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關鍵詞:物權(quán)法/立法價值/存在問題

內(nèi)容提要:從價值層面看,《物權(quán)法》充分體現(xiàn)了黨的新時期方針、路線和新修正《憲法》精神,以人為本,關愛民生,其頒行具有里程碑意義《;物權(quán)法》是社會主義市場經(jīng)濟得以健康、有效發(fā)展的基本指導規(guī)則之一;物權(quán)法頒布,還使得我國財產(chǎn)權(quán)利保護的法律體系基本上得以建立。從技術層面看,《物權(quán)法》又有諸多規(guī)則上的困惑,由于未確立一個統(tǒng)一的、邏輯嚴謹?shù)奈餀?quán)變動模式,極易導致交易行為及裁判行為的困惑《;物權(quán)法》關于“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”的規(guī)定,未能表達“業(yè)主權(quán)”的內(nèi)在機理,其不當之處顯而易見;此外《,物權(quán)法》對社會生活條件下主體的諸多法權(quán)要求及成熟的理論遵從不夠,特別是對民族性特質(zhì)的法權(quán)關系缺乏尊重。

一、價值層面上《:物權(quán)法》頒行意義深遠

物權(quán)是民事主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi),直接支配一定的物并排他地享受其利益的民事權(quán)利。2007年3月16日,第十屆全國人民代表大會第五次會議通過了《物權(quán)法》?！段餀?quán)法》的頒行具有極其重大的意義。

(一)《物權(quán)法》充分體現(xiàn)了黨在新時期的方針、路線和新修正《憲法》精神,以人為本,關愛民生,尊重私權(quán),就此而言,《物權(quán)法》頒行具有里程碑意義由于受長期的計劃經(jīng)濟體制及經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌的影響,在民事立法及社會生活中,重國家利益,輕私人利益,有諸多表現(xiàn)。傳統(tǒng)經(jīng)濟和政治體制形成的“國家至上”、“國家中心”、“國家意志決定一切”等“國家本位主義”觀念,深深地影響著我們的思維方式和行動。立法上對公權(quán)的保護在結(jié)構(gòu)和邏輯上多比較嚴謹,而對私權(quán)的保護則較為粗略。如在國家的憲法、刑法制度中,將國家的政權(quán)組織方式、國家機構(gòu)、國家機關工作人員的職權(quán)、國家經(jīng)濟秩序的保護等內(nèi)容放在顯要位置,而將私權(quán)主體的權(quán)利規(guī)范,規(guī)定于較次要的章節(jié);即便在民法制度架構(gòu)中,也多將國家利益及公權(quán)力的保護、維持規(guī)則置于顯要之處。

國家本位主義對當今民法的影響主要表現(xiàn)為:

國家財產(chǎn)在規(guī)則中和市場交易中的特權(quán)。這種特權(quán)具體表現(xiàn)有:如無主財產(chǎn)的國家原始取得規(guī)則;遺產(chǎn)的先稅規(guī)則、破產(chǎn)財產(chǎn)的先稅規(guī)則;合同法中損害國家利益的無效認定規(guī)范;交往觀念上的“合同工具”意識(合同成了為維護國家利益而實行的治理方式),[1]等等。

國家本位主義的形成有其深厚的歷史淵源:一是土地的君主所有或社會少數(shù)人所有這種體制。社會經(jīng)濟生活中最重要的生產(chǎn)資源為少數(shù)人所控制,使得君主及地主階級由擁有經(jīng)濟的控制權(quán)發(fā)展到擁有政治、文化、社會交往的管領權(quán),進而造就了以君主為中心的國家利益的核心地位。二是偏重于戰(zhàn)爭的政權(quán)體制。在歷史上,凡是偏重于戰(zhàn)爭、稱霸的政權(quán)體制,多造就出“國家本位主義”觀念。三是自然經(jīng)濟、村落社會的身份體制。村落社會的本性是身份關聯(lián),勢必形成“家本位”思想。由無數(shù)個家族構(gòu)成的社會必然要架構(gòu)起金字塔式的“大家”,大一統(tǒng)的以皇權(quán)為中心的國家政權(quán)便責無旁貸地承擔起維護宗法家族地位與價值的責任。四是“以國為家”的法儒文化的精神影響。法家“重農(nóng)抑商”和儒家“重農(nóng)輕商”雖然實現(xiàn)價值取向的方式不同,但殊途同歸。由他們的觀念與思想的互補與相融,構(gòu)造起“國家本位主義”為主干的封建專制體制的思想基礎。[2]

建國以后,我們雖然在法律上強調(diào)了公民個人的權(quán)利與自由的保護,但長期的計劃體制決定了在政治與法律的總體價值目標上,仍無法擺脫“國家至上”傳統(tǒng)文化的心理制約。直到20世紀90年代初建立起市場經(jīng)濟體制之后,隨著市場的繁榮,商品生產(chǎn)交換領域的日益拓展,來自于商品交往內(nèi)在的以“私權(quán)維護”為主要內(nèi)容的主體權(quán)利要求越來越多地呈現(xiàn)出來,國家本位主義的影響才逐步減弱。在市場經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的今天,黨的中央機構(gòu)順應市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律,高瞻遠矚,通過黨的文件和國家《憲法》,確立了“以人為本”戰(zhàn)略方針,強調(diào)了私有財產(chǎn)的不可侵犯性。由是,我國的法律制度漸漸呈現(xiàn)出遵從私權(quán)的曙光。國家本位主義觀念在一定程度上可以說已經(jīng)開始走上消亡的道路。但是,我們依舊要注意“國家本位主義”的歷史慣性影響。[3]

