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一、勞動關(guān)系中的競業(yè)禁止–在職時的競業(yè)禁止

勞動關(guān)系的存在表明特定的人員與公司等單位的關(guān)系是密切的，有機會了解到公司的運作情況，而公司的高級管理人員實際上可以掌控公司的運行，因此，我們在研究競業(yè)禁止的義務時，會根據(jù)職員在公司中的地位不同，分別研究公司高級管理人員的競業(yè)禁止和公司一般職員的競業(yè)禁止問題。

第一，公司高級管理人員的競業(yè)禁止義務

公司高級管理人員主要是指公司的董事、監(jiān)事和經(jīng)理，這些人員是負責公司日常業(yè)務執(zhí)行并行使經(jīng)營管理方面職權(quán)的高級職員，對公司負有忠實、謹慎、勤勉等義務。我國《公司法》第59條、第61條、第62條及第123條等對公司高級管理人員的競業(yè)禁止義務作了規(guī)定，也就是說，對在職的公司高級管理人員來講，競業(yè)禁止義務是法定的。其中第61條“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或活動的，所得收入應當歸公司所有”需要我們在實踐中準確把握。

首先，要正確理解“自營或者為他人經(jīng)營”的含義。目前，對此含義有兩種不同見解。一種見解認為“自營或者為他人經(jīng)營”是指“以自己或者第三者計算的競爭行為”。因此，這種經(jīng)營是以何人名義進行可以不問。這里所說的自己或者第三者計算，是指由于該競爭營業(yè)而產(chǎn)生的權(quán)利義務以及從競爭營業(yè)中產(chǎn)生的損益歸于自己或者第三者而言。另一種見解認為，所謂“自營”是指以自己名義進行的競業(yè)行為；所謂“為他人經(jīng)營”是指“作為第三者的人或者代表而進行的競業(yè)行為”.準確來講，不但董事以自己的名義或者作為第三人的人或代表所進行的名義與利益相一致的競業(yè)行為應屬禁止之列，而且利益與名義相背場合所進行的競業(yè)行為也屬應禁止之列。換言之，雖以他人名義所為的競業(yè)行為，但利益主體為董事自己的“隱蘊”競業(yè)行為也屬禁止之列。

其次，要正確理解“與其所任職公司同類的營業(yè)”的界限。對董事所任職公司“同類的營業(yè)”的理解，學者的見解也不盡一致。一種意見認為“僅指公司章程所載公司經(jīng)營范圍內(nèi)的目的事業(yè)”；另一種見解認為，這里所謂“同類的營業(yè)”，可以是完全相同的商品或者服務，也可以是同種或者類似的商品或者服務。因此，不用說這里所說的“同類的營業(yè)”不僅包括了范圍本身，而且也包括了與執(zhí)行公司營業(yè)范圍之內(nèi)的事務密切有關(guān)的業(yè)務。但由于市場交易活動的紛繁復雜，要從公司高級管理人員的忠實義務和誠實信用原則的角度出發(fā)來對“與其所任職公司同類的營業(yè)”進行界定。

再次，要把握關(guān)于禁止公司高級管理人員競業(yè)的時間。關(guān)于公司高級管理人員應負禁止競業(yè)義務的時間，從委任合同的效力一般意義講，終于高級管理人員解任或辭任之時，因為委任合同一經(jīng)終止，公司高級管理人員的身份也即終止，公司高級管理人員的法定禁止競業(yè)義務亦就終止。至于公司高級管理人員離職后的競業(yè)禁止義務的遵守問題，則需要另外進行規(guī)定和把握，因為公司高級管理人員對公司的影響力已經(jīng)發(fā)生變化。

第二，公司一般職員的競業(yè)禁止義務

公司為防止一般職員利用所掌握的本企業(yè)的商業(yè)秘密自己或為同行業(yè)的其他企業(yè)服務，可以對雇員的從業(yè)或營業(yè)行為進行禁止，但這種競業(yè)禁止義務的確立主要通過合同的約定來完成。在約定競業(yè)禁止義務的過程中，商業(yè)秘密的范圍不宜過寬，并且應考慮到如何平衡企業(yè)和雇員雙方的利益。除了公司與職員間可以通過包含競業(yè)禁止條款的合同對公司的商業(yè)秘密進行保護以外，我國《反不正當競爭法》第10條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：……（三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密?！币部梢詫镜睦孢M行保護，如果公司的職員是在受雇期間為競爭目的披露、利用商業(yè)秘密，則一般認為構(gòu)成不正當競爭行為。

二、曾經(jīng)存在勞動關(guān)系的競業(yè)禁止-離職后的競業(yè)禁止

公司的職員（包括公司高級管理人員和一般職員）在離職后也負有競業(yè)禁止的義務，雖然我國的《公司法》對此沒有明確的規(guī)定。但由于公司的特定人員如擔任經(jīng)營管理職務及專業(yè)技術(shù)職務的人員掌握公司的經(jīng)營投資計劃、方針、運作程序和方式、客戶名單及技術(shù)秘密等，如果不對他們的行為進行必要的規(guī)范和約束，即便是離開原任職務或離開公司之后，他們的行為仍然有可能對原公司和股東利益造成嚴重的損害，因此有必要從法律上對這類特定人員離任后的行為進行規(guī)范和約束，以防止這部分人員離任后對原公司和股東合法權(quán)益損害行為的發(fā)生。

