導(dǎo)語：個人境外投資法律機(jī)制的構(gòu)建一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：唐瓊瓊工作單位：華東政法大學(xué)

一、我國境內(nèi)居民個人境外投資的現(xiàn)狀

當(dāng)前我國的個人境外投資政策可以概括為“部分放開，有限流出”。目前，國家放開的個人境外投資的主要渠道有:一是通過銀行、基金管理公司等合格境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者進(jìn)行境外固定收益類、權(quán)益類等金融投資，即通常所說的QDII形式;二是境內(nèi)個人通過設(shè)立特殊目的公司設(shè)立境外融資平臺，通過反向并購、股權(quán)置換、可轉(zhuǎn)債等資本運作方式在國際資本市場上從事各類股權(quán)融資活動，利用境外融資滿足企業(yè)發(fā)展的資金需要;三是境內(nèi)個人通過所屬公司或境內(nèi)機(jī)構(gòu)參與境外上市公司員工持股計劃、認(rèn)股期權(quán)計劃;四是將個人財產(chǎn)轉(zhuǎn)移境外后進(jìn)行投資。現(xiàn)階段我國個人境外投資及其管理存在的主要問題有:

(一)投資渠道有限，投資需求難以得到滿足

一方面，我國現(xiàn)行個人境外投資渠道有限。據(jù)調(diào)查，河北省個人進(jìn)行境外投資的主要途徑是通過證券交易所購買境外上市公司股票、從事衍生金融產(chǎn)品交易、在境外開設(shè)小型店鋪、購買境外房產(chǎn)、合伙開辦小型貿(mào)易公司等。個人境外投資金額普遍偏小，基本上在50萬美元以下。但根據(jù)現(xiàn)行的外匯政策，個人境外投資難以通過正常渠道辦理。一是在現(xiàn)行外匯政策框架下，部分交易不能辦理。如購買境外上市公司股票，按照外匯管理政策，個人只能通過QDII形式購買基金公司的開放式基金來進(jìn)行。但是，目前QDII投資額度依然偏小，業(yè)務(wù)發(fā)展緩慢。二是部分交易需外匯局審批，手續(xù)繁瑣，耗時較長。如個人由于移民辦理資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，需提供書面申請、申請人身份證明文件、財產(chǎn)權(quán)利證明文件、主管稅務(wù)機(jī)關(guān)開具的稅收證明或完稅憑證等一系列資料，且需經(jīng)外匯局核準(zhǔn)后才能辦理，等值50萬元人民幣以上的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移還需省級外匯局核準(zhǔn)。另一方面，我國個人境外直接投資的需求日益增長。近年來，溫州市企業(yè)境外直接投資和個人外匯收支雙向增長，截止到2009年底，經(jīng)政府商務(wù)主管部門批準(zhǔn)“走出去”的溫州境外企業(yè)和機(jī)構(gòu)達(dá)558家;每年有許多海外投資項目來溫州推介，這些項目在招商上面向的客戶90%是中小企業(yè)或個人投資者。截至2009年，60多萬溫州人在93個國家和地區(qū)創(chuàng)業(yè)，設(shè)立境外企業(yè)500多家。盡管個人可以通過在境內(nèi)先設(shè)立企業(yè)、再經(jīng)過該企業(yè)對外投資的途徑來間接實現(xiàn)個人境外投資的目的，但這樣做不僅增加了辦公場所、工作人員等公司運營成本，且在稅收上與個人直接進(jìn)行投資有較大差異。

(二)宏觀層面統(tǒng)計監(jiān)測難度較大

在個人境外投資通過正常渠道難以辦理情況下，個人境外投資存在著大量的“灰色地帶”。截止到2010年，我國QDII凈流出285億美元，占當(dāng)年GDP總量的0．47%。而通過設(shè)立特殊目的公司、員工持股計劃等進(jìn)行的境外投資需經(jīng)外匯局審批，控制較嚴(yán)，總量也十分有限。與此相對應(yīng)，處于灰色地帶的境內(nèi)個人境外投資十分可觀。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，這些境內(nèi)個人境外投資有直接投資，也有間接投資，大到成百上千萬美元，小到幾百、幾千美元，主要流出渠道有:一是利用個人年度5萬美元以內(nèi)購匯及匯出資金只需提供身份證的個人外匯政策，通過多人次分拆，陸續(xù)將資金匯出。同時，將支出申報為“境外旅行”、“出國留學(xué)”、“探親”等項目。大量的個人境外投資資金混同在經(jīng)常項下流出、流入，造成國際收支統(tǒng)計數(shù)據(jù)、個人結(jié)售匯統(tǒng)計數(shù)據(jù)失真，外匯監(jiān)管部門難以甑別交易的真實性。二是通過地下錢莊流出、流入，使大量的資本流動游離于監(jiān)管視線之外。三是通過攜帶外幣現(xiàn)鈔實現(xiàn)資金的流出、流入。

