導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法學(xué)家，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

先看例子。梁?jiǎn)⒊莻€(gè)出名人物，說他是政治家、思想家、社會(huì)活動(dòng)家，沒有疑問，聽起來順耳，這是習(xí)慣。翻翻關(guān)于近代歷史的書籍，既不能不提他，也不能不這樣稱呼他。此人當(dāng)然了得，以現(xiàn)代學(xué)術(shù)分類來看，不論哲學(xué)、文學(xué)、政治學(xué)、史學(xué)，還是經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、宗教學(xué)、倫理學(xué)等，都有涉獵，而且頗使現(xiàn)代學(xué)人心存嫉妒。說他是哲學(xué)家、文學(xué)家、史學(xué)家，甚至政治學(xué)家、社會(huì)學(xué)家等，雖說有點(diǎn)不大對(duì)勁，但也基本有些習(xí)慣了。然而，說他是法學(xué)家，便不免有些讓人犯難。畢竟過去壓根兒沒人這么說過。對(duì)于我們研習(xí)法學(xué)的人，更多是將其和“變法維新”聯(lián)系起來的，再多一步，則知除了上述某些哲學(xué)社會(huì)科學(xué)之外由于有陣子時(shí)局吃緊，梁曾出走國外避難，其身上掛滿政治活動(dòng)分子的“形象LOGO”。

時(shí)代是會(huì)變的。歷史人物在我們心中也會(huì)變的。

這兩年見到一本書，名為《梁?jiǎn)⒊▽W(xué)文集》，此書列入一個(gè)文庫——《二十世紀(jì)中華法學(xué)文叢》，是由頗為正規(guī)的“政法大學(xué)”出版的。盯住看看，便知道梁?jiǎn)⒊撌恰胺▽W(xué)家”了。的確，編者說應(yīng)當(dāng)記住“作為法學(xué)家”的梁?jiǎn)⒊?。再將《文集》翻翻，仔?xì)讀來，覺得其中文字頗有“現(xiàn)代法學(xué)家手筆”的意思。說個(gè)細(xì)節(jié)。梁對(duì)“法”字之語源，很有考究，稱“法”字可源參《說文解字》，與“刑”有關(guān)，“平之如水，從水”，而且與“律”、“典”、“則”、“式”、“范”等意有關(guān)，梁并給出了精巧的解說注疏。可以指出，后來中國法學(xué)著述（一般著作文章特別是教科書）只要提到“法”字的意思，敘述解講，與“梁說”十分相仿，干脆就是“梁說”的翻版。

以為梁?jiǎn)⒊皇莻€(gè)案，所以又去翻閱另外資料。發(fā)現(xiàn)，類似者仍有。張君勱、胡漢民等即是。張君勱的法學(xué)文章寫得漂亮，很是專業(yè)，尤其長(zhǎng)于憲法之類，故近來已有學(xué)人拿其法學(xué)理論說事。胡漢民在高舉的時(shí)候，也是細(xì)說法律肌理，亦有行道，當(dāng)年其學(xué)說受到批判之際，是被當(dāng)作法學(xué)業(yè)內(nèi)人士來對(duì)待的。還看到方孝岳，其寫有《近代法律思想之進(jìn)化》，載《東方雜志》1921年十六卷十八期。文章寫得不泛，梳理精細(xì)，近代法學(xué)重點(diǎn)都有漸次的評(píng)說。另外方孝岳編譯了《大陸近代法律思想小史》，分為上下兩冊(cè)，1921年和1923年分別初版，沒過幾年又再版三次，很是暢銷。此書源自英文The Progress of Continental Law in the Nineteenth Century（《19世紀(jì)歐陸法律發(fā)達(dá)史》，Boston： Little， Brown and Company， 1918）。英文原著作序者有三位：John Wigmore、Frederick Pollock和Edwin Borchard.他們是清一色的法律學(xué)者。英文原著部分譯自法文。法文作者和英文譯者也是正宗的法律學(xué)者，像（法文作者）Leon Duguit、Joseph Charmont，還有（英文譯者）Layton Register和Ernest Brunchen.通過中文譯著，可以看到細(xì)節(jié)的法律制度和法律思想，看到講究技術(shù)性的法學(xué)，當(dāng)然又不乏宏觀的社會(huì)背景交代。不過，現(xiàn)在都說方孝岳是文史學(xué)家，網(wǎng)上以其名作關(guān)鍵詞查詢，莫不如此。

如果梁?jiǎn)⒊煞Q“法學(xué)家”，那么有何理由說張、胡、方等不是？

后來繼續(xù)翻閱資料，包括其他學(xué)科的相關(guān)資料，發(fā)現(xiàn)一個(gè)現(xiàn)象。要是文學(xué)專業(yè)人士提到梁，除了“思想家”外，一般首先說他是文學(xué)家，要是政治學(xué)專業(yè)人士則首先稱梁為政治學(xué)家，依此順之……換句話說，各專業(yè)人士基本首先以自己專業(yè)確定梁的“……家”冠名。說起張、胡、方，基本也是這樣?？磥?，法學(xué)專業(yè)人士說梁?jiǎn)⒊恰胺▽W(xué)家”，進(jìn)而說張、胡、方是，自然沒有什么特別奇怪的。專業(yè)視角總會(huì)而且必須發(fā)揮作用。行業(yè)隊(duì)伍的發(fā)展壯大，是靠業(yè)內(nèi)分子的“……家”命名運(yùn)動(dòng)來實(shí)現(xiàn)的。

另一方面，清末民初，百科全書式學(xué)問盛行，梁?jiǎn)⒊呀?jīng)開了先例，后來者則頻頻跟進(jìn)。這是當(dāng)代人已經(jīng)承認(rèn)的。學(xué)問做到一個(gè)份上，自然可以在各個(gè)領(lǐng)域內(nèi)“通吃”，哪有學(xué)問之理互不相通的？的確，以法學(xué)來說，其學(xué)術(shù)運(yùn)作，基本上是在法律之上尋理推論，其特別之處只是“圍繞法律來轉(zhuǎn)”。其他學(xué)問也是這樣。政治學(xué)不就是圍繞政治來轉(zhuǎn)？經(jīng)濟(jì)學(xué)不就是圍繞經(jīng)濟(jì)來轉(zhuǎn)……既然除了特別之處，皆為尋理推論之事，那么以康德主義來論，推理能力是 “先驗(yàn)”的，于是，稍有訓(xùn)練熟悉，自然可以無所不通，剩下需要打理的事情就是確定所謂專業(yè)的基點(diǎn)：比如法律、政治、經(jīng)濟(jì)……從近代相當(dāng)一些中國學(xué)者的學(xué)術(shù)實(shí)踐考察，他們是相信這點(diǎn)的，否則，他們不會(huì)那么“百科全書”。如此，就給當(dāng)代人發(fā)揮專業(yè)視角，要么冠名這“家”那“家”，要么冠名“法學(xué)家”，提供了左右自由的歷史平臺(tái)。

但是，這些不是最關(guān)鍵的。最為關(guān)鍵的是，近代是個(gè)內(nèi)外交融、地覆天翻的時(shí)代，因?yàn)樯鐣?huì)問題雜多，故而主義標(biāo)榜輩出，知識(shí)分子透露了特別的“公共化”。當(dāng)1926年北京出現(xiàn)懸掛外國國旗事件的時(shí)候，還有1930年代初期的牛蘭事件以及后來更為明顯的沈崇事件，當(dāng)然還有其他形形的種種爭(zhēng)執(zhí)，各類知識(shí)分子只要有工夫，情緒稍有調(diào)動(dòng)，無一不站出說上幾句。

社會(huì)問題的糾葛，時(shí)常和法律有著聯(lián)系。說到根子上，許久以來，由于作為制度的法律總是在場(chǎng)的，如果要解決糾葛甚至糾紛，則必須在法律上思考一番，人們并且經(jīng)此可以拿出一個(gè)觀點(diǎn)。就像今天一樣，當(dāng)出現(xiàn)了孫志剛案、劉涌案、消費(fèi)糾紛案，甚至一般筆墨官司還有爭(zhēng)執(zhí)一項(xiàng)教育收費(fèi)是否合理……的時(shí)候，只要相關(guān)法律條文拿到桌面上，一般知識(shí)分子可以讀到，并有興趣，挑起神經(jīng)，那么，提出個(gè)法律分析不說特別容易，也是并不怎么困難的。在此，知識(shí)分子的特別公共化，是和法律問題本身的時(shí)常公共化有著密切聯(lián)系。法律的技術(shù)一面，只是表象，通常是個(gè)“查閱資料”的工作，也就是查閱有關(guān)的規(guī)定。一般來說，條文不至于讓一般人讀不懂。于是，讀到了條文也就等于“查閱到了資料”。剩下的事情就是“持之有據(jù)”的論理。所以，在法律問題公共化之上實(shí)現(xiàn)知識(shí)分子的言說公共化，并不存在特別的專業(yè)障礙。而說多了，說得到位，并且常有法學(xué)行話的外表包裝，論理也就有“法學(xué)家”的味道了。

篇2

中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)與國際消聯(lián)今天在人民大會(huì)堂召開了“以人為本，消費(fèi)維權(quán)”消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)國際研討會(huì)。法學(xué)家江平在發(fā)言中呼吁盡快完善消費(fèi)者權(quán)利法律保護(hù)8個(gè)方面的不諧調(diào)和空白：

消費(fèi)者身份的界定需進(jìn)一步明確。消法界定的消費(fèi)者是“為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)”。購買使用商品較易界定，而接受服務(wù)則范圍難以界定。國際有關(guān)服務(wù)貿(mào)易的范圍大大寬于中國的界定。金融服務(wù)，醫(yī)療服務(wù)，律師、會(huì)計(jì)師是服務(wù)，甚至教育在一定程度上也被視為服務(wù)，這些領(lǐng)域是否也稱消費(fèi)者，是否也適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法需明確。

廣告欺詐的性質(zhì)及適用消法如何認(rèn)定。廣告欺詐是侵犯消費(fèi)者利益的一個(gè)重要方面。最高人民法院在有關(guān)房屋買賣合同的司法解釋中明確規(guī)定了什么情況下銷售房屋的廣告屬于要約。但其他眾多領(lǐng)域廣告是否構(gòu)成要約，能否就其虛假廣告內(nèi)容要求雙倍賠償，需立法完善。

壟斷行業(yè)中侵犯消費(fèi)者利益的規(guī)定不夠具體。中國目前還沒有反壟斷法。涉及公用企業(yè)壟斷行為只有“反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法”中一條規(guī)定：“公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營(yíng)者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營(yíng)者的商品，以排擠其他經(jīng)營(yíng)者的公平競(jìng)爭(zhēng)?！倍@一條恰恰是規(guī)定壟斷經(jīng)營(yíng)者對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者之間的不公平交易行為，而不是規(guī)定壟斷經(jīng)營(yíng)者對(duì)消費(fèi)者的不公平交易行為。

交易習(xí)慣、行業(yè)規(guī)范與法律規(guī)范的關(guān)系。經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者之間的交易關(guān)系往往不會(huì)像兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者之間訂立的合同那么周密，往往連書面合同都不一定有。在這種合同約定不明時(shí)如何補(bǔ)救？與交易習(xí)慣密切聯(lián)系的是行業(yè)規(guī)范（即行規(guī)），中國現(xiàn)在正在制訂商會(huì)和行業(yè)協(xié)會(huì)法，而行業(yè)協(xié)會(huì)又會(huì)制訂一些規(guī)范，這些行規(guī)可能與消費(fèi)者利益沖突。如何解決好行業(yè)規(guī)范與法律規(guī)范之間關(guān)系是需要解決的一個(gè)重要問題。

經(jīng)營(yíng)者合法利益如何得到應(yīng)有保護(hù)。不良消費(fèi)者侵犯經(jīng)營(yíng)者合法利益的違法行為往往得不到應(yīng)有的法律制裁和制止。最典型的是超市貨物被偷現(xiàn)象。經(jīng)營(yíng)者規(guī)定的“偷一罰十”在學(xué)者和業(yè)界一直有不同的認(rèn)識(shí)。應(yīng)當(dāng)給予經(jīng)營(yíng)者在法律允許范圍內(nèi)采取一定的手段和措施保護(hù)其正當(dāng)利益不受損害。

消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)中的舉證責(zé)任。

消費(fèi)者權(quán)利受侵害訴訟中消費(fèi)者利益難以保護(hù)的一個(gè)重要原因是舉證困難。消費(fèi)者往往因?yàn)闊o法舉證或舉證不力而導(dǎo)致敗訴。如能根據(jù)不同情況作出有利于消費(fèi)者的不同規(guī)定，將會(huì)對(duì)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益有很大幫助。

采用更靈活的消費(fèi)權(quán)益訴訟與仲裁方式?，F(xiàn)行的法院訴訟制度不適合消費(fèi)者利益的保護(hù)，最大的缺點(diǎn)是訴訟期限長(zhǎng)，訴訟費(fèi)用高?？梢越梃b有些國家的小額爭(zhēng)訟法庭的辦法解決眾多的消費(fèi)者權(quán)益的爭(zhēng)訟?，F(xiàn)行仲裁制度主要是商事仲裁的規(guī)則，也不適用于消費(fèi)者利益的保護(hù)。