似乎是特意的制度安排,《物權(quán)法》就在上述背景下跟隨著時代的節(jié)拍應運而生了?！段餀?quán)法》的頒布遵從了社會主義市場經(jīng)濟的客觀要求,貫徹了黨在新時期的方針、政策,尊重私權(quán)、關愛民生,充分體現(xiàn)了“以人為本”這一時代主旋律。

(二)物權(quán)法作為民法的組成部分,是社會經(jīng)濟交往的基本規(guī)則之一

物權(quán)是百姓參與經(jīng)濟活動的基本條件和前提。在法律上確立以所有權(quán)為核心的物權(quán)制度,是保障交往者基本經(jīng)濟利益的最起碼的手段。社會物質(zhì)財富的充分利用,離不開物權(quán)法的恰當調(diào)控;市場交易的安全穩(wěn)定也離不開物權(quán)法的有效整合。市場經(jīng)濟越繁榮,對物權(quán)法的立法要求就越高,如農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、建設用地使用權(quán)、善意取得、相鄰權(quán)、地役權(quán)、業(yè)主權(quán)等直接關系到社會主體的物權(quán)利益,在當前顯得尤為突出。

中國改革開放以來,事實上經(jīng)歷了“自物權(quán)中心”模式向“他物權(quán)中心”模式的轉(zhuǎn)變,即從注重財產(chǎn)的所有轉(zhuǎn)向?qū)ξ锏睦煤徒?jīng)濟效益的發(fā)揮,更強調(diào)用益物權(quán)的法律地位提升和對用益物權(quán)調(diào)整力度的加強。最具有代表性的事例是鄧小平先生從20世紀80年代便倡導、實行的對國有企業(yè)“放權(quán)讓利”、“搞活”、“松綁”到“承包經(jīng)營”、“股份制”的改革路徑。這一改革方略,使得原有的只關注企業(yè)產(chǎn)權(quán)的“以所有為中心”的思維方式逐步轉(zhuǎn)移到看重對企業(yè)財產(chǎn)的利用這種“以用益物權(quán)為中心”的觀念之上。這也是中國改革開放取得杰出成就的關鍵舉措之一。這一歷史進程中,立法者能夠結(jié)合中國具體國情,創(chuàng)造性地設定了一些新的物權(quán)形式,如企業(yè)經(jīng)營權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)等他物權(quán)形態(tài),創(chuàng)設了有中國特色的物權(quán)類型。這一歷史史實同時表明《,物權(quán)法》對社會經(jīng)濟交往的不可或缺性。

(三)物權(quán)法頒布,使得我國財產(chǎn)權(quán)利保護的法律體系基本上得以建立

《物權(quán)法》對物權(quán)的保護途徑與方式更加系統(tǒng)化。對物權(quán)的保護是維護主體財產(chǎn)權(quán)益的必然要求。《物權(quán)法》之前,我國有關物權(quán)的法律規(guī)定散見于《民法通則》、《擔保法》、《土地管理法》等相關條款中,并且,這些法律對物權(quán)的保護不全面,缺乏系統(tǒng)性和可操作性?！段餀?quán)法》基本解決了這一缺憾,使得物權(quán)保護途徑與方式開始系統(tǒng)化、規(guī)范化。這主要表現(xiàn)在:一是在現(xiàn)行法律、法規(guī)基礎上,對物權(quán)確認、返還原物、恢復原狀、排除妨害、消除危險、損害賠償?shù)任餀?quán)保護、債權(quán)保護方式作了較為全面的規(guī)定。二是對物權(quán)遭受侵害時的保護途徑也作了系統(tǒng)規(guī)定,權(quán)利人可以通過和解、調(diào)解等途徑解決,也可以依法向人民法院提起訴訟。侵害物權(quán),除承擔民事責任外,違反行政管理規(guī)定的,應當依法承擔行政責任;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任。

二、《物權(quán)法》未確立一個統(tǒng)一的、邏輯嚴謹?shù)奈餀?quán)變動模式,極易導致交易行為及裁判行為的困惑諸多值得商榷的問題和困惑。首先,我個人認為,由于《物權(quán)法》未確立一個統(tǒng)一的、邏輯嚴謹?shù)奈餀?quán)變動模式,極易導致交易行為及裁判行為的困惑。物權(quán)變動涉及物權(quán)的取得、變更、移轉(zhuǎn)以及消滅等動態(tài)過程,物權(quán)變動規(guī)則在《物權(quán)法》上有著重要的地位。[4]在物權(quán)變動問題上《,物權(quán)法》事實上實行了一種“普通情形下的公示效力(即物權(quán)變動須以大家知曉的方式進行)維護”和“特定情形下公示效力否認”相結(jié)合的折中主義路線。學術上又將這種模式稱為“債權(quán)形式主義”。債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式又稱意思主義與登記或交付相結(jié)合的變動模式,指物權(quán)因法律行為發(fā)生變動,當事人間除了有債權(quán)合意外,尚需踐行登記或交付的法定方式。[5]

