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一、物權概念與債權概念的形成

據(jù)考察，近代大陸法之物權概念由中世紀（11-13世紀）歐洲前期注釋法學派正式提出。立法上，物權概念的使用第一次為1811年《奧地利民法典》（第307條）所為。而物權之系統(tǒng)理論的提出及物權制度在立法上的定型這一任務，則是由1900年《德國民法典》完成的。

物權的“概念”與物權的“觀念”是不同的。

物權的“觀念”，是指特定的人對特定財產(chǎn)之排他性的控制和支配的意識。物權的觀念其實就是法律上的“財產(chǎn)”的最初觀念，而人類歷史上財產(chǎn)觀念的起源則是人們尚不能完全解釋的最為復雜的問題之一。或者說，我們只能憑借一種想象（即使這種想象依據(jù)了一些考古所發(fā)掘的資料）去描繪一種過去有可能發(fā)生但難以證明的情景。而依一種被認為是科學的推測，物權之觀念，肯定只能產(chǎn)生于人對財產(chǎn)的“占有”這一事實。這種對財產(chǎn)的占有事實，正是“產(chǎn)生私有制的真正基礎”[1]，當這種占有關系被奴隸制國家賦予強制力時，人類社會最初的法律意義上的物權關系就產(chǎn)生了。而從社會學更為廣闊的角度出發(fā)，學者對于物權尤其是所有權的起源及其發(fā)展，一直存在各種非常具體但又相互對立的觀點。[2]

物權的概念卻是指反映對物的支配權這一客觀事物的一般的、本質的特征的一種固定的思維形式。任何概念必須經(jīng)由同類事物之共性的提取、概括、抽象而形成。物權的概念，當然源于各種具體形式所表現(xiàn)的具體物權。因此，我們才會認為，羅馬法所創(chuàng)造的各種具體的財產(chǎn)支配權的概念及其基本形式，奠定了近代大陸法系民法上物權之抽象概念形成的基礎。就財產(chǎn)權而言，羅馬法最發(fā)達、對后世影響最大的是其物權制度（當然是所謂“實質意義上的物權制度”而非“形式意義上的物權制度”）。羅馬人不僅創(chuàng)造了所有權（prorietas）[3]、役權（servitutes）、永佃權（emphyteusis）、地上權（superficies）、抵押權（hypotheca）、質權（pignus）等具體物權的概念，而且在訴訟程序上劃分了“對物之訴”（actioinrem）與“對人之訴”（actioinpersonam），[4]從而提供了區(qū)分物權與債權的基本材料及基本思路。至11-13世紀，歐洲前期注釋法學派代表伊洛勒里烏斯（Irnerius，約1055-1130年）和亞佐（AzoPortius，約1150-1230年）等人在解釋羅馬法時，提出了“物權”（jusinre）的概念，建立了初步的物權學說。[5]

受羅馬法的影響，法國學者通過對財產(chǎn)權中兩種主要權利類型效力指向的分析，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)對物的支配權與對人的請求權的不同，并由此而接受了中世紀注釋法學派提出的物權概念，并認為物權（ledroitréel）是權利在物上的一種具體體現(xiàn)，是人對物的權利，即“對物權”（jusinre）；與此相應，還存在一種一方當事人對另一方當事人的權利即“對人權”（ledroitpersonnel），也就是債權。而在某些情形，為了強調(diào)某些對人權與物的關系，學者將對人權定義為“受領物的給付的權利”（jusadrem）。如法國18世紀著名法學家波蒂埃（J.Pothier）便指出：“對于商業(yè)活動中的物，人們將之歸于兩種類型的權利：人們在物上所享有的權利，被稱為‘對物權’；人們相對于物而享有的權利，稱為‘受領物的給付的權利?！盵6]法國學者認為，這一表述的最大意義在于可以用來解釋轉移所有權的合同中，當事人取得標的物所有權的原因。[7]但是，眾所周知，《法國民法典》并沒有采用物權的概念，其原因也許在于法國人不如德國人那樣喜好和擅長抽象思維，但更重要的原因恐怕還是在于《法國民法典》是一個較為松散的體系，不設總則，不需要高度抽象，所以法國人既沒有以契約行為為基礎抽象出“法律行為”，也沒有從委任契約中分離出“”關系，當然也無須運用“物權”概念去營造統(tǒng)一規(guī)范對于物的各種支配關系的物權體系。但即便如此，物權概念在法國現(xiàn)代民法理論中仍然被廣泛使用。[8]

繼1804年《法國民法典》之后不過數(shù)年時間，于1811年生效的奧地利普通民法典使用了“物權”（Sachenrecht）一詞。但作為一個法律概念，奧地利民法中的物權，與后來人們所確定的物權的含義并不一致。[9]1900年《德國民法典》明確使用了物權的概念并以精細的法律技巧構置了物權的法律制度體系（雖然該法典并未對物權的定義進行解釋，但物權作為一種支配特定物并排除他人干涉的權利之含義，通過該法典第三編有關物權的具體規(guī)定而得到了明晰的表達）。

較之物權，債權概念的出現(xiàn)晚得多。從實際情況來講，人類生存的首要條件肯定是對物質資料的占有和利用，因此，表現(xiàn)財產(chǎn)歸屬關系的物權制度肯定最早發(fā)生。而債權主要表現(xiàn)財產(chǎn)移轉關系，其核心為商品交換，因此，在一種生產(chǎn)力低下從而財產(chǎn)流動極少的社會發(fā)展階段，債權制度必然相對落后。只有當自給自足的自然經(jīng)濟逐步發(fā)展到以社會分工和交換為基礎的商品經(jīng)濟時，只有當財產(chǎn)交換及流通成為一種普遍發(fā)生的社會現(xiàn)象時，債權制度才有其發(fā)生和發(fā)展的真正條件。故債權制度的形成必然晚于物權制度。債權的基礎是契約，而契約法在羅馬法是很不發(fā)達的（原因當然在于其交換關系不發(fā)達）。誠然，對于羅馬法的契約法是否發(fā)達的問題，學界存有不同看法，但多數(shù)人持否定態(tài)度，英國法學家波羅克甚至認為：“不論在什么地方，契約法只是在法律發(fā)展的高級階段才出現(xiàn)。即使在古典時代的羅馬法的最后形式中，也沒有形成真正的合同理論?！泵狭_、斯密也在其所著《歐陸法律發(fā)達史》一書中斷言：“自古以來，無論何處，基于契約關系所生的人的債務，其發(fā)達恒較有體物之權利，為期稍遲。”[10]所以，從古代法時期直至歐洲中世紀，在拿破侖法典以前，物權是民法的核心。至19世紀，在羅馬法傳統(tǒng)的基礎之上，作為近代民法對于體系性的邏輯要求，逐漸形成物權法與債權法的“分流”，乃至“完成了以所有權為中心，加上用益物權、擔保物權和作為事實狀態(tài)的占有所組成的抽象的物權法體系，與此相應，契約也被視為發(fā)生債權債務的原因之一，與不當?shù)美?、無因管理和侵權行為構成更為抽象化的債權法體系”。[11]由此可見，“債權”的概念在羅馬法上早就存在，但如無與之相對應的“物權”的出現(xiàn)，債權不可能獲得其概念上更為高度的抽象化和制度上的體系化。或者說，如無高度概括與抽象的物權的出現(xiàn)，抽象化的債權的存在將沒有什么真正的意義和價值。

二、物權與債權的特性比較及其批判

在采用德國民法體系的國家，財產(chǎn)法被分為物權法與債權法，物權和債權為財產(chǎn)權之兩大支柱。依日本學者的觀點，區(qū)分物權與債權的必要性在于，依據(jù)一種純理論分析，近代財產(chǎn)關系可分為人能立即把財富直接用于自己生活之關系（即人與物之關系），以及經(jīng)他人行為能與將來獲得財富之關系（即人與人之關系）。而此種劃分，符合近代民法中為使財產(chǎn)所有自由與契約自由不至于相互沖突，而將以所有權為中心之物權法與以契約為中心之債權法加以分開之立法取向。因此，凡采德國民法體系者，基本方針應當是明確分清物權與債權之概念。[12]而物權與債權的特征（或特性）比較，則是理論上分清二者的主要方法。