篇3

法律職業(yè)共同體是由基于共同的教育背景和職業(yè)特點(diǎn)而形成的具有諸多共同性的法律從業(yè)人員組成的。塑造具有共同價(jià)值觀念、倫理觀點(diǎn)、職業(yè)信念和職業(yè)道德的法律職業(yè)共同體,關(guān)乎法治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。法律職業(yè)道德是內(nèi)容豐富的行為規(guī)范和主流意識(shí),它包括法律職業(yè)理想、法律職業(yè)榮譽(yù)、法律職業(yè)態(tài)度和法律職業(yè)紀(jì)律等因素。對(duì)于不同的法律職業(yè)者而言,由于職業(yè)的性質(zhì)和具體內(nèi)容不同,而形成他們對(duì)法律負(fù)責(zé)的原因不同、追求的直接目的不同、從業(yè)的態(tài)度和方式不同以及與之相適應(yīng)的法律職業(yè)道德要求有所不同,但追求和實(shí)現(xiàn)正義是恒定不變的主題?！霸谥形睦?正義即公正、公平、公道?！薄浮尘臀覈F(xiàn)有關(guān)于法律職業(yè)人員的道德規(guī)范要求看,樹立正義觀并努力實(shí)現(xiàn)正義,是對(duì)法律職業(yè)者的基本要求?，F(xiàn)行《法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》第1條規(guī)定:“法官在履行職責(zé)時(shí),應(yīng)當(dāng)切實(shí)做到實(shí)體公正和程序公正,并通過自己在法庭內(nèi)外的言行體現(xiàn)出公正,避免公眾對(duì)司法公正產(chǎn)生合理的懷疑。”《檢察官職業(yè)道德規(guī)范》將檢察官職業(yè)道德概括為“忠誠、公正、清廉、嚴(yán)明”。其中關(guān)于公正的要求是“崇尚法治,客觀求實(shí),依法獨(dú)立行使檢察權(quán),堅(jiān)持法律面前人人平等,自覺維護(hù)程序公正和實(shí)體公正”?！堵蓭熉殬I(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》第二章第4條規(guī)定:“律師應(yīng)當(dāng)忠于職守,堅(jiān)持原則,維護(hù)國家法律與社會(huì)正義?！薄豆C員職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》第2條:“公證員在履行職責(zé)時(shí),應(yīng)當(dāng)J洛守獨(dú)立、客觀、公正的原則,不受非客觀事實(shí)和法律之外因素的影響。”正義觀不僅是法律職業(yè)共同體的核心價(jià)值觀,也是更廣范圍上的法律工作者所必具的價(jià)值觀。大學(xué)是培養(yǎng)法律專門人才的搖籃,是法律科學(xué)形成和發(fā)展的基地。在大學(xué)法學(xué)教育中,重視和強(qiáng)化正義觀的培養(yǎng)與塑造,對(duì)于提升法律職業(yè)者的總體價(jià)值觀水平,具有決定意義。世界上法律制度和法學(xué)教育發(fā)達(dá)的國家,都普遍開設(shè)法律職業(yè)道德方面的課程,并把學(xué)生學(xué)習(xí)法律職業(yè)道德課程并通過相關(guān)考試,作為其具有執(zhí)業(yè)資格的必備條件。這是由法律職業(yè)的特殊性所決定的,因?yàn)?“徒法不足以自行”,法律是公平與正義的化身,而法律職業(yè)人員無疑是公平與正義的守護(hù)者,法律的這一應(yīng)然價(jià)值必然通過法律職業(yè)者的執(zhí)業(yè)活動(dòng)以實(shí)然的狀態(tài)體現(xiàn)出來,法律的生命不僅取決于其制度自身的完善與否,而且在很大程度上取決于創(chuàng)制、適用和宣示它的法律人的資質(zhì)和素養(yǎng)?！胺▽W(xué)教育更重要的是‘法德’教育,法是公平與正義的化身。未來的法學(xué)家、法官、檢察官、律師、立法專家,也應(yīng)是為國家行法治、為人民爭(zhēng)權(quán)利、為社會(huì)伸正義、為萬世開太平的先行者?！?〔“〕正義的實(shí)現(xiàn)依賴法律職業(yè)者的執(zhí)業(yè)活動(dòng),必須在以正義觀為核心的職業(yè)道德規(guī)范下,通過法律的實(shí)踐活動(dòng)實(shí)現(xiàn)自然正義向現(xiàn)實(shí)正義的轉(zhuǎn)化。

二、正義觀的內(nèi)涵與要求

什么是正義?正義觀的具體內(nèi)涵和范圍包括哪些?古往今來無數(shù)哲學(xué)家、歷史學(xué)家、倫理學(xué)家、法學(xué)家為此爭(zhēng)論不休。正義觀作為一種意識(shí)形態(tài),人們基于社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化和觀察視角的差異,對(duì)它會(huì)有不同的理解,但其中蘊(yùn)涵的基本價(jià)值要素則具有共通性。法學(xué)家吳經(jīng)熊先生曾指出,正義并不是單純的元素,它的觀念很復(fù)雜,含義也很豐富,含有“真”、“善”、“美”三種成分?！罢妗?強(qiáng)調(diào)對(duì)證據(jù)的收集和衡量,將事實(shí)弄清楚,它是正義的基礎(chǔ);“善”,注重正確處理法律與道德的關(guān)系,體現(xiàn)出自然法的思想,它是正義的目的,也是法理學(xué)中最難解決的問題,與正義的關(guān)系最微妙;“美”,其實(shí)就是正義,它追求法律的適用要斟情酌理,恰到好處,達(dá)到平衡與和諧的狀態(tài),它是正義的本質(zhì),與正義的關(guān)系最密切。從事法律職業(yè),必須具有科學(xué)的頭腦(真),道德的修養(yǎng)(善),以及欣賞美的品質(zhì)(美),這樣正義才可充分實(shí)現(xiàn)〔’]22一25。在這種正義觀的指引下,法律職業(yè)道德中對(duì)實(shí)現(xiàn)法律正義的內(nèi)容和要求,具體可歸結(jié)為:真,須從科學(xué)意義上要求法律活動(dòng)反映客觀規(guī)律、尊重客觀事實(shí),也就是以事實(shí)為依據(jù),以法律為準(zhǔn)繩,這是社會(huì)主義法治的基本原則,也是法律職業(yè)人員應(yīng)當(dāng)遵從的基本道德準(zhǔn)則。隨著現(xiàn)代法治的發(fā)展,對(duì)“真”的理解和認(rèn)識(shí)有了進(jìn)一步發(fā)展,它包含兩個(gè)核心要素:一是法律事實(shí)優(yōu)于客觀事實(shí)。案件事實(shí)是客觀的,它的發(fā)生是不以人的意志為轉(zhuǎn)移,對(duì)它的認(rèn)定是憑借事后的證據(jù)判斷與運(yùn)用,這種事實(shí)是按照法定程序發(fā)現(xiàn)的案件情況,是一種法律事實(shí)而非案件的客觀真實(shí)。二是注重程序的價(jià)值功能?，F(xiàn)代法治社會(huì)對(duì)于程序在構(gòu)建法治秩序上所具有的重要意義,已形成廣泛共識(shí)。這主要是因?yàn)槌绦颡?dú)具的價(jià)值,不僅體現(xiàn)為在保證權(quán)力正確有效行使、抑制專橫與悠意方面發(fā)揮著重要作用,而且體現(xiàn)為可以在權(quán)力主體與公民之間形成一種良性的互動(dòng)機(jī)制,有利于形成一種和諧、合作的新型法律關(guān)系。程序正義既吸納了民主和人權(quán)價(jià)值,通過程序構(gòu)建社會(huì)共識(shí);又吸納了權(quán)力制約和法治價(jià)值,通過程序促進(jìn)穩(wěn)定與連續(xù),將權(quán)威奠基在合法性的基礎(chǔ)之上。善,則是從道德倫理上要求法律的實(shí)際運(yùn)作充分反映自由、平等、民主、法治、人權(quán)、秩序等價(jià)值訴求。在法律職業(yè)者的執(zhí)業(yè)活動(dòng)中,不應(yīng)只是簡(jiǎn)單被動(dòng)地適用法律,而應(yīng)當(dāng)通過具體的法律運(yùn)用,彰顯正義的價(jià)值追求,否則,只能算是形式意義上的法治,還不是實(shí)行法治的充分條件。亞里士多德明確指出:“法治應(yīng)包含兩重意義:已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律?！薄?〕“法律獲得普遍的服從”,強(qiáng)調(diào)法律至上,是法律權(quán)威性的要求,具有形式特征。而“良好的法律”,則要求法律必須是體現(xiàn)公平正義的“善”法,“惡”法非法。亞里士多德對(duì)法治的界定,體現(xiàn)了對(duì)實(shí)質(zhì)法治的追求。隨后,古羅馬的西塞羅和近代的哈林頓、洛克、孟德斯塢、康德等,都繼承了這一法治思想傳統(tǒng),認(rèn)為只有符合正義的、自然法的或自由、平等原則的法律,才能導(dǎo)向法治。因此,法律職業(yè)活動(dòng)不應(yīng)滿足于機(jī)械的形式法治,尤其當(dāng)法律規(guī)范出現(xiàn)空缺時(shí),更應(yīng)通過造法、執(zhí)法活動(dòng)妥善地解決各種爭(zhēng)端,實(shí)現(xiàn)和維護(hù)正義。美,主要是在美學(xué)及社會(huì)學(xué)意義上真與善實(shí)現(xiàn)了和諧統(tǒng)一后的狀態(tài)。法治是當(dāng)今人類所發(fā)現(xiàn)的解決社會(huì)紛爭(zhēng)和維護(hù)社會(huì)秩序的最有效手段,是實(shí)現(xiàn)人、社會(huì)、自然之間和諧發(fā)展和良性互動(dòng)的基本保障。我們現(xiàn)處于一個(gè)文化多元與價(jià)值多元的社會(huì)發(fā)展階段中,要想和諧穩(wěn)定地進(jìn)步,就必須注意到多元性差異的存在,尊重各自的價(jià)值與利益,最終達(dá)到人盡其能、各得其所的理想狀態(tài)?！蛾P(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問題的決定》提出的構(gòu)建和諧社會(huì)的目標(biāo)和主要內(nèi)容之一,就是“人民的權(quán)益得到確實(shí)尊重和保障”。在司法活動(dòng)中,司法倫理道德建設(shè)必須注意各方利益的保障與協(xié)調(diào),以人為本,尊重和保障人權(quán),依靠其所有的智慧和道德力量準(zhǔn)確度量各個(gè)案之間的差異,并依據(jù)法律的精神和原則作出理性的適當(dāng)?shù)呐袥Q,從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義。此外,美,還可包括法律職業(yè)者的禮儀形象之美。司法禮儀要求法律職業(yè)者的外表、行為、言語等符合一定的道德規(guī)范,體現(xiàn)一定的法律素養(yǎng),反映一定的審美情趣,以維護(hù)法律的尊嚴(yán)和良好形象。

篇4

一、序

自那次法律改革以降，整整一個(gè)世紀(jì)的光陰已然逝去，二十一世紀(jì)的今天，中國人正懷著無限熱情呼喚著民法典的誕生。

回顧中國歷史，最初的法律移植乃出于民族強(qiáng)大的希冀。這一移植西法的過程至今已經(jīng)歷了百余年的風(fēng)雨滄桑。由西而來的近代法律，起初出于被迫，今天在現(xiàn)代化的引誘下變?yōu)樽栽浮Ｔ谌颥F(xiàn)代化甚囂塵上的今天，無論我們給出什么樣的理由來解釋中國人對(duì)民法典的想象與渴望，其本質(zhì)處仍然沒有逃離現(xiàn)代化編織的普遍主義的功利羅網(wǎng)。無論如何，我們是已經(jīng)處于現(xiàn)代化的進(jìn)程中了，中國人需要一部民法典，這已是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)！

中國的私法建設(shè)，無疑是一項(xiàng)極為艱巨的事業(yè)。合同法已經(jīng)出臺(tái)，物權(quán)法初稿也已擬定，民法的法典化似已露出一線曙光。然而，一個(gè)不容回避的問題是，要成就一部中國人自己的民法典，有賴于我們透徹領(lǐng)悟民法典的價(jià)值意義和形式意義，有賴于我們對(duì)民法的原則、概念、結(jié)構(gòu)體系及相應(yīng)理論的把握，有賴于繁榮而成熟的學(xué)理背景。只有當(dāng)我們對(duì)上述諸問題有了深徹的理解與把握，一部富于生命力的民法典才成為可能。盡管近二十年的學(xué)術(shù)努力使我們對(duì)概念法學(xué)有了一定的認(rèn)識(shí)，可是，我仍然認(rèn)為我們尚未摸透概念法學(xué)的深?yuàn)W學(xué)理，其精神更未被我們充分理解。

筆者躬逢民法法典化之盛事，在這里想以旁觀者的心情對(duì)法典化過程中的一些問題提出一二試探性的想法，以就教于學(xué)界同仁。

二、中國人何以需要民法典

李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序里深情地寫道：“民法典是民法法系傳統(tǒng)的結(jié)晶……民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結(jié)果使傳統(tǒng)民法具備兩種理性品格：一謂形式理性；二謂價(jià)值理性，即對(duì)人的終極關(guān)懷”。[1]在這里，我無意對(duì)二位譯者寄予民法如此高渺的希望作出評(píng)價(jià)，只想說民法作為塑造人的此岸生活的根本法，如果說它有價(jià)值理性的話，那這一價(jià)值理性體現(xiàn)在，民法肯認(rèn)人的現(xiàn)世欲望，并提供滿足工具（縱使它在一定度上希望人于追求物質(zhì)功利的同時(shí)，獲得道德上的提升），從而給個(gè)體創(chuàng)造一種最基本的生活條件。而民法的形式理性則提升了民法應(yīng)付社會(huì)生活的能力。西方的民法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)已告訴了我們，民法的形式理性和價(jià)值理性使民法獲得了經(jīng)久的生命力，或許今天的中國人完全可以從中深切地領(lǐng)悟出民法典對(duì)我們的深遠(yuǎn)意義來，我們需要民法典的價(jià)值基礎(chǔ)也就在這里。故而，關(guān)于中國人何以需要民法典，作者便從它所具有的價(jià)值理性和形式理性展開討論。

（一）民法典的價(jià)值理性

1.市民社會(huì)之成就——民法典的社會(huì)理想

我妻榮認(rèn)為：“如果從嚴(yán)密的邏輯學(xué)角度講，既然法律應(yīng)該規(guī)范社會(huì)生活，那么就必須要預(yù)先確定通過這種規(guī)范所要實(shí)現(xiàn)的理想。而法律所要實(shí)現(xiàn)的理想，如果沒有一個(gè)預(yù)先確定的人類生活的最高理念，又是不可想象的。因此，法律中的理想探究，其實(shí)就是法律生活的趨勢(shì)、目的、意義是什么這一問題的探究”。[2]故而制定中國的民法典，對(duì)于我們而言必須首先回答的問題是：中國人為什么需要民法典，民法典對(duì)我們有何意義以及中國人對(duì)民法典到底寄予或應(yīng)該寄予一種什么樣的期望？

