行政主體的最大過錯(cuò)則國家承擔(dān)完全的賠償責(zé)任；（2）國家相對(duì)責(zé)任：現(xiàn)代社會(huì)就好比一架高速運(yùn)轉(zhuǎn)著的機(jī)器，社會(huì)生活每時(shí)每刻都在發(fā)生著快速而深刻的變化，同時(shí)隨著現(xiàn)代行政權(quán)的不斷擴(kuò)張，已滲透到社會(huì)生活的各個(gè)方面，而法律法規(guī)又始終處于滯后狀態(tài)，所以行政主體的自由裁量行為大量存在。（自由裁量行為是指行政主體在行政管理過程中，對(duì)于法律、行政法規(guī)和規(guī)章沒有明確規(guī)定或雖有明確規(guī)定但具有一定幅度的事項(xiàng)，以自己的意志和判斷主動(dòng)作出決定和采取措施的行為。筆者認(rèn)為，對(duì)于自由裁量行政指導(dǎo)行為國家賠償?shù)倪`法性審查主要應(yīng)從行政主體是否存在公務(wù)過錯(cuò)來判斷，因?yàn)檫@種行為一般沒有法律、行政法規(guī)和規(guī)章的明確規(guī)定，其違反的主要是法律的原則和精神。從行政審判的角度，依據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，自由裁量行為的違法主要表現(xiàn)為行政主體裁量行為的和顯失公平。與自由裁量行為之顯失公平均不以行為的客觀違法性為前提，兩者的共同特點(diǎn)是行為人主觀上都有過錯(cuò)，在這里應(yīng)以是否存在公務(wù)過錯(cuò)為準(zhǔn)。例如行政主體沒有經(jīng)過核實(shí)就對(duì)消費(fèi)者發(fā)出錯(cuò)誤的警告，造成消費(fèi)者對(duì)某產(chǎn)品的質(zhì)量產(chǎn)生懷疑而給企業(yè)造成嚴(yán)重?fù)p失是一種作出行政指導(dǎo)的表現(xiàn)。而同顯失公平的區(qū)別在于后者又常常表現(xiàn)為行政主體執(zhí)法前后行為的不統(tǒng)一或者相同情況下而采用不同的標(biāo)準(zhǔn)等明顯超出人們對(duì)于公正司法所期望的限度的情況。有學(xué)者認(rèn)為對(duì)于行使自由裁量行為應(yīng)該遵循一個(gè)“比例原則”。該原則要求行政主體在行使自由裁量權(quán)時(shí)，首先要正確地確定行政的具體目的，其次要恰當(dāng)?shù)剡x擇達(dá)到這一具體目的的手段，所謂“恰當(dāng)”即比例協(xié)調(diào)，手段既能達(dá)到目的，又盡可能作到不產(chǎn)生目的之外的副作用。有兩種情形的不“恰當(dāng)”：一是手段不足以達(dá)到目的，二是手段過量，即手段超過了目的的要求，產(chǎn)生了副作用。筆者認(rèn)為，運(yùn)用“比例原則”能夠比較好地從自由裁量行為的客觀效果上去分析、判斷行政主體在作出自由裁量行為時(shí)的主觀心態(tài)，從而使審判人員在把握行政主體是否存在公務(wù)過錯(cuò)上有了一個(gè)相對(duì)較為客觀的標(biāo)準(zhǔn)和較易操作的手段。綜上，筆者認(rèn)為，對(duì)于自由裁量的行政指導(dǎo)行為應(yīng)從行政主體的公務(wù)過錯(cuò)程度以及行政相對(duì)人應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任兩方面具體分析來決定國家應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。

隨著我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步發(fā)展和完善，政府職能正向著“統(tǒng)籌規(guī)劃、掌握政策、信息引導(dǎo)、組織協(xié)調(diào)，提供服務(wù)和檢查監(jiān)督”的方向發(fā)展，政府類型也從“集權(quán)型”過渡到“服務(wù)型”。和以上變化相適應(yīng)，行政主體將越來越多地使用行政指導(dǎo)這只政府的“看得見的軟手”來管理社會(huì)?！盁o責(zé)任即無行政”，必須以司法權(quán)對(duì)各類行政權(quán)進(jìn)行必要的約束和制衡。隨著我國行政法學(xué)界對(duì)行政指導(dǎo)研究的逐步深入以及行政立法的不斷完善，這一政府行政管理諸手段中的后起之秀必將發(fā)揮越來越重要的作用。

本文參考書籍和文章：

1.莫于川《論行政指導(dǎo)與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)》碩士論文1994

2.系田省悟《反壟斷與行政指導(dǎo)》載《法學(xué)家》1974年7月15日21頁

3.室井力《日本現(xiàn)代行政法》中國政法大學(xué)出版社1995年譯本

4.和田英夫《現(xiàn)代行政法》中國廣播電視出版社1993年譯本14頁

5.林紀(jì)東《行政法》三民書局1988年版434頁

6.羅豪才主編《行政法學(xué)》北京大學(xué)出版社1996年版275頁

7.應(yīng)松年主編《行政行為法》人民出版社1992年版187頁

8.胡建淼著《行政法學(xué)》法律出版社1998年版，第412頁

9.郭潤生《論行政指導(dǎo)》中國政法大學(xué)出版社，1999年版59頁

10.姜明安主編《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社1999年版第247頁

11.李傲“未型式化行政行為初探”載于《憲法學(xué)行政法學(xué)》2000.11第55頁

12.姜明安主編《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社1999年版第404頁

13.姜明安主編《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社1999年版第419頁

篇7

關(guān)鍵字：CPA;獨(dú)立性。

一、影響CPA審計(jì)獨(dú)立性的因素

1、非審計(jì)服務(wù)。非審計(jì)服務(wù)是相對(duì)于審計(jì)服務(wù)而言的，是會(huì)計(jì)師事務(wù)所向客戶提供除審計(jì)服務(wù)以外的多種服務(wù)的總稱。非審計(jì)服務(wù)大體可以分為以下三類：會(huì)計(jì)、薄記服務(wù)，稅務(wù)服務(wù)等內(nèi)容。筆者認(rèn)為非審計(jì)服務(wù)對(duì)我國民間審計(jì)獨(dú)立性產(chǎn)生負(fù)面影響。首先，提供審計(jì)服務(wù)是CPA的主要業(yè)務(wù)，但是近年該服務(wù)的邊際利潤卻不斷下滑。與此形成鮮明對(duì)比的是，會(huì)計(jì)師事務(wù)所非審計(jì)服務(wù)邊際利潤的卻不斷提高，致使會(huì)計(jì)師事務(wù)所更樂于接受和提供非審計(jì)服務(wù)。當(dāng)非審計(jì)服務(wù)所取得的收入超過一定界限后，人們就會(huì)認(rèn)為注冊(cè)會(huì)計(jì)師更注重非審計(jì)服務(wù)，外界的利益相關(guān)者會(huì)擔(dān)心會(huì)計(jì)師事務(wù)所為了獲得提供非審計(jì)服務(wù)的機(jī)會(huì)，忽略甚至是縱容被審計(jì)單位管理當(dāng)局在會(huì)計(jì)報(bào)表中的錯(cuò)誤與舞弊，審計(jì)的獨(dú)立性受到了損害。其次，隨著越來越大比例非審計(jì)服務(wù)的提供，越來越多審計(jì)訴訟案的曝光，使公眾對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師產(chǎn)生了信任危機(jī)，注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)已形成的職業(yè)準(zhǔn)則和法律責(zé)任體系受到公眾的質(zhì)疑。第三，由于非審計(jì)服務(wù)的多樣性，很難在該領(lǐng)域內(nèi)建立職業(yè)準(zhǔn)則和責(zé)任體系，從而使注冊(cè)會(huì)計(jì)師獨(dú)立、客觀、公正的聲譽(yù)受到損害，而良好的聲譽(yù)恰恰是注冊(cè)會(huì)計(jì)師能夠更好發(fā)展有利保證。

2、內(nèi)部人控制制度。內(nèi)部人控制制度會(huì)對(duì)我國民間審計(jì)產(chǎn)生負(fù)面影響。我國大部分上市公司是從國有企業(yè)改制而來，公司股權(quán)高度集中一股獨(dú)大，控制股權(quán)的主體是國家或法人，有效持有主體缺位且大股東對(duì)上市公司的監(jiān)控機(jī)制有名無實(shí)。這種情況導(dǎo)致我國上市公司內(nèi)部人控制現(xiàn)象十分嚴(yán)重，來自于發(fā)起人或控股股東的經(jīng)營管理者往往集決策權(quán)、管理權(quán)、監(jiān)督權(quán)于一身，在這種模式下，傳統(tǒng)的上市公司審計(jì)中存在的股東、經(jīng)營管理者、CPA三者之間的委托關(guān)系實(shí)質(zhì)上已簡化為經(jīng)營管理者與CPA二者之間的關(guān)系，經(jīng)營管理者由被審計(jì)人變成了審計(jì)委托人，并決定著審計(jì)者的聘用、審計(jì)費(fèi)用的多少等事項(xiàng)，從根本上破壞了傳統(tǒng)委托理論下委托人與CPA之間的平衡關(guān)系，而注冊(cè)會(huì)計(jì)師又明顯處于被動(dòng)地位，甚至遷就管理當(dāng)局，從而破壞了注冊(cè)會(huì)計(jì)師的獨(dú)立性。

