導(dǎo)語(yǔ)：禁止不利益改變?cè)瓌t問題探討一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

“禁止不利益變更”原則，是大陸法系國(guó)家民事上訴審理中適用的一項(xiàng)重要原則，當(dāng)前在修改、完善我國(guó)民事訴訟法的背景下，學(xué)術(shù)界也展開了有關(guān)這一問題的討論。[1]筆者贊同引進(jìn)該原則，但首先應(yīng)當(dāng)對(duì)于這一原則本身的準(zhǔn)確把握，其次應(yīng)當(dāng)從理論與實(shí)踐的角度上解決好相關(guān)的問題。有鑒于此，筆者擬對(duì)目前我國(guó)民事訴訟理論界關(guān)于該原則的理解，以及借鑒、引進(jìn)中的有關(guān)問題加以梳理，以求對(duì)于這一原則的準(zhǔn)確理解、把握，進(jìn)而推動(dòng)有關(guān)引入、借鑒這一原則學(xué)術(shù)研究活動(dòng)的深入進(jìn)行。

一、“禁止不利益變更”原則的性質(zhì)

所謂“禁止不利益變更”，是指在只有一方當(dāng)事人上訴的情況下，對(duì)于該上訴人，上訴法院不能作出比初審判決更不利于上訴人的判決。換言之，上訴法院只能在當(dāng)事人上訴請(qǐng)求范圍以內(nèi)作出判決。對(duì)于這項(xiàng)原則基本性質(zhì)的認(rèn)識(shí)理論界存在較大差異。

所謂“禁止不利益變更”原則的性質(zhì)，指的是在民事訴訟中該原則的類型、層次，以及法律規(guī)定的表現(xiàn)形式。即“禁止不利益變更”原則屬于什么類型，和居于什么位階、層次，及其法律規(guī)定表現(xiàn)形式的特征。對(duì)于“禁止不利益變更”原則的性質(zhì)所涉及的這三個(gè)方面的問題，目前學(xué)界在認(rèn)識(shí)上是很不統(tǒng)一的。有觀點(diǎn)認(rèn)為：這項(xiàng)原則是民事訴訟中的一項(xiàng)基本原則；還有觀點(diǎn)認(rèn)為該原則是民事訴訟中的一項(xiàng)重要的程序性原則；也有學(xué)者認(rèn)為，這項(xiàng)原則是民事訴訟中指導(dǎo)與規(guī)制復(fù)審程序的一項(xiàng)基本原則。

對(duì)于上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為都是值得商榷的。

就這一原則的類型而言，筆者認(rèn)為“禁止不利益變更”原則在類型上既不是民事訴訟中的一項(xiàng)基本原則，也不是一項(xiàng)關(guān)于訴訟程序的原則，而是在二審程序中，指導(dǎo)和規(guī)制法官裁判的原則?！敖共焕孀兏痹瓌t是一項(xiàng)適用于二審程序的原則，目前不少學(xué)者在其表述中，都較為籠統(tǒng)地把它表述為上訴審中適用的一項(xiàng)原則。而大陸法系主要國(guó)家在民事訴訟上都采的是三審終審制。在邏輯上這里必然產(chǎn)生一個(gè)問題，即第三審能否適用這一原則？如果籠統(tǒng)地講“禁止不利益變更”原則是上訴審中適用的一項(xiàng)原則，就意味著“禁止不利益變更”原則也是第三審中適用的一項(xiàng)原則。就大陸法系各國(guó)的立法規(guī)定以及訴訟法理的角度上看，顯然是有問題的。因?yàn)榈谌龑彵辉O(shè)定為具有法律意義的審級(jí)，其設(shè)置的目的，主要不是對(duì)于當(dāng)事人的私權(quán)救濟(jì)，而是為了統(tǒng)一法律的適用，其審級(jí)目的設(shè)置具有較強(qiáng)的公益性，并不完全受當(dāng)事人處分權(quán)原則的拘束。因而第三審是不受“禁止不利益變更”原則的拘束和影響的。為此，“禁止不利益變更”原則的適用范圍，應(yīng)當(dāng)明確是僅適用于上訴審中第二審程序的一項(xiàng)原則。

“禁止不利益變更”原則是在二審程序中，是在只有一方當(dāng)事人上訴的特定條件下，指導(dǎo)和規(guī)制法官裁判的原則。換言之，不僅這一原則適用的范圍十分的狹窄，以及可以適用的對(duì)象也十分的有限，并非是普遍適用的原則；而且在性質(zhì)上，它不是有關(guān)訴訟程序的原則，而是一項(xiàng)有關(guān)法官裁判的原則。其制約、規(guī)制的對(duì)象是主持二審的法官，而不是參與訴訟的當(dāng)事人。

二、“不利益”的含義、范圍和識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)

由于“禁止不利益變更”原則禁止的是裁判上對(duì)于上訴人的“不利益”，換言之，只有對(duì)于上訴人是“不利益”的二審裁判才應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格禁止。因此，什么是“不利益”，以及“不利益”的含義、范圍和識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)就成為了必須予以明確的問題。就目前學(xué)術(shù)上的理解來(lái)看，對(duì)于什么是“不利益”，以及“不利益”的范圍和識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識(shí)是不甚統(tǒng)一的，有深入研究的必要。

（一）關(guān)于“不利益”的含義和特征

筆者認(rèn)為，所謂的“不利益”就其基本含義而言，指的是二審判決有損于上訴人在一審判決中已經(jīng)獲得的被一審判決確定的利益。這種“不利益”的基本特征在于它減損了已經(jīng)一審判決確定歸于上訴人的利益。

（二）關(guān)于“不利益”的范圍

對(duì)于“不利益”的范圍，目前學(xué)理上有觀點(diǎn)認(rèn)為，“不利益”在范圍上“既包括了實(shí)體上的利益，也包括了程序上的利益”，即實(shí)體上的不利益和程序上的不利益，都屬于“不利益”的范圍。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是值得研究的。

首先，“禁止不利益變更”的根本點(diǎn)在于保障當(dāng)事人處分權(quán)的徹底貫徹。而從當(dāng)事人處分權(quán)的角度上講，當(dāng)事人在不損害社會(huì)公益和他人合法利益的條件下，一方面有權(quán)自由處分自己的私權(quán)，另一方面也只能自由處理屬于自己的權(quán)利和利益。即不屬于自己的權(quán)利和利益則不能自由處理。而民事訴訟中的程序性規(guī)定與相應(yīng)的程序利益與當(dāng)事人自己的實(shí)體私權(quán)利益是不同的。雖然訴訟中有不少的程序性利益是當(dāng)事人可以自由處分的，如起訴權(quán)、上訴權(quán)、撤訴權(quán)、和解權(quán)等等，但是也有不少的程序性規(guī)定所涉及到的有關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利和利益，當(dāng)事人是不能任意處理的，如：管轄權(quán)、舉證權(quán)、證明權(quán)等等，因此，“不利益”在范圍上不能夠籠統(tǒng)地說包括了程序上的利益。應(yīng)當(dāng)限定于法律規(guī)定屬于上訴人可以自由處分的程序性利益。