回首世界各國民法實(shí)踐的歷史，我們不難發(fā)現(xiàn)，大陸法民法典的成就均有著各自的政治和社會(huì)背景，負(fù)載著不同的理想和目標(biāo)。法國民法典的誕生浸在這樣的意識(shí)形態(tài)背景之下：經(jīng)由自然法思想的影響，個(gè)人主義與自由主義思潮早已彌漫法國社會(huì)，民法的法典化旨在踐行一個(gè)自由、平等、博愛的自然法理想，希冀以私的所有權(quán)、契約自由和自己責(zé)任為核心完成一個(gè)大寫的“人”字。起草委員會(huì)主席包塔利斯這樣說道：“我們發(fā)展了普遍適用的自然法原則”。[3]法國民法典，與它的自由主義和個(gè)人主義相適應(yīng)，致力于樹立這樣一種原則，所有人對(duì)所有權(quán)的行使不受來自任何方面的限制，不受其他人所有權(quán)的限制，甚至也不受國家的限制。[4]“依法締結(jié)的契約，在當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力”。契約在當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律效力的觀念賦予了當(dāng)事人的意思以至上的效力，將契約效力提升至法律的地位，從而使主體感受到了作人的力量。而過錯(cuò)責(zé)任原則使個(gè)人行動(dòng)自由便成為可能。無論是私的所有權(quán)、契約自由，還是過錯(cuò)責(zé)任，都可以在古老的自然法那里找到依據(jù)，[5]可見，法國民法典的誕生完全出于法蘭西民族對(duì)自然法理念的向往與渴望，以實(shí)踐一個(gè)民族自由、平等、博愛的社會(huì)理想。

然而德國民法典的制定則是另外一番情形。1814年德國自然法學(xué)派的代表蒂保特在反擊拿破侖侵略的的鼓舞下，提出整個(gè)德國應(yīng)編纂一部統(tǒng)一的民法典。歷史法學(xué)派的代表薩維尼的反對(duì)減弱了法典編纂的勢(shì)頭，同時(shí)也由于當(dāng)時(shí)的德意志民族統(tǒng)一的愿望過分強(qiáng)烈，編纂一部統(tǒng)一的民法典的理想被淹沒在政治統(tǒng)一的渴望里，德國未能及時(shí)實(shí)現(xiàn)私法的法典一元化。第二帝國的締造終于使德意志人有條件去實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一法典的夢(mèng)想了。同時(shí)，由于統(tǒng)一的民族國家的締造需要強(qiáng)有力的集中的國家權(quán)力，因此在德意志歷史上，絕對(duì)主義一直出于社會(huì)生活的中心，民主、自由的近代化國家便成了遙遠(yuǎn)的夢(mèng)想。故而1896年德國民法典誕生于德國國家主義支配社會(huì)生活的時(shí)代，是各種因素較量的結(jié)果，目標(biāo)在于鞏固民族統(tǒng)一的成就和實(shí)現(xiàn)一個(gè)私的自治的社會(huì)理想。

大陸法系其他各國當(dāng)初均抱持著各自的理想加入了該法系，是主動(dòng)參照法國法和德國法的結(jié)果，希望將自己置于更為廣闊的世界背景中。

而自清末以降，中國放棄自己獨(dú)特的古老的規(guī)范體系而移植西法完全是出于被迫，是在毫無準(zhǔn)備的情況下，極不情愿地被納入世界歷史的軌道中去的，故而我們可以每每發(fā)現(xiàn)這一移植過程的沉重與無奈。在全球現(xiàn)代化的今天，我們已變得自覺自愿。然而，21世紀(jì)的中國人到底應(yīng)該對(duì)民法寄托一種什么樣的希望呢？

中國幾千年的歷史傳統(tǒng)告訴我們，中國是一個(gè)缺乏私法傳統(tǒng)，進(jìn)而缺乏權(quán)利觀念的宗法社會(huì)。在這種社會(huì)中成長(zhǎng)起來的中華文化，與孕育了羅馬法私法同時(shí)又深受其影響的西方文化的私法文化相比，儼然是一種禮法文化；在這種禮法文化里，“民法”或者說“私法”自始便無由產(chǎn)生。[6]在古羅馬，由于家國分離，家是私人單位，不負(fù)擔(dān)行政、司法等公的職能，故不觸及公法。著名的羅馬私法即是在此過程中孕育并發(fā)達(dá)起來。而在中國古代，由于家與國的合一，家擔(dān)負(fù)著公的職能，當(dāng)然就不能成為一個(gè)純私人單位，這注定了不能有私人生活領(lǐng)域的存在，私法的獨(dú)立存在和發(fā)達(dá)當(dāng)然也就無從談起。在那樣的社會(huì)里，整個(gè)社會(huì)生活秩序靠的是一種等級(jí)森嚴(yán)的禮來維系。禮是個(gè)人的，亦是家國的，其中注如了諸多的道德內(nèi)容，禮成為個(gè)人修身養(yǎng)性的功夫，適用于所有人；同時(shí)也是政治綱領(lǐng)。[7]禮不僅是政制綱領(lǐng)，同時(shí)也是一種日常生活規(guī)范，它對(duì)國家和社會(huì)的方方面面發(fā)揮著規(guī)范功能。如此背景下，法律，包括私法實(shí)在無生長(zhǎng)的空間。禮與刑相結(jié)合，成為禮法。這種禮法文化深刻而持久地影響著中國人的心態(tài)、行為、價(jià)值取向和政制安排，塑造了中國文化的基本品格。

家國不分是傳統(tǒng)中國社會(huì)結(jié)構(gòu)的基本格局，這種基本的社會(huì)結(jié)構(gòu)使公私混淆。在公的利益絕對(duì)高于私人利益的背景下，市民社會(huì)無法健康地發(fā)育與成長(zhǎng)，這剝奪了私法文化生長(zhǎng)的土壤，私人利益始終無法獲得其正當(dāng)性。加之，傳統(tǒng)的倫理社會(huì)為實(shí)現(xiàn)無私的理想，對(duì)個(gè)人反復(fù)實(shí)行去私欲的宣傳、灌輸、教化、勸戒乃至刑罰。[8]結(jié)果，私固然未能干凈地去除，但對(duì)權(quán)利觀念生長(zhǎng)的妨礙卻是深重的。權(quán)利觀念無由生長(zhǎng)，這是國家社會(huì)衰微，國民不振的根本緣由。

19世紀(jì)末葉在西方工業(yè)文明的碾扎和擠壓下，中國人開始領(lǐng)受到西方私法文化所釋放出來的巨大的物質(zhì)力量，此時(shí)中國古代法的命運(yùn)開始發(fā)生根本性的轉(zhuǎn)變，它已不再能把握自己的命運(yùn)了。于是，開始移植西方法律制度，以拯救泱泱中華。光緒28年，清廷委托沈家本、伍廷方二人為法律大臣修訂大清律法，制定了大清民律，希望用西方的“器”或“用”去護(hù)衛(wèi)中國的“道”或“體”。結(jié)果，未及挽救清王朝的覆亡命運(yùn)。我們現(xiàn)在已無法、也無力去追溯一百多年前那次法律改革運(yùn)動(dòng)的曲折故事，亦無暇去哀慟其所經(jīng)受的屈辱滄桑。如果說百年前的西法移植是為了挽救中華于覆亡，那么21世紀(jì)的今天我們則有著不同的社會(huì)理想。

一如我在前面所指出的那樣，世界各國制定民法典均有著自己的理想和目標(biāo)，不管我們是否承認(rèn)中國民法的法典化也出自相同的理由，我們確實(shí)寄予了民法典諸多的理想和渴望。今天，在傳統(tǒng)的家國觀念依然未獲根本性的轉(zhuǎn)變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權(quán)利觀念去革新固有的國家觀念，擺正公權(quán)與私權(quán)、國家和人民、政府與社會(huì)、政治與經(jīng)濟(jì)等重大關(guān)系……并進(jìn)而提倡所謂私權(quán)神圣，即個(gè)人權(quán)利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪。在私法領(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾卧瓌t。[9]經(jīng)由此，來標(biāo)明市民社會(huì)與政治國家的兩立，進(jìn)而明確政治權(quán)力的運(yùn)作范圍和主旨在于確保市民社會(huì)的自治，從而給個(gè)人的發(fā)展提供廣闊的空間。

伽達(dá)默爾說：“追問正當(dāng)性、追問真正的國家，這些都似乎是人的此在所具有的本質(zhì)需要?！盵10]也許，我們已最大限度地領(lǐng)受了國家對(duì)私人生活的“過分關(guān)懷”，痛感自己生活的長(zhǎng)期的無權(quán)狀態(tài)，也許我們實(shí)在是飽嘗了人格任意受踐踏的屈辱，所以今天的中國人才會(huì)如此強(qiáng)烈地希冀用私法去促進(jìn)國家觀念的變革，才會(huì)如此過高地寄望民法。我們對(duì)民法能有如此多的寄望么？民法能否不辜負(fù)我們的期待么？我想無論世界各國當(dāng)初是為了何種目的而制定民法典，但民法對(duì)個(gè)體的主要意義還在于對(duì)自治生活的塑造。這才是我們需要民法典的合理動(dòng)機(jī)。

2.民法典對(duì)生活的塑造

從我們降生的那天起，就開始了我們的生命歷程，我們的生命內(nèi)容就不斷地在整個(gè)過程中展開。在這一進(jìn)程中，我們有生老病死的體驗(yàn)，有諸種欲望，痛苦以及焦慮，有對(duì)好生活的憧憬、對(duì)自由生活的渴望、對(duì)財(cái)富的希冀和對(duì)幸福的追求。那么民法作為以人的關(guān)懷為永遠(yuǎn)的價(jià)值取向的根本法，到底能給我們提供什么樣的希望呢？

那就讓我們來看一看民法吧！

(1)民法創(chuàng)設(shè)個(gè)人生存的基本條件

法國大律師蘭蓋特曾提出“法律的精神是所有權(quán)”的命題。[11]這一命題深刻地揭示了財(cái)產(chǎn)權(quán)利在法權(quán)體系中的核心地位，由此可知財(cái)產(chǎn)對(duì)個(gè)人生存的決定性意義。民法的權(quán)利體系由財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)構(gòu)造而成，無論人身權(quán)還是財(cái)產(chǎn)權(quán)的設(shè)定都是以人對(duì)物質(zhì)的把握為依歸。洛克發(fā)現(xiàn)，人所擁有的最私下的東西或說私人財(cái)產(chǎn)，就是“人本身”，即他的身體。法律確認(rèn)人身權(quán)，其意義在于人對(duì)自身身體的把握，即對(duì)自己的身體享有所有權(quán)。有了人身權(quán)，權(quán)利主體就可以自由支配自己的人事，參加財(cái)產(chǎn)關(guān)系，進(jìn)而取得和支配財(cái)產(chǎn)。可以說，人身權(quán)愈完善，權(quán)利主體可參加的財(cái)產(chǎn)關(guān)系就愈是廣泛。美國大法官斯托里曾斷言：“一個(gè)自由政府的基本準(zhǔn)則似乎應(yīng)當(dāng)是，要求把人們的人身權(quán)利和私有財(cái)產(chǎn)權(quán)視為神圣不可侵犯的權(quán)利”。而維護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)是社會(huì)契約的首要目標(biāo)，沒有財(cái)產(chǎn)權(quán)，人身權(quán)就沒有實(shí)際內(nèi)容。[12]故而，人身權(quán)以財(cái)產(chǎn)權(quán)為宗旨?？梢?，財(cái)產(chǎn)權(quán)是法律的核心。財(cái)產(chǎn)在人類生活中的意義就使得民法便圍繞著財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了一系列的制度安排，從而給個(gè)體創(chuàng)造生活條件。那么，在商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)條件下，民法是怎樣為個(gè)人創(chuàng)造生活條件的呢？

正如經(jīng)典作家指出的，民法是將經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接翻譯成法律原則，是以法律形式表現(xiàn)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件的準(zhǔn)則。

民法，無論在傳統(tǒng)意義上還是現(xiàn)代意義上，都是與一定社會(huì)的商品關(guān)系緊密地聯(lián)系在一起的。馬克思在描述商品交換過程時(shí)指出：“商品不能自己到市場(chǎng)上去，不能自己交換，因此我們必須尋找它的監(jiān)護(hù)人，商品所有者。為了使物作為商品彼此發(fā)生關(guān)系，每一方只有通過雙方共同一致的意志行為，才能讓渡自己的商品，占有別人的商品?？梢?，他們必須彼此承認(rèn)對(duì)方是私有者”。這就表明，商品交換的實(shí)現(xiàn)，必須要求交換者具有獨(dú)立人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)自主權(quán)以及與這兩種權(quán)利相適應(yīng)的合同自由權(quán)。這是商品經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟(jì)的這些內(nèi)在要求就必然表現(xiàn)為民法上的民事主體、所有權(quán)、債權(quán)與合同這三位一體的制度。

人們對(duì)充裕生活的追求才促成了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)育，而商品經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)育和有效運(yùn)作必得依賴于民法。正是在對(duì)商品經(jīng)濟(jì)的締造過程中，民法才發(fā)展出了一套私權(quán)體系，并以此為中心完成了對(duì)生活條件的塑造。

故而，無論是主體制度，還是物權(quán)制度，抑或債權(quán)制度，均是以權(quán)利為中心的，在這個(gè)意義上，民法乃是一部權(quán)利宣言書。民法的主體制度確立了普遍的權(quán)利能力，這種普遍抽象的權(quán)利能力滌除了人身上的一切經(jīng)驗(yàn)因素，他的個(gè)性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為“人”這一類的存在。[13]它不知道農(nóng)場(chǎng)主、手工業(yè)者和工場(chǎng)主、企業(yè)主，而只知道完完全全的法律主體，只是人。而且它視這種人為絕對(duì)自由的人。[14]民法物權(quán)制度使人類獲得財(cái)產(chǎn)，[15]打破了國家對(duì)物質(zhì)資源的壟斷，由此個(gè)體才能保有基本的物質(zhì)生存條件。而債權(quán)制度則將追求財(cái)富的可能賦予每一個(gè)人，從而使我們可以憑借自己的行動(dòng)去創(chuàng)造好的生活條件。于是在民法所有這些制度中，財(cái)產(chǎn)權(quán)具有舉足輕重的地位，可以說，沒有財(cái)產(chǎn)權(quán)，民法諸般制度將失去意義?？梢?，正是人的生存對(duì)財(cái)產(chǎn)的需要，才演繹出一系列其他權(quán)利，這樣民法才完成了對(duì)一個(gè)完整人格的塑造。