3、監(jiān)管機(jī)制和法律法規(guī)。監(jiān)管機(jī)制和法律法規(guī)的不完善會(huì)對(duì)我國民間審計(jì)獨(dú)立性產(chǎn)生負(fù)面影響。首先，我國注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)是財(cái)政部下屬的行政部門，由于其行政事務(wù)繁多且專職人員不足，很難對(duì)眾多家會(huì)計(jì)師事務(wù)所的審計(jì)質(zhì)量進(jìn)行全面檢查和控制。其次，雖然我國已經(jīng)頒布了《中國注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)準(zhǔn)則》、《中國注冊(cè)會(huì)計(jì)師獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》和《會(huì)計(jì)師事務(wù)所質(zhì)量控制準(zhǔn)則》，但是，從目前從業(yè)人員的素質(zhì)和會(huì)計(jì)師事務(wù)所的構(gòu)成及總體的執(zhí)業(yè)環(huán)境來看，僅僅通過行業(yè)自律很難達(dá)到預(yù)期效果。

二、增強(qiáng)CPA審計(jì)獨(dú)立性的對(duì)策建議

1、鼓勵(lì)會(huì)計(jì)師事務(wù)所發(fā)展非審計(jì)服務(wù)并對(duì)其充分披露。非審計(jì)服務(wù)有利于會(huì)計(jì)師事務(wù)所拓展業(yè)務(wù)和擴(kuò)大規(guī)模，論文格式增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)獨(dú)立性，提高財(cái)務(wù)安全保障系數(shù)，從而加強(qiáng)注冊(cè)會(huì)計(jì)師獨(dú)立判斷能力，以獨(dú)立、客觀、公正的心態(tài)發(fā)表審計(jì)意見。但是值得注意的是，由于拓展非審計(jì)服務(wù)會(huì)在一定程度上影響審計(jì)獨(dú)立性，因此要求我們?cè)诩哟驝PA非審計(jì)服務(wù)力度的同時(shí)也要對(duì)其實(shí)施監(jiān)控，最好的做法就是對(duì)非審計(jì)服務(wù)進(jìn)行充分的披露。當(dāng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)同一家企業(yè)即提供審計(jì)服務(wù)又非審計(jì)服務(wù)時(shí)，被審計(jì)企業(yè)應(yīng)該在其財(cái)務(wù)報(bào)告中披露該事務(wù)所提供非審計(jì)服務(wù)的類型、程度及支付的相關(guān)費(fèi)用，同時(shí)會(huì)計(jì)師事務(wù)所也應(yīng)公開披露因提供非審計(jì)服務(wù)而增加的收入及審計(jì)師輪換的情況，只有這樣，投資者才能判斷CPA提供的非審計(jì)服務(wù)是否恰當(dāng)，是否保持了應(yīng)有的職業(yè)道德和獨(dú)立性，才能確保注冊(cè)會(huì)計(jì)師沒有提供會(huì)引起社會(huì)公眾懷疑其獨(dú)立性的非審計(jì)服務(wù)項(xiàng)目。

2、完善公司治理結(jié)構(gòu)。鑒于上市公司多存在內(nèi)部人控制的現(xiàn)象，要求公司中由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員必須要充分發(fā)揮其作用，嚴(yán)格執(zhí)行《公司法》中所規(guī)定的由審計(jì)委員會(huì)提議或者決定聘用、解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所的職權(quán)。

篇8

案例1該案例發(fā)生在Y縣國稅局。彭某某系該縣經(jīng)營香煙的個(gè)體工商戶，主管稅務(wù)機(jī)關(guān)Y縣國稅局某分局對(duì)其實(shí)行定期定額管理，1993年10月至1994年6月彭某某按定額共交納稅款3，900元。經(jīng)群眾舉報(bào)并查證后，1996年7月，Y縣國稅局據(jù)實(shí)征收彭某某1993年10月至1994年6月稅款68，000元。彭某某在法定期限內(nèi)未提起行政訴訟，但彭某某以信函方式多次向上級(jí)提出退稅請(qǐng)求，其主要理由為：由于當(dāng)初Y縣國稅局某分局在定稅時(shí)是按銷售10萬元折算為6000元銷售額定稅的（彭某某未能提供有力證據(jù)證明）,所以自己才擴(kuò)大了經(jīng)營規(guī)模,而經(jīng)營規(guī)模擴(kuò)大后,稅務(wù)機(jī)關(guān)又不承認(rèn)分局的定稅承諾,導(dǎo)致自己經(jīng)營損失慘重。如果一開始稅務(wù)機(jī)關(guān)就據(jù)實(shí)征稅，自己交不起稅可以選擇不做生意，從而避免損失發(fā)生。因此，造成的國家稅收損失應(yīng)由稅務(wù)機(jī)關(guān)承擔(dān)而不應(yīng)由納稅人承擔(dān)。在現(xiàn)有稅收行政法制框架下，彭某某的退稅請(qǐng)求由于無法律依據(jù)并不能得到有效解決，其與Y縣國稅局的執(zhí)法爭議因此也從未停止過，并有愈演愈烈的趨勢(shì)。

案例2該案例發(fā)生在P縣國稅局。P縣國稅機(jī)關(guān)擬對(duì)一納稅人的違法行為實(shí)施罰款行政處罰，納稅人在聽證會(huì)上辨稱，一年前稅務(wù)機(jī)關(guān)曾對(duì)該違法行為指出過但未提出要罰款，一年后，稅務(wù)機(jī)關(guān)才決定對(duì)原違法行為實(shí)施較大數(shù)額的罰款。納稅人認(rèn)為，稅務(wù)機(jī)關(guān)不能出爾反爾，應(yīng)當(dāng)講求誠信，對(duì)先前的不處罰行為要負(fù)一定責(zé)任。如果先前稅務(wù)機(jī)關(guān)給予處罰的話，納稅人不至于將較輕的違法行為“累積”為較嚴(yán)重的違法而受到較重的行政處罰。

通過分析上述案件，筆者發(fā)現(xiàn)，這兩起執(zhí)法爭議案件稅務(wù)機(jī)關(guān)后來的處理都是有法可依的，因而排除了《國家賠償法》的適用。如果納稅人的申辯有充分證據(jù)支持，那么，稅務(wù)機(jī)關(guān)的合法行為在客觀上給相對(duì)人造成了財(cái)產(chǎn)損失，且該損失在現(xiàn)有稅收行政法律架構(gòu)下，得不到合法有效救濟(jì)。由此，這兩起執(zhí)法爭議案件引發(fā)出一個(gè)新的法律問題，即稅務(wù)行政補(bǔ)償問題。

一、稅務(wù)行政補(bǔ)償?shù)母拍詈吞卣?/p>

（一）稅務(wù)行政補(bǔ)償?shù)母拍?/p>

基于稅務(wù)行政補(bǔ)償和行政補(bǔ)償在概念上的屬種關(guān)系，準(zhǔn)確界定稅務(wù)行政補(bǔ)償?shù)母拍?，就得以“行政補(bǔ)償”的概念為切入點(diǎn)。對(duì)于什么是“行政補(bǔ)償”？可謂仁者見仁。據(jù)筆者初步查證，行政補(bǔ)償在有關(guān)學(xué)術(shù)文獻(xiàn)中的解釋有：其一，行政補(bǔ)償是指“國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員的合法行為使公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到特別損失予以救濟(jì)”；其二，行政補(bǔ)償是指“國家行政機(jī)關(guān)合法行使行政權(quán)力致使沒有責(zé)任的特定人在物質(zhì)上蒙受損失而予補(bǔ)償?shù)慕o付行為”；其三，行政補(bǔ)償是指“行政主體的合法行為造成行政相對(duì)人財(cái)產(chǎn)上的損失,從而對(duì)其財(cái)產(chǎn)彌補(bǔ)損失的一種法律責(zé)任”；其四，行政補(bǔ)償是指“行政主體基于社會(huì)公共利益而非違法地實(shí)施行政行為造成相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的損失,或者相對(duì)人為保護(hù)公共利益而遭受經(jīng)濟(jì)上的損失,由國家(行政主體)或特定的受益人對(duì)該損失予以彌補(bǔ)的行為”；其五，行政補(bǔ)償指“行政主體依照法律、法規(guī)、政策和習(xí)慣填補(bǔ)因其履行職責(zé)、執(zhí)行公務(wù)的合法行為給特定的公民、法人和其他組織的合法權(quán)益所造成的損失以及特定公民、組織為維護(hù)和增進(jìn)國家和社會(huì)公共利益而使其自身受到的損失的一種救濟(jì)行為”。

綜上所述，筆者認(rèn)為，學(xué)術(shù)界對(duì)于行政補(bǔ)償?shù)谋硎龃笸‘?，相同之處集中于以下三點(diǎn):第一,行政補(bǔ)償針對(duì)行政機(jī)關(guān)合法執(zhí)行公務(wù)的行為；第二，合法行為給當(dāng)事人造成了損失；第三，該損失應(yīng)當(dāng)予以救濟(jì)。不同之處在于補(bǔ)償?shù)姆秶窍抻谪?cái)產(chǎn)損失還是擴(kuò)大到合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，行政補(bǔ)償不應(yīng)當(dāng)僅限于財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、政治權(quán)和勞動(dòng)權(quán)等所有合法權(quán)益。由于稅務(wù)工作性質(zhì)所限，在合法前提下，稅務(wù)行政補(bǔ)償?shù)姆秶荒芟抻谪?cái)產(chǎn)損失?；谏鲜鏊悸?，稅務(wù)行政補(bǔ)償是指“稅務(wù)行政主體為了實(shí)現(xiàn)國家利益、社會(huì)公共利益或者其他法定事由的需要，在稅務(wù)行政管理中作出的合法行政行為給公民、法人或者其他組織的財(cái)產(chǎn)權(quán)益造成了損失，由國家基于保障財(cái)產(chǎn)權(quán)和公平原則予以救濟(jì)的的具體行政行為”。

（二）稅務(wù)行政補(bǔ)償?shù)奶卣?/p>

1．稅務(wù)行政補(bǔ)償?shù)闹黧w是國家，補(bǔ)償義務(wù)機(jī)關(guān)是稅務(wù)行政主體。

2．能夠引起行政補(bǔ)償發(fā)生的，必須是稅務(wù)行政主體及其工作人員依法履行職責(zé)，執(zhí)行公務(wù)的行為。稅務(wù)行政賠償所針對(duì)的損害是稅務(wù)機(jī)關(guān)及其工作人員的違法行為，這是稅務(wù)行政補(bǔ)償與稅務(wù)行政賠償最主要的區(qū)別。