(一)我國《物權(quán)法》上的“債權(quán)形式主義”

我國《物權(quán)法》之所以采納的是債權(quán)形式主義模式,可以通過以下幾個規(guī)定予以說明:(1)第6、9、14、155、187條規(guī)定,不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,應當依照法律規(guī)定登記。經(jīng)依法登記,發(fā)生效力;未經(jīng)登記,不發(fā)生效力,但法律另有規(guī)定的除外。本條強調(diào)了不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示效力。(2)第9條第2款規(guī)定,依法屬于國家所有的自然資源,不動產(chǎn)所有權(quán)可以不登記。(3)第19條規(guī)定,權(quán)利人、利害關系人認為不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤的,可以申請更正登記、異議登記。本條意味著不動產(chǎn)登記并無絕對的公示效力。(4)第129、158條規(guī)定,土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)等不動產(chǎn)物權(quán)不需登記及產(chǎn)生物權(quán)變動效力,但未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人。本條對部分不動產(chǎn)變動采納登記對抗主義公示效力。(5)第23條規(guī)定,動產(chǎn)物權(quán)的設立和轉(zhuǎn)讓,自交付時發(fā)生效力,但法律另有規(guī)定的除外。本條強調(diào)了交付為動產(chǎn)物權(quán)變動的普遍公示方式。(6)第24、188、189條規(guī)定,船舶、航空器和機動車等動產(chǎn)物權(quán)變動,以及企業(yè)動產(chǎn)抵押,未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人。強調(diào)了部分動產(chǎn)物權(quán)變動的登記對抗主義公示效力。(7)第106條規(guī)定,無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的,所有權(quán)人有權(quán)追回。本規(guī)定意味著不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付并無絕對的公示效力。(8)第106條同時規(guī)定,無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的,符合特別情形的,受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)。本規(guī)定為“善意取得”制度的主要內(nèi)涵。善意取得規(guī)則是以否認物權(quán)變動公示效力為制度基礎的,即一般情形下,只要無權(quán)處分,即便經(jīng)歷了物權(quán)變動公示,也無公示效力,但如果受讓人主觀善意,則認同經(jīng)過公示的物權(quán)變動的效力。(9)第15規(guī)定,當事人之間訂立有關設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同,除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外,自合同成立時生效;未辦理物權(quán)登記的,不影響合同效力。本條僅表明物權(quán)變動不影響合同效力,但并未說明物權(quán)變動為債權(quán)行為之外的行為。

以上物權(quán)變動規(guī)則告訴我們,一般情況下,不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付還是具有公示效力的,主體可以放心地實行正常的物權(quán)處分行為。但如果遇到“不動產(chǎn)登記錯誤”的主張或“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人”,即便經(jīng)歷了不動產(chǎn)登記或動產(chǎn)交付,物權(quán)變動可能也不具有公示效力。為此,需要我們謹慎對待物權(quán)變動中所牽扯的法律問題。可見,我國現(xiàn)行規(guī)則事實上采信了“債權(quán)形式主義”體制,在確立物權(quán)變動公示效力制度同時,又確信了只有在債權(quán)意思主義模式下才有價值的善意取得規(guī)則。我國《物權(quán)法》忽略了公示規(guī)則的普遍法律效力,可能會導致社會主體對公示力所代表的國家權(quán)力的威嚴產(chǎn)生懷疑,進而影響諸多法律制度和法律體制的運行。

(二)債權(quán)形式主義及善意取得規(guī)則并存的制度缺損

善意取得與動產(chǎn)交付、不動產(chǎn)登記并存的雙重制度的普遍建立存有許多缺憾。這種缺憾表現(xiàn)為:一是善意取得規(guī)則雖然在外像上維護了個案中的物權(quán)變動的公示力、公信力,但卻以普遍否決物權(quán)變動公示力、公信力為代價的。二是善意取得規(guī)則的援用往往具有偶然性和主觀性。在證實受讓人“善意”之前,受讓人財產(chǎn)利益因債權(quán)行為未成立或無效尚不能得到法律保護。三是由于善意取得與動產(chǎn)交付、不動產(chǎn)登記兩種規(guī)則生存環(huán)境不同,可能會導致制度運行上的混亂。動產(chǎn)善意取得規(guī)則建立于債權(quán)形式主義模式之上,而動產(chǎn)交付、不動產(chǎn)登記的公示規(guī)則,則建立于以物權(quán)行為形式化、無因性為內(nèi)容的物權(quán)形式主義模式之下。善意取得制度從不承認物權(quán)行為的獨立性價值,且不認同物權(quán)變動的公示與公信效力。

善意取得規(guī)則的缺陷表明了該制度的適用限度,同時意味著善意取得理論不足以替代物權(quán)行為理論。物權(quán)行為體制下,由于“善意”現(xiàn)象表征的邏輯歸結(jié),恰巧與物權(quán)行為“無因性”原則的應用相吻合,因而,物權(quán)行為理論排斥善意取得規(guī)則的援用。