從不同角度出發(fā)，很多學者對于物權與債權的不同特性進行了比較分析：

首先，從法律關系的構成及權利的產(chǎn)生著手，學者指出了物權與債權在主體特征上的區(qū)別：物權發(fā)生于特定的權利主體與不特定的義務主體之間，而債權關系發(fā)生于特定的權利義務主體之間，由此，決定了物權為絕對權，債權為相對權、對人權；[13]指出了物權與債權在內(nèi)容上的區(qū)別：物權為支配權，債權為請求權；指出了物權與債權在標的（客體）上的區(qū)別：物權之標的為物，債權之標的為給付；[14]指出了物權與債權在權利產(chǎn)生方式上的區(qū)別：物權設定采法定主義，而債權（合同權利）的設定采自由主義，等等。

其次，根據(jù)權利之固有特性，學者指出了物權的直接支配性與債權的請求權性質、物權的排他性與債權的不具排他性、物權的絕對性與債權的相對性、物權的追及性與債權的無追及性、物權具有公示性而債權不必具有公示性、物權的獨立處分性與債權的無獨立處分性以及物權的永久性與債權的暫時性，等等。

除此而外，權利的效力、權利的保護方法等，也常被用來作為區(qū)分物權與債權的分析材料。

但是，物權與債權真的是兩種完全不同的財產(chǎn)權利嗎？或者說，物權與債權真的存在本質區(qū)別嗎？——近百年來，無論在法國、德國抑或日本，物權與債權的區(qū)分都遭到很多學者的批評。

在法國，曾經(jīng)有很多學者傾向于將財產(chǎn)權利視為一體。這些學者中，有的主張將物權并入債權；有的相反，主張將債權并入物權。前者稱之為“人格主義理論”(lesthéoriespersonnalistés)，后者稱之為“客觀主義理論”（lesthéoriesréalistés）。

（一）人格主義理論

人格主義理論的代表人物是法國學者普拉尼奧（Planiol），其在1900年便試圖就物權關系建立一種“全面消極義務”的理論，以將物權并入債權。針對物權對“人與物”的關系及債權為“人與人”的關系這一傳統(tǒng)理論，他指出：“傳統(tǒng)理論關于物權的分析純粹是表面的，它提出了一種適應實際需要的思想，它顯得簡單，討人喜歡，因為它從一定角度對所有權和其他物權作出了具體分析……但從根本上講，它是錯誤的，它認為物權（如所有權）確定了一種人與物之間的關系，其實這種直接關系僅是一種事實，其名稱為‘占有’。法律領域的關系不能存在與人與物之間，因為它毫無意義?！彼€進一步指出：“物權是一種建立于作為積極主體的當事人與作為消極主體的其他一切人之間的關系……物權應被置于與債的關系的同一形式之下去加以認識，在物權關系中，積極主體是單一的，表現(xiàn)為一個人，而消極主體則在數(shù)量上不受限制，包括一切人，這些人均和積極主體發(fā)生關系?！盵15]依照普拉尼奧的觀點，物權不可能是人與物之間的關系，因為物并非主體：人與物的直接聯(lián)系只是一種事實。實際上，一切權利均系兩個人之間的關系，其中一為積極主體（sujetàactif），另一為消極主體（sujetpassif）。在債權中，主體是債權人與債務人。在物權中，積極主體是權利人，至于消極主體，普拉尼奧認為是權利人之外的一切其他人，他們應當尊重物權人的權利，不得以其行為侵犯其權利。

法國當代學者認為，上述普拉尼奧的分析表現(xiàn)了其所處時期（19世紀末）的思想理論。這種理論不僅賦予權利（包括所有權）以一種“唯靈論”（spiritualiste）的、忽視物質的概念（例如，對于一農(nóng)民對其農(nóng)莊的所有權，采用一種極端抽象的方法，人們僅僅只能看到一種普遍的消極義務），而且，當它將法律關系縮減為兩方私人間的關系時，其便具有強烈的個人主義的特征。為此，法國著名學者卡爾波尼埃（J.Carbonnier）認為這種理論不僅忠實與拿破侖法典的思想，并進一步將之推向了極端，是“法國民法典的個人主義與意思主義理論的激增”。[16]但另有學者認為，普拉尼奧的設想同樣也可視作一種將權利更為社會化的觀點：將物權視同為債權，客觀上是對物權效力的減弱。[17]

在現(xiàn)代法國，普拉尼奧的理論已被一致拋棄，學者對于這一理論的批評主要集中于其所主張的所謂“普遍消極義務”的觀念，因為它導致了兩方面的含混：一方面，這種“義務”是不存在的：普遍消極義務的履行只能存在于全體社會成員所承擔的遵守法律的責任，而這種義務不存在其自身的價值，并非真正的義務；另一方面，它賦予物權以一種普遍的含義，這將導向一種錯誤的理論：依普拉尼奧的分析，物權僅得在普遍消極義務被違反之時方可顯現(xiàn)，這樣，人們就不得不否認在正常情況下權利人所處狀態(tài)的法律特征，而權利的正常狀態(tài)是最普遍和最通常的情形。因此，學者認為，總而言之，對于許多法官來說，也許根據(jù)他們的理解，其介入權利是因為權利被侵犯。但對于學者來說，法律上的分析應當從正常的和習慣的情形出發(fā)，而不應從例外情形和不正常狀態(tài)出發(fā)。[18]

（二）客觀主義理論

相反，以19世紀末法國科學學派代表人物薩萊耶（R.Saleilles）為代表的一些學者，則提出將債權“并入”物權的所謂“客觀主義理論”。

薩萊耶指出：“事實上，債權人所想要的不過是獲得其應受領的給付，至于該給付是如何獲得的則并不重要。誠然，債務人的人格對于債權的保證實現(xiàn)極為重要，但是，債權的保證與債務并非同一性質?！盵19]對于債務，較之債權人和債務人之間建立的法律關系，薩萊耶更為注重給付的經(jīng)濟或財產(chǎn)價值。不過如同其他財產(chǎn)，債權原則上具有可轉讓性。他推斷，債權已脫離了人而與其指向的標的物相同一。

在此基礎上，薩萊耶作出進一步的分析。他認為，債權和物權的類比推理可以使兩者達到近似：每當一項債權涉及到物，該債權即直接針對該物，將之作為標的，這就消除了物權與債權之間的一切區(qū)別。例如，一商品的受讓人（享有對出賣人的債權）享有獲得該商品的權利，依照傳統(tǒng)理論，這無疑是債權。但在此處的理論中，其權利直接設定于出賣物，其確定性與物權一樣，只是其權利不是一種積極權利而已。[20]

薩萊耶的上述“客觀”分析也遭到當代學者的否定，其被否定的一個重要理由是：物權設定于特定化的財產(chǎn)，物權的行使無須通過債務人的介入，故物權具有追及效力和優(yōu)先效力。相反，債權的實現(xiàn)總是依賴于債務人的介入并設定于債務人的全部財產(chǎn)，故債權的效力取決于債務人的支付能力和信用。[21]

顯然，在法國，背離傳統(tǒng)的物權與債權的基本區(qū)分、主張將物權與債權置于同一體系的理論主要集中于兩種觀點：一種是通過論證物權非為“對物的權利”而與債權一樣為“對人的權利”來否定物權與債權的本質區(qū)別，以將物權并入債權體系（德國薩維尼就物權本質而創(chuàng)設的“對人關系說”與法國學者普拉尼奧提出的“人格主義理論”如出一轍，以至于我們無法判定究竟是誰借鑒了誰。但薩維尼的“對人關系說”最終結果不過是將物權與債權同置于法律關系一般理論之同一體系，而并不發(fā)生否定物權與債權之根本區(qū)別的作用。由此，“對人關系說”與“人格主義理論”還是并不完全相同的）；另一種是通過論證債權直接設定于物即債權實質也是人對物的權利來否定物權與債權的本質區(qū)別，以將債權并入物權體系。但是，這些觀點在法國現(xiàn)代民法理論中最終均未占上風，以至于這些對于物權與債權的傳統(tǒng)分類進行評價的理論，“同樣也成了一種‘傳統(tǒng)理論’”。[22]