3．能夠引起稅務(wù)行政補(bǔ)償發(fā)生的，必須是基于國家利益、社會(huì)公共利益或者其他法定事由的需要，使得公民、法人或其他社會(huì)組織的財(cái)產(chǎn)權(quán)益遭受損失。這充分表明稅務(wù)行政補(bǔ)償作為公權(quán)益與私權(quán)益平衡機(jī)制的本質(zhì)屬性。

4．稅務(wù)行政補(bǔ)償?shù)姆秶枪?、法人或其他社?huì)組織的合法財(cái)產(chǎn)所遭受的損失。

二、實(shí)施稅務(wù)行政補(bǔ)償?shù)囊饬x

（一）保護(hù)人權(quán)，建設(shè)社會(huì)主義法治國家的需要

法治是與人權(quán)緊密聯(lián)系在一起的，法治國家的最重要特征之一是人權(quán)得到法律的切實(shí)保護(hù)。而人權(quán)最基本的內(nèi)容是人的生存權(quán)，生存權(quán)最重要的體現(xiàn)和保障則是公民的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。在稅收征收法律關(guān)系中，稅務(wù)行政相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)不僅可能受到稅務(wù)機(jī)關(guān)違法行為的侵犯，而且也可能受到稅務(wù)機(jī)關(guān)合法行為的損害。如果稅務(wù)機(jī)關(guān)只對(duì)其違法行為造成的損害予以賠償，而不對(duì)其合法行為導(dǎo)致行政相對(duì)人的損失予以補(bǔ)償，那么對(duì)于人權(quán)的保障顯然是不完善的,也不符合建設(shè)法治國家的需要。

（二）是完善稅收行政立法，全面推進(jìn)依法治稅的需要

人權(quán)保障是從相對(duì)人的私權(quán)益角度來講的，如果從稅務(wù)機(jī)關(guān)的角度來看，稅務(wù)行政補(bǔ)償制度的建立還是全面推進(jìn)依法行政，建設(shè)法治機(jī)關(guān)的需要。我國目前的稅收行政補(bǔ)償制度的特點(diǎn)是面窄、量少，比較原則，缺乏操作性。此外，國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》確定的依法行政的基本要求之一的“誠實(shí)守信”要求稅務(wù)機(jī)關(guān)必須建立健全稅務(wù)行政補(bǔ)償制度。

（三）促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的需要

稅務(wù)機(jī)關(guān)在稅務(wù)行政管理過程中，為維護(hù)國家、社會(huì)公共利益，有時(shí)可能會(huì)損害特定相對(duì)人的利益，例如，撤銷已經(jīng)生效的稅務(wù)行政許可，違反誠實(shí)守信原則變更作出的稅務(wù)處理決定等。對(duì)此，如果稅務(wù)機(jī)關(guān)事后不給予相對(duì)人以適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，這等同于稅務(wù)機(jī)關(guān)強(qiáng)加給相對(duì)人以不平等的負(fù)擔(dān)，相對(duì)于其他市場(chǎng)主體而言，會(huì)置相對(duì)人于不平等的競(jìng)爭地位，給其生產(chǎn)經(jīng)營造成損失，從而妨礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

（四）是促進(jìn)對(duì)外開放和適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的需要

對(duì)外開放，吸引外資是發(fā)展我國經(jīng)濟(jì)，推進(jìn)我國現(xiàn)代化進(jìn)程的必需。如果沒有穩(wěn)定的稅務(wù)行政補(bǔ)償制度，外國投資者的合法權(quán)益在沒有合法補(bǔ)償?shù)臈l件下隨時(shí)可能被稅務(wù)機(jī)關(guān)所侵犯，在這樣的稅收?qǐng)?zhí)法環(huán)境下，誰還愿意到我國來投資？由于我國已加入WTO，伴著我國全面參與經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程，建立和完善稅務(wù)行政補(bǔ)償制度已迫在眉睫。

（五）化解征納矛盾和保障社會(huì)穩(wěn)定的需要

對(duì)于稅務(wù)機(jī)關(guān)合法的行為造成相對(duì)人經(jīng)濟(jì)損失，相對(duì)人通常會(huì)主動(dòng)向稅務(wù)機(jī)關(guān)請(qǐng)求補(bǔ)償，如果稅務(wù)機(jī)關(guān)不予補(bǔ)償或者補(bǔ)償不公平、不適當(dāng)，相對(duì)人就會(huì)不斷上訪，影響社會(huì)穩(wěn)定。由于我國目前還沒有行政補(bǔ)償方面較為統(tǒng)一、明確的法律規(guī)定，而涉稅補(bǔ)償單行法律法規(guī)和規(guī)章又未跟上，因此，在稅務(wù)行政執(zhí)法領(lǐng)域會(huì)經(jīng)常引發(fā)征納矛盾和糾紛，且從制度層面得不到合法有效解決。

三、稅務(wù)行政補(bǔ)償?shù)睦碚撘罁?jù)和法律依據(jù)

（一）理論依據(jù)

1.特別犧牲說。該學(xué)說源于德國，19世紀(jì)末，德國學(xué)者提出了特別犧牲理論。該說認(rèn)為，任何財(cái)產(chǎn)的行使都要受到一定內(nèi)在的、社會(huì)的限制，只有當(dāng)財(cái)產(chǎn)的征用或限制超出這些內(nèi)在限制，就會(huì)產(chǎn)生補(bǔ)償問題。

2.公共負(fù)擔(dān)平等說。該學(xué)說由法國學(xué)者首先提出，認(rèn)為在民主、法治社會(huì)里，人人享有平等的法律權(quán)利，同時(shí)人人亦應(yīng)平等分擔(dān)社會(huì)負(fù)擔(dān)。如果個(gè)別或部分公民為社會(huì)承擔(dān)了特別的義務(wù)或受到了特別的損害，國家即應(yīng)給予他（他們）特別的補(bǔ)償，以將個(gè)別或部分人因公共利益受到的損失轉(zhuǎn)由全體公民分擔(dān)。

3.結(jié)果責(zé)任說（或無過錯(cuò)責(zé)任說）。該學(xué)說在日本較為流行，認(rèn)為無論行政行為合法或違法，以及行為人有無故意過失，只要行政行為導(dǎo)致的損害為一般社會(huì)觀念所不允許，國家就必須承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。即有損害必有補(bǔ)償，相對(duì)人只要合法權(quán)益遭損害就必然要補(bǔ)償。至于故意與否是針對(duì)行為人而言，與相對(duì)人無關(guān)。

4.危險(xiǎn)責(zé)任說。該學(xué)說起源于法國。主張行政主體及其工作人員為了公共利益而使行政相對(duì)人權(quán)益處于某種危險(xiǎn)狀態(tài)之中，就應(yīng)當(dāng)對(duì)相對(duì)人因此可能受到的損失予以補(bǔ)償。此學(xué)說借鑒于民事賠償理論。

以上主要學(xué)說都從一定的角度對(duì)國家為什么要進(jìn)行行政補(bǔ)償作出了解釋。在稅務(wù)行政補(bǔ)償問題上，筆者贊同“公共負(fù)擔(dān)平等說”的觀點(diǎn)。理由是：第一，我國現(xiàn)行法律已對(duì)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為作出了是否合法的劃分，如果按“結(jié)果責(zé)任說”的觀點(diǎn)不考慮行政行為的合法與違法，不符合我國立法現(xiàn)狀；第二，“危險(xiǎn)責(zé)任說”強(qiáng)調(diào)的是使納稅人的權(quán)益處于“危險(xiǎn)狀態(tài)”，而不考慮損失是否實(shí)際發(fā)生，對(duì)于什么是“危險(xiǎn)狀態(tài)”，稅務(wù)機(jī)關(guān)與相對(duì)人會(huì)經(jīng)常扯皮，這會(huì)攪亂我國目前正常的稅收征管秩序，影響征收效率，因而不符合我國目前的稅收行政執(zhí)法現(xiàn)狀和水平；第三，“特強(qiáng)犧牲說”更多地適用于政府應(yīng)緊時(shí)的行政征用或者對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的限制，在稅務(wù)行政補(bǔ)償問題上不太可能涉及。第四，社會(huì)主義稅收“取之于民，用之于民”，導(dǎo)致相對(duì)人財(cái)產(chǎn)損失的合法稅務(wù)行政行為的受益者為全體公民，按照“誰受益、誰負(fù)擔(dān)”的原則，當(dāng)國家發(fā)生稅務(wù)行政補(bǔ)償時(shí)理應(yīng)由全體公民負(fù)擔(dān)，從而實(shí)現(xiàn)公共負(fù)擔(dān)平等分擔(dān)。

（二）法律依據(jù)

1．憲法依據(jù)。世界上絕大多數(shù)國家（尤其是西方國家）的憲法對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)大多經(jīng)歷了從絕對(duì)保護(hù)到相對(duì)保護(hù)的演變過程，現(xiàn)代國家在肯定公民基本權(quán)利的存在及價(jià)值的同時(shí)，大多同時(shí)規(guī)定了對(duì)基本權(quán)利的限制。在2004年我國憲法修改中，加入了保護(hù)人權(quán)、保護(hù)公民合法的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，而且直接規(guī)定了對(duì)私有財(cái)產(chǎn)征收和征用的補(bǔ)償?！吨腥A人民共和國憲法》第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！笨梢?，憲法將政府行使公權(quán)力的范圍限定在合法的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)不得受到侵犯內(nèi)，由此精神出發(fā)，當(dāng)合法的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)受到稅務(wù)機(jī)關(guān)侵犯時(shí)，稅務(wù)機(jī)關(guān)理應(yīng)予以法律救濟(jì)。