(三)不采信物權(quán)行為理論的負面影響

只有經(jīng)過合法的公示程式的物權(quán)變動,才具有對社會的公信效力。經(jīng)不動產(chǎn)登記這一公示后,其他交易主體可以完全信任登記記載的權(quán)利狀態(tài)而與物權(quán)主體進行權(quán)利變動行為,以減低交易成本,提高交易效率。[6]我國如長期忽略公示規(guī)則的法律效力,則可能導致社會主體對公示力所代表的國家權(quán)力的威嚴產(chǎn)生懷疑,進而影響諸多法律制度的運行。

由于《物權(quán)法》未采信物權(quán)行為理論,不僅會產(chǎn)生諸多負面影響,而且會動搖一些在我國物權(quán)理論與司法實踐中業(yè)已成熟的觀念和原則:(1)物權(quán)變動的公示、公信原則已無確立的必要。(2)無區(qū)分債權(quán)請求權(quán)與物權(quán)請求權(quán)的法律意義。(3)剛確立的房產(chǎn)登記游離于合同效力之外的司法觀念必將打破。即便登記與否不影響合同效力,但登記依舊是房地產(chǎn)買賣合同的成立要件。(4)“物權(quán)行為”這一語詞也無保留價值,甚至“物權(quán)變動”概念也沒有存在的法律環(huán)境。(5)民法學關于“債權(quán)客體為‘給付行為’”之傳統(tǒng)也要被否決。債權(quán)客體不再是單純的“給付行為”,還應包括所給付的“物”、“行為”、“智力成果”,因為動產(chǎn)交付、不動產(chǎn)登記乃債權(quán)行為之一隅。(6)由于對物的支配性已包含于債權(quán)行為之中,經(jīng)濟交往中“物權(quán)”概念越來越需要謹慎對待,這種謹慎態(tài)度的終極出路,只能是頒行一部囊括現(xiàn)有物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)之“財產(chǎn)法”。

有人會說,不承認物權(quán)行為理論不等于不要物權(quán)行為。其實,一旦承認物權(quán)概念、物權(quán)變動,或承認物權(quán)行為,就必然要承認物權(quán)變動公示力,承認物權(quán)行為理論中之獨立性原則,而承認其獨立性卻不認同無因性,顯然無法解釋物權(quán)變動效力,也難以樹立物權(quán)變動之公示公信效力。

當然,采納能夠有效保證物權(quán)變動公示和公信效力的物權(quán)行為理論,并非沒有限度。由于物權(quán)行為理論特別強調(diào)物權(quán)變動公示和公信效力,往往會使得物權(quán)行為規(guī)則適用變得“絕對化”,并有可能給那些有意損害他人財產(chǎn)權(quán)利的“惡意”交易行為提供“保護傘”。物權(quán)行為規(guī)則體現(xiàn)的形式化、無因性、絕對性的稟性,常常會導致該規(guī)則在實踐運行中出現(xiàn)價值裂痕。[7]

相形之下,筆者在前兩年提出的“惡意失權(quán)”理論所蘊涵的“動態(tài)交易安全”既關注物權(quán)變動的無因性、形式化層面,又重視行為者的意思表示的主觀層面,即:一方面,強調(diào)當事人交易的公示程式和公示、公信效力;另一方面,對受讓人主觀惡意條件下的物權(quán)變動行為,或受讓人與出讓人惡意串通的物權(quán)變動行為,即便經(jīng)歷了物權(quán)變動的公示程式,亦應排斥其所謂的“公信力”以恢復物權(quán)原有之權(quán)屬狀態(tài)。[8]

三、“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”立法困惑

《物權(quán)法》中有許多條款直接關系到百姓的生活起居,如業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)、相鄰關系、地役權(quán)等。長期以來,居民小區(qū)中業(yè)主、開發(fā)商和物業(yè)公司之間的矛盾一直缺乏有效、有力的法律規(guī)制?！段餀?quán)法》突出確立了業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)制度。業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán),對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。《物權(quán)法》規(guī)定充分表達了立法者尊重和關愛普通百姓生活、維護百姓權(quán)益的良好愿望。同時,這些規(guī)定也將有利于解決業(yè)主與開發(fā)商、物業(yè)公司之間的矛盾,減少物業(yè)糾紛。

《物權(quán)法》雖然對相關權(quán)利做出了部分規(guī)定,在一定程度上使業(yè)主權(quán)、建筑物區(qū)分所有權(quán)找到了法律依據(jù),但現(xiàn)實生活中主體所期望的“物盡其用”、“定分止爭”、“經(jīng)濟民主”等權(quán)利要求尚不能得到滿足;而且,就法律規(guī)則的適用而言,《物權(quán)法》采用的是“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”這一稱謂,與社會生活中百姓所稱呼的“業(yè)主權(quán)”不相對應,可能會在將來具體的適用上帶來歧義,也會使得相關的權(quán)利在民法理論上產(chǎn)生思維混亂,導致民法理論與社會生活出現(xiàn)裂痕?；谏鲜鼍壒?筆者曾就業(yè)主權(quán)、建筑物區(qū)分所有權(quán)等概念進行過辨析,提出了以“業(yè)主權(quán)”取代“業(yè)主權(quán)的建筑物區(qū)分所有權(quán)”這一稱謂的設想。