(三)個人境外投資權(quán)益難保證

由于通過個人分拆等方式進(jìn)行的投資行為不符合外匯政策規(guī)定，其境外投資權(quán)益也處于尷尬的地位，一旦遭到侵權(quán)，將難以得到國內(nèi)法律保護(hù)，只能依賴于投資所在地的法律救濟(jì)。在投資所在地發(fā)生大規(guī)模侵犯華人投資權(quán)益的時候，我國政府也不便對此類國內(nèi)法律和政策所不允許的個人境外直接投資提供外交保護(hù)。在這樣的現(xiàn)實背景下，個別部門和地方希望在境內(nèi)居民個人對外直接投資方面有所突破。2011年1月7日，溫州市對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易局在其官方網(wǎng)站上高調(diào)公布《溫州市個人境外直接投資試點方案》，稱經(jīng)過浙江省外匯管理局批準(zhǔn)，溫州從1月5日起試點個人境外直接投資。國家外匯管理局不久即對此進(jìn)行干預(yù)，認(rèn)為溫州試點方案并沒有經(jīng)過總局批準(zhǔn)，要求溫州低調(diào)處理此事，不得再進(jìn)行媒體宣傳。溫州的試點嘗試有無法律依據(jù)?回答這個問題需要對我國當(dāng)前的境外直接投資法律制度進(jìn)行梳理和分析。