2．法律依據(jù)。目前，我國單行的稅收法律法規(guī)和規(guī)章并未對(duì)稅務(wù)行政補(bǔ)償問題作出明文規(guī)定，但從稅收?qǐng)?zhí)法的法律適用和依法行政指導(dǎo)角度出發(fā)，稅務(wù)行政補(bǔ)償制度的現(xiàn)行法律和政策依據(jù)主要有三：其一，《中華人民共和國行政許可法》第八條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財(cái)產(chǎn)損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償”。該法第一次以法律的形式確立了行政機(jī)關(guān)的誠信原則，也就是我們常說的信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則。該原則表明如果行政機(jī)關(guān)因不誠信的行政許可行為給公民、法人或者其他組織造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)依法負(fù)補(bǔ)償責(zé)任。這標(biāo)志著信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則在我國法律中得到了首次確認(rèn)，有利于構(gòu)建誠信政府，樹立法律的信仰；其二，《國務(wù)院全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》有關(guān)依法行政的基本要求中規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)公布的信息應(yīng)當(dāng)全面、準(zhǔn)確、真實(shí)。非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機(jī)關(guān)不得撤銷、變更已經(jīng)生效的行政決定；因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，應(yīng)當(dāng)依照法定權(quán)限和程序進(jìn)行，并對(duì)行政管理相對(duì)人因此而受到的財(cái)產(chǎn)損失依法予以補(bǔ)償”。該條是對(duì)《行政許可法》確定的信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則在適用范圍上的進(jìn)一步拓展和延伸，將補(bǔ)償適用由單純的行政許可領(lǐng)域擴(kuò)展到行政決定；其三，《中華人民共和國行政復(fù)議法實(shí)施條例》第五十條規(guī)定，“有下列情形之一的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以按照自愿、合法的原則進(jìn)行調(diào)解：……（二）當(dāng)事人之間的行政賠償或者行政補(bǔ)償糾紛?！痹摋l規(guī)定從行政救濟(jì)角度肯定了稅務(wù)行政補(bǔ)償糾紛的客觀存在。

四、完善我國稅務(wù)行政補(bǔ)償制度的立法構(gòu)想

（一）立法模式的選擇

對(duì)于這個(gè)問題，目前學(xué)術(shù)界主要有三種觀點(diǎn)，一是主張修改完善目前已有的相關(guān)單行法；二是認(rèn)為應(yīng)制定統(tǒng)一的《行政補(bǔ)償法》，對(duì)行政補(bǔ)償?shù)幕驹瓌t、標(biāo)準(zhǔn)、主體、范圍、程序等一系列問題做出全面的規(guī)定；三是制定統(tǒng)一的《國家責(zé)任法》，將行政賠償和行政補(bǔ)償統(tǒng)一納入其中。筆者傾向于制定統(tǒng)一的《行政補(bǔ)償法》。首先，制定統(tǒng)一行政補(bǔ)償法有助于保障人權(quán)。隨著行政權(quán)介入的對(duì)象領(lǐng)域越來越寬泛，介入的方法越來越復(fù)雜、多樣化，從而使得國家因合法行政行為侵害人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的概率大為增加。其次，制定統(tǒng)一的行政補(bǔ)償法有助于矯正單行法律法規(guī)定不周全、不協(xié)調(diào)的問題。統(tǒng)一的《國家補(bǔ)償法》既不妨礙單行立法依其規(guī)定對(duì)補(bǔ)償問題加以規(guī)范，又可以彌補(bǔ)單行法的不足，使缺乏單行法規(guī)范的行政執(zhí)法領(lǐng)域，受害人也能獲得補(bǔ)償救濟(jì)。最后，《國家責(zé)任法》涵蓋范圍太多太廣，與其他部門的單行法律法規(guī)的銜接存在技術(shù)難度，短期內(nèi)難以制定出較為完善的《國家責(zé)任法》。誠然由于一部優(yōu)良法律的最終出臺(tái)是一個(gè)相對(duì)較長的歷程，通常周期為8年左右甚至更長，所以，在當(dāng)前稅法對(duì)行政補(bǔ)償還缺乏明細(xì)規(guī)定的情況下，我們不妨?xí)呵铱紤]以下思路：第一，修改《稅收征管法》及其實(shí)施細(xì)則，使稅務(wù)行政補(bǔ)償在統(tǒng)一的補(bǔ)償法出臺(tái)前能夠在稅務(wù)實(shí)踐層面上實(shí)施，以利構(gòu)建和諧征納關(guān)系；第二，也可以考慮以總局規(guī)章的形式來對(duì)稅務(wù)行政補(bǔ)償作出操作性規(guī)定，因?yàn)榘凑铡昂戏ㄐ姓痹瓌t，規(guī)章在遵循法律優(yōu)位和法律保留原則的前提下，是完全可以作為稅務(wù)行政執(zhí)法依據(jù)的。此外，規(guī)章的制定周期較之法律要短得多，因而稅務(wù)行政補(bǔ)償可以在相關(guān)法律出臺(tái)前盡早在稅務(wù)系統(tǒng)實(shí)施，有利于稅務(wù)機(jī)關(guān)深入推進(jìn)依法行政、依法治稅。

（二）稅務(wù)行政補(bǔ)償?shù)脑瓌t

稅務(wù)行政補(bǔ)償原則如何確立，直接關(guān)系到相對(duì)人的受損利益能否得到切實(shí)的保障。目前關(guān)于行政補(bǔ)償?shù)脑瓌t學(xué)術(shù)界主要有三種觀點(diǎn)：一是“完全補(bǔ)償原則”，二是“適當(dāng)補(bǔ)償原則”，三是“折中補(bǔ)償原則”。

1.完全補(bǔ)償原則。完全補(bǔ)償原則是指對(duì)因合法具體行政行為造成公民、法人或其他組織的合法權(quán)益損失進(jìn)行完全補(bǔ)償，包括直接利益損失和間接利益損失。

2.適當(dāng)補(bǔ)償原則。適當(dāng)補(bǔ)償原則是指對(duì)因合法具體行政行為而給公民、法人或其他組織合法權(quán)益造成的損失予以適當(dāng)補(bǔ)償?shù)脑瓌t。

3.折中補(bǔ)償原則。折中補(bǔ)償原則是指對(duì)因合法具體行政行為而給公民、法人或其他組織合法權(quán)益造成的損失依不同的情況進(jìn)行補(bǔ)償，對(duì)數(shù)額較小的損失給予“完全補(bǔ)償”，對(duì)數(shù)額較大的給予“適當(dāng)補(bǔ)償”。

行政補(bǔ)償原則的確立，不僅應(yīng)考慮到相對(duì)人利益的補(bǔ)償，而且也要考慮國家財(cái)政的承受能力。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采取“適當(dāng)補(bǔ)償原則”為宜。理由是采用這一原則，一方面考慮到了我國目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，另一方面也最大限度地補(bǔ)償受損方的直接損失。同時(shí)，也不會(huì)增加公用事業(yè)單位和國家的財(cái)政負(fù)擔(dān)，是權(quán)衡三方利益的較好選擇。筆者認(rèn)為，從前瞻性角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)采取“折中補(bǔ)償原則”作為過渡，最后實(shí)行“完全補(bǔ)償”為妥，理由是：第一，我國經(jīng)濟(jì)實(shí)力已經(jīng)顯著增強(qiáng)。據(jù)報(bào)道，我國經(jīng)濟(jì)實(shí)力已經(jīng)處于中等偏下水平，到2020年，我國將全面建成小康社會(huì)。第二，經(jīng)過這幾年的積累，我國財(cái)政實(shí)力已顯著增強(qiáng)，行政補(bǔ)償費(fèi)用應(yīng)當(dāng)不成問題。第三，從《國家賠償法》的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)來看，由于國家賠償范圍太窄，該法的實(shí)施社會(huì)效果很不理想，社會(huì)各界的批評(píng)意見很大，因此《行政補(bǔ)償法》應(yīng)當(dāng)吸取《國家賠償法》的教訓(xùn)，同時(shí)考慮到我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和依法行政的前瞻性。

（三）稅務(wù)行政補(bǔ)償?shù)姆秶?/p>

從稅務(wù)行政實(shí)踐角度出發(fā)，稅務(wù)行政補(bǔ)償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)著重考慮以下三個(gè)方面的內(nèi)容：

1．權(quán)利范圍。公民、法人或其他組織所享有的法律權(quán)利可分為實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利，而實(shí)體權(quán)利又包括了人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、政治權(quán)利及勞動(dòng)權(quán)利等其他權(quán)利。行政補(bǔ)償只能以實(shí)體權(quán)益為限。從稅務(wù)執(zhí)法的特殊性出發(fā)，稅務(wù)行政補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)以合法財(cái)產(chǎn)權(quán)受損為限，對(duì)公民的人身權(quán)、政治權(quán)、勞動(dòng)權(quán)等由于稅務(wù)執(zhí)法性質(zhì)不可能涉及，故不應(yīng)納入補(bǔ)償范圍。

2．損失性質(zhì)。損失性質(zhì)可分為物質(zhì)損失和精神損害兩部分。物質(zhì)損失又稱財(cái)產(chǎn)損失，是指因侵權(quán)行為所導(dǎo)致的具有財(cái)產(chǎn)形態(tài)的價(jià)值或利益的喪失。精神損害是指侵權(quán)行為所導(dǎo)致的致使受害人心理和感情遭受創(chuàng)傷和痛苦，無法正常進(jìn)行日常生活的非財(cái)產(chǎn)上的損害。筆者認(rèn)為，目前應(yīng)當(dāng)對(duì)物質(zhì)損失進(jìn)行“折中補(bǔ)償”，而對(duì)于精神損害補(bǔ)償可以考慮按“適當(dāng)補(bǔ)償”作為過渡，條件成熟后對(duì)精神損害補(bǔ)償進(jìn)行折中補(bǔ)償。