其次，從《民事訴訟法》以及訴訟進(jìn)行的角度上看，由于《民事訴訟法》是公法，是國(guó)家動(dòng)用公權(quán)力解決私權(quán)糾紛的法律，其程序規(guī)則和規(guī)定是保障訴訟程序進(jìn)行的必要條件，因此，在訴訟中，當(dāng)事人的訴訟行為只有符合《民事訴訟法》有關(guān)訴訟程序規(guī)定的前提條件下，才能成立，也才受到法律的保護(hù)。即在民事訴訟中，當(dāng)事人的程序利益性與當(dāng)事人的實(shí)體利益是不同的。換言之，在二審中，如果二審法院基于當(dāng)事人沒有按照《民事訴訟法》的程序規(guī)定進(jìn)行訴訟，從而判決上訴人在程序上承擔(dān)不利益的，不屬于“禁止不利益變更”原則中的“不利益”，也不屬于對(duì)于這一原則的違背。因此不應(yīng)把“不利益”的范圍任意擴(kuò)大到程序上的利益。

最后，在缺乏訴訟要件或訴訟程序存在重大瑕疵的情形下，如：當(dāng)事人不適格；一審法院違反專屬管轄的規(guī)定；該回避的法官?zèng)]有回避；未參加庭審調(diào)查與辯論階段的法官參與判決等，二審法院囿于所謂當(dāng)事人程序利益的保護(hù)，則不僅會(huì)進(jìn)一步促成審判的錯(cuò)誤，而且還必然損害公共利益和他人的合法利益，從而背離民事司法審判的根本目的。

基于上述理由，筆者認(rèn)為，“不利益”在范圍上主要指的是有損于上訴人在一審判決中，已經(jīng)獲得或者一審判決中已經(jīng)判歸上訴人的實(shí)體利益，這種實(shí)體性利益可以是實(shí)體法上的權(quán)利，也可以是實(shí)體法上的地位。例如，由一審判決認(rèn)定的上訴人與被上訴人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，以及上訴人的債權(quán)人地位；或者被上訴人應(yīng)當(dāng)歸還上訴人的財(cái)物、款項(xiàng)等等。

（三）關(guān)于“不利益”的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)

如何判斷二審裁判對(duì)于上訴人是否“不利益”，以及怎樣識(shí)別是否“不利益”，也是學(xué)理上爭(zhēng)論不休的問題。目前學(xué)理上對(duì)于這一問題主要存在兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為對(duì)于是否“不利益”的判斷和識(shí)別，只能以一審判決的主文為標(biāo)準(zhǔn)；另一種認(rèn)為對(duì)于是否“不利益”的判斷和識(shí)別，除了應(yīng)當(dāng)以判決的主文為標(biāo)準(zhǔn)外，還應(yīng)當(dāng)參考判決的理由。在前一種觀點(diǎn)看來(lái)，由于判決理由除特別規(guī)定的情況以外，原則上沒有既判力，既然沒有既判力，自然不成立是否“不利益”的判斷和識(shí)別問題。因此，判決理由不能成為判斷是否“不利益”的標(biāo)準(zhǔn)。然而后一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然判決理由原則上不具有既判力，但是從判決的效力來(lái)看，不少案件實(shí)體利益的確定較大程度上涉及到判決的理由以及判決理由中的判斷。因此，不應(yīng)當(dāng)將判決的理由排除在“不利益”的識(shí)別以及判斷標(biāo)準(zhǔn)以外。即“不利益”的判斷和識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是兩個(gè)：一是判決的主文；二是判決的理由。

筆者贊同第二種觀點(diǎn)，即主張對(duì)于“不利益”應(yīng)當(dāng)以判決的主文和判決的理由兩項(xiàng)內(nèi)容為識(shí)別和判斷是否“不利益”的標(biāo)準(zhǔn)。其理由有二：首先，從大陸法系國(guó)家有關(guān)既判力范圍的立法規(guī)定來(lái)看，雖然有的國(guó)家立法上明確規(guī)定既判力以判決的主文為限，如《日本民事訴訟法》第114條第1款規(guī)定：“確定判決，只限于包括在主文之內(nèi)的有既判力?！眥1}但是也有的國(guó)家立法上并不將既判力的范圍限制在主文的范圍以內(nèi)。例如《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》第322條第1款規(guī)定：“判決中對(duì)于以訴或反訴而提起的請(qǐng)求所為的裁判，有確定力?！眥2}即就立法的角度上看，《德國(guó)民事訴訟法》并未將既判力限制在判決主文的范圍以內(nèi)。換言之，只要是對(duì)于訴訟請(qǐng)求的裁判就有既判力。由于對(duì)于訴訟請(qǐng)求的裁判包括了主文和理由，因此，從字表含義上看，在德國(guó)民事訴訟中，判決理由是具有既判力的。不僅如此，即便是規(guī)定既判力“只限于包括在主文之內(nèi)的”日本，在對(duì)于這一立法規(guī)定的理解中，也有日本學(xué)者認(rèn)為雖然“現(xiàn)在，我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定只有‘主文’里包含的內(nèi)容才有既判力”，但是由于“判決的主文只表示裁判的結(jié)論，請(qǐng)求是基于何種理由進(jìn)行裁判的在判決的理由進(jìn)行了說明”，所以“‘主文里包含的內(nèi)容’指判決主文和判決的理由里表示判斷主文內(nèi)容的部分（如判決主文里寫明‘被告應(yīng)向原告支付100萬(wàn)日元’其理由表明‘這是某種物品的買賣貨款債權(quán)’，這時(shí)，對(duì)買賣貨款債權(quán)100萬(wàn)日元的存在便產(chǎn)生既判力）?！眥3}由此可見，從大陸法系各國(guó)的立法規(guī)定來(lái)看，這種主張和觀點(diǎn)是有法律根據(jù)，以及得到一些國(guó)家的立法支持的。

其次，從司法實(shí)踐的角度上看，如果將既判力僅僅局限于判決的主文以內(nèi)，完全否定判決理由的既判力，在許多具體案件中將無(wú)法識(shí)別和判斷是否“不利益”。例如以駁回上訴的判決為例，由于駁回上訴的判決的主文只是判決駁回上訴，除此之外本身沒有說明什么，這種情況下對(duì)于上訴人而言要判斷和識(shí)別是否“不利益”，就必須考察裁判的理由以及理由中的有關(guān)判斷，從而才能得出是否“不利益”。即通常情況下雖然判決的理由沒有既判力，即對(duì)于上訴人不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的不利益，但是由于判決主文中的依據(jù)大多來(lái)自于判決的理由，以及判決理由中的判斷，兩者之間存在十分密切的聯(lián)系，因而在情況較為復(fù)雜以及根據(jù)判決主文無(wú)法判斷和識(shí)別的情況下，就需要考察判決的理由，因此，第一種觀點(diǎn)完全將判決的理由排除在既判力之外，顯然是不利于司法實(shí)踐中對(duì)于某些案件是否“不利益”的判斷和識(shí)別的。