二、我國目前調(diào)整境外直接投資的法律制度評析

2004年7月公布的《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》規(guī)定:中方投資3000萬美元及以上資源開發(fā)類境外投資項目由國家發(fā)展和改革委員會核準(zhǔn)。中方投資用匯額1000萬美元及以上的非資源能源類境外投資項目由國家發(fā)展和改革委員會核準(zhǔn)。上述項目之外的境外投資項目，中央管理企業(yè)投資的項目報國家發(fā)展和改革委員會、商務(wù)部備案;其他企業(yè)投資的項目由地方政府按照有關(guān)法規(guī)辦理核準(zhǔn)。國內(nèi)企業(yè)對外投資開辦企業(yè)(金融企業(yè)除外)由商務(wù)部核準(zhǔn)。據(jù)此，發(fā)改委和商務(wù)部分別對有關(guān)項目和企業(yè)投資進(jìn)行審批，并制定了相關(guān)部門規(guī)章。此外，由于我國目前對資本項目下的外匯流動進(jìn)行管制，境外投資必須獲得外匯管理部門的批準(zhǔn)，因此國家外匯管理局的有關(guān)規(guī)范性文件對境外直接投資也非常重要。2004年10月，發(fā)改委了《境外投資項目核準(zhǔn)暫行管理辦法》，規(guī)定我國境內(nèi)各類法人的境外投資項目適用該辦法，發(fā)改委對中方投資3000萬美元及以上資源開發(fā)類境外投資項目、中方投資用匯額1000萬美元及以上的非資源能源類境外投資項目行使審批權(quán)。2011年2月，發(fā)改委下發(fā)《國家發(fā)展改革委關(guān)于做好境外投資項目下放核準(zhǔn)權(quán)限工作的通知》(發(fā)改外資［2011］235號)，將地方企業(yè)實施的中方投資額3億美元以下的資源開發(fā)類、中方投資額1億美元以下的非資源開發(fā)類境外投資項目(特殊項目除外)下放給所在省級發(fā)展改革部門核準(zhǔn);中央管理企業(yè)實施的上述境外投資項目，由企業(yè)自主決策并報國家發(fā)展改革委備案;國家發(fā)改委保留對中方投資額3億美元及以上的資源開發(fā)類、中方投資額1億美元及以上的非資源開發(fā)類境外投資項目的核準(zhǔn)權(quán)。此外，發(fā)改委還先后分別與中國進(jìn)出口銀行、中國出口信用保險公司聯(lián)合下發(fā)通知(發(fā)改外資［2004］2345號、發(fā)改外資［2005］113號)，對國家鼓勵的境外投資重點項目提供信貸支持和風(fēng)險保障。2004年10月，商務(wù)部頒布了《商務(wù)部關(guān)于境外投資開辦企業(yè)核準(zhǔn)事項的規(guī)定》，委托省級商務(wù)主管部門核準(zhǔn)中央企業(yè)之外的其他企業(yè)在商務(wù)部所確定的國家投資開辦企業(yè)。2007年12月，商務(wù)部《關(guān)于調(diào)整境外投資核準(zhǔn)有關(guān)事項的通知》將地方商務(wù)主管部門核準(zhǔn)地方企業(yè)境外設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的國別范圍擴(kuò)大到與我國建交的所有國家(伊拉克、阿富汗、朝鮮除外)，在伊拉克、阿富汗、朝鮮及未建交國家設(shè)立境外機(jī)構(gòu)的，需由地方商務(wù)主管部門轉(zhuǎn)報商務(wù)部核準(zhǔn)。2009年3月，商務(wù)部頒布《境外投資管理辦法》，廢止了2004年的《關(guān)于境外投資開辦企業(yè)核準(zhǔn)事項的規(guī)定》。該《辦法》在漸進(jìn)性和風(fēng)險可控性原則下，下放了審批權(quán)限。《辦法》規(guī)定，商務(wù)部僅保留對少數(shù)重大、敏感的境外投資的核準(zhǔn)權(quán)限，包括中方投資額1億美元以上的境外投資、特定國家或者地區(qū)的對外投資等，改變了以往不論投資金額和投資區(qū)域風(fēng)險的大小，中央企業(yè)由商務(wù)部審批、地方企業(yè)由地方商務(wù)廳審批的現(xiàn)狀。據(jù)商務(wù)部基于2008年核準(zhǔn)境外投資情況估算，將有85%左右的境外投資核準(zhǔn)事項今后將由省級商務(wù)主管部門核準(zhǔn)，推動了企業(yè)境外投資的便利化。早在1989年3月6日，國家外匯管理局就了《境外投資外匯管理辦法》，該《辦法》施行了20多年，直至2011年1月8日被《國務(wù)院關(guān)于廢止和修改部分行政法規(guī)的決定》所廢止。該《辦法》所規(guī)定的境外投資是指“在中國境內(nèi)登記注冊的公司、企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織”的境外投資，不包括居民個人。在此期間，為履行境外投資的外匯管理職能，國家外匯管理局下發(fā)過多項通知，其中涉及境內(nèi)居民個人境外投資的有2005年的《國家外匯管理局關(guān)于完善外資并購?fù)鈪R管理有關(guān)問題的通知》(匯發(fā)［2005］11號)、《關(guān)于境內(nèi)居民個人境外投資登記及外資并購?fù)鈪R登記有關(guān)問題的通知》(匯發(fā)［2005］29號)、《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(匯發(fā)［2005］75號)。例如，“匯發(fā)［2005］11號”通知規(guī)定:“境內(nèi)居民境外投資直接或間接設(shè)立、控制境外企業(yè)，應(yīng)參照《境外投資外匯管理辦法》的規(guī)定辦理審批、登記手續(xù)。”但是，這三項通知中所涉及的境內(nèi)居民個人境外投資并非一般意義上的境外直接投資，而是境內(nèi)居民用境內(nèi)資產(chǎn)或股權(quán)換取境外企業(yè)的股權(quán)以實現(xiàn)外資并購，或者是境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資后返程投資。