3．損失程度。損失程度可分為直接損失和間接損失，直接損失是指侵權(quán)行為所造成的現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)上權(quán)利和利益的數(shù)量減少和質(zhì)量降低。而間接損失是指侵權(quán)行為阻卻了財(cái)產(chǎn)上的在正常情況下應(yīng)當(dāng)?shù)玫降睦妫纯傻美妫?，如利息、租金、利潤、勞?dòng)報(bào)酬等。筆者認(rèn)為，稅務(wù)行政補(bǔ)償除對(duì)直接損失進(jìn)行補(bǔ)償外，對(duì)于與直接損失存在關(guān)聯(lián)性且相對(duì)人能舉證證明的可以予以適應(yīng)補(bǔ)償。但是隨著我國社會(huì)的發(fā)展，稅務(wù)行政補(bǔ)償范圍要不斷擴(kuò)大，最終要對(duì)間接損失納入全面補(bǔ)償。

（四）稅務(wù)行政補(bǔ)償?shù)某绦?/p>

稅務(wù)行政補(bǔ)償可以采取兩種程序：即行政程序和司法程序。行政程序又可以分為：依申請(qǐng)的補(bǔ)償程序和依職權(quán)的補(bǔ)償程序。兩種行政程序都應(yīng)當(dāng)將稅務(wù)機(jī)關(guān)與相對(duì)人的協(xié)商程序納入其中，其理論依據(jù)是相對(duì)人對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)有處分權(quán)利，如果與相對(duì)人協(xié)商不成的，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)單方及時(shí)作出補(bǔ)償決定。由此，依申請(qǐng)的補(bǔ)償可以按以下流程進(jìn)行設(shè)計(jì)：與相對(duì)人達(dá)成協(xié)議的為：申請(qǐng)--協(xié)商--執(zhí)行；與相對(duì)人未達(dá)成協(xié)議的為：申請(qǐng)--調(diào)查--審查--決定--執(zhí)行。依職權(quán)的補(bǔ)償可以按以下流程進(jìn)行設(shè)計(jì)：與相對(duì)人達(dá)成協(xié)議的為：啟動(dòng)--協(xié)商--執(zhí)行；與相對(duì)人未達(dá)成協(xié)議的為：啟動(dòng)--決定--執(zhí)行。需要說明的是，在決定作出前，相對(duì)人可以與稅務(wù)機(jī)關(guān)隨時(shí)進(jìn)行協(xié)商。對(duì)于較大金額的稅務(wù)行政補(bǔ)償，可以引入聽證程序。如果相對(duì)人不服稅務(wù)機(jī)關(guān)單方面做出行政補(bǔ)償決定，可以啟動(dòng)行政復(fù)議程序或者不經(jīng)復(fù)議直接提起行政訴訟啟動(dòng)司法審查程序予以行政救濟(jì)，稅務(wù)行政補(bǔ)償?shù)膹?fù)議程序應(yīng)當(dāng)遵循《行政復(fù)議法》及其實(shí)施條例的規(guī)定，司法程序應(yīng)當(dāng)遵循《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。

（五）稅務(wù)行政補(bǔ)償金的來源

稅務(wù)行政補(bǔ)償資金應(yīng)當(dāng)采取“誰受益、誰補(bǔ)償”的原則。具體為：國稅機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以中央財(cái)政收入支付補(bǔ)償費(fèi)用；而地方稅務(wù)機(jī)關(guān)公務(wù)活動(dòng)的主要得益者為地方的公眾，故補(bǔ)償費(fèi)用應(yīng)由地方財(cái)政支出，即在各地方范圍內(nèi)實(shí)行公共負(fù)擔(dān)平等。

參考文獻(xiàn):

1.姜明安《行政補(bǔ)償制度研究》，載法律教育網(wǎng)。

2.熊文釗《試論行政補(bǔ)償》，載法律教育網(wǎng)。

3．李傲、夏軍《試論我國行政補(bǔ)償制度》，載《法學(xué)評(píng)論》1997年第1期。

4.青鋒、張水海《大陸行政補(bǔ)償制度的歷史、現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢(shì)》，載法律教育網(wǎng)。

篇9

論文摘要：行政主體與行政相對(duì)人在某些情形下應(yīng)當(dāng)平等，行政平等是制度的要求也是現(xiàn)代法治的要求。支持行政主體與行政相對(duì)人平等的理論基礎(chǔ)是社會(huì)契約論和行政相對(duì)人的獨(dú)立性與行政的開放性的理念。行政主體與行政相對(duì)人并不是一概平等，只有在某些行政行為中才可以體現(xiàn)出來。比如行政補(bǔ)償、行政處罰、行政合同與行政收費(fèi)中，甚至在某些抽象行政行為中亦能體現(xiàn)。

實(shí)現(xiàn)行政主體與行政相對(duì)人平等應(yīng)當(dāng)使雙方的權(quán)利義務(wù)盡可能對(duì)等，通過課以行政方特定義務(wù)并賦予相對(duì)方一定權(quán)利，通過認(rèn)真貫徹行政公開原則，在行政程序中保障雙方的平等性，通過聽證、申辯等具體制度使雙方的平等具體化。



政府與公民的關(guān)系是當(dāng)今社會(huì)公共行政和行政法制的一個(gè)主題。傳統(tǒng)的行政觀念是行政主體在行政法關(guān)系中處于主導(dǎo)地位，它決定著行政法關(guān)系的權(quán)利力與義務(wù)的內(nèi)容，具有國家權(quán)力的代言人的特征與相對(duì)人的關(guān)系是權(quán)力與服從、管理與被管理的關(guān)系。

從本質(zhì)上來說，行政機(jī)關(guān)與公民都享有獨(dú)立平等的主體資格。行政機(jī)關(guān)不因其代表國家從事行政管理活動(dòng)就有高于公民的主體資格。公民亦不因其處于被管理者的地位,就不具有獨(dú)立主體資格而依附于行政機(jī)關(guān)。本文所講的行政主體與相對(duì)人平等是指行政主體與行政相對(duì)人的地位、行政活動(dòng)以及行政救濟(jì)等若干領(lǐng)域平等。

一、行政主體與行政相對(duì)人平等的理論基礎(chǔ)

我們應(yīng)當(dāng)樹立行政機(jī)關(guān)與公民平等的觀念，“平等不只適用于公民之間,同樣也應(yīng)適用于行政機(jī)關(guān)與公民(或組織)之間。沒有行政機(jī)關(guān)與公民之間的平等,也就沒有社會(huì)平等、公民之間的平等；行政機(jī)關(guān)與公民間的不平等,只會(huì)使公民與行政機(jī)關(guān)的關(guān)系更加緊張。”［1］

（一）從行政權(quán)力的來源看

按照古典自然法的觀點(diǎn),國家是公民讓渡一部分權(quán)利而形成的。程序上民眾一旦授權(quán)給政府,行政權(quán)力便具有了對(duì)社會(huì)利益、資源進(jìn)行權(quán)威性分配的合法性地位,這樣的國家和組織行使權(quán)力才有合法性。國家不得借國家利益和社會(huì)公共利益而隨意侵犯公民的權(quán)利。盧梭曾說:“權(quán)利平等及其所產(chǎn)生的正義概念乃是出自每個(gè)人對(duì)自己的偏私,因而也就是出自人的天性?！保?］對(duì)人的欲望不是通過縱向的等級(jí)制度來限制,而應(yīng)通過橫向的相互尊重與平等對(duì)待來限制。

（二）是制度的要求

是以憲法為前提,以民主政治為核心,以法治為基石,以保障人權(quán)為目的政治形態(tài)或政治過程。要求保障人權(quán)和自由以及尊重人的價(jià)值和尊嚴(yán)。我國《憲法》第33條規(guī)定:“公民在法律面前一律平等。”這一原則同樣也適用于政府與公民之間。只有在人人平等的情況下,才被有意識(shí)地加以發(fā)展。自由和平等是的終極關(guān)懷,也是最高理想。行政機(jī)關(guān)一向處于優(yōu)勢(shì)地位,對(duì)其進(jìn)行限制是理性的表現(xiàn),平等是對(duì)政府的最好限制。

以國家權(quán)力為本位的政治體制向以公民權(quán)利為本位的政治體制轉(zhuǎn)變,亦是身份社會(huì)向契約社會(huì)的轉(zhuǎn)變?！吧唐方?jīng)濟(jì)是文化得以產(chǎn)生的土壤,在此土壤之上,個(gè)人利益與公共利益都平等化為法權(quán)，并授予個(gè)人對(duì)抗政府侵害的訴權(quán)和賠償權(quán)等權(quán)利”［3］。

（三）行政相對(duì)人的獨(dú)立性與行政的開放性

現(xiàn)代行政法有如下特點(diǎn)：(1)從行政相對(duì)人方面講，行政相對(duì)人具有獨(dú)立的主體資格；(2)從行政方面來講，現(xiàn)代行政呈開放性，具有吸納行政相對(duì)人意見的可能性。以上兩方面是辯證統(tǒng)一、相輔相成的,表現(xiàn)最突出的一點(diǎn)便是行政相對(duì)人的參與性。行政相對(duì)人不是從屬主體而是具有獨(dú)立的主體資格和享有權(quán)利義務(wù)的主體?！叭绻麤]有獨(dú)立性，行政相對(duì)人的意志就難以得到尊重，當(dāng)然自由就更無法談起?！保?］公眾參與有利于行政相對(duì)人維護(hù)自身合法權(quán)益,有利于保證行政政策、行政決定的順利貫徹執(zhí)行。有利于消除歧視,保障社會(huì)公正；有利于加強(qiáng)對(duì)公權(quán)力的監(jiān)督。

