導(dǎo)語：跨國并購在我國的現(xiàn)狀研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：隨著我國市場的放開和加入世界貿(mào)易組織承諾的逐步實(shí)現(xiàn)，外資大量涌入，投資方式也逐漸由綠地投資轉(zhuǎn)向跨國并購。本文以2006年9月8日修訂后的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》為主，兼顧我國關(guān)于外資并購的其他法規(guī)條例，分析了外資并購在我國的現(xiàn)狀和我國現(xiàn)有的并購方面的法律規(guī)定及其不足，最后，文章指出了當(dāng)前我國的首要任務(wù)是完善我國并購的法律制度，以及在此過程中的幾點(diǎn)建議。

關(guān)鍵詞：立法；外資法；外資并購

隨著我國市場的放開和加入世界貿(mào)易組織承諾的逐步實(shí)現(xiàn)，外資大量涌入，投資方式也逐漸由綠地投資轉(zhuǎn)向跨國并購。全球企業(yè)巨頭紛紛摩拳擦掌，準(zhǔn)備在中國的并購市場上大顯身手。

一、跨國并購在我國的現(xiàn)狀及我國的相關(guān)規(guī)定

據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)議統(tǒng)計(jì)，最近20年全球并購以年平均42%的速度迅猛上升，截止到二十世紀(jì)末的1999年，跨國并購占全球FDI的85%以上；2000年跨國并購規(guī)模創(chuàng)紀(jì)錄地達(dá)到11000億美元，單項(xiàng)交易值超過10億美元的國際并購有109起?？梢?，從上世紀(jì)90年代起，跨國并購已經(jīng)成為國際直接投資的首選方式。中國作為世界上最大的新興市場，這塊新鮮的奶酪早已是跨國公司覬覦已久的目標(biāo)。在二十一世紀(jì)初的幾年中，隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)泡沫的破滅，以美國、日本和歐盟為中心的三大經(jīng)濟(jì)區(qū)經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)不景氣，導(dǎo)致全球范圍內(nèi)的FDI大幅下降了51%左右，猛跌至7350億美元，其中跨國并購額急劇減少。然而，中國卻是全球投資陰霾中少有的亮點(diǎn)之一，外資在華并購呈上升趨勢。2002年中國吸引外資527億美元，首次超過美國成為最大的外商直接投資接受國。隨后幾年中國一直在全球名列前茅。據(jù)國際知名咨詢機(jī)構(gòu)（OCOGlobal）今年3月公布的年度報(bào)告顯示，2007年，全球外商直接投資增長5.1%，達(dá)9,468億美元。中國吸引外商直接投資最多，達(dá)904億美元，印度其次，美國第三。2007年次級(jí)債危機(jī)給國際金融市場造成了一定程度的沖擊，而中國宏觀經(jīng)濟(jì)依然保持強(qiáng)勁增長，人民幣持續(xù)升值，這種市場形勢為中國企業(yè)通過跨國并購走出國門，進(jìn)行全球布局創(chuàng)造了良好的外部氛圍。截至2007年11月30日，中國市場共發(fā)生了72起跨國并購事件，其中52起已披露價(jià)格的并購事件總額高達(dá)167.72億美元。

向前追溯，其實(shí)外資并購在中國早有發(fā)生。比如，1994年世界著名膠片生產(chǎn)商美國柯達(dá)公司進(jìn)入中國，為了對(duì)付當(dāng)時(shí)已有48%的股份的富士通公司，柯達(dá)通過并購中國膠片企業(yè)而迅速發(fā)展壯大，最終歷經(jīng)4年實(shí)現(xiàn)了全行業(yè)的跨國并購；1995年7月5日，日本五十鈴自動(dòng)車株式會(huì)社和伊藤忠商事株式會(huì)社一次性購買北旅股份不上市流通的非國有法人股4002萬股，占公司總股本的25%。2001年末中國加入世界貿(mào)易組織是中國對(duì)外開放的一個(gè)轉(zhuǎn)折點(diǎn)。2002年9月，經(jīng)政府有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，中國深圳發(fā)展銀行向美國新橋投資集團(tuán)公司出售公司15%的股份，新橋投資成為深發(fā)展第一大股東，成為目前真正意義上的外資控權(quán)第一股；2003年2月17日，GE中國宣布GE動(dòng)力系統(tǒng)已經(jīng)完成了對(duì)位于杭州的克瓦納(杭州)發(fā)電設(shè)備有限公司90%的股權(quán)的收購，被收購后的克瓦納動(dòng)力設(shè)備有限公司將更名為GE水電(亞洲)有限公司。這是GE繼2002年5月完成收購中山市普特陽光板有限公司100%股權(quán)之后，在中國完成的第二次企業(yè)并購，也是其在中國完成的最大宗收購案。

