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摘要：WTO蘊涵的精神與民商法的理念基本一致。我國加入WTO后，必須遵守和執(zhí)行WTO協(xié)議及規(guī)則，這將會推進民商法理念在中國的復興。以經(jīng)濟全球化為基石的WTO規(guī)則對我國民商法的主體制度、物權制度、交易規(guī)則、責任體系等方面提出了嚴峻挑戰(zhàn)，我們對此的回應為樹立防范性、開放性的立法理念，修改、制定相應的民法典、知識產權法、商法、電子商務法等法律法規(guī)。

關鍵詞：WTO民商法理念民商立法

WTO是一個容納140多個成員，包涵系統(tǒng)國際貿易規(guī)則的國際組織及協(xié)議的總稱。其內容包括GATT、TRIMS、TRIPS等各種協(xié)定以及爭端解決機制等。WTO是由1947年成立的GATT發(fā)展而來，當時僅僅是國際間為防止貿易戰(zhàn)而達成的一系列臨時協(xié)議。如今，WTO已形成具有無限包容性和開放性的傘狀結構，成為駕馭和協(xié)調經(jīng)濟全球化的最重要的法律中介。從某種意義上說，WTO已經(jīng)不僅是一個組織，更是當今經(jīng)濟全球化趨勢的經(jīng)典象征。具有劃時代意義的2001年11月10日，我國加入WTO，這對我國的民商法而言是機遇和挑戰(zhàn)并存。一方面，WTO的基本精神與民商法的根本理念是一致的，WTO協(xié)議為我國民商法的適用提供了更廣闊的舞臺；但另一方面，我國目前的民商事立法和司法尚不完善，不能完全適應入世后經(jīng)濟發(fā)展和司法審判的需求。因而如何回應WTO對我國民商法的挑戰(zhàn)實為民商事立法和民事司法的當務之急。

一、WTO與中國民商法理念

WTO建立的前提是市場經(jīng)濟在各國無可置疑地發(fā)揮主導作用。在經(jīng)濟自由主義影響下的WTO始終將自由、平等、公平的基本精神貫徹在其眾多的規(guī)則、原則中。WTO眾多條款表明，WTO的基本精神與民商法的相關理念存在一致性。因此在分析考察WTO基本精神與民商法理念眾多契合之處的基礎上，反思民商法理念在中國社會的缺失，并就WTO對中國民商法理念復興可能產生的影響進行宏觀展望，是十分必要的。

（一）WTO的存在基礎及其基本精神

循歷史的角度分析，在自給自足的自然經(jīng)濟條件下，人們可以封門閉戶，生產和消費自己需要的一切，“雞犬之聲相聞，而老死不相往來”。分工的產生導致了這種穩(wěn)定模式的崩潰，也帶來了生產效率的提高，從另一個視角看，分工便是合作，分工的出現(xiàn)引發(fā)了自由主義者哈耶克所描述的人類合作秩序的擴展。隨著分工和交換對地域束縛的打破，對經(jīng)濟而言，國家內部的區(qū)際劃分乃至國與國之間境際分界線都漸漸顯得不重要，人類合作秩序也開始向更廣闊的領域擴展，分工逐漸細化達極至，人們之間的依賴愈發(fā)加深，經(jīng)濟自身的成長已經(jīng)超越了國界。在此過程中，人們逐漸認識到，經(jīng)濟突破疆界的封鎖是不可逆轉的潮流，必須在斗爭與妥協(xié)中努力接近經(jīng)濟一體化、全球化。WTO的建立便是這種努力的實質性成果之一。WTO的宗旨在于通過大幅度降低關稅、非關稅及其他阻礙貿易正常進行的壁壘，減少各成員方的國內立法和貿易政策措施對國際貿易的限制和干預，從而在更大范圍內讓市場配置各國資源，以達到最優(yōu)運用世界資源。

市場經(jīng)濟的全球化發(fā)展得益于經(jīng)濟自由主義思想在世界范圍內的廣泛傳播，WTO作為經(jīng)濟全球化趨勢下的制度產物，也深受經(jīng)濟自由主義的影響。經(jīng)濟自由主義主張市場主體間在遵循法律規(guī)則的前提下自由競爭，強調市場本身的作用，而對政府的行政干預始終抱警惕之心。但是，正如單純要求個人自由不構成全部自由主義的敘說，唯有個人自由與群體正義，才是自由主義立場的基礎一樣，經(jīng)濟自由主義在追求自由價值的同時也關注社會公平、正義的實現(xiàn)，避免產生由于過度競爭所導致的混亂狀態(tài)和不公正現(xiàn)象，以尋求一種有序的自由。于是考察WTO的相關基本法律原則和規(guī)則，我們便會發(fā)現(xiàn)自由、平等、公平的基本理念貫穿其中。以下幾個法律原則足以讓我們感受之。

1.貿易自由化原則。貿易自由化原則往往被放在WTO協(xié)定的原則序列的最上方，有學者指出任何指向自由化的解釋都應是首選的。①在WTO協(xié)定導言（“自由化嘗試”）、GATT1994導言以及GATT第2條和第28條中都提及這一原則，其中GATT1994的導言特別檢審了實質減少關稅和其他貿易壁壘的問題。除非有其他相沖突的原則要加以考慮，否則我們可以毫不懷疑地說自由是WTO最重要的一項精神。

2.非歧視性原則。非歧視性進行貿易是WTO的基石，是各國實現(xiàn)平等貿易的重要保證，也是避免貿易歧視和摩擦的重要基礎。該原則在GATT1994《服務貿易總協(xié)定》TRIPS及其他相關協(xié)定中有詳細規(guī)定。它主要通過最惠國待遇和國民待遇原則得以體現(xiàn)。非歧視性原則突出地體現(xiàn)了對待不同市場主體所需要的平等精神，其中最惠國待遇原則要求：如果一成員給予另一成員某種優(yōu)惠待遇，它就應該“立即、無條件地”將之擴展到所有成員。國民待遇原則又稱平等原則，要求WTO成員方之間相互給予對方的自然人、法人、其他經(jīng)濟組織、產品、服務、投資、知識產權等與本國相同的待遇。

3.透明度原則。透明度原則在WTO各種協(xié)定中常被提及，例如在GATT1994的第5條以及TBT（技術性貿易壁壘協(xié)定）和SPS（衛(wèi)生和動物檢疫措施協(xié)定）中。該原則要求為開放的市場提供透明的規(guī)則，既包括WTO成員國的國內法律機制具有透明度，也指WTO機構的運作程序和爭端解決程序具有透明度。貿易自由化原則和透明度原則的目標很接近，前者是為了給貿易提供自由的市場；后者則在于排除任何恣意專斷地操縱貿易政策的行為，給市場自由以保障。

4.可持續(xù)發(fā)展原則。WTO協(xié)定導言的第一段提及這項原則，另外在WTO許多其他協(xié)定中都提及了保護環(huán)境的目標，例如在TBT協(xié)定和TRIPS協(xié)定中。人類的福祉取決于個人的自由權利，但更取決于個人自由的基礎，即人類的共同生活。而在今天人們發(fā)現(xiàn)人類賴以生存的自然環(huán)境正在惡化，并將給后代帶來難以估量的惡果。于是，在珍惜自由的同時關懷人類的共同生活，走可持續(xù)發(fā)展道路已成為當今世界各國的共識。該原則主張，“在資源有限的情況下，建設穩(wěn)態(tài)經(jīng)濟，反對提倡盲目和虛妄的無限發(fā)展，在尊重自由市場制度的基礎上，保障后代的發(fā)展?！雹诳沙掷m(xù)發(fā)展原則體現(xiàn)了WTO既尊重當代人類的發(fā)展自由，又兼顧社會和后代利益的公平精神。