在德國民法上，物權與債權的區(qū)分自然涇渭分明：物權為對物的支配權，債權為對人的請求權。但即便如此，學者仍然指出：在德國民法中，“物權與債權在某些特定部分仍然處于混合狀態(tài)”，“比如，《德國民法典》第398條規(guī)定的債權讓與，就是債權人對其債權進行的處分，而處分行為則是典型的行使物權的表現(xiàn)。故從這一現(xiàn)象來看，債權人對其債權也是一種支配權，即對債權的‘所有權’，故在處分其債權時，債權人的地位與所有人的地位本質并無區(qū)別。債權人的這一權利，在德國法上稱之為‘類似所有權之地位（eigentümeihnlicheStellung）’。再如，有價證券所記載權利本質只能是債權，即請求權，故一般認為有價證券屬于債權。但是有價證券本身又是一種有形之物，而且有價證券尤其是不記名有價證券的流通可以說是完全按照物權法的（動產(chǎn)以交付占有轉移所有權）原則，故有價證券上的權利也表現(xiàn)為物權的特征。所以德國民法學家認為，有價證券已經(jīng)變成為‘有形化的債權（verkörperteForderungsrechete）’，其本質又應當是物權”?；诖耍瑢W者認為，“正如債權的固有性質浸入物權制度一樣，物權的固有性質浸入債權制度，都是復雜的社會經(jīng)濟社會的體現(xiàn)。應當說物權和債權整體之間的區(qū)分確實是存在的，而且在理論上也是清晰可見的。但是就物權法和債權法的某些具體制度而言，簡單地劃定一個理論上的分界卻顯得很不足夠”。[23]

日本學者也指出了物權與債權之本質區(qū)分的相對性，認為物權的本質實際上是就典型的物權而言，只有在此限度之內(nèi)，物權與債權才是對立的：物權的典型為所有權，債權的典型為金錢債權（特指不轉化為證券債權者），“兩者毫無例外地各自具備物權和債權的本質，而其他的權利，則都或多或少地帶有例外的性質。將某種權利作為物權還是作為債權，由于在某種程度上是根據(jù)立法政策來決定，故而不論作為物權或者債權，并不妨礙作為例外處理。但在學理研究上，對這種立法政策持的是批評態(tài)度（例如，將不動產(chǎn)租賃權作為債權的做法是否妥適，曾在各國引起爭論，我們必須進一步透過解釋加強其物權效力來糾正這一點就是例子）”。同一學者還指出，“在實際的交易界，很多情形都是物權和債權相結合而構成一個經(jīng)濟性地位。例如，不動產(chǎn)的所有權人讓他人使用其不動產(chǎn)的情形，不動產(chǎn)所有權人，從使用人處請求對價這個債權相結合，便構成了地主、屋主等等之地位；企業(yè)設施的所有人使用他人的勞動力的情形，企業(yè)設施的所有權和雇傭契約（勞動契約）上的債權與債務相結合，便構成了企業(yè)人的地位。不僅如此，所有權以及其他的物權和各種債權、債務相結合，便構成經(jīng)濟性的單一體——企業(yè)。且這些經(jīng)濟性的地位與單一體，直接作為買賣、租賃、擔保等交易客體的情形并不少。這時構成其上述經(jīng)濟地位和單一體的物權和債權若要遵從不同的理論，不僅甚為不便，而且還會導致不切實際的結果。作為物權和債權典型的對立，在這種情況下也必須接受糾正?！盵24]

如前所述，物權與債權的區(qū)分為建立近代民法財產(chǎn)權制度的基礎，但為什么有眾多學者更愿意指出此種區(qū)分的局限性呢？我認為，如同民法上許多概念和制度一樣，物權與債權的區(qū)分也不過是對事物進行特定角度的定向觀察的結果，而兩個經(jīng)常存在的現(xiàn)象注定了類似區(qū)分的相對性：一是不同事物之間的連接點或者“過渡區(qū)域”。這種過渡區(qū)域內(nèi)的事物常常同時具有“二者兼而有之”的特色。例如“財產(chǎn)權與人身權”的分別，將有財產(chǎn)內(nèi)容的權利作為一類（財產(chǎn)權），將無財產(chǎn)內(nèi)容的權利作為另一類（人身權），看起來涇渭分明，無懈可擊，但事實上肯定不會是絕對嚴密的，因為在二者之間，必然存在一些“不倫不類”的權利（如繼承權、社員權等）；二是不同事物之間的內(nèi)在聯(lián)系。這種內(nèi)在聯(lián)系決定了事物之間相互滲透、“你中有我，我中有你”的可能性。例如典型的財產(chǎn)權未必具有財產(chǎn)價值（江河湖海非為商品，私人信函、親人遺骨亦非商品，均無從計算價值，但仍可作為財產(chǎn)權的標的），而典型的人身權卻未必不具有財產(chǎn)價值（法人名稱權、自然人肖像權有可能價值連城）。[25]但這并不影響我們從主要方面把握事物的不同本質。物權與債權也如此：財產(chǎn)關系之靜態(tài)與動態(tài)，其實都是財產(chǎn)關系整體之構成部分。財產(chǎn)之動態(tài)，不過是財產(chǎn)從一種靜態(tài)走向另一種靜態(tài)的過程，兩者之間的聯(lián)系是如此緊密，以至于我們常常會發(fā)現(xiàn)“動中有靜”，亦即債權關系中包含的財產(chǎn)支配（保管人對保管物的支配、承運人對貨物的支配、承租人對租賃物的支配，等等）。而由于物權的認定不是一種“事實判斷”（凡直接支配物之權利即為物權）而是一種“價值判斷”（凡法律認可其為物權者即為物權），故物權與債權之劃分的精確度更是大打折扣。因此，如同滔滔不絕地揭示物權與債權的區(qū)分具有無限可能性一樣，滔滔不絕地揭示二者的相似或者相同，也具有無限的可能性，只要稍稍轉換角度即可。當然，這些否定或者淡化物權與債權的本質區(qū)別的理論是有益的，它們至少可以提醒我們：物權與債權的區(qū)分僅僅具有相對性。

但是，物權就是物權，債權就是債權。

三、物權特性面臨的挑戰(zhàn)

物權之所以是物權，在其對物的支配性與權利效力的絕對性。而恰恰在這一點上，傳統(tǒng)物權的兩個基本特性后來受到嚴重挑戰(zhàn)：

（一）“第三人侵害債權理論”的挑戰(zhàn)

如果說，前述法國“人格主義理論”試圖通過將物權定位為“人與人”的關系從而抹殺物權與債權的區(qū)別，將物權“并入”債權的體系尚顯夸張的話，那么，通過“第三人侵害債權的理論”的提出，賦予債權以絕對性，使債權也成為一種“對世權”，從而使物權喪失其最為突出的“保護之絕對性”之特性，則是對物權獨特地位所形成的真正重大的威脅。

在論證物權與債權的區(qū)分時，物權的絕對性（義務主體為不特定的任何人）一貫被用來作為最重要的證據(jù)。與此相應，民法傳統(tǒng)理論歷來認為侵權行為的標的只能是絕對權，而債權作為一種相對權，不可能遭受債務人之外的第三人的侵害。但是，近代民法理論對于將物權與債權置于對立的絕對權與相對權的學說以及基于這種“對立”學說所產(chǎn)生的種種效果，形成了越來越多的疑問：第三人侵害債權是否構成一般侵權行為？債權可否成為侵權行為的標的？“這些問題的提出，造成法學界的一場混戰(zhàn)”。[26]對此，德國法學界一般持否定觀點，[27]法國法學界則大多表示肯定，[28]而日本學界則在早期分為否定與肯定兩種學說，但自1916年有關判例采用肯定學說之后，理論界及司法實踐中均依肯定說，不再有所異議。