前兩項通知已于2009年被《國家外匯管理局關(guān)于公布廢止和失效的外匯管理規(guī)范性文件目錄的通知》(匯發(fā)［2009］19號)所廢止。值得注意的是，2008年修訂的《中華人民共和國外匯管理條例》第十七條規(guī)定:“境內(nèi)機(jī)構(gòu)、境內(nèi)個人向境外直接投資或者從事境外有價證券、衍生產(chǎn)品發(fā)行、交易，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院外匯管理部門的規(guī)定辦理登記。國家規(guī)定需要事先經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者備案的，應(yīng)當(dāng)在外匯登記前辦理批準(zhǔn)或者備案手續(xù)。”從字面看，境內(nèi)個人可以向境外直接投資，但由于國家外匯管理局并未出臺具體操作的規(guī)定，因此個人無法進(jìn)行境外直接投資的外匯操作。我國目前調(diào)整境外直接投資的法律制度主要存在以下三方面問題:1．境外直接投資的主體局限于境內(nèi)依法設(shè)立的企業(yè)。無論是《境外投資項目核準(zhǔn)暫行管理辦法》、《境外投資管理辦法》，還是《境外投資外匯管理辦法》，均規(guī)定境外投資的主體是“法人”、“企業(yè)”、“公司、企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織”，境內(nèi)居民個人進(jìn)行境外直接投資目前沒有明確的法律依據(jù)。雖然《中華人民共和國外匯管理條例》提及了個人境外直接投資，但目前境內(nèi)居民個人還無法進(jìn)行境外直接投資。在現(xiàn)行法律框架下，個人境外直接投資沒有明確的法律依據(jù)，個人即便通過變通手段完成了投資，在遭遇投資糾紛需要維權(quán)時就會遇到諸多問題。例如，因為不具有合法的投資主體身份而無法在我國法院提起訴訟、只能依賴投資所在地國家的法院解決糾紛;投資合作的相對方可能以我國個人投資者不具有合法身份主張投資行為無效;個人境外投資者無法請求我國外交部門行使外交保護(hù)。2．境外直接投資的立法模式局限于單個行政部門制定的規(guī)章或其他規(guī)范性文件。迄今為止，我國的境外投資已經(jīng)開展了20多年，截止到2010年底，中國13000多家境內(nèi)投資者在國(境)外設(shè)立對外直接投資企業(yè)(以下簡稱境外企業(yè))1．6萬家，分布在全球178個國家(地區(qū))，對外直接投資累計凈額3172．1億美元。僅2011年1—11月，我國境內(nèi)投資者就在全球130個國家和地區(qū)的3003家境外企業(yè)進(jìn)行了非金融類對外直接投資，累計實現(xiàn)直接投資500．1億美元。然而，我國還沒有出臺一部全面、系統(tǒng)規(guī)范對外直接投資的基礎(chǔ)性法律，已有的規(guī)定以多個相關(guān)部門的部門規(guī)章為主，缺乏足夠的穩(wěn)定性和權(quán)威性。除上述發(fā)改委、商務(wù)部、外匯管理局制定的有關(guān)部門規(guī)章和規(guī)范性文件外，境外直接投資還涉及海關(guān)、稅務(wù)、統(tǒng)計和外事等多個管理部門，諸多部門都曾制定出臺有關(guān)境外直接投資的規(guī)定。由于令出多門，難免出現(xiàn)各個部門之間的規(guī)定不銜接甚至沖突的情況。與對外投資立法形成鮮明對比的是，我國從1979年開始就先后制定了吸引外商投資的三部基礎(chǔ)性法律———《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》和《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》，為我國吸引外資創(chuàng)造了良好的法律環(huán)境。而且，以國務(wù)院部門規(guī)章為基礎(chǔ)的境外直接投資法律體系法律效力層級的起點太低，應(yīng)以全國人大制定的對外投資基礎(chǔ)性法律統(tǒng)領(lǐng)我國的境外投資法律體系。3．境外直接投資的管理機(jī)構(gòu)眾多。發(fā)改委、商務(wù)部、外匯管理局、國資委、銀監(jiān)會、外匯管理局等多個部門都在各自權(quán)限范圍內(nèi)對境外直接投資行使一定的管理權(quán)，各個部門往往都強(qiáng)調(diào)本部門管理的權(quán)威性，令投資者無所適從，也容易引起投資糾紛。例如，商務(wù)部的《境外投資管理辦法》第二十九條規(guī)定，企業(yè)境外投資獲得核準(zhǔn)后，持《企業(yè)境外投資證書》辦理外匯、銀行、海關(guān)、外事等相關(guān)手續(xù)，并享受國家有關(guān)政策支持。商務(wù)部單方面頒發(fā)的《企業(yè)境外投資證書》的效力能否為其他部門所認(rèn)可?與此相類似，發(fā)改委也曾表示:“國家發(fā)展改革委或省級發(fā)展改革部門出具的項目核準(zhǔn)文件是境外投資項目獲得行政許可的唯一合法依據(jù)。項目單位可憑項目核準(zhǔn)文件，依法申辦外匯、海關(guān)、出入境和稅務(wù)等方面手續(xù)。未經(jīng)國家發(fā)展改革委或省級發(fā)展改革部門核準(zhǔn)或備案的境外投資項目，各級外匯、海關(guān)、稅務(wù)等部門不得辦理相關(guān)手續(xù)?！比绻顿Y者憑借商務(wù)部頒發(fā)的《企業(yè)境外投資證書》或者發(fā)改委頒發(fā)的項目核準(zhǔn)文件去其他部門辦理相關(guān)手續(xù)時遇到阻礙，如何獲得申訴和救濟(jì)的渠道?如果投資者在欠缺個別行政部門審批的情況下實施了投資行為繼而遭遇投資糾紛，其投資是否屬于合法投資從而受我國法律保護(hù)?這些問題從現(xiàn)有境外投資法律中找不到答案，需要出臺一部綜合性法律明確各行政部門的分工，建立各部門協(xié)調(diào)與合作的機(jī)制。