權(quán)利就是民法為我們提供的生活希望，民法對(duì)我們的基本關(guān)懷也就在這里。民法之所以為生命個(gè)體創(chuàng)設(shè)權(quán)利，建筑在這種前提之上，即生命的內(nèi)容由欲望、焦慮、渴望、想象等組成。市民社會(huì)的長(zhǎng)足發(fā)展充分解放了人的欲望，這一過程是資本主義經(jīng)濟(jì)關(guān)系從社會(huì)與文化準(zhǔn)則中脫離出來而獲得獨(dú)立化的結(jié)果。在這里，一切固定的東西都煙消云散了，一切神圣的東西都被褻瀆了，而人們終于不得不用冷靜的眼光來看他們的生活地位，他們的相互關(guān)系。[16]主體、自我成為衡量一切事物的標(biāo)準(zhǔn)而且對(duì)其自身的行為和社會(huì)地位負(fù)責(zé)。于是人類歷史便完成了從身份到契約、從歸功上帝到追求自我成就的發(fā)展。[17]這一根本性的轉(zhuǎn)變激發(fā)了人的欲望、想象和渴望，生命的幸福不再存在于神圣的價(jià)值主義追求的心靈的滿足和寧靜之中，沒有什么古老的道德哲學(xué)家書中提到的偉大目標(biāo)，也沒有什么最偉大的財(cái)富……幸福就是希望的一個(gè)不停頓的過程……。[18]再也沒有什么東西比這更強(qiáng)烈地表達(dá)出人的欲望的可滿足性了。歷史預(yù)定論的坍塌使歷史和人生不再被解釋為趨向某一神圣或先定的目標(biāo)，人自身的進(jìn)步被解釋為歷史的目的，于是人的在世欲望獲得了合法性質(zhì)，正如科斯洛夫斯基所描述的那樣，追求利潤(rùn)的動(dòng)機(jī)結(jié)構(gòu)擺脫了宗教和文化的羈絆，人的欲望便得到了開發(fā)和伸展。市民社會(huì)中充分伸展的欲望提出了對(duì)滿足手段的無盡需求，于是民法便大量地創(chuàng)設(shè)權(quán)利。權(quán)利就是民法為我們提供的滿足工具或手段，目的在于實(shí)現(xiàn)個(gè)人的人生幸福?？芍穹险J(rèn)生命的基本需要，并為人的需要之滿足進(jìn)行著不懈的努力，這可將其合理地解釋為對(duì)人格價(jià)值的尊重和人的全面關(guān)懷。

(2)民法對(duì)個(gè)體行動(dòng)自由的塑造

民法對(duì)個(gè)體行動(dòng)自由的塑造在于其自治法性格（私的自治法）。民法的自治法性格是由其為權(quán)利法決定的。民法的自治法性格，使得民法的規(guī)范展現(xiàn)了不同于其他法律的特質(zhì)。所謂私的自治是由人們自己創(chuàng)設(shè)彼此約束的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以此關(guān)系達(dá)成各自的生活目的，并解決由此而起的爭(zhēng)端。自治法的功能，在于提供自治的基本規(guī)范，在符合這些規(guī)范的情況下，國家承認(rèn)這些私定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系于民法上的效力，并且私人在必要時(shí)得借國家公權(quán)力實(shí)現(xiàn)權(quán)利?？傊?，要不要發(fā)生關(guān)系，發(fā)生什么樣的關(guān)系，與何人發(fā)生關(guān)系，全由人們自己決定，國家不予干預(yù)。同時(shí)糾紛的解決，也委由有關(guān)當(dāng)事人自己，只在雙方不能協(xié)商解決而一方向國家公權(quán)力求助時(shí)，國家才介入私人間的關(guān)系。[19]

在現(xiàn)代社會(huì)條件下，為了追求對(duì)等的公平正義，民法這一自治法也會(huì)直接給民間的經(jīng)濟(jì)或非經(jīng)濟(jì)活動(dòng)提供一些行為規(guī)則，但僅使逾越者于相對(duì)人請(qǐng)求時(shí)承擔(dān)一定的責(zé)任，國家并不直接執(zhí)行這些規(guī)范。

總的說來，根據(jù)私的自治原則，國家不介入私人間的法律關(guān)系，只在私人向國家求助的情況下，才有國家公權(quán)力的發(fā)動(dòng)。同時(shí)國家法律也一般不會(huì)給當(dāng)事人直接創(chuàng)設(shè)一些強(qiáng)行規(guī)則，強(qiáng)制當(dāng)事人遵循，只在為了追求對(duì)等的公平正義時(shí)，才為特定當(dāng)事人提供強(qiáng)制性的行為準(zhǔn)則。同時(shí)，如果有當(dāng)事人違反，也不強(qiáng)制執(zhí)行，只有在一方當(dāng)事人訴求國家的情況下，國家才強(qiáng)使一方承擔(dān)責(zé)任。

所以，民法中的規(guī)范大多數(shù)為任意性、授權(quán)性規(guī)范，只有少數(shù)為強(qiáng)制性規(guī)范。這些授權(quán)性規(guī)范告訴人們可為，而不告訴人們不為或應(yīng)為。

民法作為自治法，其建立在對(duì)人們自治能力的信任上，相信人們有認(rèn)識(shí)自己幸福的能力，相信人們有安排生活與管理自己的能力。將安排生活、追求幸福的權(quán)利交給人們自己，交給我們每個(gè)人。故而，自治法中洋溢著自由的精神和氣息，它拒絕各種形式的干預(yù)與強(qiáng)行，尤其是拒絕國家假借公共利益之名而行的各種剝奪和限制行為。它也拚棄國家對(duì)個(gè)人假惺惺的關(guān)懷。在這里，一切都是自治的，一切均交由自己。在民法之下，一切皆自由，我們可以為了某種生活目標(biāo)，積極地投入社會(huì)中，與他人建立各種各樣的法律關(guān)系；當(dāng)我們?cè)诩ち业氖袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中身心疲憊而想得到休整時(shí)，可以退出競(jìng)爭(zhēng)，退到一個(gè)風(fēng)平浪靜的地方。而這一切都是在民法的關(guān)照之下完成的。孟德斯鳩說：“自由的要義就是，一個(gè)人不被強(qiáng)制作法律所沒有規(guī)定要作的事情；一個(gè)人只有受民法的支配才有自由。因此，我們自由，是因?yàn)槲覀兩钤诿穹ㄖ隆薄20]每個(gè)人僅就其自由決定負(fù)擔(dān)的義務(wù)而負(fù)有義務(wù)。[21]

感謝民法，是民法給了我們以自由，是民法讓我們體會(huì)到了做人的偉力與尊嚴(yán)。在民法慈母般的眼里，每一個(gè)個(gè)人就是整個(gè)國家。[22]于是，只有在這里，個(gè)人才獲得了依自己的意志而生活的力量。

（二）民法典的形式理性

馬克斯·韋伯認(rèn)為，歐洲的法律具備邏輯形式理性的特征，這種特征使道德與法律、倫理的說教與法律的命令區(qū)分開來……它能保證個(gè)人和團(tuán)體在相對(duì)寬泛的自由制度里活動(dòng)，并使之可預(yù)料自己行為的法律后果……。[23]形式理性意味著，法律以其自身為合理的制度形式存在著。[24]法律的形式化與邏輯化使法律擺脫了社會(huì)文化的控制而獲得了純粹的形式，這種純粹的形式是法治主義的基石。法律的形式化有著古老的歷史，是羅馬人對(duì)西方文明作出的最重要的貢獻(xiàn)。而羅馬法的形式化得益于法律職業(yè)集團(tuán)的形成。在古羅馬，法學(xué)家、法律顧問是法律職業(yè)者群體中的成員，他們專門負(fù)責(zé)解答訴訟當(dāng)事人或司法、行政部門提出的法律問題，并通過問答這些實(shí)踐中的問題對(duì)法律進(jìn)行系統(tǒng)的分析和研究，提出一些一般性的理論。通過他們的努力，一套只有法律職業(yè)者才能能夠完全理解的法律語言被發(fā)展了出來。這套以法律概念和法律格言編織成的形式化語言造就了一套精制的私法法律體系、概念和原則，使私法富有深刻的法理性、嚴(yán)密的邏輯性和系統(tǒng)性，從而產(chǎn)生了法律科學(xué)。[25]這些法律語言、法律邏輯和法律體系就使法律獲得了韋伯所謂的形式理性，它使法律臻于純粹，成為法律科學(xué)而保有自己獨(dú)立的地位與個(gè)性。所以，即便是今天，成長(zhǎng)中的法律工作者也仍然要以它作為古典的典范而進(jìn)入法學(xué)概念世界。[26]

羅馬法在形式上凝練、有序而富于理性，是古代法中難能可貴的理性主義的體現(xiàn)。它擺脫了古代法的神秘主義性質(zhì)，追求公開形式，從而使社會(huì)生活逐漸從虛無走向真實(shí)，從猶疑走向肯定，從模糊走向精確，從無用走向有用；最重要的是真正以法律的形式（而不是以神的形式）開始組織社會(huì)生活，富于建設(shè)性。[27]

篇5

「關(guān)鍵詞經(jīng)濟(jì)法、經(jīng)濟(jì)學(xué)、假設(shè)

一、問題的提出

提出和確立假設(shè)，作為科學(xué)研究的重要方法，已被科學(xué)史上的許多成功范例所證實(shí)。假設(shè)作為科學(xué)研究的前提，是較為系統(tǒng)的科學(xué)研究都需要具備的。盡管對(duì)于法學(xué)是否屬于“科學(xué)”尚存爭(zhēng)議，但對(duì)于廣義上的科學(xué)可以包括法學(xué)，或者說法學(xué)中可以包含一定的科學(xué)成分的觀點(diǎn)，則殆無異議。正是在此意義上，才可以把法學(xué)同經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)等一起，放入廣義的科學(xué)之中，并研究其基本假設(shè)問題。這對(duì)于法學(xué)研究的范式轉(zhuǎn)變，具有重要意義。

所謂假設(shè)，通常是指在現(xiàn)存的事實(shí)和理論的基礎(chǔ)上，對(duì)某些事物的存在或與其相關(guān)的規(guī)律所做的推測(cè)性的解說或虛擬性的預(yù)設(shè)。假設(shè)只是對(duì)客觀事物及其規(guī)律的一種推斷和猜測(cè)，但這種推測(cè)是建立在一定的事實(shí)和理論的基礎(chǔ)之上的，因而它既非成熟理論，亦非主觀臆測(cè)。其重要價(jià)值是有助于明確研究方向，提高研究的自覺性。因此，若假設(shè)確定得當(dāng)，就會(huì)大大提高科研的效率和水平。此外，假設(shè)是建立和發(fā)展新理論的重要方法。通過不斷提出假設(shè)，并不斷地證實(shí)假設(shè)，就能夠不斷地提高認(rèn)識(shí)，從而形成新的理論；同時(shí)，即使假設(shè)被證偽，也同樣有助于人們糾正錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，從而推動(dòng)正確的理論的形成〔1〕。

對(duì)于假設(shè)的重要價(jià)值，紐拉特曾指出，“在社會(huì)科學(xué)中，我們看到的只是假設(shè)之網(wǎng)，說不出某些困難究竟是來自哪些假設(shè)。”〔2〕事實(shí)上，在經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)等社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，對(duì)于學(xué)科的基本假設(shè)問題的探討是相對(duì)較多的，因而其“科學(xué)性”也相對(duì)較強(qiáng)，特別是其中的一些假設(shè)由于確定的條件約束以及數(shù)學(xué)方法、統(tǒng)計(jì)學(xué)方法的應(yīng)用等，更是給人以“精確”的感覺。但是，法學(xué)因其在傳統(tǒng)上往往被視為“正義之學(xué)”或關(guān)于“正義的藝術(shù)”，特別是由于法學(xué)學(xué)科本身的一些特點(diǎn)以及人們認(rèn)識(shí)上的偏見，致使法學(xué)在吸納相關(guān)學(xué)科的新成果時(shí)總是相對(duì)滯緩，即使是在對(duì)一些基本假設(shè)的判定方面，也幾乎未有太大的進(jìn)展。但是，隨著法學(xué)的發(fā)展，特別是隨著法學(xué)與相關(guān)學(xué)科之間的聯(lián)系的加強(qiáng)，以及法學(xué)研究對(duì)“客觀性”、“科學(xué)性”要求的提高，對(duì)于法學(xué)研究的基本假設(shè)問題進(jìn)行研究的需求也會(huì)越來越強(qiáng)烈。

在經(jīng)濟(jì)法學(xué)領(lǐng)域，基本假設(shè)的重要性更為突出。這是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)等都密切相關(guān)，其專業(yè)性更強(qiáng)，現(xiàn)代性也更為突出，因此，在經(jīng)濟(jì)法研究上更有必要研究其基本假設(shè)問題。但在社會(huì)科學(xué)乃至各類科學(xué)的“假設(shè)之網(wǎng)”中，如何找到關(guān)鍵性的“紐結(jié)”，以使經(jīng)濟(jì)法研究能夠借以實(shí)現(xiàn)“綱舉目張”，實(shí)在是一個(gè)重要問題。這涉及到假設(shè)的提出、選擇和確立的問題。

本文認(rèn)為，從研究路徑和框架選擇來看，在法學(xué)乃至整個(gè)社會(huì)科學(xué)中，存在著具有共通性的基本假設(shè)（如“二元結(jié)構(gòu)”假設(shè)），它當(dāng)然也適用于經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究。此外，在經(jīng)濟(jì)法學(xué)上，還應(yīng)關(guān)注那些對(duì)于經(jīng)濟(jì)法研究有特殊意義的基本假設(shè)。由此可以把經(jīng)濟(jì)法學(xué)上的基本假設(shè)分為兩類，一類是經(jīng)濟(jì)法學(xué)與其他部門法學(xué)共同的基本假設(shè)，另一類是在經(jīng)濟(jì)法學(xué)上有獨(dú)特價(jià)值的基本假設(shè)。這些基本假設(shè)，對(duì)于經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究，有著重要的意義。為此，下面將先提出和確立兩類基本假設(shè)及其所包含的若干具體假設(shè)，然后再探討這些假設(shè)對(duì)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的價(jià)值，并對(duì)其局限性作出相應(yīng)分析，以求對(duì)基本假設(shè)的價(jià)值有一個(gè)較為全面的把握。