目前我國規(guī)制公司職員離職義務的法律主要有：第一，民法基本原則中的誠實信用原則。誠信原則作為民法中的“帝王條款”，要求民事主體應以善意心態(tài)從事民事活動，而公司職員離職后損害公司利益的行為肯定是有悖于誠信原則的。第二，《合同法》的規(guī)制。合同法第92條規(guī)定了后契約義務，即“合同的權(quán)利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務”，這樣的法律規(guī)定也適用于公司職員離職后的行為。第三，《勞動法》的規(guī)制。勞動法第22條規(guī)定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項?！钡?02條規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同或違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，應當依法承擔賠償責任?！边@些規(guī)定可以規(guī)范公司職員離職后的行為。第四，《反不正當競爭法》的規(guī)制。該法規(guī)定侵犯商業(yè)秘密行為是不正當競爭行為，當公司職員離職后侵犯原公司商業(yè)秘密的，公司可提起訴訟。第五，《上市公司章程指引》的規(guī)制。該章程指引第88條規(guī)定：“董事提出辭職或任期屆滿，其對公司和股東負有的義務在其辭職報告尚未生效或生效后的合理期內(nèi)，以及任期結(jié)束后的合理期內(nèi)并不當然解除，其對公司商業(yè)秘密保密的義務在其任職結(jié)束后仍然生效，直至該秘密成為公開信息”，該規(guī)定也會對公司職員的離職行為進行規(guī)制。

除了法律可以對公司職員的離職后的行為進行規(guī)制外，公司主要是通過簽訂合同的方式來確定公司職員離職后的競業(yè)禁止義務。但約定的競業(yè)禁止義務與法定的競業(yè)禁止義務是不同的，我們在實踐中要防止公司利用合同自由原則通過設定競業(yè)禁止義務條款來損害某些主體的合同締結(jié)權(quán)和勞動權(quán)，剝奪某些人正常的勞動機會，我國立法也應仿德國等國的規(guī)定，賦予雇員通過合同或法律請求原企業(yè)對其離開后一定期間內(nèi)不從業(yè)所受損失予以補償?shù)臋?quán)利。另外，為保障擇業(yè)自由和勞動者地位，現(xiàn)階段不應規(guī)定過嚴的競業(yè)禁止范圍和期限，為平衡公司的商業(yè)秘密權(quán)與公司職員的自由擇業(yè)權(quán)，競業(yè)禁止協(xié)議必須限制在合理范圍內(nèi)。

競業(yè)禁止協(xié)議是否合理，主要是看競業(yè)禁止義務的設定是否超出了保護公司合法利益的范圍或者使公司職員遭受的不利超過了保護公司的需要而可能損害公共利益，競業(yè)禁止義務條款只有限制在合理的范圍內(nèi)，才能被賦予法律效力。在實踐中有以下幾個問題應當注意：其一，要注意限制的行業(yè)范圍是否合理。競業(yè)禁止的范圍應與公司職員在本單位任職時接觸或者可能接觸的商業(yè)秘密的范圍相對應，而不應擴至行業(yè)領域。禁止公司職員不得從事相同的行業(yè)無異于強迫公司職員在離職后必須轉(zhuǎn)行，在社會分工越來越細，專業(yè)細分的時代，這種禁止危及到公司職員的生存權(quán)，超出了合理范圍，是不應允許的。其二，要注意限制的對象是否合理。競業(yè)禁止協(xié)議是企業(yè)與特定的接觸、知悉、掌握商業(yè)秘密的職員簽訂的，公司職員在公司的工作范圍不同，受到的限制也不應相同。其三，要注意限制的期限是否合理。一般來說，競業(yè)禁止的期限應當取決于商業(yè)秘密在市場競爭所具有的競爭優(yōu)勢持續(xù)的時間和雇員掌握該商業(yè)秘密的程度和技術(shù)水平的高低及一個國家對商業(yè)秘密保護水平的高低。日本一般為1～3年；意大利對經(jīng)理級雇員禁止的期限為不超過5年，對其他雇員禁止的期限為不超過3年。其四，要注意補償費是否合理。競業(yè)禁止協(xié)議限制了公司職員的自由擇業(yè)及獲得勞動報酬權(quán)，根據(jù)權(quán)利義務對等原則，應給予公司職員一定的補償費。

總之，法律規(guī)定和合同約定競業(yè)禁止義務本身是為了保護公司及股東的利益，但這種保護不能絕對化，我們還必須注意到公司職員的生存權(quán)和勞動權(quán)的保障問題，在兩者之間進行有效的協(xié)調(diào)。