三、“不利益”與“上訴利益”的區(qū)別

“禁止不利益變更”原則中的“不利益”與大陸法系民事訴訟理論中的“上訴利益”是兩個(gè)存在一定聯(lián)系又不盡相同的概念。為此，從把握“禁止不利益變更”原則的角度上看，無(wú)論是對(duì)于兩者的含義、性質(zhì)還是意義從理論認(rèn)識(shí)的角度都是應(yīng)當(dāng)予以明確，也應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分。

所謂“上訴利益”，日本學(xué)者稱之為“不服之利益”，它指的是提起上訴的當(dāng)事人被聲明不服的一審裁判所確定的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利益。這種不利益最為常見的表現(xiàn)形式就是一方當(dāng)事人的敗訴。在初審裁判中，當(dāng)事人被法院判決承擔(dān)的不利后果，即為“不利益”。換言之，當(dāng)事人只有在被初審法院判決承擔(dān)不利后果，且當(dāng)事人對(duì)于法院判決承擔(dān)不利后果的裁判不服，有要求改變、除去這種不利后果的必要和利益的條件下，當(dāng)事人才具備了“上訴利益”，也才有權(quán)向上一級(jí)法院提起上訴。如果初審判決結(jié)果對(duì)于當(dāng)事人有利或者全部依當(dāng)事人的訴之聲明而為之，該當(dāng)事人對(duì)于此種裁判結(jié)果不僅無(wú)不服可言，即不存在“上訴利益”，也沒有提起上訴的必要?！罢l(shuí)獲得了他通過權(quán)利保護(hù)申請(qǐng)而要求的東西，則他就沒有理由對(duì)法院裁判聲明不服”{4}。

在大陸法系主要國(guó)家中，雖然就立法規(guī)定的角度上看，一些國(guó)家并未以法條的形式對(duì)“上訴利益”明確加以規(guī)定；但是就大陸法系民事訴訟基本理論以及各國(guó)司法審判實(shí)務(wù)的角度上看，無(wú)一不承認(rèn)有關(guān)“上訴利益”的學(xué)說，可以說“上訴利益”不僅是民事上訴程序中一個(gè)十分重要的概念，而且也是上訴法院判斷上訴人的上訴是否合法的一項(xiàng)重要條件。

在大陸法系民事訴訟理論中，就上訴的基本條件而言，包括有兩個(gè)：一是上訴是否合法；二是上訴是否有理?！霸谌魏紊显V手段中都應(yīng)當(dāng)區(qū)分合法性和有理由性。在合法性的范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)審查容許性、是否遵守了所規(guī)定的期間和形式以及提起上訴的當(dāng)事人的敗訴。”{4}293即上訴有合法與不合法、有理有與無(wú)理由之區(qū)分。對(duì)于上訴，法院首先必須審查是否合法，即是否具備了合法的條件。只有在上訴合法的條件下，法院才得對(duì)于上訴是否有理由進(jìn)行裁判。而對(duì)于上訴是否合法的審查，通常又包括了三個(gè)方面：第一，當(dāng)事人是否按照法定的方法提起上訴；第二，是否遵守了上訴期限和上訴程序；第三，是否具有上訴利益。上訴人的上訴如果欠缺了合法條件之一，法院將以上訴不合法為由駁回上訴。而在上訴的合法條件中，當(dāng)事人是否具有上訴利益就是其中一項(xiàng)十分重要的條件和審查衡量標(biāo)準(zhǔn)。換言之，不具備這一條件的上訴將被駁回。

由大陸法系有關(guān)上訴的基本理論可見，在民事上訴審中，“上訴利益”雖然與“禁止不利益變更”原則中的“不利益”，存在一定程度的聯(lián)系，即在上訴審中，對(duì)于上訴人而言是先有“上訴利益”才有“不利益”，有了“上訴利益”也才談得上是否“不利益”的問題；即“不利益”的成立是以具有“上訴利益”為前提的，兩者都是有關(guān)上訴基本理論中的問題，但是兩者是存在明顯差別的。首先，就基本含義而言“上訴利益”指的是，當(dāng)事人被聲明不服的一審裁判確定所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利益，而禁止不利益變更原則中的“不利益”，指的是二審判決確定了較一審裁判更加不利。即對(duì)于上訴人而言，后者較之前者，是更不利的利益；其次，就功能而言“上訴利益”是確定上訴是否合法的必要條件，而“禁止不利益變更”原則是規(guī)制二審法官的裁判規(guī)則，是對(duì)于法官的裁判要求，禁止不利益變更原則著重約束法院的審判活動(dòng)，上訴利益制度約束的則是當(dāng)事人的訴訟行為，使其不得濫用上訴權(quán)；再則，就后果而言，違背“上訴利益”規(guī)則的上訴將因不合法而被駁回，違背“禁止不利益變更”原則的判決則將被視為存在重大瑕疵的判決而被禁止；最后，就性質(zhì)而言“上訴利益”原則是一項(xiàng)訴訟規(guī)則，而“禁止不利益變更”原則是一項(xiàng)裁判規(guī)則，因而兩者是存在重大區(qū)別的。

四、“禁止不利益變更”原則與“上訴不加刑”原則的區(qū)別

“上訴不加刑”原則是刑事訴訟中的一項(xiàng)基本原則，這一原則與“禁止不利益變更”原則之間的關(guān)系，在學(xué)術(shù)研究中存在不同認(rèn)識(shí)。目前在有關(guān)“禁止不利益變更”原則的學(xué)術(shù)研究中，不少學(xué)者不僅認(rèn)為民事訴訟中的“禁止不利益變更”原則是源于刑事訴訟中的“上訴不加刑”原則，而且認(rèn)為實(shí)際上或者實(shí)質(zhì)上它們是同一個(gè)原則，只不過是在不同類型程序中的不同體現(xiàn)而已。由于這種認(rèn)識(shí)涉及到對(duì)于“禁止不利益變更”原則的正確理解和把握，因而是需要研究的。以筆者之見，“禁止不利益變更”原則雖然與“上訴不加刑”原則在某些方面似有類似之處，即就二審裁判不得加重上訴人不利后果的角度而言，兩者具有相同性，但是無(wú)論就其思想和有關(guān)立法規(guī)定的產(chǎn)生發(fā)展、基本內(nèi)容、理論依據(jù)，以及適用條件都是截然不同的；因此，不僅不能將兩者予以混淆，更重要的是不應(yīng)當(dāng)從“上訴不加刑”原則的角度來(lái)理解和認(rèn)識(shí)“禁止不利益變更”原則，否則，是難以全面地理解和把握這一原則的。