（四）從法治理念分析

法治理念包含著對(duì)行政權(quán)力的限制,政府與人民平等,追求對(duì)人性尊嚴(yán)與人權(quán)的保護(hù)。政府與公民在法律面前一律平等,二者應(yīng)將法律內(nèi)化為內(nèi)心的一種信念?！胺ㄖ卫砟钆c平等理念有異曲同工之妙,法治是平等理念賴以成長的土壤”［5］。

一般情況下，行政主體與行政相對(duì)人不平等。行政主體是社會(huì)事務(wù)的管理者，行政相對(duì)人是被管理者。但在特殊情況下二者可以平等“行政法由于其價(jià)值取向的公益性,在實(shí)體上對(duì)于行政主體與相對(duì)人權(quán)利義務(wù)配置的不對(duì)等性也具有其必要性,但是這種實(shí)體權(quán)利義務(wù)上的不對(duì)等性并不構(gòu)成否定二者平等地位的條件”［6］。行政指導(dǎo)、行政合同、行政調(diào)節(jié)、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政資助等柔性的非強(qiáng)制行政方式的廣泛運(yùn)用,極大地改善了行政主體與相對(duì)人之間的關(guān)系,它能夠促使行政相對(duì)人對(duì)行政活動(dòng)的主動(dòng)參與和積極配合,是民主行政、文明行政、寬容行政與高效行政的體現(xiàn)。非強(qiáng)制行政方式適用的空間越廣闊,雙方合作的程度越高,對(duì)抗與沖突的情形就會(huì)愈少,有助于推動(dòng)行政法治的發(fā)展。

二、行政主體與相對(duì)人平等的適用范圍

平等權(quán)的實(shí)現(xiàn)有利于相對(duì)方利益的實(shí)現(xiàn)，每個(gè)人都是自己利益的最佳判斷者。賦予相對(duì)方與行政方平等的法律地位,他就可以獨(dú)立自主的反映自己的意志,通過與行政方的平等協(xié)商,才能調(diào)動(dòng)其積極性與主動(dòng)性,更好的實(shí)現(xiàn)自身權(quán)益并有效監(jiān)督行政權(quán)的行使。

管理性質(zhì)的行政行為主要有以下幾種：行政許可（“行政主體應(yīng)行政相對(duì)方的申請(qǐng)，通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，依法賦予行政相對(duì)方從事某種活動(dòng)的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利的行政行為”［7］）；行政確認(rèn)（“行政主體依法對(duì)相對(duì)方的法律地位、法律關(guān)系和法律事實(shí)進(jìn)行甄別、給于確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為”［8］。）；行政監(jiān)督，即行政主體以法定職權(quán)，對(duì)相對(duì)方遵守法律法規(guī)規(guī)章，執(zhí)行行政命令、決定的情況進(jìn)行檢查、了解、監(jiān)督的行政行為；行政強(qiáng)制等行政行為。這些行政行為更多的體現(xiàn)了行政管理職能，行政相對(duì)人在參與時(shí)一般無法發(fā)揮平等性。

1、行政補(bǔ)償過程要體現(xiàn)行政主體與行政相對(duì)人的平等性

隨意變更或撤銷行政許可的，應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人補(bǔ)償，在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償范圍方面雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商。行政機(jī)關(guān)違法對(duì)相對(duì)人造成損失的應(yīng)當(dāng)給予賠償，《國家賠償法》規(guī)定“賠償請(qǐng)求人要求賠償應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，也可以在申請(qǐng)行政復(fù)議和提起行政訴訟是一并提出?！豹?/p>

這是在行政主體違法的情況下對(duì)作出的行政行為給與補(bǔ)償，某些情況下，行政行為合法的也要給與補(bǔ)償：以前的行政征收是指行政主體根據(jù)法律規(guī)定，以強(qiáng)制取得相對(duì)方財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的一種具體行政行為，是一種無償行為。2004年憲法修正案作出規(guī)定“行政征收應(yīng)當(dāng)給于適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償?！豹?/p>

2、行政處罰的過程也要體現(xiàn)行政主體與行政相對(duì)人的平等性，行政處罰分為人身自由罰，我國規(guī)定的限制人身自由的處罰有行政拘留和勞動(dòng)教養(yǎng)，大多數(shù)國家規(guī)定限制人身自由的行政處罰需要經(jīng)過聽證程序。行為罰，指限制和剝奪違法相對(duì)方某種行為能力或資格的處罰措施，如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證、執(zhí)照等。財(cái)產(chǎn)罰是適用較普遍的一種行政處罰方式。行政處罰的程序包括立案、調(diào)查取證、聽取申辯與聽證，行政主體在做出行政處罰前裁決前，應(yīng)告知相對(duì)人：根據(jù)調(diào)查情況準(zhǔn)備對(duì)其做出處罰裁決的理由和依據(jù)。

3、行政收費(fèi)及行政合同，行政收費(fèi)的正當(dāng)性在于它的特別交易性，諸如放射物處置費(fèi)；建筑垃圾處理費(fèi)；登記費(fèi)；國有土地、礦產(chǎn)資源使用費(fèi)、排污費(fèi)等不同于一般的市場(chǎng)等價(jià)交易，也不能說其具有補(bǔ)償性。行政行為在此又一次體現(xiàn)了行政主體與行政相對(duì)人的平等性“為保障稅收和收費(fèi)的現(xiàn)實(shí)正當(dāng)性，必須在行政征收領(lǐng)域確立和張揚(yáng)法治理念：未經(jīng)人們或其代表的同意，不得征稅、收費(fèi)或以其它形式剝奪公民、法人和其他組織的合法財(cái)產(chǎn)”。行政合同也要遵循民法中的合同理念，貫徹平等精神。4、某些抽象行政行為，在行政立法的過程中也需要體現(xiàn)行政主體與行政相對(duì)人的平等，因?yàn)椤捌降炔辉賰H僅意味著法律適用上的平等，社會(huì)成員已產(chǎn)生獲取立法平等的新的渴望”［9］。

三、行政主體與相對(duì)人平等的途徑

如何才能實(shí)現(xiàn)行政主體與相對(duì)人平等？筆者認(rèn)為需要讓相對(duì)人真正參與到行政決策過程，在行政主體與行政相對(duì)人在充分的博弈基礎(chǔ)上做出決策。

首先，課以行政方特定義務(wù)并賦予相對(duì)方一定權(quán)利而使行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)性權(quán)利的行使合乎理性,排斥行政恣意,保證由此而為的行政決定最具有效益,限制行政恣意制度和保障平等協(xié)商制度。通常告知制度、說明理由制度、回避制度、透明公開制度等是其具體制度。“它們所蘊(yùn)含的程序上的權(quán)利與義務(wù)分配強(qiáng)化了相對(duì)方制約行政恣意的能力,促使了上述抗衡平等狀態(tài)的形成”［10］。

其次，通過行政程序使平等成為看得見的平等。當(dāng)事人參與是行政程序公正的基本標(biāo)準(zhǔn)之一，在沒有當(dāng)事人參與的情況下作出有關(guān)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的決定本身就是缺乏公正的，更不用談結(jié)果的公正性。行政當(dāng)事人參與行政程序，可以提出自己的主張和有利于自己的證據(jù)，進(jìn)行辯論促使行政主體作出有利于自己的行政決定。而且更容易接受裁判結(jié)果。例如《行政處罰法》賦予了當(dāng)事人知情權(quán)、陳述權(quán)、辯護(hù)權(quán)等，通過陳述、申辯、質(zhì)證、聽證等一系列程序性權(quán)利，明確了相對(duì)人在行政處罰過程中的主體地位。以防止行政主體濫用行政處罰權(quán)，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。該法第42條首次規(guī)定了聽證制度“行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證”。聽證是指國家機(jī)關(guān)作出決定之前，聽取與該決定有利害關(guān)系的當(dāng)事人的意見的活動(dòng)。“聽證制度是現(xiàn)代行政程序的關(guān)鍵性制度,是指行政主體在做出影響行政相對(duì)人權(quán)益的決定前由相對(duì)人表述意見、提供證據(jù)的程序以及行政主體聽取意見、接受證據(jù)的程序所構(gòu)成的法律制度”［11］。

最后，充分履行行政公開原則，否定內(nèi)部文件的效力。新的時(shí)代要求我們必須履行這一原則，我國已加入世界貿(mào)易組織，該組織的規(guī)則要求“沒有公開的政策和措施不得實(shí)施”；行政處罰法也規(guī)定了“不公開的法律法規(guī)、規(guī)章不得作為處罰依據(jù)”。不僅法律法規(guī)要公開，其制定過程也要公開，凡是與法律法規(guī)等有利害關(guān)系的人都有權(quán)利參與他們的制定過程，比如價(jià)格聽證制度以及地方立法中經(jīng)常使用的聽證制度，這也是行政主體與行政相對(duì)人平等的基本表現(xiàn)。

結(jié)語：傳統(tǒng)行政法是建立在人民對(duì)政府的懷疑與不信任的理念基礎(chǔ)之上的。在權(quán)力行使中,行政主體與行政相對(duì)人處于相互對(duì)立的地位,行政活動(dòng)如果得不到行政相對(duì)人的配合與支持,權(quán)力活動(dòng)就可能表現(xiàn)出強(qiáng)制性的暴力(或者軟弱無力的狀況)。我國的行政法,是建立在國家利益、集體利益與個(gè)人利益三者一致的理論假設(shè)基礎(chǔ)上的,強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益應(yīng)服從集體利益和國家利益。這一假設(shè)前提下的行政法,突出了行政權(quán)力色彩,強(qiáng)調(diào)了行政相對(duì)人的絕對(duì)服從,未給予行政相對(duì)人的利益以應(yīng)有的保護(hù),從而在實(shí)際行政管理活動(dòng)中也產(chǎn)生了行政相對(duì)人與行政主體相互敵對(duì)的局面:抗拒與消極抵制。我們應(yīng)當(dāng)以合作取代沖突。通過合意的契約手段或者在充分尊重民意的理念支配下行政,則易獲取行政相對(duì)人的通力合作,從而便于行政職能的實(shí)現(xiàn)。