很顯然，如果債權如同物權一樣具有對世效力，則物權至少會喪失其在法律關系一般理論解說上的基本特色。正因如此，盡管由權利之不可侵犯性此一普遍原理而直接導出債權之不可侵犯性被認為是“理論上的飛躍”，但反對者基于對侵權行為的范圍、成立要件等問題有可能引發(fā)的含混不清，仍著力否定侵害債權行為為一般的侵權行為。同時，學者也特別強調(diào)第三人侵害債權與物權保護之絕對性上的差別：盡管不能否認第三人對債權或其他權利負有不得侵犯之義務，盡管債權受不法侵害時，亦得依侵權行為之規(guī)定主張損害賠償，但物權與債權就是否具有保護絕對性而言，卻有所差別：物權為支配權，為對物之支配，有一定的征象表現(xiàn)于外，他人得于外部加以認識，故他人不得加以侵犯，如他人于此標的物上再成立一個物權或妨害其物權內(nèi)容之實現(xiàn)，即屬違法，無論侵權人有無過錯，物權人均得對之行使物上請求權或追及權，以使物權恢復其圓滿狀態(tài)；債權則不同，債權為請求為一定給付的權利，其既非對人（債務人人身）的支配，也非對物的支配，其權利義務關系為第三人難以從外部認識（依契約自由的要求，除法律有特別規(guī)定之外，一般契約的訂立完全可以采用“秘密”的方式進行）。因此，他人與債務人成立相同給付內(nèi)容之債權時，即使其明知有其他債權的存在，即使該債權使其他債權不能實現(xiàn)，原則上也不構成侵害債權。例如，甲將某物以100元賣給乙，雙方訂立了買賣合同，后丙又以120元價格就同一標的物與甲再行訂立買賣合同。此種情形，乙不能以丙侵害其債權而予以阻止，其唯一可采取的方法，是以120元以上價格與丙展開競爭。其原因在于，甲、乙之間的買賣僅屬債的關系，雙方處于交易過程之中，而交易中之競爭，為社會所允許且應當鼓勵，故此種紛爭只能以交易之競爭原理解決，而對丙的“奪人之愛”的行為并不予以何等非難。如乙已將該標的物以150元轉賣給丁及訂立了買賣合同，因丙之競爭，標的物物落入丙手，此際，乙僅得以甲不履行合同為由，請求損害賠償，卻不能以丙侵害其債權為由，請求丙賠償其500元轉賣利益之損害。只有當丙與甲訂立合同系故意以損害先買受人乙之債權為目的（如違反誠實信用原則，出以不正當競爭之目的），或施以違反公序良俗之方法，則丙的行為構成法，乙可依侵權行為法之規(guī)定請求賠償?？梢?，第三人行為對于債權是否構成侵害，其行為本身往往不能說明問題，而必須具備其他條件。此點與只要侵害物權即屬違法有所不同。此外，即使債權受到第三人侵害，其保護方法與物權的保護也有所不同：例如，行為人竊取債權人簽名之收據(jù)，假冒債權人名義向債務人主張債權并受領給付時，如債務人善意且無過失，債權即歸于消滅。但這種對債權“歸屬”的侵害，與對物權“歸屬”的侵害并不一樣，此種情形，債權人得依侵權行為法請求竊盜者賠償損失，或依不當?shù)美?guī)定請求其返還所受之利益，但不得請求“返還債權”。[29]

（二）“物權債權化與債權物權化”傾向的挑戰(zhàn)

近、現(xiàn)代民法上出現(xiàn)所謂“物權債權化與債權物權化”之傾向，引起學者的廣泛關注。所謂“物權債權化與債權物權化”，其描述的是物權與債權相互滲透、相互轉化或者相互混合的法律現(xiàn)象。

“物權債權化”主要是由物權的“價值化”引起的：以所有權為代表的物權，其原本目的在于對物進行現(xiàn)實的支配（自為占有、使用及收益），但隨著社會經(jīng)濟生活的發(fā)展，發(fā)生了所有權的中心由“所有”向“利用”的轉移，即將所有權的權能與所有人予以分離，或將物之使用價值，以使用權或利用權的形態(tài)歸屬于物之用益權人，所有人則以之收取對價（租金）；或將物之交換價值，以擔保權（價值權）形態(tài)歸屬于擔保權人，所有人則以之取得信用，獲得金錢融資。于是，物權人從對標的物之現(xiàn)實支配，演變?yōu)槭杖〈鷥r或獲取金錢融資之價值利益。早期所有權作為一種對物實施現(xiàn)實支配的現(xiàn)實性權利，演變?yōu)樵谖锱c現(xiàn)實之支配分離后對物的觀念的支配的一種觀念性權利。物權的價值化更重要的表現(xiàn)是財產(chǎn)的資本化：當人們對其擁有財富的計算不再以其實際支配的物質資料（物）為標準，而是更多地是以其擁有的股票、債券和其他有價證券以及各種契約權利（債權）的數(shù)量為標準時，當物權價值化的結果越來越多地是通過債權形態(tài)或者物權與債權相互混合的形態(tài)（如對有價證券的權利便將所有權與債權混為一體）而表現(xiàn)時，“物權債權化”便出現(xiàn)了。

“債權物權化”是指越來越多的債權被賦予物權的效力，其中最典型的是租賃權：租賃權為債權，但在許多國家，租賃權具有越來越接近物權的法律效力。例如，在法國，對于長期租賃（租期為18-99年），法律明文規(guī)定承租人享有物權，其理由是，承租人為改變不動產(chǎn)的利用模式進行了大規(guī)模的工程（荒地變良田、在土地上建筑等）。承租人權利的重要性及其期限，使法律不得不對之賦予物權的特征，使之置于地產(chǎn)公告的范圍及可設定抵押權。法國法上的一般租賃（租期低于18年）主要包括商業(yè)租賃和農(nóng)村土地租賃，其為債權。但從40年代起，通過一場重要的立法運動，其權利的范圍有所擴大。如在農(nóng)村土地租賃中，法國于1945年頒布的租佃法規(guī)賦予佃農(nóng)以三方面的權利（續(xù)租權、改良權和先買權），加強了租賃權的效力和適用性。而1975年頒布并增補為《法國民法典》第1743條的法律則允許承租人提起“占有權之訴”：承租人作為租賃物的占有人，得自行對抗一切侵權行為人而無須請求出租人為之，其大大增加了租賃權的物權因素：因為其使承租人的權利不再具有“從屬”性質。因此有學者問：如果說承租人已有權對物進行某些控制并可對抗第三人的話，那么，這難道不正是因為承租人獲得了一種對抗第三人的直接支配物的權利即物權嗎？[30]

當然，承租人地位問題一直為各個國家的學者所反復討論，但無論立法是否明確賦予租賃權的物權效力，租賃權的物權化均無庸置疑。另外，還有很多債權也具有類似于物權的效力。如在某些國家，共有人之間就共有人的分管和利用共有財產(chǎn)的協(xié)議（其產(chǎn)生的是債權），如經(jīng)過登記，可對抗第三人（如果共有人處分其份額，受讓人應受其約束）；我國臺灣地區(qū)“土地法”中的預告登記制賦予債權以對抗第三人的效力，動產(chǎn)擔保交易法中的信托占有結合了物權和債權的特點，[31]等等。

物權與債權的聯(lián)系似乎越來越緊密，物權與債權的界限似也越來越模糊，隨之出現(xiàn)了一種對物權與債權關系的新認識，即物權與債權之間的差異或者對立，已經(jīng)越來越減弱，“近代以來，正是物權與債權之相互交錯、相互轉換（物權既是目的，也是手段），以至相互結為一體，才真正推動了社會經(jīng)濟的全面發(fā)展”。[32]為此，便有諸多學者步19世紀法國學者后塵（當然是基于不同的理由），試圖從根本上否定物權與債權的區(qū)分。有臺灣學者指出：“事實上區(qū)分某種權利為債權或物權恐怕也無太大實益，重要的是該權利具備那些權能，例如租賃權具有對抗繼受人之效力，則將其歸類為債權或物權顯已不重要，而信托占有制度又系混合債權和物權，則應以債權或物權稱之，強為區(qū)分恐亦系自尋煩惱而無實益?！薄耙蛐滦拓敭a(chǎn)權不斷出現(xiàn)，物權債權相對化，財產(chǎn)權之指定不再限于有形財貨歸屬秩序之確定而已。”[33]而日本也有學者在驚呼“現(xiàn)代社會已成為一個金融資本一統(tǒng)天下，金融資本主義思潮甚囂塵上的社會”的同時，認為金錢“不僅使物權與債權獲得了前所未有的高度統(tǒng)一，同時也使二者區(qū)別之界限愈益模糊，以至使人們試圖在學說上對二者加以區(qū)分已變得毫無意義及根本不可能”。[34]對此，自然也有中國內(nèi)地學者呼應，認為“物權與債權這一理論上的分野，實已成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟的實踐所打破，而次第趨于合流”。[35]

現(xiàn)代社會之現(xiàn)代性，真得已經(jīng)使物權與債權的區(qū)分“毫無必要”？在物權與債權的關系問題上，現(xiàn)代社會究竟發(fā)生了什么重大變故？顯然，物權與債權的界限之模糊及其相互關系的不清晰，并非權利的此種分類本身是否妥當?shù)膯栴}，而是民法所反映的財產(chǎn)關系隨社會發(fā)展所出現(xiàn)的實質性變化在財產(chǎn)法上的重要表現(xiàn)。四、從物權優(yōu)位到債權優(yōu)位