5.公平貿易原則。該原則要求各成員方不得采取不公正的貿易手段扭曲國際貿易競爭，尤其不能采取傾銷和補貼的方式在他國銷售產品。該原則在GATT和TRIMS中大量涉及，集中體現(xiàn)了公平競爭的精神。

除上述原則外，對發(fā)展中國家，WTO在很多方面都給予了優(yōu)惠待遇，比如，它允許成員國在WTO協(xié)議總精神下根據(jù)國情制定開放時間表，給予發(fā)展中國家成員更長更靈活的實施協(xié)議過渡期；允許其承諾較低水平的貿易自由化義務并可以在履行時寬松援引相關條款來暫時中止一些義務等等。盡管這些優(yōu)惠待遇將會日漸減少，并最終要統(tǒng)一于WTO無差別約束之通行規(guī)則中，但對發(fā)展中國家而言，極有助于這些國家經(jīng)濟的發(fā)展和競爭意識的增強。

（二）WTO基本精神與民商法理念的契合

WTO奉行的是經(jīng)濟自由主義思想，并閃耀著自由、平等、公平的基本精神之光芒；而追求私權保護的民商法，又恰是經(jīng)濟自由主義在法律上的體現(xiàn)，其根本理念也離不開自由與平等觀。可以說，在很大程度上，民商法的理念與WTO的基本精神存在著契合之處。首先我們回顧一下民商法的理念，其主要體現(xiàn)在以下三點之中：

1.私權神圣。私權神圣，即民事權利受到法律的充分保障，任何人或者任何權力均不得侵犯，并且非依公正的法律程序，不得限制或者剝奪。私權神圣包括人格權神圣和財產權神圣。缺乏對人格權的保護，個人之尊嚴將難以保全，個人自由也無從談起；而在自由主義者看來財產權利對個人自由也有重大意義，古典自由主義者如休謨，認為人類幸福的穩(wěn)定性主要是取決于社會對個人財產的保護；后世的自由主義經(jīng)濟學家布坎南則更是提出了“私有產權是自由的保證”的口號?？梢哉f，私權神圣乃是實現(xiàn)民商法自由理念的必要前提。

2.身分平等。身分平等即民事權利能力平等。身分平等作為理性的要求是自羅馬法到現(xiàn)代市民法一脈相承的理念和不滅的向往。③在奴隸社會和封建社會，人們生來就有高低貴賤之分，然而隨著奴隸社會經(jīng)濟和封建社會的自然經(jīng)濟的瓦解、商品交換和市場的出現(xiàn)，經(jīng)濟發(fā)展越來越要求市場主體之間身分的平等，身分逐漸為契約所取代。資產階級革命從原則上否定了封建奴役和教會奴役，實現(xiàn)了市民關于身分平等的理想。但這個過程卻是漫長的，直到戰(zhàn)后，國外民法典中關于家庭成員不平等的條文才最終被廢止。

3.意思自治。意思自治的真諦是尊崇自由和選擇。民商法假設每個當事人都是具有理性的經(jīng)濟人，每個當事人都會基于各自的理性判斷來設計自己的生活，管理自己的事務并為自身利益最大化而努力計算。意思自治包含兩方面的內容，即契約自由和過失責任。意思自治必然導致契約，契約的總和便是市場，身分平等的人進入市場，目的在于追求利益的最大化，而契約自由賦予當事人作出最有利于自己的選擇的權利。

意思自治推崇意思，由意思推求責任，因此有過失必負責任，無過失則無責任，這就是著名的“過失責任”原則。根據(jù)意思自治理念，一方面有過失的當事人必須對加害行為負責，同時加害人只對有過失的加害行為負責，另一方面意思自治也意味著，假如要求當事人就無過失行為負責，無異于束縛自由的手腳，這將違背自由的宗旨。

對于民商法與自由主義之間的關系，可以從兩個方面進行分析。一方面民商法為民事主體在市場競爭中提供確定的行為規(guī)則和行為預期，使之有充分的行為自由；另一方面，其作為私法領域的憲章，可以明確地劃定市民社會和政治國家的范圍，充分地確認和保護市民的權利，有效地控制國家權力的濫用，使市民社會能抵御國家權力任意進入私域，同時確定權利不得濫用原則，使國家權力能控制惡性膨脹的私人權利。由此在市民的權利與國家的權力間達成一種平衡，形成有序的自由。④

民商法的基本理念在于自由和平等，但值得注意的是從近代民法到現(xiàn)代民法的演進過程中其理念存在著一定的變化。近代民法立足于民事主體間平等性、互換性兩個基本判斷，強調當事人意思的自由和機會的平等，并追求形式正義。社會生活的變遷造成了平等性、互換性兩個基本判斷的喪失，對形式正義的追求已不能滿足保護弱者和維護社會公益的要求。為維持經(jīng)濟秩序和保護社會弱者，國家開始介入，并從“夜警國家”向“福利國家”轉型；而為實現(xiàn)實質的平等也開始對強者和富者的自由加以限制，抽象的、形式上的自由和平等開始向具體的、實質上的自由和平等轉化。從自由和平等的關系來說，比自由更強調平等，出現(xiàn)了“博愛與連帶”的民法新理念。⑤其主要表現(xiàn)在對私權絕對的懷疑和對意思自治的懷疑。前者導致了民法社會化運動的興起，以及誠實信用和禁止權利濫用原則的確立，后者則導致了對定型化契約的規(guī)制和嚴格責任的出現(xiàn)。然而需要指出的是，民商法理念的變遷并非是對自由價值的否定，相反這種變遷所反映的更多的是在保障個人自由的前提下去實現(xiàn)社會正義的理想。

綜上，我們可以得出這樣的結論，WTO與民商法同樣屬于市場經(jīng)濟條件下的制度產物，兩者都受到自由主義思想的影響。WTO所遵循的自由、平等、公平的基本精神，亦是民商法特別是現(xiàn)代民商法制度所追求的理念。需要指出的是，當前的WTO規(guī)則是為各成員提供平等競爭的機會，而發(fā)展中國家與發(fā)達國家在國際市場競爭力上的巨大差距會影響雙方對自由、平等、公平的判斷，發(fā)達國家會不可避免地利用其在經(jīng)濟上的強勢將其價值判斷推銷到發(fā)展中國家。如果發(fā)展中國家一味地被動接受，而忽視雙方差距，WTO所倡導的平等、公平精神將無法真正實現(xiàn)。這就要求發(fā)展中國家既要加快自身的經(jīng)濟和法治建設，努力縮小與發(fā)達國家的差距；另一方面也要充分運用WTO各協(xié)議所提供的優(yōu)惠待遇和作為發(fā)展中國家的權利，為實現(xiàn)實質平等和真正的自由而斗爭。