其后，我國上市公司涉及的并購案尤其引人注目。例如2005年1月，作為華菱管線的控股股東，華菱集團(tuán)與米塔爾鋼鐵公司簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，前者將其持有的華菱管線74.35%國有法人股中的37.175%轉(zhuǎn)讓給米塔爾。轉(zhuǎn)讓后，米塔爾與華菱集團(tuán)在成為并列第一大股東。此后，隨著國內(nèi)鋼鐵行業(yè)新政策出臺(tái)，明確規(guī)定外商不能控股國內(nèi)鋼鐵企業(yè)的背景下。并購雙方重新談判，米塔爾鋼鐵公司同意其購入的股權(quán)減少0.5%，以1%的股權(quán)差距屈居第二大股東。

2005年11月，全球最大水泥企業(yè)拉法基公司與其合資公司拉法基瑞安水泥有限公司，以3億元的價(jià)格完購四川雙馬投資集團(tuán)。由于雙馬集團(tuán)持有四川雙馬66.5%的股權(quán)。經(jīng)過此次股權(quán)變更，拉法基瑞安將成為四川雙馬的實(shí)際控制人。

世界第二大鋼鐵商阿賽洛股份公司旗下全資企業(yè)———阿賽洛中國控股公司與萊蕪鋼鐵集團(tuán)有限公司于2006年2月在濟(jì)南簽署了《股份購買合同》，阿賽洛中國以約20.85億元人民幣收購萊鋼集團(tuán)所持萊鋼股份35423.65萬股非流通國有法人股，占萊鋼股份總股本的38.41%。在收購?fù)瓿珊螅①惵逯袊c萊鋼集團(tuán)并列萊鋼股份第一大股東。

面對(duì)外資并購中國企業(yè)的強(qiáng)勁勢頭，我國的法律法規(guī)有何規(guī)定與約束呢？1995年9月23日，《關(guān)于暫停將上市公司國家股和法人股轉(zhuǎn)讓給外商的請(qǐng)示性通知》規(guī)定：“在國家有關(guān)上市公司國有股和法人股管理辦法頒布之前，任何單位一律不準(zhǔn)向外商轉(zhuǎn)讓上市公司的國家股和法人股?！弊源耍馍淌チ酥苯硬①徶袊鳤股上市公司國有股和法人股的渠道，《通知》一直是后來外資試圖通過收購我國上市公司股權(quán)實(shí)施并購的法律障礙。1999年8月，國家經(jīng)貿(mào)委頒布《外商收購國有企業(yè)的暫行規(guī)定》，明確了外商可以參與收購國有企業(yè)（包括上市公司），但是并沒有可操作性的措施，審批之復(fù)雜令并購困難重重。2001年11月14日，外經(jīng)貿(mào)部和中國證監(jiān)會(huì)聯(lián)合了《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》。該文件為外國產(chǎn)業(yè)資本在我國發(fā)起設(shè)立上市公司，或通過受讓非流通股并購國內(nèi)上市公司掃除了基本的政策障礙。但該意見仍是針對(duì)外商投資企業(yè)（包括外商投資股份有限公司）受讓境內(nèi)上市公司非流通股，并且明確規(guī)定暫不允許外商投資性公司受讓上市公司非流通股。外商投資企業(yè)由于在法律意義上是在中國境內(nèi)注冊的中外合資、中外合作和外商獨(dú)資企業(yè)，仍屬于中國公司，所以說2001年11月的《意見》并沒有涉及純粹的外資，也就是說沒有突破1995年的《通知》。2001年11月22日，外經(jīng)貿(mào)部和工商總局聯(lián)合《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的決定》，進(jìn)一步明確了外商投資企業(yè)合并、分立的有關(guān)法律問題，也對(duì)外商投資企業(yè)并購國有企業(yè)做出了相應(yīng)的法律規(guī)定。但很顯然，這只是在一定程度上解決了外商的并購問題，并沒有涉及到并購的人員安置、并購的國有資產(chǎn)評(píng)估、作價(jià)方式等較為復(fù)雜的問題。2002年11月4日，財(cái)政部、證監(jiān)會(huì)、國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》，對(duì)向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股做出了原則性規(guī)定。這表明暫停8年之久的向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股的工作再次正式啟動(dòng)，外資通過收購國有股和法人股并購國內(nèi)上市公司開始成為現(xiàn)實(shí)。但是，《通知》只是一個(gè)框架性文件，而不是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的可執(zhí)行的操作方案?！锻ㄖ芬院螅僮餍哉系K就成了阻礙外商以收購上市公司國有股和法人股的方式并購我國上市公司的主要因素。2002年11月8日，國家經(jīng)貿(mào)委、財(cái)政部、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合了《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》。