三、我國境內(nèi)居民個人境外直接投資法律制度之構(gòu)建

(一)將境外直接投資的主體擴(kuò)大到境內(nèi)居民個人

一方面，我國民間資金比較充裕，存在著居民個人境外直接投資的現(xiàn)實需求，將境外直接投資向居民個人開放，有利于拓寬這些資金的流出渠道;另一方面，從當(dāng)前我國境外投資的實際情況看，個人通過非規(guī)范渠道獲取外匯在境外投資的行為一直存在，賦予個人以合法的投資主體身份，有利于加強(qiáng)對個人項下跨境資本流動的管理，也有利于維護(hù)個人境外投資的合法權(quán)益。此外，從各國投資法律制度來看，絕大多數(shù)國家包括我國均允許外國個人在本國投資，對個人投資和企業(yè)投資在立法上也不區(qū)別對待。因此，我國立法拒絕承認(rèn)居民個人境外直接投資的合法主體身份是不適宜的，應(yīng)當(dāng)在未來的境外投資立法中明確居民個人境外直接投資的合法主體身份。

(二)建立以全國人大基本立法為基礎(chǔ)的境外投資法律體系

當(dāng)前的對外直接投資立法以國務(wù)院行政部門單獨立法為主，多為部門規(guī)章或其他規(guī)范性文件，不僅效力層次低，而且容易出現(xiàn)部門規(guī)定之間的不銜接甚至沖突，令投資者無所適從，也不利于投資糾紛的解決。建議由全國人大制定《對外直接投資促進(jìn)法》作為我國對外直接投資的基本法律，該法的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括但不限于:鼓勵促進(jìn)、審批管理、宏觀調(diào)控、監(jiān)測預(yù)警、金融支持、政府服務(wù)保障等制度。涉及國務(wù)院各部門具體分工的，可以由全國人大授權(quán)國務(wù)院通過行政法規(guī)明確商務(wù)部、國家發(fā)改委、外交部、財政部、國家稅務(wù)總局、國家外匯管理局等部門在對外投資審批和行政服務(wù)等方面的具體職能分工，各部門據(jù)此再在各自權(quán)限范圍內(nèi)制定相應(yīng)的部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件，從而形成完整的境外投資法律體系。

(三)建立“一站式”的管理和服務(wù)機(jī)構(gòu)

當(dāng)前我國境外直接投資的管理機(jī)構(gòu)眾多，投資者需要向各個管理部門逐一申辦有關(guān)手續(xù)，不僅費時費力，還容易出現(xiàn)部門之間相互推諉的情況。此外，現(xiàn)有的境外投資管理機(jī)構(gòu)都重管理、輕服務(wù)，不利于促進(jìn)我國對外投資的發(fā)展。因此，在未來的投資立法中，應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院在行政法規(guī)中確立一個部門例如商務(wù)部，作為直接面向企業(yè)和個人受理境外投資申請的窗口，該部門受理后再按流程轉(zhuǎn)遞給各相關(guān)部門，完成所有審批手續(xù)后再返還給申請的企業(yè)或個人，該部門的審批結(jié)果具有最終法律效力，是判斷投資者對外投資行為合法性的唯一依據(jù)。這樣的“一站式”服務(wù)，既避免了投資者在各個部門之間奔波，提高了境外直接投資的便利性，也使得投資行為合法性的判定變得簡明清晰。