關于物權與債權的關系，許多學者發(fā)表過重要論述，其多集中于這樣一個基本的思想：前資本主義時代的自然經(jīng)濟形態(tài)，使這一時期的社會生活全面地成為以物權為中心的靜態(tài)生活，物之占有、使用、收益關系，與所有關系原則上屬于一致。[36]這一時期，“物權是目的，債權從來只是手段……法律上物權與債權的關系，就像自然界中材料與力的關系。前者是靜的要素，后者是動的要素。在前者占主導地位的社會里，法律生活呈靜態(tài)”，亦即“在社會生產(chǎn)關系完全以所有權為中心的中世紀的社會形式是靜態(tài)的”。[37]

將前資本主義時代認定為“物權君臨時代”即以物權為中心的經(jīng)濟社會，是基本符合財產(chǎn)法與社會經(jīng)濟生活相互關系的定理的（盡管這種“物權”從來都是與身份等級制度相結合）：無論在一個生產(chǎn)力低下、物質資料匱貶的社會，或者在一個自給自足的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟社會，人們支配財產(chǎn)的目的主要在于對財產(chǎn)的使用（至于對財產(chǎn)的占有，不過是使用的前提）。因此，財產(chǎn)法的主要功能在于確定人對物的支配關系即所謂“財產(chǎn)歸屬”，避免因“名分未定”而導致的混亂和爭奪，而一旦確定了物的歸屬秩序，則對財產(chǎn)的“使用”，便成為家庭或家族內(nèi)部的問題。在此，人們對于物的支配，實際上是以占有、使用所表現(xiàn)的物的靜態(tài)歸屬即“所有”為中心。而在一個以交換為目的而進行生產(chǎn)的時代（資本主義商品經(jīng)濟社會），所有權的收益、處分權能得以膨脹，人們支配財產(chǎn)的目的常常不是為了使用，而是為了能夠具備參與交換的資格（商品生產(chǎn)的目的是交換，而商品交換的前提是擁有對商品的所有權）。而一旦發(fā)生商品交換，財產(chǎn)歸屬關系即演化為財產(chǎn)移轉關系，債權便出現(xiàn)了。因此，處分權能在所有權權能中地位的提升，必然要導致所有權與債權相互關系的密切，由此，物權與債權，便首先通過財產(chǎn)交換（亦即對物的“處分”）而實現(xiàn)其相互之間的鏈接。

不過，在傳統(tǒng)的經(jīng)典理論中，物權與債權涇渭分明，物權為債權發(fā)生的前提[38]，債權為取得物權的手段，[39]而物權則為債權發(fā)生的目的，亦即“債權關系之首要法律目的，乃在將債權轉變成物權或與物權具有相等價值之權利”。[40]換言之，如無物權，則交換無從發(fā)生，債權無從發(fā)生；發(fā)生債權的目的在于獲得他人財產(chǎn)之物權，故新的物權的取得為債權發(fā)生的結果。如圖：

物權（處分權之行使）→債權（財產(chǎn)交換）→物權（債權實現(xiàn)的結果）

從物權開始，經(jīng)過債權，再回到物權，商品交換的流程被淋漓盡致地得以描繪。而這一過程表明，債權不過是一種暫時的法律現(xiàn)象（債權具有暫時性），物權則是一種恒久的法律現(xiàn)象（物權的永久性），物權為一切經(jīng)濟活動的起點和終點，債權則不過是作為物權的一種“附隨物”且依附于物權而存在。目的與手段孰重孰輕，不言自明，故物權相對于債權，應當具有優(yōu)勢之地位。

但上述觀念在現(xiàn)代社會以來，實際上已發(fā)生了根本性的變化。

關于債權的作用，學者的看法顯然有重大的改變。對此，有學者充滿情感地指出：“債權是在人與人之間相互信用的基礎上產(chǎn)生的。在人類文化史上，它后于物權而發(fā)展。由于認許了債權，人類經(jīng)濟生活更加豐富。人類在僅依物權形成財產(chǎn)關系、僅以物權作為財產(chǎn)客體時代，可以說只能生活在過去和現(xiàn)在。但是，承認了債權制度，就可以使將來的給付預約，變?yōu)楝F(xiàn)在的給付對價價值。人類在經(jīng)濟生活中，除了過去和現(xiàn)在的財產(chǎn)之外，還可以增加將來的財產(chǎn)。用柯拉（JosefKohler,德國學者——引者注）的話說，就是信用（即債權的發(fā)生），‘過去可為將來服務，將來可為過去服務，時間障礙被打破，人類可以自由地征服時間與空間’”。[41]

而物權與債權的相互地位，則由于近代資本主義經(jīng)濟組織和經(jīng)濟活動之發(fā)展的影響而發(fā)生了某種“顛倒”：與中世紀社會生產(chǎn)關系以所有權為中心的靜態(tài)社會形式相反，當代資本主義法律形式已完全變?yōu)閯討B(tài)的（即以債權這一“動的要素”為中心）。正如德國學者拉德布魯赫（GustavRadbruch）在其《法學導論》一書中所言：“債權表現(xiàn)的權力欲及利息欲（Macht-undZinsgemuss），在今天都是經(jīng)濟目的。債權已不是取得對物權和物利用的手段，它本身就是法律生活的目的。經(jīng)濟價值不是暫時靜止地存在于物權，而是從一個債權向另一個債權不停地移動?！盵42]

對于近代法上物權與債權地位所發(fā)生的這種變化的原因，日本學者我妻榮在其《債權在近代法中的優(yōu)越地位》一書中作了極為精辟的具體分析。

針對所有權的作用所發(fā)生的變化，他指出，在資本主義的經(jīng)濟組織中，所有權最重要的作用已經(jīng)不是利用物質客體，而是將其作為資本，利用資本獲得利益。亦即在這種組織下，所有權的作用不是對物的支配，而是對人的支配（如生產(chǎn)資料的所有人對作為非所有人的勞動者的支配）。然而，要想把所有權作為資本并以此支配他人，就必須與各種債權契約相結合。否則，所有權就不能發(fā)揮其最重要的作用。[43]為此，便發(fā)生所有權與債權的結合，所有權依靠債權而發(fā)生作用（如土地所有權主要靠與不得不利用他人土地的人們訂立租賃契約或設定用益物權的契約以取得地價或地租債權而發(fā)生作用；生產(chǎn)設備所有權靠與不得不出賣勞動力的無產(chǎn)者訂立雇傭契約以取得請求給付勞動力的債權而發(fā)生作用，而商品所有權，則靠與不得不購買商品的消費者訂立買賣契約以取得價金債權而發(fā)生作用，至于以增殖為目的的貨幣之所有權，則靠與以將來返還等值貨幣為內(nèi)容的契約相結合，以取得可請求利息或股息的債權形式而發(fā)揮其作用）。如此一來，土地所有權支配著土地使用人；生產(chǎn)設備所有權支配著不得不被雇傭的無產(chǎn)者大眾；商品所有權支配著消費者（強大的生產(chǎn)者擁有大量商品，即可產(chǎn)生對消費者的支配力；具有獨立地位的商人介入生產(chǎn)與消費領域，通過擁有龐大的商品交易資本和巨額商品，也可以對一般消費者形成強大的支配力）；而貨幣資本所有權，則支配著作為資本主義經(jīng)濟組織的企業(yè)主體。各種所有權的作用逐漸從對物的支配而逐漸推移到對人的支配，所有權固有職能逐漸淡薄，而與其相結合的債權的色彩逐漸濃厚，而當所有權這種對人的支配作用達到極點時，所有權就成為手段而被債權否定了！換言之，所有權原來的本質作用是為了確保對外界物資的利用，以保障對外界物資的所謂派他的效力。但當所有權的作用已不是保障其主體對這些物資的利用者的地位，而是賦予對物資利用者的支配力量時，亦即必須以債權來實現(xiàn)這種支配力時，債權就不再是到達物權的手段，而是其自身成為一種獨立的經(jīng)濟力量。