（三）民商法理念在中國社會的缺失

由于中國長期的封建社會歷史和計劃經(jīng)濟傳統(tǒng)，民商法理念在中國社會存在嚴重的缺失。首先，中國社會缺少與市場經(jīng)濟相適應的經(jīng)濟、文化背景。民商法倫理主要是商人倫理。而在幾千年的華夏文明史中，中國并沒有形成成熟的商品經(jīng)濟，權力與經(jīng)濟密切結合所產生的“官商文化”是中國的一大特色。權力與經(jīng)濟結合必然會窒息經(jīng)濟的發(fā)展，與市場經(jīng)濟的本質相悖，民商法的存在也就失去了客觀經(jīng)濟基礎。

其次，民商法理念的存在和傳播是以一定條件為前提的，如公平競爭、統(tǒng)一開放的市場，自由平等的市場主體和民主政治及健全的司法制度等。具體到中國來看，很多條件尚未完全具備。更為重要的是，民商法作為對市場經(jīng)濟規(guī)律的法律表達，其運作的空間在于一個獨立于國家（權力）的相對自治的市民社會。而在我國，來自市民社會的力量相對于國家太弱小，或者說權利無力制約權力，這些都將阻礙民商法理念的培育和發(fā)展。

最后，在中國還有很多同民商法理念以及市場經(jīng)濟本質相沖突的法律制度。例如，民商法首先要求民事主體間身分的平等和意思的自由，而不允許在市場生活中存在不平等的身分關系，而中國目前的戶籍制度、土地所有權制度將農村與城市人為地割裂開，農民和市民存在事實上的不平等，這無異于讓崇尚平等的法律貼上了身分的標簽。我們不禁反思，民商法理念在這樣的條件下如何正常地發(fā)展和傳播？

因此，無論是從傳統(tǒng)還是現(xiàn)實制度上看，現(xiàn)代意義的民商法理念在中國社會都缺乏堅實的根基和良好的發(fā)展環(huán)境。如何對中國的傳統(tǒng)法律文化實現(xiàn)創(chuàng)造性轉化，讓民商法自由平等的理念融入中國社會，使中國形成符合WTO基本精神的自由與繁榮的市場經(jīng)濟，這對中國學者而言任重而道遠。

（四）WTO與中國民商法理念的復興

在經(jīng)濟全球化的大潮中，各國法律的趨同化是變革的趨勢，這一趨勢是國際社會根據(jù)經(jīng)濟全球化發(fā)展的需要所進行的第二代改革的一部分。盡管不同國家的法律包含有特殊的價值觀、倫理和規(guī)范，但各國法律所反映的價值理論

的共同性已經(jīng)開始呈現(xiàn)，WTO便是各國法律中共同價值理念的集中體現(xiàn)。因此，從某種程度上講WTO也代表了法律全球化的現(xiàn)實。這一現(xiàn)實對于廣大第三世界國家而言是一種挑戰(zhàn)，因為它意味著西方國家法律文明向本民族的擴張，而另一方面，WTO又確實可以給第三世界國家的法律現(xiàn)代化帶來某種機遇，它可以推動或迫使第三世界國家加快改革本國相對落后的法律制度，改造不適應社會迅速發(fā)展的法律文化，對第三世界國家實現(xiàn)從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的法律轉型起到一種強大的外部推動作用。⑥

對于中國這個缺乏市場經(jīng)濟傳統(tǒng)而且尚處于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉型期的國家而言，通過其自身培育和傳播自由、平等的民商法理念將會是一個漫長而艱難的過程，而中國加入WTO無疑會給民商法理念在中國社會的復興和重構提供一種強大的推動力，這種推動會在經(jīng)濟、政治、文化三個方面得以體現(xiàn)：

首先，在經(jīng)濟方面，成為WTO的一員意味著中國徹底接受了市場經(jīng)濟制度，WTO的貿易自由化原則和透明度原則以及其他規(guī)則將適用于中國市場經(jīng)濟，這意味著中國國內民商法必須與WTO的規(guī)則相接軌，為市場經(jīng)濟提供良好的活動準則和制度框架。WTO既要求中國民商法在量的方面充分保證民事活動有法可依，也需要民商法在質的方面充分體現(xiàn)WTO的自由、平等、公平的基本精神，發(fā)揮市場經(jīng)濟潛能。這個過程同時也就是民商法理念在中國復興的過程。

其次，在政治方面，中國加入WTO不僅僅是經(jīng)濟制度會與西方發(fā)達國家趨同，在政治方面也將不可避免地遭遇到西方自由、憲政的思想的沖擊；提倡限制政府的權力、主張保障個人自由和權利的自由主義思想將會在中國得到更為廣泛的傳播，這對于奉行自由主義的民商法理念在中國社會的深入具有重要意義。

最后，WTO的基本精神在中國的傳播會深遠地影響到中國社會文化，包括促進中國市民社會的形成，推動傳統(tǒng)文化向現(xiàn)代文化轉型，實現(xiàn)新的社會整合。在WTO的推動下，中國市場經(jīng)濟、政治民主的成熟發(fā)展將促進市民社會的建構，市民社會是培育民商法文化的溫床，傳統(tǒng)的“官商文化”在其中無從立足，而自由、平等的民商法理念將在中國社會得到復興。

二、WTO對中國民商法的挑戰(zhàn)

如前所述，WTO旨在使經(jīng)濟資源跨越國家和區(qū)域界限進行自由流動，從而建立全球化的統(tǒng)一大市場并實現(xiàn)全球范圍內經(jīng)濟資源的最佳配置，因而WTO規(guī)則是世界通行的市場經(jīng)濟規(guī)律的反映。我國目前初步建立了以民商法為基礎的市場經(jīng)濟法律體系，主要表現(xiàn)為：（1）確立了市場主體制度；（2）建立了物權法律制度；（3）完善了合同制度；（4）確立了國家適度宏觀調控經(jīng)濟的制度；（5）初步建立并正在完善社會保障制度。⑦這些制度基本上體現(xiàn)了WTO規(guī)則的要求，但因其建立于我國經(jīng)濟體制轉軌的過程中，立法者更多考慮的是即時國情，對國際通行的經(jīng)貿規(guī)則未予以高度重視，故現(xiàn)行立法與WTO規(guī)則所提出的要求仍存在一定差距。因此檢視有關民商法制度及理論，直面WTO對中國民商法的挑戰(zhàn)是當前國內民商法領域的首要任務。

（一）WTO與我國的市場主體制度

WTO規(guī)則提出了這樣的要求：不論是一國國內還是不同國家之間，均應允許個人與企業(yè)充分參與市場，使市場主體之間達到公平、平等、充分、自由的競爭。而我國現(xiàn)行市場主體制度仍保留了計劃經(jīng)濟體制下政府干預的成分，市場主體還存在身分上的不平等，市場主體制度在體系及內容上還不完善，還不能完全適應WTO規(guī)則的要求。