2003年3月7日，外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局聯(lián)合了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，于同年4月12日起施行。之后又于2006年由中華人民共和國商務(wù)部第7次部務(wù)會(huì)議進(jìn)行了修訂，通過了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），并由國家商務(wù)部、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局、中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)、國家外匯管理局等六部委聯(lián)合下令并于同年9月8日施行?！兑?guī)定》就外國投資者并購的有關(guān)事宜做出了比較完備的法律規(guī)定，它的使外國投資者的并購活動(dòng)有了可以遵循的法律規(guī)定，標(biāo)志著一個(gè)較為完整的外資并購政策法規(guī)體系開始形成。

二、《規(guī)定》的特點(diǎn)與不足

我國關(guān)于外資并購的法律法規(guī)過去一直是在相關(guān)法律條文中有零星的規(guī)定，這次《規(guī)定》的出臺(tái)，對(duì)外國投資者并購的原則、程序、審批都做出了比較詳盡的規(guī)定，在我國并購立法上邁出了實(shí)質(zhì)性的第一步。綜觀《規(guī)定》61個(gè)條文，有以下八大特點(diǎn)值得我們關(guān)注。

1、擴(kuò)大了外資并購當(dāng)事方的范圍。

“外國投資者”包括外商、外商投資企業(yè)以及外商投資性公司，《規(guī)定》對(duì)外國投資者的身份沒做限制；“境內(nèi)企業(yè)”是指境內(nèi)非外商投資企業(yè)，被并購企業(yè)范圍擴(kuò)及到了只要是非外商投資的各種性質(zhì)的境內(nèi)企業(yè)，具有普遍意義，并購的目標(biāo)企業(yè)涵蓋多種組織形式與所有制形態(tài)的境內(nèi)企業(yè)。

2、明確了外資并購的效果和方式。

《規(guī)定》第2條采用了國際上的通行做法，明確外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)可以采用股權(quán)并購或資產(chǎn)并購的方式。

3、確認(rèn)了外資比例低于25%的并購。

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第4條規(guī)定，合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者出資比例一般不低于25%?！兑?guī)定》突破了這一門檻，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，只需在批準(zhǔn)證書和營業(yè)執(zhí)照上加注“外資比例低于25%”字樣即可，確保了外資并購的靈活、多樣、簡便，提高了外資并購的積極性（見第9條）。

4、明確了被并購企業(yè)債權(quán)債務(wù)承擔(dān)，保障債權(quán)人利益。

對(duì)于被并購企業(yè)債權(quán)債務(wù)的承擔(dān)問題，《規(guī)定》第13條針對(duì)股權(quán)并購和資產(chǎn)并購兩種情形分別加以規(guī)范。明確了被并購企業(yè)的原有債權(quán)債務(wù)分別由并購后所設(shè)立外商企業(yè)和原企業(yè)承擔(dān)。作為補(bǔ)充，外國投資者、被并購境內(nèi)企業(yè)、債權(quán)人及其他當(dāng)事人也可自行達(dá)成協(xié)議處置被并購企業(yè)債權(quán)債務(wù)，但該協(xié)議不得損害第三人利益和社會(huì)公共利益。

5、明確了交易價(jià)格確定的依據(jù)和方法。

《規(guī)定》第14條兼顧合同當(dāng)事人意思自治原則與政府監(jiān)管原則，明確規(guī)定市場資產(chǎn)評(píng)估應(yīng)采用國際通行的評(píng)估方法。至于評(píng)估機(jī)構(gòu)的選擇則取決于當(dāng)事人各方協(xié)商確認(rèn)或認(rèn)可，可以約定在中國境內(nèi)依法設(shè)立的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)，也可以選擇國外的評(píng)估機(jī)構(gòu)。