因此，在資本主義經(jīng)濟中，財產(chǎn)與其說是依物權而成立，毋寧說以債權作為要素，出現(xiàn)了財產(chǎn)債權化的現(xiàn)象。債權成為經(jīng)濟生活的中心（近代社會中對于財產(chǎn)的擁有并非表現(xiàn)為對物的擁有，而是表現(xiàn)為對他人的請求權即“信用”的擁有），而在構成資本主義經(jīng)濟組織的各種債權中，金錢債權具有一種極為特殊的地位，尤其在流通信用及投資信用兩個領域，其逐漸具備了支持社會的全部經(jīng)濟組織的力量。[44]

總之，物權的本質不可避免地要隨歷史的發(fā)展而發(fā)生某些重大變化，這些變化實際上也就是民法自身的變化：在一個法律認可支配他人人格的時代，物權是社會構成的中心。這樣一個時代中，人不僅對外界的“物”進行支配，而且可以支配“他人”?！斑@一點，無論是像日爾曼法系那樣將身份性支配包含在所有權的概念中，還是像羅馬法系那樣把兩種支配做概念性的區(qū)分，兩種情形并無顯著的差異（羅馬法中承認奴隸上的物權）。但近代法宣布，任何個人都是不服從于他人法律性支配的人格主體（Person）。因此，只有物才可成為法律上直接受支配的標的。人和人之間在法律上的一切關系，都是依照基于自由意思的契約關系而成立的。在這樣的法律制度之下，社會法律關系的成立，是靠以‘所有權自由’和‘契約自由’為基本原則的物權和債權之間的相互協(xié)調(diào)而完成的。但是作為抽象概念的‘人格’，欲不能防止因貧富差別而產(chǎn)生的人與人之間的事實上的支配關系。最近的法律正著眼于具體的‘人’（mendch），試圖努力保障一種事實‘像人似的生活’（MenschemwürdigesDasein）。這種‘從奴隸向人格、進而向人’的理想的進化，導致了物權關系和債權關系的根本變革。法對社會生活的規(guī)范，透過這兩者逐漸得到強化，并由此產(chǎn)生了私法和公法的混淆，此成為現(xiàn)代物權法的根本特征”。[45]

通過學者對于從物權優(yōu)位到債權優(yōu)位的深邃分析，我們大致可以理清物權與債權發(fā)生相互滲透及界限模糊的主要原因。這對于我們從超越法律制度本身之更為廣闊的角度觀察和思考物權法問題，具有不可估量的啟迪價值。但是，當我們收回脫韁的思緒，回到物權法技術層面之現(xiàn)實時，我們必須看到：無論“物權債權化與債權物權化”，或者“物權本位向債權本位之轉化”，或者“物權從對物與人的支配，到純粹對物的支配，再到通過支配物而支配人”，所有這些從不同角度對物權進行觀察后得出的結論，都僅僅具有一種揭示物權這一事物之本質所發(fā)生的發(fā)展變化的作用，而并非對物權本身（物權之基本屬性）的全面否定。

現(xiàn)代社會最重要的一個特點是所謂“多元化”（這個詞，被廣泛地運用于政治、經(jīng)濟、文化等幾乎一切領域）。法律思想、法學觀點以及法學研究方法自然也會“多元”起來，乃至于有人斷言“法學思考的確信之喪失”為現(xiàn)代法學的一大特征。[46]至于法律概念，其作為對某類事物之本質屬性的抽象，其原來有可能具有的精確性必然要隨著該事物的發(fā)展而逐漸弱化，甚至最終由于不斷更新的注釋而脫離原意，以至于僅僅殘留其表達形式的空殼，面目全非。如前所述，物權的概念產(chǎn)生于中世紀，物權體系及債權體系形成于19世紀后期，迄今為止，時光已行進了100多年，時世滄桑，社會生活早已面目全非。因此，繼續(xù)以“財產(chǎn)的歸屬”與“財產(chǎn)的流轉”來概括和區(qū)分紛繁復雜的財產(chǎn)關系，以物權和債權來界定和區(qū)分財產(chǎn)權利的基本形態(tài)，必然要出現(xiàn)各種漏洞和謬誤，學者所指出的物權與債權的相互滲透、相互交叉乃至于相互轉化，便是確鑿的證據(jù)。與此同時，依據(jù)社會變革所提供的新的材料，日益進化的法學研究方法不斷開拓新的視角和思路，而揭示固有理論的局限，指出事物之發(fā)展的某些重要趨勢，尤其是超越法學學科領域的桎梏，以歷史學、社會學及其他人文學科的方法和角度研究法學問題，則是現(xiàn)代法學應有的特征。但是，世界的多元化并不意味著世界存在基礎的崩潰，法學問題的多向、多極思考，并不等于法學基本理念的虛無，法律規(guī)則適用上無論出現(xiàn)多少例外，并不等于法律制度的結構性坍塌，而物權與債權在某些領域、某些場合的含混，也并不等于此兩項權利基本類型劃分價值的喪失。至少，在重新設計全新的權利概念并以此為依據(jù)重構財產(chǎn)法體系的任務未完成之前，傳統(tǒng)的物權和債權的概念必須堅持，傳統(tǒng)的以物權和債權為基準的財產(chǎn)權利體系必須維護。

事實上，在經(jīng)濟生活的絕大多數(shù)領域，物權的特性仍然存在，物權與債權的性質區(qū)分仍然存在，而對于一項權利是物權或是債權的認定，仍有重要意義。例如，我國農(nóng)村集體土地承包權，如法律規(guī)定為合同權利（債權），則承包權之存廢，取決于承包合同的效力；承包權既為債權，則不具有對世效力，如果土地經(jīng)營活動被他人侵害，則承包權人只能通過發(fā)包人訴請司法保護，等等。反之，如果法律確認承包權為他物權（用益物權），則承包權一經(jīng)物權設定方式予以設定，則權利便具有極大的穩(wěn)定性，承包人對土地的支配力將大大增加，承包人與土地結合的緊密程度及承包人的地位，將遠遠高于債權人。

為此，否定物權的特性，否定物權與債權劃分的意義，或者試圖以一種以偏蓋全的分析方法從根本上模糊物權與債權的界限的做法，都是不足取的。[1]《馬克思恩格斯全集》第1卷，382頁。

[2]如所謂“原始共產(chǎn)主義理論”（uncommunismeorigimaire）者通過對于古代社會土地被家族群體占為己有的論證，通過對原始共產(chǎn)主義在現(xiàn)代社會的某些殘余的考察（如曾經(jīng)在俄羅斯殘存的被稱為“Mir”的沙俄時代農(nóng)村中的村社組織；比利牛斯山地區(qū)的某些共同財產(chǎn)；印度鄉(xiāng)村的共同體等），斷定私人所有權是從集體所有權逐漸發(fā)展起來的。而另一種觀點則認為，歷史上，所有權所經(jīng)歷的應當是從個人所有權到集體所有權的發(fā)展，即鄉(xiāng)村共同體只是在歷史發(fā)展的一定階段才可以擁有家庭（家族）財產(chǎn)所生產(chǎn)的產(chǎn)品。另一種觀點則認為，歷史上，所有權所經(jīng)歷的應當是從個人所有權到集體所有權的發(fā)展，即鄉(xiāng)村共同體只是在歷史發(fā)展的一定階段才可以擁有家庭（家族）財產(chǎn)所生產(chǎn)的產(chǎn)品。正是基于時世艱辛和外部入侵，日益增長的保護財產(chǎn)的需要才導致了這樣一種使所有權從簡單到復雜的重新組合。這種通過揭示所有權及物權的逐步社會化現(xiàn)象而確定社會學發(fā)展的某種一般規(guī)律的做法，得到許多學者的支持。參見尹田：《法國物權法》，128-131頁，北京，法律出版社，1998。

[3]關于羅馬法上“所有權”概念的形成，其實有一個復雜的過程。盡管人們常常認為羅馬法上的所有權是一種無限制的特權，一種絕對權利，但事實卻更為復雜：羅馬法上的“所有權”經(jīng)歷過政治變革及其他變革，具有技術性和實用的特點。從政治上看，在古代羅馬，所有權最初僅為羅馬市民所享有，由此存在所謂“市民法上的所有權“的表達，以后，其擴大到拉丁人，最終，隨著羅馬帝國的擴大，出現(xiàn)了所有權的其他方式（“萬民法上的所有權”、“羅馬大法官法上之所有權”以及“外省之所有權”等），其內(nèi)容有所不同。伴隨這一政治上的變革，羅馬法的所有權也發(fā)生了技術上的變化：最初，羅馬法上出現(xiàn)“mancipium”概念，其為一個家長權，設定于其權力支配下的人及重要的物（在一些羅馬法的中文譯著中，“mancipium”被翻譯為“財產(chǎn)權”，其實并不太準確——參見朱塞佩·格羅索：《羅馬法史》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，索引部分）。后來，出現(xiàn)了“dominium”概念，這是一種可以對抗一切人的權利，即絕對權，但其并非毫無限制，它能夠與其他權利一起并存于一物。最后，優(yōu)士丁尼皇帝（Justinien）時期，相對于用益權和占有權，出現(xiàn)了“proprietas”即所有權的概念（由此可見，“dominium”是“proprietas”即所有權的前期過渡性概念，前述有關羅馬法的譯著將兩個概念均翻譯為“所有權”，也是不準確的）。參見F.TerréetP.Simler,Lesbiens,4eéd,DALLOZ,1992,p.54-60。

[4]參見王利明：《物權法論》，3頁，北京，中國政法大學出版社，1998。

[5]參見陳華彬：《物權法原理》，2頁，北京，國家行政學院出版社，1998。

[6]J.Pothier,Traitédudroitdedommaine,éd.Bugnet,no1.