首先，就民事訴訟上訴制度歷史發(fā)展的角度上看，對(duì)于受到不利益判決的一方當(dāng)事人單獨(dú)提起的上訴，上訴法院應(yīng)當(dāng)在什么樣的范圍內(nèi)進(jìn)行裁判，早在古羅馬尤士丁尼時(shí)期就有先例。這就是所謂的“上訴共同性”原則。按照該原則的基本精神，在僅有一方當(dāng)事人提起上訴的條件下，上訴法官對(duì)于上訴案件的審理和裁判應(yīng)當(dāng)遵循“實(shí)體真實(shí)”原則，即不受上訴人申請(qǐng)范圍的限制。審理中需要查明的是事實(shí)真相，只要查明的事實(shí)有利于被上訴人，法官即可在上訴人申請(qǐng)的范圍以外判決，而不論判決是否對(duì)上訴人不利。18世紀(jì)末至19世紀(jì)初，西方一些學(xué)者從當(dāng)事人處分權(quán)主義的角度，對(duì)這一原則提出了批判，認(rèn)為民事訴訟作為一種解決私權(quán)糾紛的方式，上訴審查和裁判的范圍應(yīng)當(dāng)限制在上訴人上訴請(qǐng)求的范圍以內(nèi)，以充分尊重當(dāng)事人的處分權(quán)。隨后，這一思想在立法中得到了體現(xiàn)。1862年德意志聯(lián)邦議會(huì)起草的《德意志聯(lián)邦各國(guó)統(tǒng)一民事訴訟法》（漢諾威草案）第一稿第575條第1款規(guī)定：“判決，除對(duì)造依上訴或附帶上訴之結(jié)果外，不得對(duì)上訴人為不利益之變更。但應(yīng)依職權(quán)之事項(xiàng)。不在此限”。1877年公布的《北德草案》規(guī)定：“第一審判決僅得于有變更聲明之范圍內(nèi)變更之”。日本舊《民事訴訟法》第425條也規(guī)定：“判決對(duì)上訴人為不利益之變更者，以對(duì)造以上訴或附帶上訴之方法隨判決不服之部分為限，始得為之?！?/p>

由上可見，就民事上訴制度的歷史發(fā)展來(lái)看，在民事訴訟中，有關(guān)“禁止不利益變更”原則的思想，乃至于有關(guān)的立法規(guī)定早就有之。因而把這一原則理解為由刑事訴訟中“上訴不加刑”原則轉(zhuǎn)變而來(lái)，是不正確的，也是不符合歷史發(fā)展的客觀情況的。

其次，就基本內(nèi)容而言，“禁止不利益變更”原則的基本含義是指，在只有一方當(dāng)事人上訴的情況下，對(duì)于該上訴人，上訴法院不能作出比初審判決更不利于上訴人的判決。換言之，上訴法院只能在當(dāng)事人上訴請(qǐng)求范圍以內(nèi)作出判決。而“上訴不加刑”原則的基本含義是，對(duì)于僅為被告人或者其法定代表人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。就兩者的基本含義而言，前者所要限制的是法官的裁判范圍，強(qiáng)調(diào)的是對(duì)于當(dāng)事人處分權(quán)的尊重；而后者所要限制的是法官對(duì)于被告人的刑事處罰程度和幅度，強(qiáng)調(diào)的是對(duì)于被告人上訴權(quán)利的保護(hù)以及減少被告人上訴的心理顧慮。兩者雖然在原則適用的結(jié)果上有某些相似性，但是就基本內(nèi)容而言卻是完全不同的。

再則，就支撐“禁止不利益變更”原則與“上訴不加刑”原則的基本理論而言，也存在重大差別。支撐“禁止不利益變更”原則的基本理論是民事訴訟中的當(dāng)事人處分權(quán)主義和辯論主義，按照該理論，民事訴訟主要解決的是私權(quán)糾紛，因此，在不涉及公益以及程序違法和訴訟要件欠缺的條件下，上訴審的裁判應(yīng)受上訴人的訴之聲明的拘束。而支撐“上訴不加刑”原則的基本理論卻是有關(guān)被告人權(quán)利保護(hù)的理論。按照該理論，在刑事訴訟中之所以必須采用“上訴不加刑”原則，是因?yàn)檫@一原則的適用可以減少被告人上訴的心理顧慮和負(fù)擔(dān)，以確保被告人能夠充分地行使自己的上訴權(quán)利。

最后，就兩個(gè)原則的適用來(lái)看也存在重大差別：第一，在適用對(duì)象上，“禁止不利益變更”原則適用的對(duì)象雖然是只有一方上訴條件下的上訴人，但是這種上訴人可以是一審中的原告人，也可以是被告人，還可以是第三人；而“上訴不加刑”原則適用的對(duì)象，只限于一審中的被告人，即“禁止不利益變更”原則適用的對(duì)象具有不特定性，而“上訴不加刑”原則的適用對(duì)象具有特定性。第二，在適用條件上，“禁止不利益變更”原則的適用受當(dāng)事人上訴利益的影響，即沒有上訴利益的當(dāng)事人不能上訴，當(dāng)然也就不存在該原則的適用問題；而“上訴不加刑”的原則，不受上訴利益的影響，任何被告人都有權(quán)提起上訴，即便是沒有任何理由的，仍然可以上訴，也無(wú)一例外的應(yīng)當(dāng)適用“上訴不加刑”的原則。第三，在適用的例外與限制上，“禁止不利益變更”原則的適用受到“三大規(guī)則”的限制。這“三大規(guī)則”分別是特定上訴規(guī)則，公益衡量規(guī)則，例外規(guī)則。所謂特定上訴規(guī)則，指的是“禁止不利益變更”原則，只適用于一方當(dāng)事人上訴的情況。換言之，對(duì)于雙方當(dāng)事人都上訴的或者附帶上訴的不適用此項(xiàng)原則。所謂公益衡量規(guī)則，是指在“禁止不利益變更”原則的適用中，除了只適用于僅有一方當(dāng)事人上訴的情況以外，還需要斟酌考慮原判決是否違反了法律的禁止性規(guī)定或侵害了社會(huì)公共利益以及他人的合法權(quán)益。由于“禁止不利益變更”原則確立的基本依據(jù)是私權(quán)自治，目的是為了充分尊重當(dāng)事人的自由意志。換言之，如果案件涉及的不僅僅是當(dāng)事人自己的私權(quán)，違反了法律的禁止性規(guī)定或侵害了社會(huì)公共利益或他人的合法權(quán)益，則另當(dāng)別論。為此，就目前世界各國(guó)有關(guān)這一原則的適用來(lái)看，各國(guó)不僅均把不得違反法律的禁止性規(guī)定或不得侵害社會(huì)公共利益或他人的合法權(quán)益作為這一原則適用的限制條件。而且這一原則的適用大多限制在有關(guān)財(cái)產(chǎn)糾紛的范圍以內(nèi)，人事訴訟、婚姻家事訴訟一類的案件均不適用這一原則。所謂例外規(guī)則，指的是在原判決嚴(yán)重違反程序性規(guī)定以及訴訟要件欠缺等條件下，也不能適用“禁止不利益變更”原則。所謂的“例外”主要指的就是程序違法與訴訟要件欠缺等情況。由于在民事訴訟中，不少程序性的規(guī)定是保證訴訟正常進(jìn)行以及保障審判公正的必要條件，不僅具有強(qiáng)制性，而且諸多的程序性問題也屬于法官職權(quán)調(diào)查的事項(xiàng)，不受當(dāng)事人上訴聲明的拘束，也不是當(dāng)事人處分權(quán)行使的對(duì)象。因而如果程序違法或者訴訟要件欠缺，例如未參與法庭審理的法官參與裁判；應(yīng)當(dāng)回避的法官?zèng)]有回避等，以及當(dāng)事人不適格，一審法院違反法律有關(guān)專屬管轄的規(guī)定等，都將嚴(yán)重影響到案件審理的正確性，因此，凡是程序違法以及訴訟要件欠缺的都被視為例外情形，不適用“禁止不利益變更”原則。而“上訴不加刑”的原則適用卻沒有這些限制。