1.存在對內、對外分別立法的現(xiàn)狀。WTO規(guī)則要求成員國應給予外資企業(yè)、外國企業(yè)以國民待遇。而我國目前仍存在依企業(yè)資金來源不同對內、對外分別立法的現(xiàn)狀，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》為內資、外資企業(yè)、外國企業(yè)的區(qū)別對待提供了法律依據(jù)。一方面，外資企業(yè)、外國企業(yè)難以享有國民待遇?！杜c貿易有關的投資措施協(xié)定》（TRIMS）中規(guī)定，一成員國對外國的投資措施不應有當?shù)爻煞忠?、貿易平衡要求、進口用匯限制和國內銷售要求等限制措施，然而我國立法中尚存在這些限制措施。另一方面，外資企業(yè)在稅收、政策支持等方面卻存在著“超國民待遇”，這對內資企業(yè)的發(fā)展極為不利。此外，我國外資企業(yè)法律制度在體系上還存在以下問題：（1）法出多門、體系龐雜、內容凌亂。法律、法規(guī)、政府規(guī)章、政策文件等方式并存，內容涉及項目談判、審批、貸款、外匯、稅收等各個方面。（2）外資企業(yè)法律制度與公司法關系不協(xié)調，外資公司與內資公司在注冊資本、資本增減、機構設置等方面規(guī)定不一致。這就導致整個外資企業(yè)法律制度運作的困惑，大大降低了法的公正性，難以達到WTO透明度原則的要求。

2.存在以所有制為標準劃分企業(yè)類型的現(xiàn)狀。我國現(xiàn)行的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》、《私營企業(yè)法》及其他有關法規(guī)、規(guī)章，構成了以所有制性質為企業(yè)類型劃分標準的企業(yè)制度。依所有制性質不同，對企業(yè)進行身分區(qū)分，給予不同待遇，這種立法現(xiàn)狀不僅不能反映企業(yè)的法律特征和準確界定企業(yè)的法律地位及企業(yè)投資者的責任界限，而且不利于企業(yè)間的平等、公平競爭及企業(yè)的成長壯大。因此，亟需拋棄此種分類標準。在我國目前正在進行的改革中，國有企業(yè)還沒有真正成為獨立的市場主體，政府作為投資者對企業(yè)的不當干預仍未消除，同時國有企業(yè)在融資、減債、進出口等方面依然受到國家的特殊保護。因此，我們應加快有關國有企業(yè)的研究與相關制度的創(chuàng)新，深入探討諸如企業(yè)法人財產權的界定、國企股權多元化、國有股上市流通、國企治理中激勵-約束機制的建立等問題。以盡早完成國企改革，增強其抵御風險的能力，使之成為真正合格的市場主體。

3.以組織形式為標準的企業(yè)法律制度尚存在缺陷。以組織形式為標準劃分的企業(yè)類型是商品經(jīng)濟發(fā)展的必然產物，我國《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《獨資企業(yè)法》即是依此標準進行的立法。英美法和大陸法國家均規(guī)定了極其多樣的企業(yè)組織形式，如在公司形式中除股份公司、有限公司外，還存在無限公司、兩合公司、股份兩合公司等具體形式，在商事合伙中除普通合伙外，還存在隱名合伙、有限合伙等形式。這些不同的企業(yè)組織形式適應了不同行業(yè)、不同業(yè)務、不同層次、不同資金規(guī)模等方面的需求，故企業(yè)組織形式的多樣化、自由化是貿易自由的應有之義，也是經(jīng)濟繁榮發(fā)達的必然要求。WTO《服務貿易總協(xié)定》（GATS）第16條規(guī)定：“承擔市場準入承諾的部分中，一成員除非在其承諾中明確規(guī)定，既不得在某一區(qū)域內，也不得在全境內維持或采取以下措施：（a）……（e）限制或要求一服務提供者通過特定類型的法律實體或合營企業(yè)提供服務的措施?！雹噙@一規(guī)定要求成員國應保障投資者在建立企業(yè)時可自由選用組織形式。很明顯，我國現(xiàn)有的有限公司、股份公司、普通合伙、個人獨資的企業(yè)組織形式遠遠不能適應市場開放的要求。所以，我國應吸收借鑒西方國家的立法經(jīng)驗，完善有關企業(yè)模式的立法。

（二）WTO與我國的物權法律制度

物權法⑨作為規(guī)范財產歸屬及財產利用關系的基本法律，與規(guī)范財產交易關系的合同法成為市

場經(jīng)濟法律體系的兩大支干。市場交換以人們對財產的擁有為前提，并以對財產權利的享有為最終歸宿，物權法的功能就在于保障市場交換的前提與歸宿，建立安全、有序、高效的市場秩序，鼓勵人們對財富的追求與創(chuàng)造。由于我國特殊的政治經(jīng)濟文化背景，現(xiàn)有的物權法律制度極不健全，主要表現(xiàn)為：

其一，物權法所調整的財產歸屬關系不平衡。我國對財產權利的保護重公有財產輕私有財產，在整個經(jīng)濟領域存在嚴重的財產權利不清、界限不明的弊病。我國的市場交易雖然看上去比較活躍，但并不安全，人們的財產權利仍得不到有效實現(xiàn)和充分保障。特別是來中國投資的外商，對自己的財產能否得到切實保護至今仍心存疑慮。

其二，物權法所調整的財產利用關系不充分。我國物權制度中不重視對財產的利用，這將直接影響到有關產業(yè)在入世后的發(fā)展及我國開放市場、實踐承諾的實際效果。這種情況突出表現(xiàn)在以下兩方面：第一，農村土地制度。按WTO有關貨物貿易多邊協(xié)議的要求，我國將逐步放開棉花、大豆、小麥、玉米、植物油等農產品市場。屆時，國外優(yōu)質廉價的農產品將大量進入我國市場，我國本已十分薄弱的農業(yè)將受到極大的沖擊。而目前我國農村主要仍以戶為單位進行土地的生產經(jīng)營，國家、集體、經(jīng)營者的權利關系界限不清，土地經(jīng)營者的權益得不到切實保障。在土地資源配置中存在嚴重的非市場性因素，對農村土地經(jīng)營資格還存在“集體經(jīng)濟組織成員”的身分限制，對土地經(jīng)營權的流轉還存在諸多限制，如經(jīng)營者對土地經(jīng)營權無轉讓、出租、轉包處分權利等。這些情況，大大挫傷了農民的生產積極性，導致農民棄農經(jīng)商，大量土地荒蕪，農業(yè)績效低下，農業(yè)發(fā)展受到嚴重影響。農村土地經(jīng)營制度已經(jīng)成為導致農業(yè)和農村經(jīng)濟發(fā)展緩慢的主要原因。所以應盡快改革農村土地制度，創(chuàng)造適應生產力發(fā)展的新的農業(yè)資源配置方式，以實現(xiàn)土地資源的有效利用，推動農業(yè)和農村經(jīng)濟的進一步發(fā)展。第二，融資擔保制度。隨著我國金融業(yè)的開放，金融服務質量的提高，企業(yè)融資手段、融資擔保方式必將隨外資的全面進入而趨于多樣化、國際化。我國現(xiàn)行擔保制度本身存在一些缺陷，如登記機關、登記效力不統(tǒng)一，抵押權、質權規(guī)則過于簡單，不能解決債務擔保糾紛中的復雜情況等，并且現(xiàn)行法所確定的擔保方式早已不能適應各種融資需求。因此，我們一方面要進一步完善現(xiàn)行擔保制度，另一方面還要研究和引入新的融資擔保種類，如國際通行的浮動擔保、股權對外質押、獨立擔保等方式，以適應金融業(yè)的全方位開放。