二、共通性的假設(shè)：二元結(jié)構(gòu)假設(shè)

各類科學(xué)的研究目的，都是揭示和解決一些現(xiàn)實(shí)中的基本矛盾。從哲學(xué)意義上說，矛盾是普遍存在的，其內(nèi)含的互相依存，相輔相成兩個(gè)方面，形成一種二元對(duì)立的結(jié)構(gòu)，可稱之為“二元結(jié)構(gòu)”。如同中國道家理論中指出的“太極生兩儀，兩儀生四象，四象生八卦”的思想，普遍存在的二元結(jié)構(gòu)，其本身也可以層層演化，從而形成更多、更復(fù)雜的層級(jí)系統(tǒng)。

經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究也要找到自己的二元結(jié)構(gòu)，從而找到研究的基本框架、問題和視角，以為進(jìn)一步研究提供前提和基礎(chǔ)。依據(jù)與經(jīng)濟(jì)法學(xué)關(guān)聯(lián)的緊密度，可以從諸多二元結(jié)構(gòu)，發(fā)掘出對(duì)經(jīng)濟(jì)法研究最為重要的三個(gè)層面的“二元結(jié)構(gòu)”假設(shè)，即理論-認(rèn)知層面的二元結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)-制度層面的二元結(jié)構(gòu)、社會(huì)-文化層面的二元結(jié)構(gòu)。

（一）理論-認(rèn)知層面上的二元結(jié)構(gòu)

先討論理論-認(rèn)知層面的二元結(jié)構(gòu)，是因?yàn)樗鼘?duì)于從總體上和根本上來認(rèn)識(shí)二元結(jié)構(gòu)問題，并形成相應(yīng)的理論至關(guān)重要。在社會(huì)科學(xué)的研究中，從較為根本的意義上說，人類的欲望（或稱需求）是一個(gè)不容忽視的基礎(chǔ)性問題。因此，從人類的欲望出發(fā)，來研究各個(gè)學(xué)科的問題，往往被認(rèn)為是一個(gè)非?；疽卜浅Ｖ匾钠瘘c(diǎn)和入口。

人類的欲望是永無止境的。從需要與可能的角度說，正因資源有限，而欲壑難填，才產(chǎn)生了各個(gè)學(xué)科需要研究的相對(duì)專門的問題。針對(duì)人類的某類欲望及由此產(chǎn)生的問題進(jìn)行研究，便形成了心理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、法學(xué)等各個(gè)學(xué)科。而在這些學(xué)科中，由于人類欲望而形成的各類二元結(jié)構(gòu)尤其值得關(guān)注。

事實(shí)上，人類欲望盡管紛繁復(fù)雜，變幻莫測(cè)，但仍然可以分為兩類，即公共欲望和私人欲望。其中，私人欲望是獨(dú)立的私人主體為滿足自身的某種需要而產(chǎn)生的愿望；公共欲望則是在各類私人欲望的基礎(chǔ)上而形成的各類私人主體所共有的愿望。這樣在基本的人類欲望方面，首先就可以分為公共欲望和私人欲望兩類，從而形成一個(gè)基本的“公私二元結(jié)構(gòu)”。

在上述的人類欲望的公私二元結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，還會(huì)衍生出一系列的公私二元結(jié)構(gòu)，它們構(gòu)成了社會(huì)科學(xué)中的幾個(gè)重要學(xué)科得以展開的基本前提-

在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，由于公共欲望和私人欲望的存在，便有了公共經(jīng)濟(jì)與私人經(jīng)濟(jì)的劃分。人類為了滿足私人欲望，在經(jīng)濟(jì)上需要有一些物品供自己消費(fèi)，以維持自身的存續(xù)和繁衍，這些滿足私人欲望的私人物品，通常是由市場(chǎng)來提供的，由此形成了以滿足私人主體的私欲為主要目標(biāo)的私人經(jīng)濟(jì)。此外，由于人類還存在著一些不同層次的公共欲望，因而還需要有一些物品來滿足，這些物品便被稱為公共物品（PublicGoods）。公共物品因其具有消費(fèi)的非排他性或非競(jìng)爭(zhēng)性，而不象私人物品那樣具有獨(dú)占性、消費(fèi)的排他性和可轉(zhuǎn)讓性，因而它不能或不適宜由市場(chǎng)來提供，而通常由政府來提供。經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“公共物品”理論表明，基于人類欲望的二元結(jié)構(gòu)，相應(yīng)的用來滿足人類欲望的物品被分為私人物品和公共物品，經(jīng)濟(jì)也被分為私人經(jīng)濟(jì)與公共經(jīng)濟(jì)。這種經(jīng)濟(jì)層面的“公私二元結(jié)構(gòu)”，不僅有助于分析和解決許多經(jīng)濟(jì)問題，而且也有助于分析和解決法學(xué)、社會(huì)學(xué)等相關(guān)學(xué)科領(lǐng)域的許多問題。

在政治學(xué)、社會(huì)學(xué)領(lǐng)域，同私人欲望與公共欲望的“二分法”相聯(lián)系，存在著政治國家與市民社會(huì)的二元結(jié)構(gòu)。其中，政治國家的存在，往往被認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)人類的公共欲望的需要；而市民社會(huì)的存在，則至少在客觀上具有同政治國家相抗衡的功用，從而有助于保護(hù)私人欲望的實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而使市民社會(huì)成為實(shí)現(xiàn)私欲的主要領(lǐng)域。這種劃分自黑格爾在理論上予以普及化以來，就一直研討未絕，包括近些年來中國學(xué)界對(duì)此所進(jìn)行的相關(guān)討論，都說明人們對(duì)此類問題的重視，以及它對(duì)相關(guān)學(xué)科的研究的重要價(jià)值。事實(shí)上，直到今天，盡管人們對(duì)于“國社二元結(jié)構(gòu)”存在著各類不同的看法，包括是否要大力推進(jìn)“第三部門”（theThirdSector）的發(fā)展，是否要推進(jìn)社會(huì)中間層的發(fā)展，以彌補(bǔ)國社二元結(jié)構(gòu)的不足，等等，但是，不容否認(rèn)的是，國社二元結(jié)構(gòu)，仍然是相關(guān)分析的基本框架。也就是說，國社二元結(jié)構(gòu)，雖然陳舊，但并未過時(shí)。

同上述心理上的、經(jīng)濟(jì)上的、政治上的、社會(huì)上的各類公私二元結(jié)構(gòu)相對(duì)應(yīng)，在法學(xué)上對(duì)于法律也有公法與私法的劃分，這主要源于法律所保護(hù)的利益有公益與私益之分。法律上的這種公私二元結(jié)構(gòu)，對(duì)于整個(gè)法律制度和法律思想的展開，都是非常重要的。自從古羅馬著名法學(xué)家烏爾比安提出公法與私法的一般劃分標(biāo)準(zhǔn)以來，相關(guān)的討論就一直綿延未絕。其中的一些劃分標(biāo)準(zhǔn)，如主體標(biāo)準(zhǔn)、利益標(biāo)準(zhǔn)、權(quán)利結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)等，都可以展開為具體的二元結(jié)構(gòu)，關(guān)鍵是如何把這些有解釋力的標(biāo)準(zhǔn)融為一體。由于在法學(xué)上關(guān)于公法與私法的劃分，在兩大法系的認(rèn)同度越來越高，且對(duì)于法學(xué)的發(fā)展已經(jīng)起到了重要的作用，因此，對(duì)于法律上的公私二元結(jié)構(gòu)，還應(yīng)當(dāng)做進(jìn)一步的研究。無論是否主張?jiān)诠ㄅc私法之外還存在所謂“第三法域”，無論是否贊同公法與私法的劃分，都應(yīng)當(dāng)首先對(duì)公私二元結(jié)構(gòu)，以及劃分的標(biāo)準(zhǔn)等問題做細(xì)致的研究，以免輕率地得出結(jié)論。

可見，只要存在公共欲望與私人欲望，就會(huì)存在與之相應(yīng)的公益與私益，以及與其相對(duì)應(yīng)的公權(quán)與私權(quán)、公法與私法、公共經(jīng)濟(jì)與私人經(jīng)濟(jì)、政府與市場(chǎng)、國家與市民等多種公私二元結(jié)構(gòu)，這些二元結(jié)構(gòu)為相關(guān)領(lǐng)域的研究確定了重要的前提和基礎(chǔ)。從而為解決認(rèn)知和理論構(gòu)筑問題提供了基本的模型。成為理論-認(rèn)知層面的重要內(nèi)容。

上述二元結(jié)構(gòu)假設(shè)提供了一個(gè)理論研究的框架，它已經(jīng)具備了托馬斯？庫恩所說的范式（Paradigm）的意義，對(duì)于經(jīng)濟(jì)法的研究是很重要的。盡管經(jīng)濟(jì)法學(xué)是新興的學(xué)科，但它也同樣要繼承法學(xué)中的一些共同的東西，這種理論上的二元結(jié)構(gòu)同樣也是適用的。對(duì)此在后面還將探討。

（二）經(jīng)濟(jì)-制度層面的二元結(jié)構(gòu)

二元結(jié)構(gòu)不僅在理論-認(rèn)知層面存在，而且在其他層面也存在。其中，在經(jīng)濟(jì)層面就存在著一系列二元結(jié)構(gòu)，這些二元結(jié)構(gòu)又影響到制度建設(shè)，從而使得相關(guān)的制度層面也存在著一系列二元結(jié)構(gòu)，因而可以總稱為經(jīng)濟(jì)-制度層面的二元結(jié)構(gòu)。

經(jīng)濟(jì)-制度層面的二元結(jié)構(gòu)有多種表現(xiàn)，基于其重要性以及對(duì)法學(xué)、特別是經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的重要價(jià)值，下面主要探討以下幾類：

1.城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)

在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，存在著一系列的矛盾和問題，也存在著一系列的不平衡。這些矛盾著的兩個(gè)方面可以形成一系列的二元結(jié)構(gòu)。其中，城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)是比較重要的。

諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者劉易斯（W？A？Lewis）早就指出，在發(fā)展中國家存在著突出的二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)問題，即城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)問題。該問題表現(xiàn)在，如果城鄉(xiāng)在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展方面存在很大差距，就會(huì)在一定程度上影響到經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展，并帶來新的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)等諸多方面的問題。劉易斯的理論被認(rèn)為是對(duì)發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要貢獻(xiàn)。事實(shí)上，經(jīng)濟(jì)上的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)問題，確實(shí)是非?，F(xiàn)實(shí)也非常重要的問題，這對(duì)我國尤其具有現(xiàn)實(shí)意義。

我國是世界上最大的發(fā)展中國家，經(jīng)歷了長(zhǎng)期的農(nóng)業(yè)社會(huì)發(fā)展和資本主義的不充分發(fā)育階段，是發(fā)展不平衡的人口大國。過去，突出的工農(nóng)差別、城鄉(xiāng)差別、腦力勞動(dòng)與體力勞動(dòng)差別這三大差別，曾廣為人知，而其中的前兩類差別，基本上都可以歸于城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的差別，最后一類差別，實(shí)際上也在一定程度上與城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的存在有關(guān)。

隨著改革開放的深化，不平衡規(guī)律的作用更加凸現(xiàn)。在過去的幾十年，農(nóng)村和農(nóng)業(yè)已經(jīng)為城市和工業(yè)作出了重要的、有時(shí)甚至是犧牲性的貢獻(xiàn)。雖然作為一種轉(zhuǎn)機(jī)，最初的改革也煥發(fā)了廣大農(nóng)民的積極性，從而使勞動(dòng)生產(chǎn)率大為提高，但畢竟由于諸多原因，近些年來出現(xiàn)了農(nóng)民收入增長(zhǎng)緩慢而又負(fù)擔(dān)過重，以及基層管理不當(dāng)、違法、渙散等諸多問題。這些問題已經(jīng)在很大程度上影響了中國的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和整體目標(biāo)。因此，如何推進(jìn)農(nóng)村、農(nóng)業(yè)的發(fā)展，提高農(nóng)民的收入水平，實(shí)現(xiàn)公平與效率的兼顧，是非?，F(xiàn)實(shí)的問題，也是亟待解決的問題。

城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的產(chǎn)生和發(fā)展與國家的“區(qū)別式”的治理方式有關(guān)，即與國家對(duì)城鄉(xiāng)所實(shí)施的不同政策和制度有關(guān)。事實(shí)上，在古代社會(huì)，國家對(duì)于農(nóng)村的統(tǒng)治是較為放松的。例如，從經(jīng)濟(jì)層面來看，在自然經(jīng)濟(jì)時(shí)代，國家的治理或國家與農(nóng)民的關(guān)系，主要是通過稅收的形式體現(xiàn)出來的。在很多統(tǒng)治清明的時(shí)期，稅收負(fù)擔(dān)是比較低的，不僅存在“什一稅”，甚至有時(shí)稅負(fù)為“三十而一”。這比許多現(xiàn)代國家的稅負(fù)都要輕得多。在很長(zhǎng)的一段歷史時(shí)期，限于統(tǒng)治的能力、需要，以及客觀的情況，國家的統(tǒng)治主要是到達(dá)縣一級(jí)，而其下的部分則主要是發(fā)揮民間的力量。這與近些年來學(xué)術(shù)界的相關(guān)研究是一致的。由此也產(chǎn)生了國家統(tǒng)治與民間治理之間的關(guān)系，從而產(chǎn)生了法學(xué)需要研究的國家法律規(guī)則與民間治理規(guī)范之間的關(guān)系。在這種延續(xù)至今的分級(jí)治理的格局下，中央政府在解決農(nóng)村的很多問題時(shí)往往鞭長(zhǎng)莫及，一些法律的實(shí)施也很難延伸下去，于是不得不搞各種形式的“下鄉(xiāng)活動(dòng)”，其中也包括“送法下鄉(xiāng)”。此外，由于財(cái)政控制的松弛，較為現(xiàn)代的“稅收法定原則”很難貫徹下去，以致于農(nóng)民負(fù)擔(dān)過于沉重，于是不得不進(jìn)行號(hào)稱是農(nóng)村第三次革命的“稅費(fèi)改革”，以求把具有經(jīng)濟(jì)法性質(zhì)的財(cái)政法、稅法在農(nóng)村也推行下去。