業(yè)主概念的引入是房地產(chǎn)經(jīng)濟發(fā)展的結(jié)果,到2003年出臺的《物業(yè)管理條例》,“業(yè)主”逐漸從經(jīng)濟學概念演化為法律概念,并在經(jīng)濟生活與人們的日常物業(yè)管理活動中被廣泛地使用。2003年建設部出臺的《物業(yè)管理條例》第6條中規(guī)定“房屋的所有權(quán)人為業(yè)主”,把業(yè)主界定為房屋所有權(quán)人。其實未必如此。就建筑物區(qū)劃內(nèi)的房屋及相關物的權(quán)利享有和維護而言,只要對房屋及相關物享有占有、使用、收益或處分中的部分權(quán)能與利益,即可構(gòu)成法律意義上的“業(yè)主”。依這一判斷,建筑物區(qū)劃內(nèi)的“業(yè)主”是指對房屋及其相關物有直接支配權(quán)并享有其利益的物的所有人、使用人以及收益人、處分人。只要符合以下幾個規(guī)定性,就應當在區(qū)域范圍內(nèi)正當?shù)匦惺箼?quán)利而成為建立于房屋及其相關物之上的權(quán)利主體——業(yè)主。這些規(guī)定性包括:在以土地整幅利用為基礎的建筑區(qū)劃范圍內(nèi);區(qū)域范圍內(nèi)客體應為房屋及其相關物;享有對房屋及其相關物直接進行全部或部分支配的權(quán)利;直接享受房屋及其相關物的占有、使用、收益或處分利益;對房屋及其相關物的權(quán)利具有排他性。

在建筑物區(qū)劃范圍內(nèi),房屋的居住權(quán)人、典權(quán)人,由于能夠直接享有房屋及相關物的支配權(quán)和利益,即對房屋及其相關物享有占有、使用和部分的收益、處分權(quán)利,因此,居住權(quán)人和典權(quán)人可以稱為“業(yè)主”;[9]在房屋及相關物之上的特別債權(quán)人如承租權(quán)人,因為其對房屋能夠享有支配權(quán)、排他權(quán)等“物權(quán)性”因素,享有對房屋及相關物的占有、使用、收益和排他效力,亦具備了“業(yè)主”的構(gòu)成要素,[10]所以,享有對房屋及其相關物的權(quán)利的承租權(quán)人也可以成為業(yè)主。綜上所言,我們所稱謂的“業(yè)主”,事實上表達在兩種語境之中,在建筑物區(qū)劃之外的“業(yè)主”僅為房屋的所有權(quán)人;在建筑物區(qū)劃之內(nèi),則可以包括房屋及其相關物的所有權(quán)人、居住權(quán)人、承租人和典權(quán)人。

一般觀點認為,“業(yè)主權(quán)”并非法律意義上的概念,而是房地產(chǎn)經(jīng)濟活動和群眾社會生活中的通俗語詞,在立法中使用不夠規(guī)范;[11]并且,在西方傳統(tǒng)的物權(quán)法理論體系中沒有業(yè)主這個概念,故而,援用這一概念會影響物權(quán)法律理論體系的嚴密和完整,甚至出現(xiàn)法律思維的混亂。持此觀點的學者主張用“建筑物區(qū)分所有權(quán)”來界定相關概念。

其實,立法中使用“業(yè)主權(quán)”的法律概念更為恰當,主要理由如下:一是使用“業(yè)主權(quán)”可以使得法律規(guī)范更具有“親民性”。業(yè)主概念作為我國房地產(chǎn)經(jīng)濟領域中產(chǎn)生的概念,長期以來作為房屋產(chǎn)權(quán)所有人或相關權(quán)利人的代稱,這一概念表述也被群眾廣泛接受和使用,已形成社會經(jīng)濟生活中的一種習慣名稱。法律作為反映社會物質(zhì)生活條件法權(quán)關系的主要載體,將社會生活中被反復使用的“業(yè)主權(quán)”引入民法制度之中,是立法機關尊重社會生活中的風俗習慣,順應經(jīng)濟民主,遵從經(jīng)濟生活條件的恰當行為,也是立法者關注民生,關愛普通百姓生活,促進、發(fā)揚民法制度“親民性”風格的重要舉措。二是“業(yè)主權(quán)”概念簡潔明了,有利于主體的權(quán)利維護的便捷化及司法裁判操作性的增強?！皹I(yè)主權(quán)”這一表述更能考慮到普通百姓運用法律維權(quán)的方便,符合一般群眾的認知和社會現(xiàn)狀,業(yè)主權(quán)概念是適合國情、合乎實際的法律概念,而建筑物區(qū)分所有權(quán)人概念不容易被百姓學習和理解。三是使用“業(yè)主權(quán)”可以避免法律概念與社會通念的矛盾和沖突。法律制度中的概念不僅要在規(guī)范意義上具有邏輯性、統(tǒng)一性,而且應當與社會生活中的一般觀念相吻合,使之在法律領域的表述與社會生活中的通念一致,避免使用中不必要的矛盾和沖突發(fā)生。