（三）WTO與我國的交易規(guī)則制度

合同法主要規(guī)制財產流轉關系，是調整市場經(jīng)濟交易秩序的基本制度。我國1999年頒布的《合同法》吸收了英美法、大陸法的先進制度，體現(xiàn)了平等、自由、誠信的市場經(jīng)濟理念，與WTO規(guī)則的基本精神已相一致，但由于立法時受國內特有情況的影響，仍然存在較多立法缺陷。

從總體上講，第一，合同法中依然保留了公權對私權干預的成分。這突出表現(xiàn)在《合同法》第127條。其條文雖少但負面影響之巨不可低估。依該條規(guī)定，行政機關可以依據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定對利用合同危害國家、社會公共利益的違法行為進行監(jiān)督管理。首先，本條款的性質不屬于規(guī)范私權交易的合同法范疇，應在行政性法律法規(guī)中做出規(guī)定。其次，該條對合同監(jiān)管的時間與范圍限定不十分明確，為行政機關肆意干預正常的合同行為提供了借口。更令人擔憂的是，目前一些地區(qū)以該條為依據(jù)，制定了專門的合同監(jiān)管地方性法規(guī)，對合同法已賦予合同當事人的權利進行限制、對監(jiān)管機關的職權進行擴張。這勢必會導致各地區(qū)合同交易規(guī)則不一致，從而阻礙國內統(tǒng)一大市場的形成。WTO規(guī)則一再強調一國國內的貿易措施應統(tǒng)一、一致，這是對建立國內統(tǒng)一大市場所提出的最基本要求。所以，第127條的危害不容忽視，亟需通過修改合同法或通過立法、司法解釋活動來彌補這一立法缺陷。第二，合同法未對國際交易規(guī)則中通行的不當影響、責任相抵、損益相抵、情勢變更制度等作出規(guī)定。

就合同法調整的商品、服務兩大市場來看，由于我國商品市場相對成熟，有關商品交易的法律規(guī)則也比較發(fā)達，只是在某些方面還與國際交易規(guī)則的要求存在差距。而服務業(yè)市場在我國尚不成熟，完整的服務貿易法律體系還未形成，最典型的表現(xiàn)在以下幾方面：（1）制度。隨著我國法律、會計、金融、廣告、旅游等服務業(yè)的開放，中介市場日益發(fā)達，如商品現(xiàn)貨、期貨、證券、科技、廣告、保險、文化、體育、旅游等各行各業(yè)的經(jīng)紀人將隨之大量出現(xiàn)。中介市場的發(fā)達要求法律提供多樣的中介服務方式供交易人選擇，而以我國現(xiàn)有制度，遠不能適應這一需要。我國現(xiàn)行制度只承認直接，間接只適用在外貿中，對于中介市場極為發(fā)達的英美國家中的追認、法律自動構成、隱名和被人身分不公開等制度則沒有規(guī)定。雖然我國《合同法》在有關委托合同的規(guī)定中，吸收借鑒了英美法上的隱名與被人身分不公開的，但還存在著差距，因此，為迎接服務貿易界的直接挑戰(zhàn)，研究和引進發(fā)達國家的制度，也應成為一項重要的法制改革任務。（2）具體合同制度。首先，一些具體類型的合同規(guī)定還存在不足。如融資租賃合同的一些內容就與通用的《國際融資租賃公約》不相一致。對于其他合同如建筑工程合同、運輸合同、技術合同、承攬合同等，也有待完善。其次，分則中規(guī)定的有名合同種類較少。由于立法時某些交易活動不甚發(fā)達，在合同法中對其交易規(guī)則便沒有作出規(guī)定，如借用、實物借貸、儲蓄等轉讓財產使用權的合同以及雇傭、演出、培訓、科技咨詢、旅游、醫(yī)療、出版等提供服務的合同。實踐中對這類合同的糾紛，均是參照《合同法》總則或相近的有名合同規(guī)則進行處理。然而，此類合同，正是我國所承諾開放的金融、醫(yī)療、旅游、商貿等服務行業(yè)所需要的基礎交易規(guī)則，現(xiàn)行立法的規(guī)制方法顯然已力不從心。所以，從這一角度來認識，“我國的《合同法》的制定，僅僅是借鑒了迄今為止既有的法律規(guī)則、模式和理論，甚至規(guī)制如融資租賃、能源供應、旅游、BOT合同也只會使合同法淪為20世紀的尾聲。欲開啟21世紀合同法時代，必須集中許多學科最新成果，展開綜合研究，解決21世紀普遍存在的用現(xiàn)代法律框架不能解決的合同類型所產生的問題?！?/p>

（四）WTO與我國的民事責任體系

關于我國民事責任體系，在合同責任上，現(xiàn)行法基本上考慮了與國際規(guī)則接軌。合同法對違約責任采嚴格責任原則，并確定了實際違約、預期違約、加害給付、締約過失、附隨義務、后契約義務等具體合同責任形態(tài)。確立這樣的歸責原則與責任體系，同《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》及《歐洲合同法》等公約保持了一致。當然，合同責任體系的建立與體系中各項制度是否完備嚴謹并不能等同，因此，合同責任制度如何在內容構造上進一步完善，仍是合同法最近之未來需要革新的一個方面。與合同責任相比，民事責任體系的另一端———侵權責任卻在WTO規(guī)則的映射下顯得不甚協(xié)調。在國際上，侵權責任制度及理念已經(jīng)出現(xiàn)了新的發(fā)展，而我國國內法卻基本上沒有對傳統(tǒng)侵權責任制度予以充分關注。所以，WTO與我國民事責任體系的關聯(lián)更強烈地體現(xiàn)在侵權責任領域，也必然會沖擊到整個民事責任體系

。其中，WTO規(guī)則所要求和確定的以下幾種侵權責任對我國的影響最為明顯：

1.專家責任制度。在WTO規(guī)則中，會計、法律、醫(yī)療、建筑設計等運用特別知識和技能的專家服務行業(yè)是國際服務貿易中的重要領域。這必然要求確立調整這一行業(yè)侵權糾紛的“專家責任”制度。專家責任是指具有特別知識和技能的專業(yè)人員在履行專業(yè)職能的過程中（執(zhí)業(yè)）給他人造成損害所應承擔的民事責任。此類業(yè)務的性質及行為主體具有特殊性，所以在責任構成、責任承擔等方面不同于一般的侵權責任。在我國，專家責任作為特殊侵權責任，已得到理論界的一致認同，但還未形成一套完備合理的制度。目前有關律師、醫(yī)師、會計師等民事責任的專門規(guī)定，散見于相關法律法規(guī)、行政規(guī)章中。像規(guī)范醫(yī)師侵權責任的《醫(yī)療事故責任處理辦法》的重大缺陷及其給實踐帶來的危害已引起社會的強烈不滿，并已影響到了醫(yī)務行業(yè)的正常發(fā)展。能否確立完善的專家責任制度已成為影響我國專家服務行業(yè)順利發(fā)展的重要因素。