從成因上看，城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的存在，有經(jīng)濟(jì)上的原因，也有體制等諸多方面的原因。它帶來的許多經(jīng)濟(jì)問題和社會(huì)問題，有些是需要通過法律途徑來予以解決的，同時(shí)它也促進(jìn)了新制度的形成和變遷。綜觀歷史和現(xiàn)實(shí)，恰恰是城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，帶來了制度上的二元結(jié)構(gòu)或法律上的二元結(jié)構(gòu)。

城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)對(duì)于制度或法律上的二元結(jié)構(gòu)的形成的影響，有多種表現(xiàn)。例如，它帶來了實(shí)質(zhì)意義上的城市法與鄉(xiāng)村法的劃分。在歷史上，西方國家曾經(jīng)有過莊園法、城市法等至少是名稱上的劃分，而從現(xiàn)代法制來看，現(xiàn)代法律實(shí)際上主要更適用于城市，更適用于工商業(yè)，而對(duì)于工商業(yè)不發(fā)達(dá)的農(nóng)村往往是不太適用的。在農(nóng)村，曾經(jīng)和正在有大量非制定法的適用，它在客觀上推動(dòng)了國家法與民間法、制定法與非制定法的區(qū)分，從而推動(dòng)了法律或制度上的一系列二元結(jié)構(gòu)的形成。

此外，經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段的差異所體現(xiàn)出的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，也在很大程度上影響著具體制度的形成。從制度構(gòu)成上看，同樣存在著二元結(jié)構(gòu)的問題。例如，在我國的財(cái)政制度上，在工商業(yè)成分較高的縣級(jí)以上城鎮(zhèn)，國家財(cái)政的約束力、影響力還相對(duì)較強(qiáng)，并且至少在名義上各級(jí)政權(quán)的財(cái)政支出是由國家來予以保障的；但是，在農(nóng)業(yè)成分較高的縣級(jí)政權(quán)以下的區(qū)域，國家的財(cái)政則基本上是不管的，而主要是由鄉(xiāng)級(jí)政府等基層組織自行解決，由此帶來了從基層政權(quán)民主建設(shè)到政權(quán)的合法性，以及官民關(guān)系、地方穩(wěn)定、法治狀態(tài)等多方面的問題。與之類似，在稅收制度上，我國區(qū)分工商稅制和農(nóng)業(yè)稅制，其中，工商稅制更主要地適用于工商業(yè)發(fā)達(dá)的城市，而農(nóng)業(yè)稅制則主要適用于農(nóng)業(yè)較為集中的鄉(xiāng)村。同時(shí)，在相關(guān)稅法的立法宗旨、側(cè)重點(diǎn)等各個(gè)方面，都突出地體現(xiàn)了城鄉(xiāng)制度的二元結(jié)構(gòu)特征。

與上述財(cái)稅制度相近，金融制度同樣受到城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的影響。例如，在銀行體制方面，我國有工商銀行和農(nóng)業(yè)銀行的類別，它們過去曾長(zhǎng)期承擔(dān)政策性銀行的職能，這也是城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)在銀行機(jī)構(gòu)設(shè)置方面的體現(xiàn)。同時(shí)，在各類銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)的設(shè)立和布點(diǎn)，業(yè)務(wù)領(lǐng)域、服務(wù)范圍等各個(gè)方面，也都體現(xiàn)著二元結(jié)構(gòu)的特征。上述在財(cái)稅、金融制度方面的二元結(jié)構(gòu)特征，在計(jì)劃制度中當(dāng)然也突出地存在著。

另外，在市場(chǎng)規(guī)制方面，城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)也有其影響。例如，由于城鎮(zhèn)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)更加發(fā)達(dá)，因而諸如反壟斷法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法之類的市場(chǎng)規(guī)制法，主要也是在城鎮(zhèn)適用。這在一定程度上也有助于說明：為什么經(jīng)濟(jì)法在適用范圍上客觀存在著城鄉(xiāng)差異的問題。由此也可以進(jìn)一步說明：為什么大量的坑農(nóng)害農(nóng)事件屢禁不止-這與行政壟斷的存在、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的普遍存在，以及市場(chǎng)規(guī)制法在農(nóng)村不能有效實(shí)行等因素都有重要關(guān)系。這同樣也是城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)影響經(jīng)濟(jì)法適用的體現(xiàn)。

2.南北二元結(jié)構(gòu)

與城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)相類似，還存在著一系列發(fā)達(dá)地區(qū)與欠發(fā)達(dá)地區(qū)并存的二元結(jié)構(gòu)。如南北二元結(jié)構(gòu)，東西二元結(jié)構(gòu)等。其中，世界范圍內(nèi)的南北二元結(jié)構(gòu)，就是一個(gè)突出的例證。發(fā)達(dá)國家較為集中的北半球與發(fā)展中國家較為集中的南半球，形成了國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中著名的南北二元結(jié)構(gòu)。

南北二元結(jié)構(gòu)的存在表明，國家的發(fā)展是不平衡的，國家之間的競(jìng)爭(zhēng)還將繼續(xù)存在。在不平衡的發(fā)展格局中，廣大的發(fā)展中國家如何爭(zhēng)取主動(dòng)，如何采取較為一致的行動(dòng)，爭(zhēng)取在確立競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則方面作出有利于自己的規(guī)定，是很重要的。尤其值得指出的是，發(fā)展中國家在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中處于弱者地位，對(duì)于弱勢(shì)群體的權(quán)利如何作出特殊保護(hù)，以維護(hù)實(shí)質(zhì)公平，體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的一般精神，恰恰應(yīng)當(dāng)是國際經(jīng)濟(jì)法的重要任務(wù)，因而相關(guān)保護(hù)制度的確立便非常必要。為此，在一些規(guī)則中，已經(jīng)專門為發(fā)展中國家制定了保護(hù)性的規(guī)定，如“普遍優(yōu)惠制”等，這是發(fā)展中國家不斷爭(zhēng)取的結(jié)果。但是，在世界經(jīng)濟(jì)加速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)全球化迅猛推進(jìn)的形勢(shì)下，發(fā)展中國家正處于一種很不利的地位，在發(fā)展中國家之間如何處理好競(jìng)爭(zhēng)與合作關(guān)系，全面加強(qiáng)“南南合作”，也正面臨著一些新的問題和困難（這也是集體行動(dòng)的邏輯或困難的體現(xiàn)）。因此，如何加強(qiáng)國際協(xié)調(diào)，并在本國經(jīng)濟(jì)法的法制建設(shè)方面把國家協(xié)調(diào)的有利成果確定下來，甚為必要。

與上述的南北二元結(jié)構(gòu)相關(guān)的是“東西二元結(jié)構(gòu)”。東西二元結(jié)構(gòu)存在于國際和國內(nèi)兩個(gè)層面。其中，國際層面的東西二元結(jié)構(gòu)，是由原來的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的諸多國家，同傳統(tǒng)上實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的諸多國家所形成的二元結(jié)構(gòu)。由于在這些領(lǐng)域也存在著很多新的問題，因而也很值得研究。此外，國內(nèi)層面的東西二元結(jié)構(gòu)，即我國較為發(fā)達(dá)的東部地區(qū)與西部地區(qū)所形成的二元結(jié)構(gòu)，涉及到區(qū)域經(jīng)濟(jì)均衡發(fā)展、轉(zhuǎn)移支付、地區(qū)競(jìng)爭(zhēng)、轉(zhuǎn)讓定價(jià)等諸多問題，而這些都與經(jīng)濟(jì)法的制度建設(shè)有關(guān)，都是在經(jīng)濟(jì)法研究中需要關(guān)注或需要著重加以解決的問題，因此它對(duì)經(jīng)濟(jì)法的制度形成和法學(xué)研究都會(huì)帶來影響。

可見，無論是經(jīng)濟(jì)層面的南北二元結(jié)構(gòu)，還是東西二元結(jié)構(gòu)，都是與區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡直接相關(guān)而形成的二元結(jié)構(gòu)，而這些二元結(jié)構(gòu)的存在，又會(huì)提出許多具體問題和需求，從而影響到國際和國內(nèi)層面的經(jīng)濟(jì)法律制度的形成和發(fā)展，并對(duì)整個(gè)經(jīng)濟(jì)法研究產(chǎn)生影響。上述對(duì)于“地域”上的二元結(jié)構(gòu)的認(rèn)識(shí)，有助于在經(jīng)濟(jì)法研究方面，打通傳統(tǒng)意義上的國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法和國際經(jīng)濟(jì)法的人為界限，從而可以在整體上進(jìn)行更為全面的研究。

3.內(nèi)外二元結(jié)構(gòu)

上述的各類二元結(jié)構(gòu)，與不同地域的經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度關(guān)系更加密切。此外，透過經(jīng)濟(jì)活動(dòng)與相關(guān)主體及其所在地域的關(guān)聯(lián)性，還可以發(fā)現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)層面上存在的“內(nèi)外二元結(jié)構(gòu)”。由于經(jīng)濟(jì)包括國內(nèi)經(jīng)濟(jì)與國外經(jīng)濟(jì)、內(nèi)國經(jīng)濟(jì)與涉外經(jīng)濟(jì)、內(nèi)部經(jīng)濟(jì)與外部經(jīng)濟(jì)，因此，在經(jīng)濟(jì)層面存在著一系列由上述各種不同類型的經(jīng)濟(jì)所構(gòu)成的內(nèi)外二元結(jié)構(gòu)。下面分別略做探討。

從國內(nèi)經(jīng)濟(jì)與國外經(jīng)濟(jì)的二元結(jié)構(gòu)來看，一國必須首先發(fā)展好國內(nèi)經(jīng)濟(jì)，這是現(xiàn)代國家十分重要的任務(wù)。與此同時(shí)，現(xiàn)代國家又必須協(xié)調(diào)好國內(nèi)經(jīng)濟(jì)與國外經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，因?yàn)樵诮?jīng)濟(jì)全球化的大趨勢(shì)下，在開放條件下，國內(nèi)經(jīng)濟(jì)與國外經(jīng)濟(jì)已經(jīng)越來越緊密地聯(lián)系在一起了，這不僅導(dǎo)因于市場(chǎng)主體的利益驅(qū)動(dòng)，而且也導(dǎo)因于某些領(lǐng)域法律規(guī)則的趨同化在客觀上所起到的促進(jìn)經(jīng)濟(jì)交流的作用。事實(shí)上，在強(qiáng)調(diào)法制的時(shí)代精神感召之下，國內(nèi)經(jīng)濟(jì)需要一套法律制度（如民商法制度、經(jīng)濟(jì)法制度等），同樣，國外經(jīng)濟(jì)也需要一套相應(yīng)的法律制度。由于國內(nèi)經(jīng)濟(jì)與國外經(jīng)濟(jì)密切相關(guān)，因而對(duì)相關(guān)的國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法制度于國際經(jīng)濟(jì)法制度加以協(xié)調(diào)便非常必要。盡管兩類制度總會(huì)有許多的差異，但是在某些方面是可以融合或一致起來的。其重要途徑，就是把體現(xiàn)相關(guān)國家協(xié)調(diào)意志的有關(guān)國際經(jīng)濟(jì)法規(guī)范，適當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)化為國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法規(guī)范。因此，國內(nèi)經(jīng)濟(jì)與國外經(jīng)濟(jì)的二元結(jié)構(gòu)的存在，對(duì)于國內(nèi)與國際層面的某些法律規(guī)則的融合和溝通，對(duì)于現(xiàn)代通行的宏觀調(diào)控法和市場(chǎng)規(guī)制法等經(jīng)濟(jì)法基本制度的形成，都起到了重要的促進(jìn)作用。

隨著中國市場(chǎng)化進(jìn)程的推進(jìn)以及中國為融入世界經(jīng)濟(jì)大潮而作出的種種努力，在國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法的立法上，已經(jīng)越來越在總體上強(qiáng)調(diào)：必須改變過去的經(jīng)濟(jì)法制度中普遍存在的“內(nèi)外有別”的狀況，代之以普遍實(shí)行的國民待遇（當(dāng)然也不是毫無差別），從而使各類在中國土地上的市場(chǎng)主體，都能夠至少在形式上有一個(gè)基本上可以進(jìn)行公平競(jìng)爭(zhēng)的外部法律環(huán)境。這些立法努力，將使得內(nèi)國的經(jīng)濟(jì)法制度與涉外經(jīng)濟(jì)法制度日益水融，兩者雖然仍在內(nèi)外二元框架之下，但“交集”卻越來越大。從而使經(jīng)濟(jì)法制度上的二元結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出一種不對(duì)稱的狀態(tài)。

從內(nèi)部經(jīng)濟(jì)與外部經(jīng)濟(jì)的二元結(jié)構(gòu)來看，這種二元結(jié)構(gòu)與特定主體的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)聯(lián)系更為密切。內(nèi)部經(jīng)濟(jì)與外部經(jīng)濟(jì)的劃分，與地域上的國內(nèi)與國外并沒有直接的關(guān)系，而主要是與從事市場(chǎng)交易的主體是否存在某種關(guān)聯(lián)有關(guān)。因此，內(nèi)部經(jīng)濟(jì)也可稱為“內(nèi)部市場(chǎng)”，外部經(jīng)濟(jì)也可以稱為“外部市場(chǎng)”。通常，人們關(guān)注和討論較多的都是假定不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部市場(chǎng)，而對(duì)內(nèi)部市場(chǎng)的研究則相對(duì)較少。特別是對(duì)內(nèi)部市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律規(guī)制問題，則探討較少。

所謂“內(nèi)部市場(chǎng)”，是指組織體的內(nèi)部機(jī)構(gòu)、成員之間通過經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而形成的市場(chǎng)。它是在“內(nèi)部人”之間按照一定的“內(nèi)部規(guī)則”從事交易活動(dòng)而構(gòu)成的市場(chǎng)。內(nèi)部市場(chǎng)的存在，使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所要求的統(tǒng)一市場(chǎng)被分成了內(nèi)部市場(chǎng)和外部市場(chǎng)，使市場(chǎng)主體所遵循的規(guī)則被分為“內(nèi)部規(guī)則”和“外部規(guī)則”，這種內(nèi)外有別的“二元分立”，對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和制度建設(shè)已產(chǎn)生了重要影響。