注釋：

［1］張春莉、楊解君《論行政法的平等理念—概念與觀念》，文史哲，2005年第5期(總第290期)。

［2］盧梭《社會(huì)契約論》商務(wù)印書館出版2003年版，第29頁

［3］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現(xiàn)代行政法中的塑構(gòu)》，衡陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2005年第26卷第5期。

［4］張紅艷、孫軍帥：《平等理念在現(xiàn)代行政法中的塑構(gòu)》，衡陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2005年第26卷第5期。

［5］范文進(jìn),陳亞玲：《行政契約中的平等權(quán)及其制度保障》，邢臺(tái)學(xué)院學(xué)報(bào)，第20卷第4期。

［6］羅豪才《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2001年版，第122頁。

［7］羅豪才《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2001年版，第129頁。

［8］肖金明：《法治行政的邏輯》，中國政法大學(xué)出版社，2004年版，第288頁。

［9］肖金明：《法治行政的邏輯》，中國政法大學(xué)出版社，2004年版，第148頁。

篇10

專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)：培養(yǎng)掌握文秘基本理論和操作技能，了解和掌握相關(guān)法律知識(shí)，從事法律文秘業(yè)務(wù)的高級(jí)技術(shù)應(yīng)用性專門人才。

專業(yè)核心能力：法律文秘操作技能。

專業(yè)核心課與主要實(shí)踐環(huán)節(jié)：刑法概論、民商法概論、行政法原理與實(shí)務(wù)、訴訟法概論、應(yīng)用寫作、法律文書、秘書學(xué)基礎(chǔ)、檔案學(xué)基礎(chǔ)、社會(huì)學(xué)基礎(chǔ)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與辦公自動(dòng)化、電子信息管理、社會(huì)調(diào)研、應(yīng)用文寫作、秘書業(yè)務(wù)訓(xùn)練、辦公自動(dòng)化設(shè)備使用、文秘業(yè)務(wù)綜合實(shí)訓(xùn)、畢業(yè)論文等，以及各校的主要特色課和實(shí)踐環(huán)節(jié)。

就業(yè)面向：國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、法律服務(wù)部門的文秘及相關(guān)崗位。

本專業(yè)培養(yǎng)具有必備的法學(xué)和文秘專業(yè)的基本理論知識(shí)和法律職業(yè)崗位文秘工作技能的復(fù)合型高等應(yīng)用性專門人才。

主要課：法理學(xué)、憲法學(xué)、刑法學(xué)、民法學(xué)、文獻(xiàn)檢索、司法筆錄訓(xùn)練、書記員工作概論、檔案管理、法律文書訓(xùn)練、現(xiàn)代漢語與基礎(chǔ)寫作、秘書理論與實(shí)務(wù)、計(jì)算機(jī)與應(yīng)用。

修業(yè)年限：基本學(xué)制三年，最長修業(yè)年限五年。

培養(yǎng)目標(biāo)：本專業(yè)主要培養(yǎng)具備法律事務(wù)執(zhí)業(yè)能力、掌握秘書技能、會(huì)英語、會(huì)電腦的應(yīng)用復(fù)合型人才。學(xué)生畢業(yè)時(shí)，要求取得國家秘書職業(yè)資格證書。

主要課：大學(xué)英語、英語視聽說、專業(yè)英語、秘書實(shí)務(wù)、檔案管理、企業(yè)管理概論、法律文書、民法、行政法與行政訴訟法、合同法、國際經(jīng)濟(jì)法、公司法、稅法、電子商務(wù)、商務(wù)談判、溝通技巧、多媒體技術(shù)應(yīng)用、網(wǎng)頁制作等。

專業(yè)特色：注重塑造形象、提升品味;注重強(qiáng)化實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，培養(yǎng)學(xué)生復(fù)合型多元化的職業(yè)能力。

職業(yè)前景：學(xué)生畢業(yè)后，既能勝任各類企事業(yè)單位的法務(wù)助理工作，又能從事法庭助理、書記員、律師助理職業(yè)，還能從事各類企事業(yè)單位的行政助理和商務(wù)管理工作。本專業(yè)就業(yè)面廣，適應(yīng)性強(qiáng)，并有潛力成為高級(jí)管理人才。

培養(yǎng)目標(biāo)和要求

(一)培養(yǎng)目標(biāo)

培養(yǎng)擁護(hù)黨的基本路線，法律文秘專業(yè)第一需要的德、智、體、美全面發(fā)展的高技能人才和高素質(zhì)的勞動(dòng)者，學(xué)生應(yīng)在掌握專業(yè)必備的基本理論知識(shí)和專門知識(shí)的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)掌握從事本專業(yè)領(lǐng)域?qū)嶋H工作的能力、技術(shù)和技能，具有良好的職業(yè)道德和敬業(yè)精神。

(二)素質(zhì)、知識(shí)和能力基本要求

1. 素質(zhì)基本要求

堅(jiān)持黨的基本路線，努力成為中國特色社會(huì)主義的建設(shè)者和接班人;樹立正確的世界觀、人生觀、價(jià)值觀，具有辯證唯物主義和歷史唯物主義思想;誠實(shí)守信，團(tuán)結(jié)合作，遵紀(jì)守法，愛崗敬業(yè)，具有高尚的社會(huì)公德和職業(yè)道德;具有本專業(yè)的基本理論知識(shí)，掌握本專業(yè)的高新技術(shù)和技能;養(yǎng)成正確的審美意識(shí)、審美情趣和美感，具有一定的認(rèn)識(shí)美、欣賞美和創(chuàng)造美的能力;積極向上、心理健康，具有自我調(diào)控、建立和諧人際關(guān)系的知識(shí)與技能;積極參加體育鍛煉，養(yǎng)成良好的衛(wèi)生、生活習(xí)慣，具有一定的體育健身知識(shí)和技能，身體素質(zhì)達(dá)到國家大學(xué)生體質(zhì)健康標(biāo)準(zhǔn)。

2. 知識(shí)基本要求

(1)掌握語言文學(xué)類、政治哲學(xué)類等基本知識(shí)。

(2)掌握法律專業(yè)知識(shí)、文秘方面基本理論和基本知識(shí)，其中包括辦文、辦事、辦會(huì)方面的基本方法和基本理論。

(2)掌握管理學(xué)、秘書心理學(xué)的基本理論和基本知識(shí)。

(3)掌握民事訴訟、刑事訴訟等程序的基本知識(shí)。

(4)掌握辦公室管理、檔案管理的基本理論與基本知識(shí)，懂得檔案和信息處理的基本規(guī)則和法律法規(guī)。

(5)掌握公共關(guān)系、社交禮儀的基本知識(shí)和基本規(guī)則。

(6)掌握法律公文及其它常用應(yīng)用文的寫作知識(shí)。

(7)熟練掌握計(jì)算機(jī)的理論知識(shí)，能運(yùn)用現(xiàn)代化辦公設(shè)備進(jìn)行法律文秘事務(wù)運(yùn)作。

3. 能力基本要求

(1)熟練運(yùn)用漢語語言的能力，其中包括心領(lǐng)神會(huì)的能力、口頭表達(dá)能力、法律咨詢、中文寫作能力。

(2)運(yùn)用法律文秘知識(shí)進(jìn)行辦文的能力。

(3)運(yùn)用法律文秘知識(shí)進(jìn)行辦事的能力。

(4)運(yùn)用法律文秘知識(shí)進(jìn)行辦會(huì)的能力。

(5)具有較強(qiáng)的法律文書制作和公文處理能力。

(6)運(yùn)用法律和文秘的基本理論知識(shí)從事法律文秘運(yùn)作的能力。

(7)運(yùn)用基本法律知識(shí)進(jìn)行法律咨詢、司法調(diào)解和解決一般法律問題的能力。

(8)公關(guān)活動(dòng)策劃能力和人際溝通、接待協(xié)調(diào)能力。

(9)運(yùn)用計(jì)算機(jī)進(jìn)行辦公事務(wù)處理、法律秘書實(shí)務(wù)活動(dòng)的能力。

(三)證書要求

1.獲取相應(yīng)的普通話等級(jí)證書。

2.獲取全國大學(xué)生英語應(yīng)用能力考試B級(jí)以上證書或大學(xué)四極以上證書。

3.獲取全國高等院校計(jì)算機(jī)等級(jí)考試二級(jí)證書或勞動(dòng)部門計(jì)算機(jī)操作中級(jí)以上證書。

4.秘書資格證書。

5.爭取獲得汽車駕駛證書。

6.爭取獲取法律秘書相關(guān)等級(jí)證書。

就業(yè)崗位(群)

高職院校法律文秘專業(yè)是為司法行政機(jī)關(guān)，檢察院、法院、基層法律服務(wù)部門及社會(huì)輸送熟練掌握法學(xué)基本原理、具備文秘業(yè)務(wù)能力、富有創(chuàng)新精神的“應(yīng)用型”、“技能型”、“管理型”等職業(yè)人才。本專業(yè)學(xué)生應(yīng)在具備文秘專業(yè)知識(shí)、法學(xué)基本理論和專業(yè)知識(shí)的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)掌握從事法律文秘業(yè)務(wù)的基本技能，具有較高的思想政治覺悟、良好職業(yè)道德、優(yōu)良的警務(wù)素質(zhì)的綜合職業(yè)技能人才。