此外,由于建筑物區(qū)分所有權(quán)人不能涵蓋建筑物及其相關物上所實際應有的權(quán)利,如把概念界定為建筑物區(qū)分所有權(quán)實質(zhì)上縮小了業(yè)主的范圍,不利于業(yè)主權(quán)利的保護,相當多的與建筑物相關的法律關系將得不到調(diào)整。

四、《物權(quán)法》對社會生活條件下主體的權(quán)利要求遵從不夠

根據(jù)歷史唯物主義觀念,包括《物權(quán)法》在內(nèi)的法律制度,根源于一定社會的物質(zhì)生活條件,只不過“是以法律形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟生活條件”。[12]馬克思對社會經(jīng)濟生活條件與法律制度的關系描述,恢復了理性的原本意蘊,克服了先驗的“邏各斯中心主義”。馬克思的理性思維觀念,并不是一種“基于可欲目的的刻意思維”的實用主義,也不是運用先驗的自然理性甚至神的理性進行演繹的建構(gòu)論唯理主義。馬克思的可貴之處在于他能夠尊重社會物質(zhì)生活條件,形成遵從這種物質(zhì)生活條件滋生的法權(quán)關系的理性思維能力,并在此前提下,評價包括法律在內(nèi)的現(xiàn)行社會制度。[13]

我們用馬克思歷史唯物主義“社會物質(zhì)生活條件決定法律制度”這一標準來衡量政治國家法律創(chuàng)制過程,可以清晰地感受法律的“善”與“惡”。就物權(quán)法律制度的創(chuàng)制而言,市場經(jīng)濟闡發(fā)的“自由、平等和正義”等法權(quán)要求,是評價和衡量其“善”與“惡”的根本標準。物權(quán)立法應始終以這一科學的理論為導向,否則,頒行的規(guī)則經(jīng)受不住現(xiàn)實生活條件的考驗,甚至因為存有嚴重背離本土生活條件的規(guī)范還會成為誤導主體行為的“惡法”。

值得關注的是,《物權(quán)法》事實上未能全面、真實地反饋社會生活中主體的諸多權(quán)利要求。對當代中國社會業(yè)已存在的一些“法權(quán)關系”,如居住權(quán)益保護、宗教財產(chǎn)權(quán)利的歸屬問題、優(yōu)先權(quán)、取得時效、相鄰關系類型拓展等主體的“權(quán)利要求”均未觸及。尤其是“優(yōu)先權(quán)”這一象征關愛社會特殊群體的規(guī)則未能入律很令人遺憾。其實,現(xiàn)行《合同法》第286條事實上將承包人對建筑工程欠款(其中包括農(nóng)民工工資)的受償權(quán)確立為一種“優(yōu)先權(quán)”;國務院、最高人民法院在關于企業(yè)破產(chǎn)案件適用法律的法規(guī)和解釋中也曾確立了“安置破產(chǎn)企業(yè)職工”的債的利益的優(yōu)先地位。物權(quán)法立法回避這一“權(quán)利要求”顯然背離了經(jīng)濟生活條件。又如居住權(quán)益的保護問題,社會生活中存在諸多居住他人房屋現(xiàn)象,有公房改制所遺留的問題、有孤寡老人殘疾人居住政府或單位住房問題、夫妻離婚涉及的居住他人房屋問題、為親友利益設置的居住現(xiàn)象等。有學者以為,以上居住現(xiàn)象可以通過政策或行政行為解決,如果將上述現(xiàn)象規(guī)定為“居住權(quán)”還可能引發(fā)倫理道德上的問題。這種觀點雖然有其合理性,但必須清醒地認識到,由于社會生活中大量存在上述現(xiàn)象,我們的立法就不能無視其中的法權(quán)要求。全面、恰當?shù)匾?guī)定中國特色的“居住權(quán)”是遵從社會生活條件的應然法則。此外,《物權(quán)法》對生活條件中事實上存在的主體“習慣權(quán)利要求”也多采回避的態(tài)度,如實踐中已有的“動產(chǎn)先占之習慣”、相鄰不動產(chǎn)權(quán)利人之間關于“越界”的處理習慣、廣泛實行的民間“典權(quán)”“典當”習慣等,均未在草案中觸及。

其中,物權(quán)立法取消“典權(quán)”、不設“典當”尤為值得商榷。典權(quán)是指支付典價,對他人不動產(chǎn)進行占有、使用、收益的權(quán)利。典權(quán)是從中國傳統(tǒng)社會經(jīng)濟交往的習慣中提煉出來的特有物權(quán)習慣規(guī)則。建國之后,隨著土地的公有,典權(quán)規(guī)則一般多適用于百姓的私有住房上。司法實踐及相關解釋中歷來承認并調(diào)整典權(quán)現(xiàn)象?！段餀?quán)法》取消典權(quán)可能基于以下理由:現(xiàn)代社會信用體制比較充裕,融資需求完全可以通過擔保途徑供給,沒有必要運用陳舊的、效率低的典權(quán)方式融資;而且,典權(quán)人的用益也完全可以通過其他方式獲得。因典權(quán)發(fā)生的糾紛數(shù)量非常少,也是立法機構(gòu)確定取消的原因之一。