6、明確規(guī)定外國投資者付款期限，保證外商出資及時(shí)到位。

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》18條對(duì)合營企業(yè)的注冊資本采用授權(quán)資本制。這條規(guī)定使得外商能夠以極低的投資額控制國內(nèi)的許多企業(yè)，而全部認(rèn)繳資本遲遲不能到位。如93年的“中策現(xiàn)象”，中策公司以2000萬美元左右的投資，卻并購了五大橡膠輪胎廠?！兑?guī)定》第16條對(duì)外資并購的出資期限作了嚴(yán)格的規(guī)定，比其他形式的外商投資都要嚴(yán)，出資期限規(guī)定得非常短，特別是對(duì)外國投資者在注冊資本中低于25%的，現(xiàn)金出資的外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)就要完成，以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等出資的，也不能超過6個(gè)月。用外國投資者擁有處置權(quán)的股票或其合法擁有的人民幣出資的還要經(jīng)過外匯管理部門的批準(zhǔn)。7、保障被并購企業(yè)中國自然人股東的權(quán)益。

在以前制定的與并購有關(guān)的法律法規(guī)中，對(duì)并購后原中國自然人股東的地位均無明確規(guī)定。《規(guī)定》有條件的確認(rèn)了中國自然人在并購后成立的外商投資企業(yè)中的股東地位，被股權(quán)并購境內(nèi)公司中國自然人股東在原公司享有股東地位一年以上的，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。

8、規(guī)定了并購導(dǎo)致過度集中的審查。

并購可能導(dǎo)致生產(chǎn)過度集中，對(duì)自由競爭產(chǎn)生不利影響。在我國《反壟斷法》缺位的情況下，《規(guī)定》“第五章反壟斷審查”從市場營業(yè)額、市場占有率、境內(nèi)資產(chǎn)方面對(duì)可能產(chǎn)生市場壟斷后果的并購規(guī)定了外經(jīng)貿(mào)部和國家工商行政管理總局的審查程序。而且，第21條的規(guī)定在一定程度上肯定了我國并購立法的域外效力，反映了我國的并購立法正逐漸與國際接軌，進(jìn)一步走向成熟。同時(shí)，22條還規(guī)定了4種審查豁免的情形，對(duì)利用外資改善市場競爭環(huán)境，盤活虧損企業(yè)存量資產(chǎn)，積極達(dá)到我國引進(jìn)外資的目的有一定的促進(jìn)作用。

《規(guī)定》的出臺(tái)相對(duì)于我國過去在這方面語焉不詳?shù)臅r(shí)代，是個(gè)可圈可點(diǎn)的進(jìn)步，是一種長期利好。

首先，《規(guī)定》是作為部門規(guī)章的，效力層級(jí)比較低，不確定性和變化的因素比較多，缺乏穩(wěn)定性，不利于調(diào)動(dòng)外國投資者并購的積極性。

其次，對(duì)一些原先頗有爭議的問題，《規(guī)定》并沒有突破。如第14條對(duì)資產(chǎn)評(píng)估的規(guī)定，國內(nèi)資產(chǎn)評(píng)估大多采用固有的國有資產(chǎn)評(píng)估制度，而外國公司一般會(huì)選擇國際上四大會(huì)計(jì)師事務(wù)所按國際標(biāo)準(zhǔn)對(duì)該部分資產(chǎn)進(jìn)行重新評(píng)估。兩種不同評(píng)估方法，其間會(huì)有相當(dāng)大的價(jià)格差距(一般情況下會(huì)比國內(nèi)評(píng)估價(jià)格低)。第14條的規(guī)定仍然回避了這一矛盾的解決，對(duì)外資并購國有企業(yè)可能會(huì)造成一定的障礙。