由上可見，雖然兩項(xiàng)原則在某些方面存在一定程度的相似性，但是由于兩種原則產(chǎn)生、發(fā)展的歷史背景條件不同、基本理論依據(jù)不同、適用條件不同，以及所要解決問題的性質(zhì)和類型不同，客觀上決定了兩者在本質(zhì)上存在巨大上的差異。為此，我們?cè)谡J(rèn)識(shí)“禁止不利益變更”原則時(shí)，不應(yīng)當(dāng)將它與刑事訴訟中的“上訴不加刑”的原則相混淆，更不宜從理解“上訴不加刑”原則的思路、角度來(lái)認(rèn)識(shí)和理解“禁止不利益變更”原則；否則，難以全面和較為深入的把握“禁止不利益變更”原則。五、我國(guó)引進(jìn)和確立“禁止不利益變更”原則的意義

所謂引進(jìn)和確立“禁止不利益變更”原則的意義，是指為什么要引進(jìn)“禁止不利益變更”原則，以及在我國(guó)確立這一原則對(duì)于我國(guó)民事訴訟的立法完善，以及民事司法審判實(shí)踐具有什么樣的價(jià)值和作用。這是目前有關(guān)“禁止不利益變更”原則學(xué)術(shù)研究中一個(gè)十分重要的問題，也是有關(guān)這一原則引進(jìn)與借鑒中必須首先加以解決的問題。因?yàn)槿魏卫碚?、原則的引進(jìn)與借鑒不僅必然涉及到這種引進(jìn)與借鑒的目的和意義，而且引進(jìn)、借鑒的目的與意義也從實(shí)質(zhì)上、根本上決定了這種引進(jìn)以及借鑒的實(shí)際價(jià)值。就目前已經(jīng)發(fā)表的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)來(lái)看，對(duì)于在我國(guó)是否應(yīng)當(dāng)引進(jìn)和確立這一原則，理論上存在兩種完全不同的觀點(diǎn)：一種贊成，一種反對(duì)。反對(duì)者之所以反對(duì)引進(jìn)這一原則其主要理由有二：第一，這一原則與我國(guó)“實(shí)事求是，有錯(cuò)必糾”的原則相左；第二這種原則的適用可能導(dǎo)致對(duì)于未上訴一方當(dāng)事人的不公正。筆者認(rèn)為，從修改以及完善我國(guó)《民事訴訟法》的角度上看，反對(duì)者的這兩條理由都是值得商榷的。

就第一個(gè)理由而言，首先，從民事訴訟理論研究的發(fā)展趨向和通行觀點(diǎn)來(lái)看，“實(shí)事求是，有錯(cuò)必糾”能否作為我國(guó)民事訴訟的一項(xiàng)基本原則，還是一個(gè)值得研究的問題。目前就已經(jīng)發(fā)表的有關(guān)修改與完善《民事訴訟法》的專家意見稿中，均沒有關(guān)于把“實(shí)事求是，有錯(cuò)必糾”作為民事訴訟基本原則的提法和建議。

其次，如果泛意的脫離司法審判和訴訟活動(dòng)的特殊性而言，“實(shí)事求是”無(wú)疑是正確的。因?yàn)閷?duì)于任何問題的裁判、決斷都必須以客觀事實(shí)為依據(jù)，但就指導(dǎo)法官司法裁判行為基本原則而言，則另當(dāng)別論；因?yàn)樗痉▽徟兄袑?duì)于事實(shí)問題的認(rèn)定與一般自然科學(xué)中對(duì)于事實(shí)問題的認(rèn)識(shí)有重大的區(qū)別。自然科學(xué)中對(duì)于自然現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)和社會(huì)生活中對(duì)一般社會(huì)問題的認(rèn)識(shí)，主要受到的是認(rèn)識(shí)者自身認(rèn)識(shí)能力和科學(xué)技術(shù)手段的限制。而司法審判作為裁判、解決爭(zhēng)議的活動(dòng)，其對(duì)于爭(zhēng)議相關(guān)事實(shí)的認(rèn)定在性質(zhì)上絕不是一種純自然性的認(rèn)識(shí)活動(dòng)，其受到的限制除了一般自然科學(xué)研究中存在的來(lái)自于認(rèn)識(shí)者自身認(rèn)識(shí)能力和相應(yīng)科學(xué)技術(shù)手段的限制外，還受到訴訟時(shí)限、舉證期限、效率、證據(jù)規(guī)則、證明責(zé)任分配、證明標(biāo)準(zhǔn)等諸多規(guī)則和條件的影響；為此，其對(duì)于客觀真實(shí)的探求無(wú)法也不可能雷同于一般自然科學(xué)研究。換言之，司法審判中的“事實(shí)”只能是程序意義上的事實(shí)，這種事實(shí)與爭(zhēng)議案件的真相一般條件下是重合的，但是也不排除一定條件下或一定范圍和程度上事實(shí)與案件真相存在一定差距的情況。即司法審判中對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定與一般自然科學(xué)中對(duì)事實(shí)的認(rèn)定是存在一定差異的。在民事訴訟中全面貫徹“實(shí)事求是”，追求絕對(duì)的客觀真實(shí)，并以此為裁判的標(biāo)準(zhǔn)，是不符合民事訴訟的客觀規(guī)律的，顯然也是有問題的。這種無(wú)視民事司法審判的專業(yè)性、特殊性，以及法律科學(xué)與一般自然科學(xué)不加以區(qū)分的觀念，在今天《民事訴訟法》的修改、完善過程中無(wú)疑是應(yīng)當(dāng)加以拋棄的。

再則，從導(dǎo)致我國(guó)民事訴訟制度職權(quán)主義傾向的角度上看，以客觀真實(shí)為追求的目標(biāo)，也為法官在訴訟活動(dòng)中的職權(quán)干預(yù)提供了行為依據(jù)和規(guī)則便利。因?yàn)檫@一原則從基本精神上看，并不受當(dāng)事人主張和陳述事實(shí)的限制。為此法官在追求客觀真實(shí)理念指導(dǎo)下，可以自主進(jìn)行調(diào)查取證，而不受任何限制。這不僅與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的基本訴訟規(guī)則相背離，也從基本指導(dǎo)思想上為法官的職權(quán)干預(yù)提供了方便。由此可見，所謂的“實(shí)事求是”這一原則是有問題的。