典當即營業(yè)質(zhì)權(quán),出當者以動產(chǎn)(許多地區(qū)典當行業(yè)還涉及不動產(chǎn)當)交付于當主,從后者借得短期現(xiàn)金,于當期屆滿時還本付息并取回質(zhì)物的一種本土習慣規(guī)則。典當雖然具有相當于擔保物權(quán)中的質(zhì)權(quán)之特質(zhì),但民間“典當”多由習慣規(guī)則予以調(diào)整。目前,我國大多數(shù)地區(qū)民間組織根據(jù)當?shù)氐膫鹘y(tǒng)習慣,建立了自己的“典當規(guī)矩”。遺憾的是,現(xiàn)行法律規(guī)范尚未有針對性地觸及該領域,質(zhì)權(quán)擔保規(guī)則很難吻合典當?shù)闹T多權(quán)利要求。

在社會學視野中,將習慣視為與國家法并列的“民間法”。在法學語境下,“習慣”乃是物質(zhì)生活條件中生存并制約著法律創(chuàng)制,具有民族特性的“法權(quán)關系”。雖然因“典權(quán)”而發(fā)生的糾紛數(shù)量并不多,“典當”習慣也不是在所有地區(qū)得以普及。但必須承認,通過典權(quán)、典當方式獲取融資、獲得用益或?qū)嵭袚?因為具有方便、簡潔的特性,會為普通百姓所肯認。特別是在房產(chǎn)私權(quán)化的今天,將傳統(tǒng)典權(quán)規(guī)則寫進法律條文,使得融資方式和用益途徑更具有比較效應,也為百姓選擇機會的增多和維權(quán)提供更多的法律幫助。至于取消理由所言的“現(xiàn)行擔保規(guī)范足以保證融資需求”一說,顯然不符合普通百姓尤其弱勢群體對“融資”或“用益”需求的實際情況。再者,因典權(quán)發(fā)生的糾紛數(shù)量少與典權(quán)存在價值之間沒有必然關聯(lián)。由糾紛少而推斷出典權(quán)的現(xiàn)有社會存量不多這一結(jié)論,即便可以成立,亦與現(xiàn)有不動產(chǎn)規(guī)范的謹慎姿態(tài)、政策的曖昧態(tài)度相關。物權(quán)立法如果確認“典權(quán)”“典當”這兩種關涉百姓生活的富有本土特色的習慣規(guī)則,可以想見,通過法律的指引、向?qū)?、?guī)范作用,一定會使得其在社會生活中大放異彩。

對民族習慣的法律確認,不僅是個立法技術問題,更重要的是,遵從這種“習慣法權(quán)”實則是一種“恢復理性原本意蘊”之真實的理性思維方式。權(quán)利確認的邏輯告訴我們,國家要頒行“良法”,應當關注并遵從具有“先在性”意義的“習慣法權(quán)”。

“習慣法權(quán)”作為社會生活條件下闡發(fā)的應有權(quán)利,對于現(xiàn)實的立法具有優(yōu)先性,即對社會基本結(jié)構(gòu)及其現(xiàn)有權(quán)利體系有優(yōu)先地位。[14]習慣用“一貫性行為”將抽象的人格尊嚴凝結(jié)起來,尤其作為調(diào)整商品生產(chǎn)交換關系重要依據(jù)的習慣規(guī)則,實則上是主體在商品交往中的“一貫性行為”權(quán)利要求。馬克思在《資本論》關于“交換過程”問題的性質(zhì)論述中,曾闡述過用“習慣”形式固定下來的“法權(quán)關系”,他說:“這種具有契約形式的(不管這種契約是不是用法律固定下來的)法權(quán)關系,是一種反映著經(jīng)濟關系的意志關系。這種法權(quán)關系或意志關系的內(nèi)容是由這種經(jīng)濟關系本身決定的?！盵15]

在當代全球化歷史條件下,如何保持優(yōu)良的民事習慣,弘揚本土資源中的“法律倫理精神”,確是中國當代法律發(fā)展中值得關注的話題。[16]我們注意到,用益、擔保、相鄰關系等物權(quán)法調(diào)整范域的諸多民間習慣規(guī)則,多能表達出“團結(jié)互助”、“平等合作”、“誠實信用”等民法精神。如果能將“典權(quán)”、“典當”等這些既契合百姓生活,又能張揚“平等”、“誠信”理念的習慣確立于物權(quán)法律制度中,必然有益于法律制度“民族性品格”的樹立。

“以人為本”、“和諧社會”乃是當代中國社會遵從社會物質(zhì)生活條件而確立的憲政思想之核心要素?！耙匀藶楸尽币馕吨餀?quán)立法應當充分尊重物質(zhì)生活條件下社會主體的“私權(quán)”(這里的“私”包含了以“私”的身份參與社會交往時的國有機構(gòu)或組織);“和諧社會”則意味著物權(quán)立法應當全面地依托于社會主義市場經(jīng)濟體制和全球化社會物質(zhì)生活條件;始終關愛社會主體特別是弱勢群體的財產(chǎn)權(quán)益的確認與維護;積極認同中國傳統(tǒng)社會(包括百年來已繼受西方法律文化所形成的“傳統(tǒng)”)的物權(quán)習慣規(guī)則的法律意義。

注釋:

[1]趙曉力.通過合同的治理[J].中國社會科學,2000,(2).