再次，一些細(xì)節(jié)性的問題有待于進(jìn)一步靈活化或明確化。例如，《規(guī)定》第51、52條為防止并購造成過度集中，對(duì)并購方從境內(nèi)資產(chǎn)、市場營業(yè)額、市場占有率方面作了明確的量化規(guī)定，實(shí)際上，不同的行業(yè)，規(guī)模不同，有的行業(yè)可能并沒有達(dá)到條文中的數(shù)字，但其在同行業(yè)中所占的比例已經(jīng)造成了過度集中的效果，此時(shí)，亦應(yīng)對(duì)其加以管制。以筆者看來，此處以其在同行業(yè)中的比例加以規(guī)定更為合理。第54條規(guī)定了4種申請(qǐng)審查豁免的情形，但寥寥數(shù)字的規(guī)定過于寬泛，達(dá)到什么標(biāo)準(zhǔn)才算是滿足了上述4種審查豁免的條件，規(guī)定沒有說明，在操作中難免會(huì)使人為因素增多。

三、完善我國外資并購法律制度的幾點(diǎn)設(shè)想

從外資在我國并購的現(xiàn)狀以及我國現(xiàn)有外資并購立法的大環(huán)境看，外商在中國的投資由三資形式轉(zhuǎn)向跨國并購是必然。我國政府也已經(jīng)預(yù)計(jì)到了這一點(diǎn)，正在加緊制定這方面的法律法規(guī)。當(dāng)前，我國的首要任務(wù)就是要完善外資并購的法律制度。

第一，加快法律制度建設(shè)的進(jìn)程。目前，我國規(guī)范外資并購的規(guī)定多為法規(guī)條例，效力層級(jí)低，穩(wěn)定性也差，正處在由并購規(guī)范空白向法律體系過渡的階段。在當(dāng)前外資并購的大潮還沒到來以前，中國政府應(yīng)趁此時(shí)機(jī)結(jié)合我國國情加快并購法律體系的建立，當(dāng)并購大潮涌進(jìn)的時(shí)候，我們就能夠相對(duì)從容的應(yīng)對(duì)，不至于發(fā)生外資大肆在我國并購，而我國卻沒有相應(yīng)的法律法規(guī)加以約束的狀況。

第二，跨國并購是需要一整套的法律法規(guī)加以規(guī)范的。美國是這方面立法比較完善的國家，從美國法律來看，反托拉斯法、證券交易法、公司法、國家安全法令、環(huán)保法令、勞工福利有關(guān)法令、稅法有關(guān)法令以及外人投資負(fù)面表列限制法令配套實(shí)施，對(duì)并購行為的規(guī)范相當(dāng)完備，可借鑒之處頗多。所以，填補(bǔ)我國并購立法上的空白，是我國并購立法的當(dāng)務(wù)之急。而我國目前只有在公司法以及證券法、銀行法、保險(xiǎn)法等部分行業(yè)法律有零散的相關(guān)規(guī)定，可喜的《中華人民共和國反壟斷法》已于2007年8月30日通過，并將于今年8月1日起實(shí)行。相信這部法律對(duì)維護(hù)我國國家經(jīng)濟(jì)安全和保護(hù)國民經(jīng)濟(jì)命脈將會(huì)起到關(guān)鍵作用。另外，我國現(xiàn)有法律中的某些空缺亦應(yīng)從發(fā)達(dá)國家并購法令加以借鑒，以求更為完善。如美國、日本和我國臺(tái)灣公司法中均有反對(duì)股東之股份收買請(qǐng)求權(quán)，以保護(hù)反對(duì)進(jìn)行合并行為之股東的權(quán)益。我國現(xiàn)行公司法中還沒有這方面規(guī)定。

第三，明確法律法規(guī)中的細(xì)節(jié)性問題，加大執(zhí)行過程中的透明度。因?yàn)槲覈刑幱诮⒉①彿审w系的起步階段，現(xiàn)行的有關(guān)法規(guī)條例中難免有過于模糊之處。比如，前文中提到的《規(guī)定》第54條關(guān)于審查豁免的4種情形，因?yàn)橐?guī)定過于寬泛，導(dǎo)致人為因素增加，執(zhí)行中的透明度降低，既會(huì)影響到我國法律執(zhí)行力度，又不利于吸引外資。這一點(diǎn)在以后的立法中應(yīng)盡量加以避免。

參考文獻(xiàn)：

［1］楊中俠：《外資并購在中國》［J］，載于《資本市場雜志》2003年第1期。

［2］見戶才和：《外資并購：想說愛你不容易》［J］，載于《投資與合作》2002年12期。

［3］2001年6月3日，歐盟委員會(huì)根據(jù)《企業(yè)結(jié)合管制規(guī)則》阻止了美國GE/Honeywell的合并，該合并案此前已得到了美國司法部的許可。