同時(shí)，就“有錯(cuò)必糾”而言，雖然作為一項(xiàng)民事司法政策也有其合理性和正確性，但是就裁判規(guī)則的角度上看，卻是有問題的；因?yàn)椋S著社會(huì)的變革以及價(jià)值觀念的變化，對(duì)“有錯(cuò)必糾”中“錯(cuò)”的認(rèn)定，不僅在不同的時(shí)期，以及不同的條件和不同的價(jià)值觀念指導(dǎo)下存在不同的標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)識(shí)，而且從糾正的角度上講還涉及到訴訟效益、訴訟資源的使用等問題。為此，基于衡量“錯(cuò)誤”標(biāo)準(zhǔn)的多樣化與復(fù)雜化，以及糾正“錯(cuò)誤”的成本以及資源使用上的諸多問題，在民事訴訟中簡(jiǎn)單地堅(jiān)持“有錯(cuò)必糾”也是有問題的，是不現(xiàn)實(shí)的。為此，以與所謂的“實(shí)事求是，有錯(cuò)必糾”的原則相左為據(jù)，從而否定引進(jìn)和確立“禁止不利益變更”原則的理由是不能成立的。

就第二個(gè)理由而言，從處分權(quán)主義的角度上看，當(dāng)事人的處分權(quán)，是法律授予當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由處置自己的民事權(quán)利和民事訴訟的權(quán)利。由于民事訴訟是以國(guó)家公權(quán)力中立地解決私權(quán)糾紛的方式，因而在不違背法律和損害他人利益的條件下，從民事訴訟法律關(guān)系的角度上看，不僅當(dāng)事人可以自由地處置和行使這些權(quán)利，而且法院也必須尊重當(dāng)事人對(duì)于自己權(quán)利的處分和行使。上訴權(quán)作為法律授予當(dāng)事人的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，當(dāng)事人可以行使，也可以不行使。一方當(dāng)事人上訴，另一方當(dāng)事人不上訴，表明未上訴一方當(dāng)事人自行放棄了自己的這項(xiàng)權(quán)利。這是當(dāng)事人行使處分權(quán)的具體表現(xiàn)形式。既然未上訴一方當(dāng)事人主動(dòng)地放棄了自己的上訴權(quán)利，即根本就不想再尋求司法救濟(jì)，客觀上也就根本不存在公正與不公正的問題。未上訴一方當(dāng)事人放棄的不僅僅是上訴的權(quán)利，也放棄了司法救濟(jì)以及對(duì)于所謂公正的追求。由此可見，從處分權(quán)主義的角度上看，在我國(guó)引入和確立“禁止不利益變更”原則，對(duì)于未上訴一方當(dāng)事人而言，并不存在不公正的問題。

由此可見，反對(duì)者的兩個(gè)觀點(diǎn)都是不能成立的。不僅如此，筆者還認(rèn)為引入這一原則，具有三個(gè)方面的重要意義。

（一）有利于較好地貫徹和體現(xiàn)辯論主義

所謂辯論主義，按照日本學(xué)者的觀點(diǎn)：“將提出‘確定作為裁判基礎(chǔ)之事實(shí)’所必須資料的（主張事實(shí)、提出證據(jù)申請(qǐng)）權(quán)能及其責(zé)任賦予當(dāng)事人行使及承擔(dān)的原則就是辯論主義”{5}。辯論主義作為現(xiàn)代民事訴訟中最為重要的基本原則，不僅直接界定了當(dāng)事人和法院在訴訟中的地位和作用，而且也是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家民事訴訟無(wú)不遵循的最為基本的原則。按照通行的認(rèn)識(shí)，辯論主義的內(nèi)容包括三個(gè)方面：“(1)直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實(shí)（這被稱為主要事實(shí)），只有在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)才能作為判決的基礎(chǔ)（換言之，法院不能將當(dāng)事人未主張的事實(shí)作為判決的基礎(chǔ)）。(2)法院應(yīng)當(dāng)將雙方當(dāng)事人無(wú)所爭(zhēng)議的主要事實(shí)當(dāng)然地作為判決的基礎(chǔ)，就這一意義而言，法院也受其約束（自認(rèn)）。(3)法院能夠?qū)嵤┱{(diào)查的證據(jù)只限于當(dāng)事人提出申請(qǐng)的證據(jù)（禁止職權(quán)證據(jù)調(diào)查）?！眥5}330

由于“禁止不利益變更”原則要求上訴法院只能在當(dāng)事人上訴請(qǐng)求范圍以內(nèi)作出判決，即“法院不能將當(dāng)事人未主張的事實(shí)作為判決的基礎(chǔ)”，因而比較辯論主義與“禁止不利益變更”原則的基本內(nèi)容可見，“禁止不利益變更”原則實(shí)質(zhì)上就是辯論主義基本內(nèi)容在二審裁判中的具體化。因而引入以及在我國(guó)民事訴訟法上確立“禁止不利益變更”原則，有利于較好地貫徹和實(shí)現(xiàn)辯論主義。

這里有必要說明，雖然我國(guó)《民事訴訟法》在第12條也規(guī)定了所謂的“辯論原則”，但是這種有關(guān)“辯論原則”的規(guī)定與大陸法系各國(guó)普遍適用的辯論主義是存在重大區(qū)別的。當(dāng)前，在我國(guó)社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的條件下，以及《民事訴訟法》的修改與完善應(yīng)當(dāng)充分適應(yīng)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度上看，引入以及在我國(guó)《民事訴訟法》中確立“禁止不利益變更”原則，無(wú)疑將有利于真正地貫徹和體現(xiàn)辯論主義，促使我國(guó)民事訴訟的轉(zhuǎn)型，以適應(yīng)我國(guó)社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中解決糾紛的實(shí)際需要。

（二）有利于促進(jìn)審判民主和防止裁判突襲

所謂裁判突襲，又稱之為“突襲性裁判”，在日本法學(xué)界稱之為“不意打裁判”或者“不意打判決”，德文為“berraschungsentscheidungen”，德國(guó)學(xué)者Kettembeil認(rèn)為：“突襲性裁判，系指法院之引致突襲效果之判決、裁定、處分?！眥6}德國(guó)學(xué)者Waldner認(rèn)為突襲性裁判為：“一內(nèi)容依迄今之訴訟過程衡平以觀，非當(dāng)事人所能預(yù)期之終局裁判?！眥7}我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者姜世明認(rèn)為：“所謂突襲性裁判，主要系指法院違反法官關(guān)于事實(shí)上與法律上闡明（指示）義務(wù)，而其裁判并以此等當(dāng)事人未受適當(dāng)程序保障（尤其是指意見表示之權(quán)利）下所得之事實(shí)或法律見解為其裁判之基礎(chǔ)與依據(jù)，以至造成法院所為之裁判乃非當(dāng)事人于訴訟所存資料依通常情形所得預(yù)期裁判結(jié)果之意外效果?！眥8}