事實(shí)上，內(nèi)部經(jīng)濟(jì)的法律規(guī)制問題，恰恰是新興的經(jīng)濟(jì)法不同于傳統(tǒng)私法的一個(gè)重要方面。它有助于更全面地認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整范圍（如經(jīng)濟(jì)法是否調(diào)整市場(chǎng)主體內(nèi)部關(guān)系，以及對(duì)內(nèi)部關(guān)系應(yīng)如何界定等），同時(shí)，也有助于完善經(jīng)濟(jì)法具體制度方面的罅漏。轉(zhuǎn)（三）社會(huì)-文化層面的二元結(jié)構(gòu)

社會(huì)-文化層面的二元結(jié)構(gòu)，對(duì)于法律制度的形成和發(fā)展，對(duì)于研究經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生和發(fā)展等問題尤其具有意義。下面略做一點(diǎn)分析。

從傳統(tǒng)與現(xiàn)代的二元結(jié)構(gòu)來看，傳統(tǒng)與現(xiàn)代的界定是非常重要的，它會(huì)由于人們對(duì)“現(xiàn)代”所做界定的不同而不同。如果把“現(xiàn)代”界定為一個(gè)時(shí)間概念，特別是二十世紀(jì)以來的時(shí)間段，則可以認(rèn)為，傳統(tǒng)社會(huì)曾為一系列傳統(tǒng)部門法-民商法、行政法、刑法等-的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)，而現(xiàn)代社會(huì)則為現(xiàn)代部門法-經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法-的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)。經(jīng)濟(jì)法作為現(xiàn)代法，其與傳統(tǒng)部門法的重要差別就在于它是產(chǎn)生于現(xiàn)代社會(huì)，是為了解決現(xiàn)代社會(huì)產(chǎn)生的諸多現(xiàn)代問題才應(yīng)運(yùn)而生的。從而體現(xiàn)出突出的現(xiàn)代性〔3〕。特別是經(jīng)濟(jì)法通過對(duì)宏觀調(diào)控關(guān)系和市場(chǎng)規(guī)制關(guān)系的調(diào)整，來實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)秩序、社會(huì)公益的保障，以及對(duì)社會(huì)弱者的保護(hù)，對(duì)社會(huì)本位的強(qiáng)調(diào)等，都體現(xiàn)出與傳統(tǒng)部門法的諸多不同。而傳統(tǒng)部門法，如民商法等，對(duì)于這方面的保障則很不夠。

此外，現(xiàn)代社會(huì)由于普行社會(huì)化大生產(chǎn)，分工更加細(xì)密，節(jié)奏更快，并且已經(jīng)完成了梅因所說的“從身份到契約”的過渡，因而“陌生人社會(huì)”迅速形成，并在人們之間產(chǎn)生了一種“互賴而又互動(dòng)”的關(guān)系。陌生人社會(huì)的主要問題就是信息偏在問題以及信任、信用等方面的問題，由此帶來了導(dǎo)致市場(chǎng)失靈的其他經(jīng)濟(jì)問題和社會(huì)問題。而解決這些問題，確保現(xiàn)代社會(huì)的效率與秩序，本身就是一種公共物品。在私人主體難以提供這種公共物品的情況下，就要求國家建立相應(yīng)的解決此類問題的制度，調(diào)整在現(xiàn)代社會(huì)中形成的、同過去存在著很大不同的新型經(jīng)濟(jì)關(guān)系。由于這些產(chǎn)生于現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的新型經(jīng)濟(jì)關(guān)系，是傳統(tǒng)部門法所未予預(yù)見和未能涵蓋的，從而也是其不能充分有效調(diào)整的，因此，建立不同于傳統(tǒng)部門法的新型法律制度，解決現(xiàn)代社會(huì)存在的新型的經(jīng)濟(jì)問題和社會(huì)問題，便是客觀之需。于是，經(jīng)濟(jì)法等現(xiàn)代法便應(yīng)運(yùn)而生了。這是在經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生問題上的一種重要解釋。

從工商文化與農(nóng)業(yè)文化的二元結(jié)構(gòu)來看，由于不同的文化直接會(huì)影響到不同的制度的形成，因此，許多學(xué)者都關(guān)注文化對(duì)法律制度的產(chǎn)生流變的影響。事實(shí)上，工商文化是與大工業(yè)、社會(huì)化大生產(chǎn)以及商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)直接相關(guān)的，而農(nóng)業(yè)文化是與自給自足的自然經(jīng)濟(jì)相聯(lián)系的，因而不同的文化實(shí)際上對(duì)應(yīng)著不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，也可能在總體上對(duì)應(yīng)著不同的歷史發(fā)展時(shí)期。在一個(gè)國家，由于地區(qū)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展的不平衡，兩類文化極可能同時(shí)存在。這種情況，不僅會(huì)影響一國在立法上的統(tǒng)一性，而且也會(huì)影響統(tǒng)一的立法在適用上的統(tǒng)一性。由于經(jīng)濟(jì)法是產(chǎn)生于現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，是在工商業(yè)高度發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，因此它主要是與工商文化相對(duì)應(yīng)的，或者說在很大程度上對(duì)作為工商業(yè)中心的城鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)更加適用，而對(duì)于工商經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的農(nóng)村地區(qū)，其適用的空間和效果，都會(huì)受到很大的影響，這已經(jīng)被近些年來相關(guān)的研究所不斷證實(shí)。就我國來講，經(jīng)濟(jì)法的制定，不可能不考慮地區(qū)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化的差異，不可能不考慮中國突出的二元結(jié)構(gòu)；同樣，在經(jīng)濟(jì)法實(shí)施方面，如何認(rèn)識(shí)因文化上的二元結(jié)構(gòu)所帶來的經(jīng)濟(jì)法實(shí)施受挫的問題，也是值得深入研究的一個(gè)重要問題。因此，上述的二元結(jié)構(gòu)對(duì)于分析經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生基礎(chǔ)以及所適用的時(shí)代等問題，都是很有裨益的。

以上從三個(gè)不同的層面提出和探討了二元結(jié)構(gòu)假設(shè)問題，它對(duì)于經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究具有基礎(chǔ)性和前導(dǎo)性的意義。但是，作為具體的經(jīng)濟(jì)法研究，僅有共通性的二元結(jié)構(gòu)假設(shè)還是不夠的，因而有必要在下面探討在經(jīng)濟(jì)法學(xué)上有特殊價(jià)值的基本假設(shè)。

三、在經(jīng)濟(jì)法學(xué)上有特殊價(jià)值的基本假設(shè)

在經(jīng)濟(jì)法學(xué)領(lǐng)域，還有一些在研究上具有特殊價(jià)值的基本假設(shè)，它們立基于上述的共通性假設(shè)-二元結(jié)構(gòu)假設(shè)，能夠?yàn)榻?jīng)濟(jì)法理論的建構(gòu)提供更為具體的前提和方法，對(duì)于研究經(jīng)濟(jì)法問題有更為直接的意義。這些特殊性假設(shè)主要有：

（一）雙手并用假設(shè)

雙手并用假設(shè)其實(shí)也是一個(gè)二元結(jié)構(gòu)假設(shè)。其基本含義是，調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)或配置資源的手段有兩個(gè)，一個(gè)是市場(chǎng)的無形之手（通稱“看不見的手”），另一個(gè)是國家（或稱政府）的有形之手（實(shí)際上也是“看不見的”）。一個(gè)國家對(duì)于經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)需要雙手協(xié)調(diào)并用。

雙手并用假設(shè)的思想不僅在體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)理論上，而且在體現(xiàn)在憲法的規(guī)定之中。我國憲法修正案實(shí)際上已經(jīng)默認(rèn)了這一假設(shè)①。即要使市場(chǎng)在配置資源方面發(fā)揮基礎(chǔ)性作用，而國家則要在市場(chǎng)調(diào)節(jié)的基礎(chǔ)上發(fā)揮宏觀調(diào)控的作用。通過雙手假設(shè)，可以更清楚地說明在經(jīng)濟(jì)學(xué)上長(zhǎng)期爭(zhēng)論的政府與市場(chǎng)的關(guān)系問題，也有助于更好地說明在法律體系中的私法與公法的關(guān)系、民法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系等。事實(shí)上，經(jīng)濟(jì)法上的一系列具體假設(shè)，主要是在雙手假設(shè)的基礎(chǔ)上展開的，它為相關(guān)問題的分析又提供了一個(gè)重要的分析框架。如果只是單用一只手來調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)，則在相應(yīng)的法律形式上，可能只有民法或非現(xiàn)代意義的行政法，而不可能有現(xiàn)代意義的經(jīng)濟(jì)法。恰恰是在現(xiàn)代國家雙手并用的情況下，才會(huì)產(chǎn)生協(xié)調(diào)雙手，解決其中可能存在的雙手失靈等不足的經(jīng)濟(jì)法。

（二）兩個(gè)失靈假設(shè)

與雙手假設(shè)相一致，在經(jīng)濟(jì)法理論上還有“兩個(gè)失靈”假設(shè)，或稱“雙手失靈”假設(shè)。它包括兩個(gè)方面，一個(gè)是市場(chǎng)失靈假設(shè)，一個(gè)是政府失靈假設(shè)。在運(yùn)用市場(chǎng)的無形之手進(jìn)行調(diào)節(jié)的情況下，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)向縱深發(fā)展，妨害競(jìng)爭(zhēng)、外部效應(yīng)、公共物品、信息偏在等問題也越來越突出，從而使市場(chǎng)調(diào)節(jié)的無形之手很難有效地發(fā)揮作用；與此同時(shí)，諸如公平分配、幣值穩(wěn)定等問題，也是市場(chǎng)機(jī)制不能有效解決的，由此便提出了市場(chǎng)失靈的假設(shè)。市場(chǎng)失靈假設(shè)在經(jīng)濟(jì)學(xué)界已得到了較為普遍的承認(rèn)和應(yīng)用。在假定存在市場(chǎng)失靈的情況下，市場(chǎng)機(jī)制本來在配置資源方面應(yīng)起到的調(diào)節(jié)作用，在上述諸多領(lǐng)域卻不能有效發(fā)揮，因此，只能由市場(chǎng)以外的力量去加以彌補(bǔ)。而從總體上的能力、實(shí)力和現(xiàn)實(shí)可能性的角度來看，一般認(rèn)為，由國家來解決上述市場(chǎng)失靈問題是更為合適，也更為現(xiàn)實(shí)的。從而，國家被推倒了歷史的前臺(tái)，開始了所謂的對(duì)私人經(jīng)濟(jì)生活的“干預(yù)”或稱“介入”的新時(shí)代。

對(duì)于在市場(chǎng)失靈的情況下，是否必然導(dǎo)致國家的介入和彌補(bǔ)，學(xué)者的認(rèn)識(shí)不盡相同。這主要是因?yàn)檎畬?duì)資源的配置效果，在一些國家已經(jīng)出現(xiàn)了許多的問題。由于信息不足、濫用權(quán)力、腐敗尋租、體制不健、多頭管理等諸多方面的原因，政府在資源配置上是低效的甚至是無效的，這被稱為政府失靈。也就是說，在某些領(lǐng)域，無論是市場(chǎng)機(jī)制，還是政府干預(yù)，在配置資源方面都是無效的或低效的。因此，是否要選擇政府配置，以及對(duì)于政府配置所產(chǎn)生的失靈問題如何來解決，是在市場(chǎng)失靈的情況下必須要直面的問題。而如果選擇了用政府配置來彌補(bǔ)市場(chǎng)配置，就應(yīng)對(duì)政府配置資源過程中可能存在的各種失靈問題有總體上的把握，特別是應(yīng)當(dāng)分析導(dǎo)致政府失靈的具體原因，以便采取相應(yīng)的解決對(duì)策。而對(duì)于政府失靈的原因，解釋是多個(gè)方面的。如公共選擇理論、理性預(yù)期理論等，都提出了各自的認(rèn)識(shí)。這對(duì)于經(jīng)濟(jì)法的研究也是非常重要的。

其實(shí)，要深入研究?jī)蓚€(gè)失靈假設(shè)，必然涉及到失靈原因的探討。對(duì)于市場(chǎng)失靈的原因，經(jīng)濟(jì)學(xué)界已經(jīng)探討較多，并為相關(guān)的法學(xué)研究提供了一些重要的素材。從經(jīng)濟(jì)法所要解決的基本問題或基本矛盾來看，個(gè)體營(yíng)利性和社會(huì)公益性的矛盾，以及與此相對(duì)應(yīng)的公平與效率的矛盾，是很基本的矛盾②。無論是在市場(chǎng)機(jī)制發(fā)生作用的領(lǐng)域，還是在政府干預(yù)的領(lǐng)域，這些基本矛盾都存在。在這些矛盾不能有效協(xié)調(diào)和解決時(shí)，必然會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)失靈的問題。例如，在市場(chǎng)調(diào)節(jié)的領(lǐng)域是很強(qiáng)調(diào)個(gè)體的營(yíng)利性，崇尚效率價(jià)值的，但如果由此忽視社會(huì)公益性、漠視公平價(jià)值，則必然會(huì)加劇壟斷、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、侵害消費(fèi)者權(quán)益的問題，必然會(huì)導(dǎo)致宏觀經(jīng)濟(jì)失序，微觀經(jīng)濟(jì)失范，經(jīng)濟(jì)生活失真，從而使宏觀調(diào)控也很難有效進(jìn)行。同樣，在政府配置資源的領(lǐng)域，如果政府的工作人員也強(qiáng)調(diào)自己作為個(gè)體的營(yíng)利性，并把自己的收益凌駕于社會(huì)公益性之上，如果只強(qiáng)調(diào)本部門、本單位的經(jīng)濟(jì)效率或經(jīng)濟(jì)效益，而忽視整體上的經(jīng)濟(jì)公平和社會(huì)公平，則必然會(huì)導(dǎo)致政府失靈。

此外，在研究?jī)蓚€(gè)失靈假設(shè)的過程中，還會(huì)涉及到重要的公共物品假設(shè)等問題，從而使公共物品理論、外部效應(yīng)理論等都會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)法學(xué)乃至整個(gè)法學(xué)的研究產(chǎn)生重要影響。