畢業(yè)生主要從事行政機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位的秘書，文書處理，檔案管理和公關(guān)工作，辦公室事務(wù)工作，會(huì)議組織和服務(wù)工作，協(xié)助領(lǐng)導(dǎo)處理政務(wù)、商務(wù)及日常事務(wù)工作。亦可從事公檢法等部門的法官助理、檢察官助理、書記員、公證員，律師事務(wù)所的律師助理，法律服務(wù)所、企業(yè)法律顧問處的司法文秘，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道辦和社區(qū)的法律服務(wù)人員，也可從事國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體的法律秘書培訓(xùn)和法律文秘教學(xué)工作。

主要課介紹

1.秘書學(xué)概論

該課為專業(yè)必修課，在整個(gè)學(xué)科體系中居于提綱挈領(lǐng)的地位。主要講授秘書職業(yè)的性質(zhì)、特點(diǎn)、能力要求和工作內(nèi)容，及秘書職業(yè)的國際發(fā)展情況。目的是讓學(xué)生熟悉秘書日常工作程序及相關(guān)工作方式、方法，具備較強(qiáng)的實(shí)際操作能力，成為從事秘書工作的實(shí)用型人才。

該課的前修課為《管理基礎(chǔ)與實(shí)務(wù)》;相關(guān)后續(xù)課為《秘書實(shí)務(wù)》;后續(xù)教學(xué)環(huán)節(jié)是參加中高級(jí)秘書資格證考試。

2.秘書實(shí)務(wù)

該課為專業(yè)必修課，以培養(yǎng)學(xué)生辦會(huì)、辦事、辦文、辦活動(dòng)為核心的管理服務(wù)技能為目的。主要講授秘書工作的實(shí)際操作的技能與技巧，通過秘書案例教學(xué)和項(xiàng)目載體教學(xué)，以能力本位精神貫穿教學(xué)過程，從而使學(xué)生全面掌握秘書實(shí)務(wù)的各項(xiàng)內(nèi)容、工作程序、方式方法，強(qiáng)化學(xué)生的各種現(xiàn)場(chǎng)處理技能，以適應(yīng)企業(yè)、商務(wù)、機(jī)關(guān)使用單位專職秘書崗位的工作需要。

該課的前修課為《管理學(xué)》、《秘書學(xué)概論》，后續(xù)課為《辦公室實(shí)務(wù)與管理》;后續(xù)教學(xué)環(huán)節(jié)是參加中高級(jí)秘書資格證考試。其中80%的學(xué)生須考取初/中級(jí)秘書資格證書。

3.文書學(xué)概論

該課為專業(yè)必修課，以培養(yǎng)應(yīng)用型、操作型文秘人才為目標(biāo)。通過文書學(xué)基礎(chǔ)理論知識(shí)的講授和相關(guān)技能的訓(xùn)練，使學(xué)生掌握文書和文書工作的基本知識(shí)，并按照公務(wù)文書的形成、運(yùn)轉(zhuǎn)、立卷、歸檔的工作程序，使學(xué)生掌握文書工作的基本技能和非紙質(zhì)公文的基本知識(shí)，具備在基層黨政機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位從事公文處理、信息管理的業(yè)務(wù)素質(zhì)和工作能力。

該課系《秘書學(xué)概論》、《秘書實(shí)務(wù)》相關(guān)后續(xù)課，是對(duì)秘書學(xué)的專業(yè)細(xì)化。

4.管理學(xué)基礎(chǔ)

該課為專業(yè)基礎(chǔ)課。主要講授權(quán)市場(chǎng)營銷的管理、戰(zhàn)略和策略，結(jié)合營銷實(shí)踐，進(jìn)行具體的操作和策劃活動(dòng)，提高學(xué)生的理論和實(shí)踐能力。并使學(xué)生了解現(xiàn)代企業(yè)管理中的組織設(shè)計(jì)與流程管理、決策、計(jì)劃、控制、創(chuàng)新管理以及管理溝通與管理信息活動(dòng)的組織等，逐步使學(xué)生樹立起重要的現(xiàn)代企業(yè)管理意識(shí)和管理觀念，提高管理的決策能力。

該課為《秘書學(xué)概論》、《秘書實(shí)務(wù)》、《檔案管理實(shí)務(wù)》的基礎(chǔ)

5.法學(xué)概論

該課為專業(yè)基礎(chǔ)課。主要講授一般的法，特別是當(dāng)代中國社會(huì)主義法的產(chǎn)生、本質(zhì)、特征，形成作用、發(fā)展、制定和實(shí)施等概念、原理和知識(shí)。通過該課的學(xué)習(xí)，幫助學(xué)生掌握法學(xué)的基本概論、原理和知識(shí)，幫助他們?cè)鰪?qiáng)社會(huì)主義民主和法制觀念，使學(xué)生形成關(guān)于現(xiàn)代法律的基本理念和價(jià)值，具備對(duì)法律以及法律現(xiàn)象進(jìn)行較深層次的分析思考和判斷能力，為在實(shí)踐中準(zhǔn)確理解和運(yùn)用法律打下良好的理論基礎(chǔ)。

該課為后續(xù)課《法律文書》打下基礎(chǔ)。

6.法律文書寫作

該課為專業(yè)必修課。主要講授各類法律文書的概念、功能、內(nèi)容、格式和寫作要領(lǐng)等基本的寫作知識(shí)。包括公安類法律文書、檢察類法律文書、法院審判類法律文書、監(jiān)獄執(zhí)行類法律文書、公證類法律文書、仲裁類法律文書、司法鑒定類法律文書以及訴狀類法律文書的相關(guān)內(nèi)容。通過學(xué)習(xí)使學(xué)生在具備法律和寫作基本知識(shí)的基礎(chǔ)上，熟練掌握公安、檢察、審判、仲裁和監(jiān)獄工作以及律師業(yè)務(wù)工作中各種法律文書的寫作方法和技巧，培養(yǎng)學(xué)生的應(yīng)用法律操作技能。

該課的前修課為《基礎(chǔ)寫作》、《應(yīng)用文寫作》相關(guān)課。

7.民法原理與實(shí)務(wù)

該課為專業(yè)必修課。主要講授民法的調(diào)整對(duì)象，民法的理念，民法的基本原則，民事法律關(guān)系，民事法律行為，，訴訟時(shí)效，人身權(quán)，物權(quán)，所有權(quán)，共有權(quán)，用益物權(quán)，擔(dān)保物權(quán)，債權(quán)，民事責(zé)任。培養(yǎng)學(xué)生熟練掌握民法的基本概念、基本理論和主要制度，受到法學(xué)思維和民法學(xué)實(shí)務(wù)的基本訓(xùn)練，具備運(yùn)用民法學(xué)知識(shí)分析和解決民事法律問題的基本能力。

8.刑法原理與實(shí)務(wù)

該課為專業(yè)必修課。主要講授刑法的概念、性質(zhì)、體系、解釋、制定根據(jù)、任務(wù)、基本原則和適用范圍;犯罪的概念、構(gòu)成、特殊形態(tài)以及正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn);刑罰的概念、目的和種類，量刑和刑罰制度;類罪、節(jié)罪特別是種罪的概念、構(gòu)成特征、罪與非罪、此罪與彼罪的界限、法定刑。培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用刑法理論并根據(jù)刑法規(guī)定分析和解決實(shí)際刑事案件問題的能力。

9.辦公自動(dòng)化

該課為專業(yè)必修課，以培養(yǎng)現(xiàn)代秘書計(jì)算機(jī)信息運(yùn)用技能為目的。主要講授辦公自動(dòng)化的涵義、辦公自動(dòng)化系統(tǒng)的功能和模型，以及Windows 98、Word20xx、Excel20xx、Powerpoint等軟件實(shí)際應(yīng)用技能。通過課堂講授和實(shí)際操作，使學(xué)生在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行各種操作并建立簡單的局域網(wǎng)技術(shù)，具備運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)處理信息技能，掌握現(xiàn)代化通迅技術(shù)和文件處理之電傳、復(fù)印、自動(dòng)檢索、微機(jī)處理、電視攝錄及中英文打字等技能。為他們將來進(jìn)入中小型企事業(yè)單位能迅速適應(yīng)辦公自動(dòng)化環(huán)境打下良好基礎(chǔ)。

該課終結(jié)考核要求是通過省計(jì)算機(jī)一級(jí)考試。

10. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法

該課為專業(yè)必修課。主要講授國際及我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法發(fā)展的現(xiàn)狀及相關(guān)規(guī)定，講授著作權(quán)法，商標(biāo)法和專利法的有關(guān)理論和知識(shí)，尤其是商標(biāo)專用權(quán)的法律保護(hù)以及專利權(quán)的法律保護(hù)。通過學(xué)習(xí)，使學(xué)生了解知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的基本知識(shí)和理論，國際、國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)狀，掌握著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法的調(diào)整范圍和特征和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的主要法律規(guī)范，增強(qiáng)他們分析和處理有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題和案件的能力。

11.行政訴訟法學(xué)

該課為專業(yè)必修課。主要講授行政法、行政訴訟法與國家賠償法的基本概念、特征，理解行政法、行政訴訟法與國家賠償法的基本原則、制度與規(guī)則，掌握行政法、行政訴訟法與國家賠償法的基本原理，培養(yǎng)學(xué)生能夠運(yùn)用相關(guān)原理解決和處理行政事務(wù)及行政爭議的能力。

12.勞動(dòng)法

該課為專業(yè)必修課。主要講授勞動(dòng)法學(xué)的基本理論、基本知識(shí)和基本概念，尤其是我國現(xiàn)行的勞動(dòng)法的基本理論、基本制度、基本原則，培養(yǎng)學(xué)習(xí)者運(yùn)用所學(xué)的勞動(dòng)法理論和知識(shí)以及勞動(dòng)法律、法規(guī)、政策來分析和解決現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)際問題的能力，能運(yùn)用所學(xué)的知識(shí)保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的勞動(dòng)制度。

該課為《法理學(xué)》、《商法原理與實(shí)務(wù)》、《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》相關(guān)法律學(xué)科的后續(xù)課。