[7]法國傳統(tǒng)民法理論根本無所謂“物權行為”的意識，對于財產(chǎn)之所有權變動，采意思主義，對此，《法國民法典》第1138條作了明確規(guī)定：“交付標的物的義務僅依締約當事人雙方的同意而完成。自標的物應交付之日起，即使尚未現(xiàn)實移交，債權人即成為所有人，并分擔該標的物受損的風險，但如交付人遲延交付，標的物受損的風險由交付人負擔?！备鶕?jù)這一規(guī)定，作為特定物的標的物之所有權在合同成立時即行轉移。但在標的物為種類物的情形，合同成立本身即合同的效力不足以“單獨”導致標的物所有權的轉移，此時，當事人即可以根據(jù)“受領物的給付的權利”而取得標的物所有權。（參見A.M.Patault,Introductionhistoriqueaudroitdesbiens,P.U.F.no13et131.）

[8]時至今日，法國民法理論仍然更多地是從“對物權”（物權為當事人對物的權利）與“對人權”（債權是一方當事人對另一方當事人的權利）的角度去理解物權和債權。為了揭示物權與債權之相對應的關系（一為對物，一為對人），在法國學者關于財產(chǎn)法的著作中，一般不使用“債權”（itdecréance）或“債務”（obligation）的概念，而使用“對人權”（ledroitpersonnel）的概念。（參見尹田：《法國物權法》，22頁）而需要指出的是，德國民法學者在論述物權時，也經(jīng)常使用“dinglichesRecht”（對物權）的概念。一般認為，德國人之“對物權”指的是特定的人對廣義的物（包括有體物、無體物以及其他具有財產(chǎn)意義的物）的直接支配之權利。由于德國民法中的物權僅指對有體物的支配權，因此，物權為此種“對物權”中的一種具體形式，對物權的概念是一個比物權的概念更高一級的概念，物權只是對物權的一種類型，亦即在財產(chǎn)法的其他領域內(nèi)（如知識產(chǎn)權），也存在對物權（如著作權）。而極有意思的是，在德國民法理論中，與“對物權”相對應的是“對人權”（或“相對權”），即權利主體相對于某個特定的人所享有的權利。對物權具有排斥他人干涉的絕對權性質，而對人權則是請求他人協(xié)助履行的相對權。與對物權不僅僅表現(xiàn)為物權法中的權利一樣，對人權也不僅僅表現(xiàn)為債權，在親屬法和繼承法中也存在對人權（比如德國民法親屬法中父母對未成年子女的養(yǎng)育權-elterlicheSorge）。學者認為，把私法權利（不僅僅是財產(chǎn)權利）劃分為對物權和對人權，是民法學的重要理論之一，它對了解私法權利的本質屬性就是很有必要的。（參見孫憲忠：《德國當代物權法》，22頁，法律出版社，1997。）由此可見，法國民法上的對物權、對人權與德國民法上的對物權與對人權是完全不同的：在前者，對物權為物權的同義語（其使用對物權的目的在于強調(diào)物權為當事人對物的權利），而對人權為債權的同義語（其使用對人權的目的在于強調(diào)債權為一方當事人對另一方當事人所享有的權利）；而在后者，其對物權為設定于廣義的物（有形財產(chǎn)與無形財產(chǎn)）的支配權（絕對權），其強調(diào)的是權利之排他性；而對人權為請求權（包括債權請求權、物權請求權甚至于身份上的請求權等），其強調(diào)的是權利的相對性。就此觀之，與德國人相比，法國人的抽象能力的確不可與之同日而語。

[9]該法典第307條規(guī)定：“物權是屬于個人的財產(chǎn)上的權利，可以對抗任何人?！钡摲ǖ涞?08條規(guī)定：“物之物權，包括占有、所有、擔保、地役與繼承權利?！?/p>

[10]轉引自陳華彬：《物權法原理》，15頁，北京，國家行政學院出版社，1998。

[11]北川善太郎：《物權》，3頁。轉引自梁慧星：《中國物權法研究》，24頁，北京，法律出版社，1998。

[12]于保不二雄：《日本民法債權總論》，4頁，臺灣，五南圖書出版有限公司，1998。

[13]民法上“對人權”一詞的使用有兩種不同意義：一種是用來表達債權為一種相對權，即其效力僅及于特定相對權，而不能及于一切人。此時，“對人權”與“對世權”相對應；另一種是用來表達債權為一種對特定的債務人行使（提出請求）的權利，而非一種對物直接支配的權利。此時，“對人權”與“對物權”相對應。

[14]關于債權的標的為何物，中外民法理論上有各種說法。考慮到債權與物權之于財產(chǎn)之不同結合程度：物權直接設定于物，其權利與物的結合十分緊密，物權人得對物所享有之利益具有現(xiàn)實性，物不存在，權利即不存在；而債權僅系對人之請求權，其實現(xiàn)依賴于債務人履行債務人的行為，在債務人依債的規(guī)定為給付前，債權人既不能實現(xiàn)其權利所包含的利益，也不能對給付之標的物或債務人的責任財產(chǎn)有任何支配管領，亦即債權人依據(jù)債權所享有的利益具有一種“期待性”而非現(xiàn)實性。因此，當言及“設定于某物之上的債權時”，實際上只是表達了債權與一定財產(chǎn)的關聯(lián)，如果承認債權是一種對人權而非對物權，則就必須承認債權不可能直接設定于物（即便是特定物），即債權與作為移轉對象的財產(chǎn)（特定物或者種類物、現(xiàn)存之物或者將來之物）之間的關系，必須通過債務人的行為（即“給付”）而加以連接。在此點上，債權應當與物權相異：物權直接設定于財產(chǎn)，而債權則間接設定于財產(chǎn)（我們講“數(shù)個債權得同時或先后設定于同一物”時，實際上是說“針對”同一物，得設定數(shù)個債權，但債權與所移轉的財產(chǎn)的關系，具有間接性）。否則，就難以理解何以債權得設定于不確定之物（如種類物之債）以及尚不存在之物（如房屋預購合同），物權與債權的性質也就難以清晰區(qū)分。故較之認為債權的標的為物、行為等的觀點，認定債權的標的為給付，而給付之標的為物或者其他，似更符合債權之“對人權”的特點。

[15]Planiol,Traitéélémentaire,t.1,1eéd.1900,no762etno763.

[16]J.Carbonnier,Lesbiens,no43,Théoriejuridique.

[17]參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年8月版，第31頁。

[18]MalaurieetAynès,Lesbiens,2eéd,CUJAS,1992,p.86.

[19]R.Saleilles：《德國民法典第一草案中的義務》，1998年，no.82.

[20]R.Saleilles：《德國民法典第一草案中的義務》，1998年，no.82.