[2]相關論述可參見眭鴻明.中國民法現(xiàn)代化歷程中的三個誤區(qū)[J].山東警察學院學報,2006,(4).眭鴻明.中國傳統(tǒng)法律文化總體精神評析[J].法制與社會發(fā)展,1999,(5).

[3]當然,社會主義的國家利益是完全可以張揚的,因為我們的國家利益就是廣大人民的利益所在,“人民利益高于一切”是我國社會主義國家制度的根本和國家性質(zhì)的核心所在。但實踐中的問題是,在實際的操作與觀念上,往往會出現(xiàn)“兩個脫節(jié)”,一是國家利益與人民利益的脫節(jié),二是人民利益與具體人的利益脫節(jié)。這樣,在一些人那里,原本實在的“國家利益”便成了空洞的“國家利益”了。所以,這時的“國家本位主義”依舊是不可取的。具體闡述可參見眭鴻明.權(quán)利確認與民法機理[M].北京:法律出版社,2003.19-20.

[4]債權(quán)行為與物權(quán)行為的關聯(lián)性,有四種表現(xiàn)情形:一是債權(quán)行為與物權(quán)行為皆屬有效成立情形下,買受人依法取得標的物所有權(quán),不發(fā)生任何問題;二是債權(quán)行為與物權(quán)行為均為無效或不成立之情形下,買受人不能取得買賣標的物所有權(quán),出賣人得主張所有物返還請求權(quán);三是債權(quán)行為有效成立,物權(quán)行為不成立或無效,買受人雖占有標的物,仍未能取得其所有權(quán),但得基于有效的債權(quán)行為,請求出賣人再行轉(zhuǎn)移所有權(quán);四是債權(quán)行為成立無效,但物權(quán)行為本身有效成立,買受人能否取得標的物所有權(quán),將視立法者對物權(quán)行為與債權(quán)行為之關系采取何種態(tài)度,在此情形下,即產(chǎn)生物權(quán)行為的“有因”或“無因”問題,即如何確立、表達物權(quán)變動在交易中的地位問題。參見王澤鑒.民法學說與判例研究:第1冊[M].北京:中國政法大學出版社,1998.257-258.

[5]具有代表性的物權(quán)變動模式有兩種,即意思主義和形式主義的物權(quán)變動模式。如果將一個交易行為劃分為債權(quán)行為(負擔行為)與物權(quán)行為(處分行為)兩個層面的話,債權(quán)意思主義則將物權(quán)變動僅僅作為債權(quán)的意思表示之成分而已,即一個交易行為就理解為一個債權(quán)關系,登記、交付僅是債的內(nèi)容而已;物權(quán)形式主義則將物權(quán)變動獨立于債權(quán)意思之外,通過分離原則、無因性、形式主義,明晰地將交易行為中的債權(quán)行為與物權(quán)行為作了界分。

[6]孫憲忠.德國當代物權(quán)法[M].北京:法律出版社,1997.70.

[7]王澤鑒.民法學說與判例研究:第1冊[M].北京:中國政法大學出版社,1998.266-267.

[8]眭鴻明.“惡意失權(quán)”規(guī)則的價值再析[J].現(xiàn)代法學,2005,(5).

[9]關于“居住權(quán)”的定義、內(nèi)涵存有不同見解。參見王利明.物權(quán)法論[M].北京:中國政法大學出版社,2003.533.

[10]尹田.物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分價值:批判與思考[J].人大法律評論,2001,(2).

[11]易繼明.對物權(quán)立法的思考[N].學習時報,2005-07-18.

[12]馬克思恩格斯選集:第4卷[M].北京:人民出版社,1995.676.

[13]“法權(quán)”作為主體在社會物質(zhì)生活條件中的直接的權(quán)利要求,它存在于主體的相互交往活動之中,是人的價值和尊嚴的確證和表現(xiàn)。“法權(quán)”關系是客觀存在的,相對于現(xiàn)實社會的國家法律制度,“法權(quán)”具有優(yōu)先性,它是國家“法定權(quán)利”構(gòu)造的基礎,并且是評價現(xiàn)有法律制度的基本價值尺度。

[14]基于對“根植于人性”的中國特色的“天地自然的理”的自然法之體會,日本學者滋賀秀三先生在其論著中,事實上確立了“習慣”的應然意義上的法權(quán)性質(zhì)?！叭绻麑嵍ㄐ砸暈榉ǖ谋举|(zhì)的要素,法就是由集中的權(quán)力定立或承認的同時具有強制作用的規(guī)范等這樣來定義的話,”像試圖由“天理自然的理”來說明問題的方法論就不能成立?！眳⒁奫日]滋賀秀三.中國家族法原理[M].張建國,李力,譯.北京:法律出版社,2003.10.

[15]資本論:第1卷[M].北京:人民出版社,1975.452.

[16]“倫理主義精神”更應當體現(xiàn)為一種行動過程,“道德調(diào)整模式”則表現(xiàn)為一種倫理精神展現(xiàn)的邏輯歸論。波斯納認為,“道德的”與“倫理的”這兩個詞常常被人們混用?！皞惱淼摹弊詈檬橇?/p>