2.《與知識產權有關的貿易協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）中的特殊責任。首先是關于“即發(fā)侵權”問題。為有效制止侵犯知識產權的貨物流入市場，將侵權活動制止于初發(fā)階段是十分必要的，TRIPS協(xié)議中便確立了“即發(fā)侵權”制度。TRIPS協(xié)議第50條第1款規(guī)定：“司法當局有權采取迅速有效的臨時措施，以達到：（1）阻止任何侵犯知識產權行為的發(fā)生。（2）制止侵權貨物流入市場，經(jīng)海關檢查扣留制止其進口或出口。（3）保護侵權訴訟的證據(jù)，即訴訟保全……?！闭者@一規(guī)定，侵權人對知識產權的侵害行為已發(fā)生但尚未造成危害或尚未付諸實施的，即構成侵權行為。其次是關于“法定賠償金”問題，TRIPS協(xié)議中多次提到侵權人應向權利人支付法定賠償金，即使是在“善意侵權”的場合也不例外（該協(xié)議第45條規(guī)定：“即使侵權人不知，或無充分理由應知自己從事之活動系侵權，成員仍可授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償，或二者并處”）。這是為了充分保護權利人，防止侵權活動發(fā)生和蔓延所采取的有力措施。

TRIPS協(xié)議的規(guī)定，反映了當代世界侵權責任制度和理念的新發(fā)展：第一，“一切侵入他人權利或利益范圍的行為”即為侵權行為，而不論行為人主觀狀態(tài)如何、損害事實是否發(fā)生，對此行為即可予以制止。與此觀念相適應，侵權法更加注重對損害事故的預防功能。第二，傳統(tǒng)民法的“同質救濟”原則已被突破，很多國家已采取懲罰性的救濟手段，以達到充分保護權利人和有效預防侵權行為發(fā)生的目的。我國修訂后的《專利法》、《商標法》雖然確立了“即發(fā)侵權”、“法定賠償”制度，但這并未引起理論界對整個侵權法制度的思考。傳統(tǒng)侵權法理論和制度以損害事實的實際發(fā)生為侵權行為的必備要件，制度功能主要定位于損害發(fā)生后的補償作用，對于制止侵權準備行為、預防損害發(fā)生的功能沒有予以充分關注，這常常導致權利人明知自己有受到損害的危險，也只能在付出損害代價后才有權采取救濟措施。同時，面對權利人得不到有效補償?shù)那闆r，理論和實踐上仍企圖在“同質救濟”原則之下尋求更有效的措施，其效果往往不盡人意。在這些方面，TRIPS對我國的影響不應僅僅停留在個別制度的借鑒上，更多的應是引導我們對整個侵權責任制度進行理念的反思與制度的更新。

三、加入WTO后中國民商事立法的回應

挑戰(zhàn)帶來了風險同時孕育著機遇，面對從未直面過的國際大背景，我國民商事立法必須及時作出回應。

（一）立法觀念的更新

我國入世后在將WTO基本原則內國化時必須更新民商法立法觀念，因為觀念更新的先行，完善立法意識的早啟動，是有信心進入世界貿易大市場的基礎與主要前提。

首先，應作開放性回應，即主動將國內法同WTO規(guī)則接軌。這不僅是我國成為WTO成員應盡的基本義務，而且是為防止我國在全球化浪潮中被邊緣化所不得不接受的事實。開放性回應要求立法觀念作技術化、社會化及科學化的更新。（1）技術化更新。WTO協(xié)議中有關網(wǎng)絡、數(shù)據(jù)庫、電子商務及生物技術等高新技術的法律規(guī)則呈上升趨勢，當1996年歐洲一些生物學家提出取消農業(yè)生產者對植物新品種“合理使用”而增強其專有權性的建議時，我國對高新技術的保護才剛剛起步。入世后，須加強對高新技術的法律保護，彌補立法空白。（2）社會化更新。1994年4月15日，馬拉喀什GATT多邊貿易談判部長級會議通過了《貿易與環(huán)境的馬拉喀什決議》，并決定建立貿易與環(huán)境分管委員會，專門負責協(xié)調環(huán)境與貿易發(fā)展問題。WTO現(xiàn)已將環(huán)保和勞工標準納入下一輪談判的議題。我國民商事立法應具前瞻性，發(fā)達國家很可能利用環(huán)境標準形成靈活的綠色壁壘對發(fā)展中國家的商品進口進行限制，與其被動接受，不如盡早準備。我國民商事立法須加強對弱勢群體、環(huán)境保護及可持續(xù)發(fā)展的關注。（3）科學化更新。WTO的透明度原則要求各成員方必須將有效實施的所有有關對外貿易的各項法律、法規(guī)、規(guī)章、司法判決，行政措施、政策命令以及雙邊多邊規(guī)定、條約等迅速加以公布，以使其他成員方和貿易經(jīng)營者能夠知悉；各成員方還應在其境內統(tǒng)一、公正和合理地實施上述規(guī)定，因而，入世后我國應加強民商法立法技術的科學性研究。不僅法律條文要明確具體，具有可預測性與可操作性，其公布程序還應公開、透明。應嚴格遵照2000年3月通過的《立法法》，規(guī)范主體立法行為，同時避免法律與規(guī)章之間、法律與法規(guī)之間、法規(guī)與規(guī)章之間的效力沖突，尤其應防止行業(yè)部門和地方政府為維護一己之私利，制定對統(tǒng)一大市場進行條塊分割的規(guī)章和地方性法規(guī)。目前祖國大陸同臺灣、香港、澳門地區(qū)尚存在一國兩法系四法域的格局，入世后隨著相互之間貿易、投資的增加及統(tǒng)一大市場的形成，在立法上應注重法系間的相互借鑒，避免區(qū)際沖突的發(fā)生。

其次，將WTO基本規(guī)則內國化時更應注重防范性回應。在立法觀念上加強本土意識和為權利而斗爭的意識。以經(jīng)濟為先導的全球化有帶來這樣風險的可能：即以市場解構并替代一國法律，從而使市場凌駕于一國主權之上。因而各國必須弘揚本土文化以發(fā)展多元主義從而對抗全球化過程中可能出現(xiàn)的霸權主義。全球化進程并非是單向的，它不僅包括西方價值觀向東方的擴張，還包括東方文化向西方的滲透。所以在將WTO規(guī)則內國化、制定我國民商法時，不應對WTO規(guī)則簡單照搬，而應以其原則為基本參照，結合我國生產力狀況，發(fā)掘我國優(yōu)秀文化傳統(tǒng)，對WTO規(guī)則進行創(chuàng)造性移植，使其本土化。另外，在WTO制定規(guī)則的過程中，發(fā)展中國家應努力為權利而斗爭。因為全球化進程是為了尋求全球和諧而進行協(xié)調的過程，不同法律制度只有在基本相融的前提下，才能逐步相近。發(fā)展中國家和發(fā)達國家在WTO中的利益矛盾緣于發(fā)達國家的新自由主義經(jīng)濟學理論，他們認為：“全球資本主義已拋棄了由民族國家管制的過時模式，代之以效益和福利最大化的新模式，較小的政府和較少的貿易障礙會導致更完善的市場，而更完善的市場則帶來資源在全世界范圍內更有效的分配，從而導致高增長率和世界財富總量的增加?！倍l(fā)達國家的這種理論必然使市場化程度不高的發(fā)展中國家承擔更大風險、作出更大犧牲。如勞動力價格低廉是發(fā)展中國家在經(jīng)