對(duì)于“突襲性裁判”，我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者邱聯(lián)恭先生將其分為了“發(fā)現(xiàn)真實(shí)的突襲”與“促進(jìn)訴訟的突襲”。所謂“發(fā)現(xiàn)真實(shí)的突襲”是指：“突襲裁判之發(fā)生系基因于，未使當(dāng)事人在言詞辯論終結(jié)以前，充分認(rèn)識(shí)、預(yù)測(cè)法院有關(guān)發(fā)現(xiàn)真實(shí)之心證形成活動(dòng)，致當(dāng)事人就發(fā)現(xiàn)真實(shí)（確定某事實(shí)之存否），未盡充分攻擊防御或陳述意見之能事。”{9}所謂“促進(jìn)訴訟的突襲”是指：“未適時(shí)使當(dāng)事人預(yù)測(cè)法院之裁判內(nèi)容或判斷過程，致當(dāng)事人在不及提出有利資料或意見，以避免程序上造成勞力、時(shí)間、費(fèi)用之不必要的支出或不該有之節(jié)省等情況下，受法院之裁判。亦即，因未使當(dāng)事人適時(shí)預(yù)測(cè)法院之裁判內(nèi)容或判斷過程之結(jié)果，致當(dāng)事人因未能及時(shí)促使法院節(jié)省不必要之支出或使其為必要之支出，而遭受程序上不利益或?qū)嶓w上不利益（即由于未為程序上之支出致未能實(shí)現(xiàn)之實(shí)體利益。）”{9}122對(duì)于“發(fā)現(xiàn)真實(shí)的突襲”，邱聯(lián)恭先生進(jìn)一步將其細(xì)分為：“認(rèn)定事實(shí)的突襲”和“推理過程的突襲”，前者指的是：“未使當(dāng)事人在言詞辯論終結(jié)以前，充分認(rèn)識(shí)、預(yù)測(cè)法院所要認(rèn)定之事實(shí)或該事實(shí)之具體內(nèi)容，致當(dāng)事人在未能就不利己之事實(shí)為充分攻擊防御之情況下，受法院之裁判?！焙笳咧傅氖牵骸拔丛谘栽~辯論終結(jié)以前，使當(dāng)事人充分預(yù)測(cè)法院就某事實(shí)存否之判斷過程（對(duì)于有關(guān)某事實(shí)存否或真?zhèn)尾幻髦淖C形成資料，法院所得之理解、判斷），致當(dāng)事人在未能適時(shí)提出充分之資料或陳述必要之意見（含證據(jù)分析）等情況下，受法院之裁判?！眥9}121-22

由上述有關(guān)突襲性裁判的研究可見，突襲性裁判其實(shí)最主要的特點(diǎn)就在于法官不僅超出當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行裁判，而且這種裁判往往是在當(dāng)事人來(lái)不及提出事實(shí)和材料進(jìn)行充分的攻擊和防御的條件下作出的。而在二審中，法院在上訴人請(qǐng)求的范圍以外進(jìn)行裁判，由于上訴人沒有進(jìn)行準(zhǔn)備，因而不僅無(wú)法及時(shí)充分地提出事實(shí)和證據(jù)，也無(wú)法進(jìn)行充分的言詞辯論，從而客觀上必然形成了對(duì)于上訴人的裁判突襲。而這種裁判上的突襲，不僅嚴(yán)重背離了正當(dāng)程序的保障原理，對(duì)于當(dāng)事人而言也是很不公正的。

審判民主是現(xiàn)代民事司法審判最為基本的要求，也是《民事訴訟法》修改、完善的重要指標(biāo)和目標(biāo)。在我國(guó)這樣一個(gè)過去審判不太民主，至今仍然相當(dāng)程度上存在缺陷的國(guó)度里，引入和確立“禁止不利益變更”原則不僅有利于防止突襲裁判，也有利于促進(jìn)審判民主。

（三）有利于保障法官裁判的中立

由于司法裁判是否具有權(quán)威，以及能否使當(dāng)事人信服，與裁判者是否居中裁判，以及保持了裁判的中立不僅具有直接的聯(lián)系，而且法官的裁判中立，作為正當(dāng)程序的基本要求，也是公正最為重要的保障之一；因而，從司法裁判中立性的角度上看，法官的二審裁判要保持中立，就只能在上訴人上訴請(qǐng)求的范圍內(nèi)進(jìn)行，而不能超出范圍自行裁判。如果二審法院以追求所謂的客觀真實(shí)為由超出上訴人申請(qǐng)的范圍裁判，對(duì)于在利益上存在矛盾、相互對(duì)立的當(dāng)事人雙方而言，客觀上法院必然失去其中立者的地位，而不中立的裁判對(duì)于當(dāng)事人而言很難說是公正的裁判。由于“禁止不利益變更”原則禁止的不僅是二審法院超出上訴人請(qǐng)求范圍的裁判，而且這種禁止客觀上也限制了法院的裁判范圍，從而直接地保證了法院裁判的中立性；因此，可以說，“禁止不利益變更”原則的引入和確立，不僅與民事訴訟作為主要解決私權(quán)糾紛的性質(zhì)相適應(yīng)，不存在不公正的問題，而且是當(dāng)事人處分權(quán)原則的具體化和司法裁判中立性的客觀要求，

這里有必要說明，在為什么要引入以及確立“禁止不利益變更”原則的理論研究中，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在我國(guó)之所以應(yīng)當(dāng)引入和確立這一原則，其基本目的在于“消除當(dāng)事人的上訴顧慮，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的上訴目的”。

按照這種觀點(diǎn)，上訴人之所以提起上訴，其基本目的是希望通過上訴獲得較初審判決更為有利的二審判決。如果允許上訴法院超出上訴請(qǐng)求范圍作出對(duì)上訴人不利的判決，就意味著當(dāng)事人可能獲得比初審判決更為不利的上訴判決，從而導(dǎo)致當(dāng)事人很可能因?yàn)楹ε露彶门袑⑵渲糜诟硬焕木车囟桓姨岢錾显V，其結(jié)果將致使當(dāng)事人無(wú)法實(shí)現(xiàn)其上訴目的。而在我國(guó)民事訴訟中引入和確立“禁止不利益變更”原則，則為當(dāng)事人有效地行使上訴權(quán)提供了法律上的保障。即這一原則的引入和確立可以有效地消除當(dāng)事人的上訴顧慮，促使其大膽地提出上訴。因而引入和確立這一原則，是民事司法實(shí)踐中消除當(dāng)事人的上訴顧慮，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人上訴目的的需要。即這種觀點(diǎn)把“消除當(dāng)事人的上訴顧慮，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人上訴目的”視為了引入和確立“禁止不利益變更”原則的根本目的。筆者不贊同學(xué)理上有關(guān)引進(jìn)“禁止不利益變更”原則是為了消除當(dāng)事人的上訴顧慮，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人上訴目的的觀點(diǎn)。理由有三。