[21]不過，上述客觀主義理論在法國現(xiàn)代已經(jīng)為一些學者所更新，如基諾薩爾（S.Ginossar）在其《物權、所有權和債權》一書中(L.G.D.J.1960)，便將債權與所有權視為同一：債權將是所有權的標的，即“債權的所有權”。同時，該學者認為地構想所有權與他物權（用益權等）之間的混同，因為這些權利均設定了權利人與物的所有人之間的關系，這種關系相似于債權關系（如租賃關系）。（參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，33頁）

[22]參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，33頁。

[23]參見孫憲忠：《德國當代物權法》，24-25頁。

[24]我妻榮：《日本物權法》，15－16頁，臺灣，五南圖書出版有限公司，2000。

[25]參見梁慧星：《民法總論》，63-64頁，北京，法律出版社，1996。

[26]我妻榮：《日本民法債權總論》，76頁，臺灣，五南圖書出版有限公司，1998。

[27]為了承認侵害債權之侵權行為，德國民法只能以違反保護法規(guī)（德國民法典第823條2項）、或故意違背善良風俗（德國民法典第826條）來規(guī)范侵犯債權的行為；或者只能按債權之財產(chǎn)性理論來解釋。（參見我妻榮：《日本民法債權總論》，第77頁。）

[28]如Carbonnier認為：《法國民法典》第1165條關于合同僅具有相對效力的規(guī)定太極端了，“合同畢竟是一種事實，一種社會事實，它不可能孤立存在：當兩個人分別變成債權人及債務人時，這一事實不可能與其他人無關，這表現(xiàn)為，合同必然要對第三人產(chǎn)生對抗力，同時，當事人因合同而享有的權利應得到第三人的尊重?！倍鳩lour和Aubert則進一步指出：“合同對第三人的‘對抗力’一詞具有的模糊性所有可能導致的誤解首先應予消除。這一用語并非意味著合同有可能對第三人造成損害，與此相反，合同還有可能為第三人帶來某種利益。因此，當事人訂立合同這一事實，客觀上要對當事人與第三人的關系發(fā)生影響，即產(chǎn)生第三人與當事人相互之間的某些權利。”（參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，248-249頁）

1916年3月10日日本大審院刑事判例：“凡屬權利，如親權、夫權之親屬權、物權、債權之財產(chǎn)權，無論其權利之性質、內(nèi)容如何，皆有不受侵害之對世效力，無論何人對之有侵害行為，均應負擔消極義務。此權利之對世不可侵害效力，實為權利之共同性質，而獨有債權排除在外，世俗往往認為債權效力止于債務人及其行為，并無對第三人之效力，此論頗為適當。毋庸贅言，債權依其內(nèi)容或特定行為，可對債務人呢提出要求，而對當事人以外之第三人即不可有此類要求。但既然同為權利，就應及于法律保護，并且在他人侵犯權利時，必須承認其對世之效力。同為權利，沒有依物權、債權而設等差之理?！保ㄐ啼?1輯279頁）參照1916年3月20日大審院民事判例（民錄21輯395頁）。（轉引自我妻榮：《日本民法債權總論》，77頁。）

[29]參見謝在全：《民法物權論》，28頁，北京，中國政法大學出版社，2000。

[30]參見尹田：《法國物權法》，46-47頁。

[31]參見王利明：《物權法論》，第12頁。

[32]于保不二雄：《物權法》，5頁，有斐閣，1956。轉引自陳華彬：《物權法原理》，19頁。

[33]謝哲勝：《財產(chǎn)法專題研究》，臺灣，1995年版，183、116頁。轉引自王利明：《物權法論》，13頁。

[34]于保不二雄：《物權法》，第5-6頁。轉引自陳華彬：《物權法原理》，第19-20頁。

[35]參見陳華彬：《物權法原理》，第20頁。

[36]參見陳華彬：《物權法原理》，第18頁。

[37]JosefKohler,EnzyklopädiederRechtswissenschaft,7.Aufl.Bd.I.1915,S.38.轉引自我妻榮：《債權在近代法中的優(yōu)越地位》，6頁，北京，中國大百科全書出版社，1999。

學者指出：“產(chǎn)權的界定是交易發(fā)生的前提，正如波士納所指出的，‘如財產(chǎn)權無法轉讓，資源將無法經(jīng)由自愿性的交易自較無價值處移往較有價值處使用’，……任何一個正常的商品交換，首先要求主體對其交換的財產(chǎn)享有所有權，否則就不能將該項財產(chǎn)進行交換，從而也就不能產(chǎn)生債權”。（王利明：《物權法論》，11頁）

[38]學者指出：“產(chǎn)權的界定是交易發(fā)生的前提，正如波士納所指出的，‘如財產(chǎn)權無法轉讓，資源將無法經(jīng)由自愿性的交易自較無價值處移往較有價值處使用’，……任何一個正常的商品交換，首先要求主體對其交換的財產(chǎn)享有所有權，否則就不能將該項財產(chǎn)進行交換，從而也就不能產(chǎn)生債權”。（王利明：《物權法論》，11頁）

[39]學者指出：“債權是物權變動的基礎。其具體表現(xiàn)為：一方面，所有權的轉讓大都需要以債權為媒介，即當事人雙方要依債的關系轉讓所有權；另一方面，在市場經(jīng)濟條件下，不僅所有權，而且所有的權利都要以債權為媒介進行交換”。（王利明：《物權法論》，11頁）

[40]林誠二：“論債之本質與責任”，載鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》上冊，32頁。轉引自王利明：《物權法論》，11頁。

[41]參見我妻榮：《債權在近代法中的優(yōu)越地位》，6頁，北京，中國大百科全書出版社，1999。

[42]GustavRadbruch,a.a.O.S.79-80.轉引自我妻榮：《債權在近代法中的優(yōu)越地位》，第6-7頁。

[43]對于資本主義經(jīng)濟組織中所有權作用的中心是對他人的支配問題，我妻榮作了詳盡的闡釋，他指出，在法國大革命之前，社會存在的不動產(chǎn)物權與社會不動產(chǎn)的物質利用，其范圍原則上是一致的。于動產(chǎn)而言，物質利用及所有權范圍原則上也是一致的。而當土地所有權人與其家屬、隸農(nóng)、奴婢、徒弟等共同耕作土地或使用其材料、器具等從事生產(chǎn)活動時，所有權人與上述人的關系（戶主與家屬、領主與隸農(nóng)、主人與奴婢、師傅與徒弟），均為身份關系，而不是資本主義經(jīng)濟組織下那樣的契約關系。這種身份關系為法國大革命所主張的“人的解放”和“土地的解放”之理想所推翻。封建身份束縛的廢除，使個人獲得自由，契約，成為設定人們相互關系的基本形式，而對于土地及其他生產(chǎn)資料共同付出勞力時人們之間結合的各種身份關系，也被一掃而光，而帶之以各種形態(tài)的契約。封建體系下形成的土地所有權的“肢解”（即土地所有權被分裂為多種利用權）以及各種所有權負擔被廢除，“完整而自由的所有權”（propriétépleineetlinbre）得以確定。如同法國的土地解放，在德國，日爾曼法的所有權觀念被羅馬法所有權觀念排斥，確立了所謂“自由所有權”（freiesEigentum）。不過，身份關系的廢除不等于人類在以自然為對手的戰(zhàn)斗即生產(chǎn)中不需要相互協(xié)作。相反，伴隨近代生產(chǎn)方式的重大變革，生產(chǎn)進程中人們的結合更加復雜，范圍也日益擴大，并無任何身份關系結合的眾多的人們，必須依契約而與同一物發(fā)生關聯(lián)。而在這些依契約而結合的人群中，有些人是所有人，有些人是借貸人，有些人則是單純的勞動者，這些人對物的地位是決不相同的。而由于法律賦予所有人以絕對不可侵犯的地位，他可以自由地利用人類生產(chǎn)過程中不可缺少的物。反之，其他人如果未以契約與之相結合，就不能參與生產(chǎn)過程，不能獲得維持生存的生活資料。人們對同一物之地位的差異，直接產(chǎn)生了人們權力強弱的差異，這是顯而易見的。在這里，所有人有絕對的強權，非所有人不依附于他就不能生存。所有人擁有對非所有人的支配力。這種依附關系只能依契約產(chǎn)生，所以說，資本主義經(jīng)濟組織中所有權具有支配他人的力量，所有權人可以依契約實現(xiàn)這種支配力。（我妻榮：《債權在近代法中的優(yōu)越地位》，第9-11頁）

[44]以上觀點根據(jù)我妻榮之《債權在近代法中的優(yōu)越地位》中有關論述整理而成。

[45]我妻榮：《日本物權法》，7-8頁。

[46]KarlLarenz:《法學方法論》，（陳愛娥譯），臺灣五南圖書出版有限公司1999年7月版，第3頁。