濟全球化過程中的比較優(yōu)勢，若WTO通過勞工標準協(xié)議，發(fā)展中國家將不得不將勞動力價格提升至發(fā)達國家水平，而發(fā)展中國家也因此喪失了比較優(yōu)勢。這種不分國情而適用統(tǒng)一標準的做法，有悖于實質正義。目前WTO的140多個成員國中大多數(shù)是發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家，他們對WTO的互惠互利普遍感到失望，中國作為有實力和責任心的大國，應積極代表本國和其他發(fā)展中國家的利益，并同發(fā)展中國家團結一致，為權利而斗爭，不斷推進與優(yōu)化規(guī)則。WTO既然是國際組織，如果發(fā)展中國家對其喪失信心，WTO也將最終喪失生命力。

（二）主要立法內容之構想

加入WTO后，我國民商事立法應從以下幾個方面進行加強和完善。

1.民法典的制定。民法是規(guī)范市場經(jīng)濟的基本法，市場經(jīng)濟以社會分工和商品生產為前提，并要求自由交換，而民法中保護私有財產權的物權制度及推崇意思自治的契約理論恰恰反映了商品生產和交換的一般條件。民法作為市場經(jīng)濟的共同規(guī)律，在內容上具有為世界各國和地區(qū)共同認可、一體遵循的普適性，我國應借全球化的契機，大膽借鑒、吸收和移植國際社會的普遍經(jīng)驗，為市場經(jīng)濟、對外開放提供完善健全的國內法律環(huán)境。民法中的合同之債主要調整財產流轉關系，根據(jù)建立統(tǒng)一開放大市場的客觀要求，我國1999年頒布的《合同法》結束了多年以來合同立法三足鼎立、國內涉外合同關系分別立法的局面，統(tǒng)一了交易規(guī)則，賦予外資企業(yè)以國民待遇，改善了投資環(huán)境，并且《合同法》在制定之初就參考了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》、《歐洲合同法》，基本實現(xiàn)了與世界普遍經(jīng)驗同步。我國加入WTO后，應加強同國際規(guī)則的進一步接軌，并且隨著技術、通訊、法律等服務市場的逐步放開，在制定民法典時，宜在合同分則中增加此類有名合同的規(guī)定，并規(guī)定律師、會計師、醫(yī)師等的專家責任。民法典中的物權制度主要調整財產歸屬關系和利用關系，完善市場經(jīng)濟法律體系必須完善物權法，因為合同法的完善不能滿足市場經(jīng)濟的需要，財產流轉關系不僅需要合同法調整還需要物權法調整，財產流轉賴以存在的基礎———財產歸屬關系正是物權法規(guī)制的主要對象。而目前我國物權法不僅簡單滯后而且存在大量法律真空，應盡快制定物權法，尤其應完善對私有財產所有權的保護、公司獨立財產權的界定，以及對以公有制經(jīng)濟為主、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展制度的鞏固，這無疑會大大提升投資者的投資信心；還應發(fā)展多種形式的用益物權和擔保物權，為經(jīng)營者充分發(fā)揮物的經(jīng)濟效益和社會效益，靈活迅速融通資金提供便利。由于物權制度不同于合同制度，它直接反映一國的經(jīng)濟制度，并與政治制度一起構成了一國特有的國家制度。所以我國在制定物權法時不應簡單照搬國外經(jīng)驗，而應借鑒世界物權立法的普遍經(jīng)驗和發(fā)展趨勢，結合我國國情，制定具有本土文化基礎的物權法。

2.知識產權法的完善。知識產權是重要的民事權利，由于其理論可以自成體系，其適用又往往涉及國際糾紛，其內容隨科學技術的發(fā)展需要不斷完善，若將知識產權納入民法典會同法典的邏輯體系及穩(wěn)定性相抵觸，所以不應將知識產權法列入民法典，而將其作為民法典的單行法加以規(guī)定。目前我國已建立了以民法通則、專利法、商標法、著作權法、軟件保護法和反不正當競爭法為核心的知識產權保護體系，但仍同WTO規(guī)則存在很大差距。WTO知識產權規(guī)則主要體現(xiàn)在TRIPS中，TRIPS對知識產權保護范圍廣，保護水平高。在權利內容上：保護版權和有關權、商標權、地理標志權、工業(yè)品外觀設計權、專利權、集成電路布圖設計權、未披露過的信息專有權等七種權利，還對這七種權利規(guī)定了最低保護要求并延長了保護期限；在保護程序上：可采取民事、行政、刑事程序、臨時措施和邊境措施等；在終局裁定上：要求經(jīng)任何程序作出的最終行政決定，均應接受司法或準司法審查。我國參照TRIPS的有關規(guī)定，于2000年對《專利法》、2001年對《著作權法》和《商標法》分別作了修訂，與TRIPS的差距已大大縮小。加入WTO后，我國知識產權立法工作仍很艱巨，首先應按照TRIPS規(guī)定的最低保護標準對我國立法中與其抵觸部分一一修訂；其次對WTO作出保護而我國立法尚未涉足的領域進行立法，如數(shù)據(jù)庫、集成電路布圖設計、商業(yè)秘密的保護等，盡力擴大知識產權保護范圍，加大保護力度。

3.商法的完善。商法是調整交易活動的法律規(guī)范，由于其因襲民法的基本理念和原則，自身又具有濃郁的營利性、技術性特色，故我國采取民商合一的立法體制，即將“民事生活和整個市場所適用的共同規(guī)則和共同制度集中規(guī)定于民法典，而將適用于局部市場或個別市場的規(guī)則，規(guī)定于各民事特別法”。入世后，我國商法的完善應從基本價值和具體制度兩個層面展開。首先，商法以商主體規(guī)范和商行為規(guī)范為主要內容，以效率和安全為其基本價值。目前世界各國商法出現(xiàn)了趨同化傾向，主要表現(xiàn)為對交易迅速、便捷的關注。如商行為定型化、商行為無因性、權利證券化、程序簡易化、時效短期化等?，F(xiàn)代商法追求效益價值，不輕易否認市場行為的有效性。而我國目前商法的主體規(guī)范及行為規(guī)范過分注重安全價值，忽視效率價值。我國加入WTO后，應盡快同國際規(guī)則接軌，實現(xiàn)價值重心由安全向效率的適度傾斜?！霸谏谭▋r值關系中，過度強調某一價值，不僅致使相對應的價值受損，而且將使該價值自身的存在失去基礎。從博弈理論上看，這種價值部署是雙輸對局。而雙贏對局的產生，則以商法主體規(guī)范的安全價值與行為規(guī)范的效率價值互為對立、達到平衡為條件?！逼浯芜€應完善的法律制度主要有：市場準入的主體制度，應厘清企業(yè)同國家的關系，建立現(xiàn)代企業(yè)制度，避免行政權力不當干預；將《外商投資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》納入《公司法》，并對我國現(xiàn)有《公司法》進行修正、補充，以改變我國主體制度對內對外分別立法的現(xiàn)狀；為保障市場主體地位平等，應放棄所有制劃分標準，而采組織形式劃分標準，發(fā)展多元市場主體，形成以《公司法》、《合伙企業(yè)法》和《個人獨資企業(yè)法》為基本框架的市場主體制度。市場運行的制度規(guī)則，應盡快制訂和完善調整有關信托、證券、期貨交易及金融、運輸、電訊、咨詢、保險等市場行為的法律規(guī)范。市場主體的退出機制，入世后，企業(yè)競爭日益激烈，許多企業(yè)面臨破產危險，應重新制定《破產法》，為市場主體提供及時、完善的退出機制。