第一，就大陸法系各國(guó)民事訴訟的基本理論來(lái)看，大陸法系各國(guó)之所以在民事訴訟中確立或者規(guī)定“禁止不利益變更”原則，其基本目的是為了在二審程序中徹底地貫徹當(dāng)事人處分權(quán)主義，或者“維護(hù)當(dāng)事人的‘占有狀態(tài)’”{4}294即“法院在裁判時(shí)受原告的實(shí)體申請(qǐng)的拘束”{4}90，而決非是“消除當(dāng)事人的上訴顧慮，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人上訴目的的需要”。[2]

第二，從訴訟法理的角度上看，上訴作為是當(dāng)事人的一項(xiàng)權(quán)利，從解決糾紛的角度上講需要的是對(duì)于這種權(quán)利行使的保障，而不是對(duì)于當(dāng)事人行為目的的保障。因?yàn)樵谙嗷ダ婕怃J對(duì)立的雙方當(dāng)事人之間，從各自利益的角度上看，當(dāng)事人的上訴都是以維護(hù)自我的利益為目標(biāo)的。而這些各自的利益和目標(biāo)未必都符合法律的規(guī)定，以及受法律所保護(hù)。即把當(dāng)事人上訴目的的實(shí)現(xiàn)作為法律保障的目標(biāo)，是不恰當(dāng)?shù)?。由于現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中，從法律的角度上看，當(dāng)事人的上訴目的只有在符合法律的前提條件下才能給予維護(hù)和保障，決非任何上訴目的都應(yīng)當(dāng)予以主張和保護(hù)；因此，把實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的上訴目的作為引入和確立這一原則的目的，顯然是很不正確的。

第三，就我國(guó)現(xiàn)行《民事訴訟法》有關(guān)上訴條件的規(guī)定來(lái)看，相對(duì)于有關(guān)其他國(guó)家的規(guī)定，目前我國(guó)有關(guān)上訴的規(guī)定本身就已經(jīng)十分的寬泛。按照現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定，可以說任何案件，不論訴訟標(biāo)的的大小、案情的疑難程度，也不論上訴人有無(wú)上訴利益，以及基于什么樣的上訴目的，只要當(dāng)事人在法定期限以內(nèi)提交上訴狀，都可以啟動(dòng)上訴程序。即現(xiàn)行立法有關(guān)上訴的規(guī)定，對(duì)于當(dāng)事人已經(jīng)沒有任何限制。而現(xiàn)行的這種規(guī)定，不僅直接導(dǎo)致一些簡(jiǎn)單案件和無(wú)上訴價(jià)值的案件不能及時(shí)審結(jié)，嚴(yán)重浪費(fèi)司法資源，加重了對(duì)方當(dāng)事人的訴訟成本和負(fù)擔(dān)，不符合訴訟效益與訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，而且一定程度上為一些人拖延訴訟、纏訟、濫訟提供了條件。從修改、完善我國(guó)《民事訴訟法》的角度上看，不僅現(xiàn)行立法這種規(guī)定本身的科學(xué)性、合理性是值得研究的，而且就學(xué)術(shù)界以及司法實(shí)務(wù)界的傾向上看，也是為絕大多數(shù)學(xué)者及其司法實(shí)務(wù)界所否定的。在這種條件下，如果再行放寬上訴的條件，以及極力促使當(dāng)事人上訴，不僅不符合我國(guó)民事訴訟改革發(fā)展的趨勢(shì)，而且實(shí)際上會(huì)起到鼓勵(lì)當(dāng)事人無(wú)限上訴的作用。這種做法既不科學(xué)、也不經(jīng)濟(jì)，又必然導(dǎo)致上訴案件的大量增加。對(duì)于民事司法審判而言是有害的。

基于上述理由，筆者認(rèn)為從學(xué)理的角度，以及我國(guó)《民事訴訟法》修改與完善的角度上看，不應(yīng)當(dāng)把“消除當(dāng)事人的上訴顧慮，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人上訴目的的需要”作為引入“禁止不利益變更”原則的目的。換言之，我們不能為了“消除當(dāng)事人的上訴顧慮，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人上訴目的”而引入以及確立“禁止不利益變更”原則，而是為了有利于較好地貫徹和體現(xiàn)辯論主義，促進(jìn)審判民主和防止裁判突襲，以及有利于保障司法裁判中的法官中立，即促使我國(guó)民事訴訟的民主化、科學(xué)化和適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展解決民商事糾紛的實(shí)際需要，而引入和確立“禁止不利益變更”原則。為此，基于引入和確立目的上的需要，該原則一旦引入以及在我國(guó)確立以后，在相應(yīng)的制度設(shè)置和法條規(guī)定上，應(yīng)當(dāng)做有利于引入和確立目的的調(diào)整和規(guī)定，以適應(yīng)我國(guó)《民事訴訟法》修改與完善的需要。

【注釋】

[1]有關(guān)論文請(qǐng)查閱孫幫清．論民事上訴中的禁止不利益變更原則．法學(xué)雜志，2000(1)；許俊強(qiáng)．民事二審程序應(yīng)確立禁止不利變更原則人民司法，2000(1);唐明路、唐明曉．論民事上訴制度中禁止不利變更原則在我國(guó)的適用．法律適用，2001(2)；馮仁強(qiáng)．評(píng)“民事上訴禁止不利益變更原則”．法學(xué)，2000(8)；嚴(yán)本道、馬前，民事上訴審中確立禁止不利益變更原則之構(gòu)想．律師世界，2003(1)；張小林．上訴利益救濟(jì)衡平研究．江西行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2004(4).

[2]相關(guān)內(nèi)容請(qǐng)查閱漢斯一約阿希姆·穆澤拉克．德國(guó)民事訴訟法基礎(chǔ)教程．周翠，譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005:290-295;陳計(jì)男．不利益變更禁止之原則．民事訴訟法之研討（七），臺(tái)北：三民書局有限公司，1998:299-300.

【參考文獻(xiàn)】

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{2}謝懷栻．德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法[M]．北京：中國(guó)法制出版社，2001:80

{3}中村英郎．新民事訴訟法講義[M]陳剛，等，譯．北京：法律出版社，2001:231.

{4}漢斯一約阿希姆·穆澤拉克．德國(guó)民事訴訟法基礎(chǔ)教程[M]．周翠，譯．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005:293.

{5}高橋宏志．民事訴訟法制度與理論的深層分析[M]．林劍鋒，譯．北京：法律出版社，2003:329.

{6}KurtKettembeil,JuristischeUberraschungsentscheidungenalsProblemvonLogikundStrukturenimRecht,1978,s.20f.

{7}WolframWaldner,DerAnspruchaufrechtlichesGeh·r,1989,Rdn.207f.

{8}姜世明．法律性突襲裁判之研究[J]．萬(wàn)國(guó)法律，2000，(6):13.

{9}邱聯(lián)恭．司法之現(xiàn)代化與程序法[M]．臺(tái)北：三民書局，1992:121.