4.電子商務法的制定。電子商務是通過網(wǎng)絡所進行的一切商務活動，它不僅是一個新興產業(yè)，而且可以成為企業(yè)進行商業(yè)交易所采取的便捷方式。隨著知識經(jīng)濟時代的到來，知識和信息成為最重要的資源，信息的占有量和占有速度成為企業(yè)在市場競爭中成敗的關鍵。由于電子商務具有兼容性和交互性，能迅速傳遞信息，降低交易成本，增加交易機會，并打破時空界限，因而電子商務成為國際商務通行的交易方式，并推動了經(jīng)濟全球化進程。聯(lián)合國已于1985年開始制定了一系列電子商務法，美國、俄羅斯、德國、意大利等發(fā)達國家及馬來西亞、韓國、新加坡、菲律賓等發(fā)展中國家也制定了電子商務法。WTO將電子商務納入下一輪談判的議題。我國對電子商務十分重視，國務院、原郵電部先后頒布了一系列法規(guī)、規(guī)章，主要有：《中華人民共和國計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》

、《中國公用計算機互聯(lián)網(wǎng)國際聯(lián)網(wǎng)管理辦法》、《中國公眾多媒體通訊管理辦法》、《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)出入口信息管理辦法》、《中國互聯(lián)網(wǎng)絡域名注冊暫行管理辦法》、《中國計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》等。1999年新頒布的合同法中有5個條文已涉及電子商務的有關規(guī)定。理論界對電子商務立法也作了大膽探索，如有關電子商務法的調整對象、電子合同的訂立、電子商務中有關知識產權的保護、電子簽名的法律效力及電子認證的法律關系的研究已取得初步進展。但我國目前仍未制定出一部電子商務法?！半娮由虅毡举|上是國際性的商事活動，因而調整電子商務的法律規(guī)范，必須以全球解決方案為其最終目標。”特別在我國加入WTO后，應加強對聯(lián)合國通過的《電子商務示范法》和《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則》的研習，盡快制定同國際規(guī)則接軌的電子商務法，在國際商務中搶占經(jīng)濟信息化的領先地位。

注釋：

①參見M·希爾夫：《權利，規(guī)則和原則———哪一個是WTO/GATT的法律導向》，朱益宇譯，《環(huán)球法律評論》2001夏季號。

②參見毛壽龍：《邁向綠色的市場經(jīng)濟》，《公共論叢———經(jīng)濟民主與經(jīng)濟自由》，生活·讀書·新知三聯(lián)出版社1997年版，第165頁。

③參見張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1997年版，第21頁。

④參見徐國棟：《市民法典和權力控制》，載楊振山等主編：《羅馬法·中國法與民法法典化》，中國政法大學出版社1995年版，第84～85頁。

⑤參見易繼明：《知識經(jīng)濟時代民法的變遷》，《法學》2001年第8期。

⑥參見劉劍文編：《WTO與中國法律改革》，西苑出版社2001年版，第13頁。

⑦參見王家福：《WTO與中國社會主義市場經(jīng)濟法律制度建設問題》，《中國法學》2001年第1期。

⑧16參見趙維田：《世界貿易組織（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第365頁，第410頁。

⑨英美法國家稱之為“財產法”，大致同于我國及大陸法的“物權法”。本文采“物權法”，與我國及大陸法的傳統(tǒng)相一致。

⑩這一點已成為有識之士的共識。自建國以來，工業(yè)等領域內科技的發(fā)展突飛猛進，而農業(yè)主要還沿襲著幾千年來傳統(tǒng)的耕作模式，農業(yè)機械化、規(guī)?；?、集約化經(jīng)營尚未形成，其原因并不在于農業(yè)科技力量的薄弱，而在于農業(yè)科技的推廣與普及存在制度障礙，農業(yè)科技的發(fā)展也受到制約。從農業(yè)與工業(yè)等其他產業(yè)的發(fā)展水平的巨大差距，可以窺見其中的原因所在：根本之處在于農業(yè)生產要素得不到有效配置和充分利用，組織、配置農業(yè)生產要素的基本機制———土地利用制度已不適應農業(yè)生產發(fā)展的要求。

11.參見徐海燕：《市場經(jīng)濟與制度》，《中國民事與社會權利現(xiàn)狀》，昆侖出版社2001年版，第273頁。

12.委托合同與并非完全是同一制度，被規(guī)定在委托合同條款中，本身就不甚妥當。

13.崔建遠：《關于制定合同法的若干建議》，載《法學前沿》編委會編：《法學前沿》（第2輯），法律出版社1997年版，第34頁。

14.參見楊立新：《中國合同責任研究》（上），《河南省政法管理干部學院學報》2000年第1期。

15.參見張新寶：《中國侵權行為法》，中國社會科學出版社1998年版，第417頁。

17.18.參見鄭成思：《WTO知識產權協(xié)議逐條講解》，中國方正出版社2001年版，第154頁，第159頁。

19.參見我國《專利法》第61條、《商標法》第56條。

20.我國《民法通則》雖然規(guī)定了消除危險的民事責任方式，但以目前的制度，其應用范圍仍十分有限，主要在物權請求權中有消除危險、排除妨害的權利，有關《民法通則》的執(zhí)行意見也只專門規(guī)定在高危作業(yè)的場合權利人有預防性的消除危險請求權。

21.例如，按我國《民法通則》規(guī)定，在公共場所、道路旁施工未設置明顯標志或未采取安全措施的，只在“造成他人損害”的情況下才承擔民事責任。這種行為的危害性十分明顯，為何非要在已造成特定人損害的情況下行為人才承擔責任呢？其實，在危險存在之時，可能受到侵害之人就應可以訴請法院責令其消除危險。另外，環(huán)境污染致害責任制度等也存在上述問題。

22.一些學者已對此作出了有益探索。參見關濤：《作為生存法的不動產物權制度》，《中國法學》2000年第4期；洪艷蓉：《現(xiàn)代民法中的弱者保護》，《河南省政法管理干部學院學報》2000年第4期；蔡永民、王世聲：《我國民法法典化的社會學思考》，《甘肅政法學院學報》2000年第3期等。

23.參見[法]米海依爾·戴爾瑪斯—馬蒂：《法的世界化———機遇與風險》，《法學家》2000年第4期。

24.朱景文：《比較法社會學的框架和方法———法制化本土化和全球化》，中國人民大學出版社2001年版，第678頁。

25.合同法制定中仍存在一些遺憾，如未對不當影響制度、損益相抵規(guī)則、情勢變更原則等作出規(guī)定。參見梁慧星：《合同法的成功與不足》（下），《中外法學》2000年第1期。

26.梁慧星：《當前關于民法典編纂的三條思路》，《中外法學》2001年第1期。

27.張楚：《論我國商法規(guī)范的二元結構價值缺陷》，《中國法學》1999年第2期。

28.參見我國《合同法》第11條、第16條第2款、第26條第2款、第33條、第34條第2款。

29.張楚：《電子商務法初論》，中國政法大學出版社2000年版，第2頁。