需要提及的是，兩個(gè)失靈的假設(shè)也導(dǎo)源于“有限理性假設(shè)”。根據(jù)有限理性假設(shè)，市場(chǎng)主體都是“理性的經(jīng)濟(jì)人”，都在為自己的利潤(rùn)或效用的最大化而努力。但是，其理性是有限的，因而并不能有效地抑制市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)波動(dòng)，并不能解決市場(chǎng)調(diào)節(jié)的滯后性、盲目性等問題。同時(shí)，政府也同市場(chǎng)主體一樣，是“理性的經(jīng)濟(jì)人”，但由于它并不能獲取全面的信息，并不是全知全能的，因而其理性也是有限的。此外，政府認(rèn)識(shí)的局限性還體現(xiàn)在，政府也是由人來組成的，這些人也都是普通人，既不更好，也不更壞，因而在智力、道德等各個(gè)方面，同樣也不是完美無缺的。在這種情況下，如果再有自身的一些利益驅(qū)使，就極可能在配置資源方面產(chǎn)生低效率或無效率的情況，從而產(chǎn)生政府失靈。

事實(shí)上，即使假設(shè)政府的組成人員都是大公無私的，在道德上都是非常優(yōu)秀的，但由于信息偏在問題的普遍存在，由于政府很難非常迅速地對(duì)瞬息萬變的經(jīng)濟(jì)生活作出相應(yīng)的調(diào)節(jié)回應(yīng)，因而就非常容易導(dǎo)致政府失靈的問題。正因兩只手都有自己的缺欠，因而才需要雙手并用，才需要綜合協(xié)調(diào)。同時(shí)，也正是在這樣的框架之下，才有經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和發(fā)展的余地。

（三）利益主體假設(shè)

利益主體假設(shè)，即假定在經(jīng)濟(jì)法上，各類主體都有自己的獨(dú)立利益，為了各自的利益，都會(huì)采取有利于自己的行動(dòng)，都會(huì)努力使自己的利益最大化。從利益的性質(zhì)來看，經(jīng)濟(jì)法上的主體，可以大略分為國家一方（調(diào)制主體），以及與國家相對(duì)應(yīng)的另一方（調(diào)制受體）。

上述的國家一方，要考慮國家（或政府）利益的最大化，同時(shí)，還要在一定程度上考慮社會(huì)公共利益，也要兼顧個(gè)人利益的保護(hù)。此外，從公共選擇的理論來看，在國家的各類機(jī)構(gòu)中，組成這些機(jī)構(gòu)的成員也有自己的利益。因此，利益實(shí)際上是多重的，涉及到復(fù)雜的、多層次的法律保障問題。

上述與國家相對(duì)應(yīng)的另一方，從經(jīng)濟(jì)意義上說，主要是市場(chǎng)主體（或稱之為“市民”），從社會(huì)意義上說，主要是社會(huì)成員或社會(huì)實(shí)體、組織等。這些主體都有自己的利益，都按照自己的理性去行事。只有肯定利益主體的存在，才可能有法律規(guī)制的可能性。

經(jīng)濟(jì)法制度的實(shí)施必須盡量對(duì)各類主體的利益給予公平的、有效的保護(hù)，以實(shí)現(xiàn)各類主體利益的平衡。為此，在經(jīng)濟(jì)法上，不僅要像傳統(tǒng)私法那樣更關(guān)注私人主體的利益，也不僅要像傳統(tǒng)公法那樣更側(cè)重于國家利益的保護(hù)，而且更要全面兼顧各類主體的利益，即不僅要在總體上兼顧國家與私人主體（企業(yè)、自然人等）的利益，也要兼顧各類主體的具體利益，這些具體利益表現(xiàn)為中央政府與地方政府的利益，大企業(yè)與中小企業(yè)的利益、經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者的利益，等等。由此使經(jīng)濟(jì)法在法益保護(hù)方面又具有許多自己的特色。

（四）博弈行為假設(shè)

與上述的利益主體假設(shè)直接相關(guān)，既然各類經(jīng)濟(jì)法主體都是利益主體，則必然要為實(shí)現(xiàn)自己的利益而采取相應(yīng)的理性行動(dòng)。而在行動(dòng)的過程中，則可能采取合作的態(tài)度，也可能采取不合作的行為。不管怎樣，行動(dòng)者都要既考慮自己的情況，又要考慮相關(guān)主體的情況，以求在互動(dòng)的博弈過程中，努力實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化。

經(jīng)濟(jì)法主體之間的博弈可能存在于各個(gè)領(lǐng)域。它既可能在國家與國家之間，以及國家機(jī)關(guān)之間展開，也可能在國家與國民之間展開，還可能在市場(chǎng)主體之間展開。對(duì)微觀層面的主體行動(dòng)進(jìn)行博弈分析是很有價(jià)值的。

各類主體之間的行為，既然都屬于博弈行為，則參加博弈的主體就需要關(guān)注其他行動(dòng)者是如何思考的。因此，對(duì)于各類主體而言，分析“別人的”預(yù)期是非常重要的，它直接關(guān)系到在博弈活動(dòng)中的成敗得失。與此相關(guān)的一個(gè)重要假設(shè)，便是“理性預(yù)期假設(shè)”。該假設(shè)會(huì)提醒人們：任何主體都是有其理性的，特別是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，當(dāng)國家要采取某種行動(dòng)時(shí)，必須要分析該行動(dòng)所影響的主體將會(huì)如何思想、如何行動(dòng)。而這對(duì)于確保國家的宏觀調(diào)控和市場(chǎng)規(guī)制的效果，從而對(duì)于確保經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整實(shí)效，都是非常重要的。

（五）交易成本假設(shè)

按照上述的利益主體假設(shè)和博弈行為假設(shè)，既然各類主體都是利益主體，因而必然會(huì)關(guān)注自己的產(chǎn)權(quán)，必然要求產(chǎn)權(quán)界定明晰，也必然會(huì)關(guān)注為取得產(chǎn)權(quán)和保護(hù)產(chǎn)權(quán)所花費(fèi)的成本；同時(shí)，既然各類主體之間都在進(jìn)行著博弈行為，則參加博弈的各方，便都會(huì)關(guān)注自己在博弈過程中的利益得失，而衡量在博弈過程中的利益得失的重要指標(biāo)，便是交易成本的大小，或者是與其相對(duì)應(yīng)的收益的多少。因此，在利益主體所從事的博弈行為過程中，交易成本是一個(gè)很重要的問題，由此便在博弈行為假設(shè)的基礎(chǔ)上提出了交易成本假設(shè)。

隨著近些年來學(xué)術(shù)界對(duì)產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)或制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的深入，特別是法學(xué)界對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)識(shí)的普遍提升，人們對(duì)于有關(guān)交易成本的基本理論已經(jīng)耳熟能詳?；谠摾碚?，在經(jīng)濟(jì)法的研究上，不僅要重視微觀主體或稱私人主體的交易成本問題，而且還要重視國家的交易成本問題，特別是國家與國民之間，以及國家機(jī)關(guān)內(nèi)部的交易成本問題。同時(shí)，應(yīng)重視本益分析方法在具體經(jīng)濟(jì)法問題上的運(yùn)用。

以上提出的五種基本假設(shè)，在經(jīng)濟(jì)法研究方面有特殊的價(jià)值，它們具體體現(xiàn)了“二元結(jié)構(gòu)”假設(shè)的要旨及其所包含的“非對(duì)稱性”，有助于學(xué)界在達(dá)成一些基本共識(shí)的前提下，把經(jīng)濟(jì)法理論進(jìn)一步向前推進(jìn)。當(dāng)然，以上僅是列舉了一些較為重要的基本假設(shè)，此外還可以有其他一些假設(shè)，但限于篇幅和需要，在此不再展開。

此外，提出上述假設(shè)本身并不是目的，重要的是要認(rèn)識(shí)到假設(shè)的方法在經(jīng)濟(jì)法學(xué)上的價(jià)值，以及如何將其用于經(jīng)濟(jì)法研究。為此，還應(yīng)研究各類假設(shè)在經(jīng)濟(jì)法研究上的價(jià)值是什么，其相互之間是否存在內(nèi)在聯(lián)系；同時(shí)，盡管前面在探討各類假設(shè)時(shí)也涉及到了經(jīng)濟(jì)法學(xué)的相關(guān)問題，但仍然有必要對(duì)各類基本假設(shè)在經(jīng)濟(jì)法研究上的應(yīng)用問題做一些探討。

四、各類基本假設(shè)在經(jīng)濟(jì)法研究上的價(jià)值及其應(yīng)用

經(jīng)濟(jì)法的研究需要有自己的前提，需要有學(xué)界所認(rèn)同的一個(gè)大略的“基礎(chǔ)”，而基本假設(shè)的提出和確立，恰恰主要是為了解決這個(gè)問題。盡管認(rèn)識(shí)需要不斷深化，因而對(duì)于“基礎(chǔ)”的認(rèn)識(shí)也處于不斷的變動(dòng)之中；盡管對(duì)于“基礎(chǔ)”本身的追求是否恰當(dāng)也有不同的看法，但從研究的效率，從研究的整體推進(jìn)的角度來說，對(duì)于基本假設(shè)這類較為基礎(chǔ)的問題，還是應(yīng)當(dāng)有明晰的認(rèn)識(shí)。

在法學(xué)研究中之所以要提出或借助于上述的基本假設(shè)，就是因?yàn)檫@些假設(shè)最貼近于一般的個(gè)體、最能夠反映一般性的情況，與基本的人性、與市場(chǎng)行為的一般情況，也都最為接近。上述基本假設(shè)，大都來自經(jīng)濟(jì)學(xué)（以及相關(guān)的社會(huì)學(xué)），而按照一代宗師馬歇爾的理解，經(jīng)濟(jì)學(xué)是最貼近人類生活的③。正是在這個(gè)意義上，與經(jīng)濟(jì)學(xué)密切相關(guān)的經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究，或者是整個(gè)法學(xué)的研究，才需要借助于這些一般性的假設(shè)，發(fā)揮其在研究理論和實(shí)踐問題上的獨(dú)特作用，以解決法學(xué)研究方法不具有自足性，以及法學(xué)（而不是法律）與社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的距離，比經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會(huì)學(xué)相對(duì)更遠(yuǎn)的問題。由于法律畢竟只是一種“寫照”，畢竟總是存在著相對(duì)于現(xiàn)實(shí)的滯后性，并且，這種滯后性在片面強(qiáng)調(diào)“法制原則”的情況下還可能更加突出，因此，就需要通過借鑒，形成經(jīng)濟(jì)法學(xué)上的基本假設(shè)，來拉近法學(xué)研究與現(xiàn)實(shí)的距離，以確保法學(xué)研究更有價(jià)值和生命力。

以上的探討表明，從直接的價(jià)值來看，上述各類基本假設(shè)為經(jīng)濟(jì)法研究提供了一個(gè)基本的前提、框架、范圍和基礎(chǔ)，這也是上述假設(shè)被稱為“基本假設(shè)”的直接原因。它們對(duì)于進(jìn)一步深入研究相關(guān)問題，有著重要的作用，特別有助于理論研究的深化。

此外，上述各類基本假設(shè)，實(shí)際上也為經(jīng)濟(jì)法的研究提供了重要的研究方法，這也是其重要價(jià)值的體現(xiàn)。從研究方法上看，對(duì)于新興的、具有突出現(xiàn)代性的經(jīng)濟(jì)法來說，尤其應(yīng)當(dāng)注意方法的綜合性，這本身也是必要的范式轉(zhuǎn)換。事實(shí)上，法學(xué)研究不僅不能只注重單純的“階級(jí)分析”，而且也不能僅注重單一的“權(quán)利義務(wù)分析”。今天的法學(xué)研究，尤其應(yīng)當(dāng)多注意從其他相關(guān)學(xué)科的研究成果中吸收營(yíng)養(yǎng)，其必要性導(dǎo)因于法律調(diào)整領(lǐng)域的廣闊性以及學(xué)科之間的內(nèi)在聯(lián)系。由于客觀的世界是普遍聯(lián)系的，法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，與相關(guān)社會(huì)科學(xué)研究的社會(huì)關(guān)系存在著內(nèi)在的聯(lián)系，因此，相關(guān)學(xué)科之間自然應(yīng)當(dāng)打通。特別是經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)等學(xué)科，與各類主體的“微觀特點(diǎn)”更加接近，也更能反映人類的較為根本性的東西，因而往往可以作為法學(xué)的某些方面的研究基礎(chǔ)。而法學(xué)本身則更為“上層”一些，它需要通過相關(guān)學(xué)科的研究來發(fā)現(xiàn)和體現(xiàn)自我。

紐拉特曾指出，從科學(xué)史上看，假設(shè)總是會(huì)頻繁地產(chǎn)生和消失，沒有任何對(duì)它們進(jìn)行排列的可能性〔4〕。但是，這并不影響對(duì)相關(guān)假設(shè)之間的內(nèi)在聯(lián)系進(jìn)行研究。作為一個(gè)走向成熟的學(xué)科，其基本假設(shè)應(yīng)當(dāng)至少在邏輯上是自洽的，并且應(yīng)當(dāng)在內(nèi)在聯(lián)系上存在一致性。為此，有必要對(duì)上述各類基本假設(shè)之間的內(nèi)在聯(lián)系做一些探討。這些探討，有助于更好地認(rèn)識(shí)基本假設(shè)對(duì)于經(jīng)濟(jì)法研究的價(jià)值，也有助于更好地認(rèn)識(shí)其應(yīng)用的問題。根據(jù)上述對(duì)各類基本假設(shè)的分類及其具體內(nèi)容，可以發(fā)現(xiàn)各類假設(shè)之間在以下幾個(gè)方面的內(nèi)在聯(lián)系：

首先，具有共通性的不同層面的二元結(jié)構(gòu)假設(shè)，本身就存在著內(nèi)在的聯(lián)系。對(duì)相關(guān)層面的概括，也僅具有源自不同視角的相對(duì)意義。其中，理論-認(rèn)知層面，更主要考慮了主體的價(jià)值；經(jīng)濟(jì)-制度層面，更主要考慮了地域或稱空間的影響；社會(huì)-文化層面，更主要考慮了實(shí)質(zhì)上的不同時(shí)間的影響。

其次，具有共通性的二元結(jié)構(gòu)假設(shè)，與在經(jīng)濟(jì)法上具有特殊意義的其他假設(shè)也存在著內(nèi)在的聯(lián)系。例如，在二元結(jié)構(gòu)假設(shè)中，理論-認(rèn)知層面的公私二元結(jié)構(gòu)假設(shè)提供了一個(gè)非?；镜目蚣?，它暗含了政府與市場(chǎng)的對(duì)峙，體現(xiàn)了不同主體的重要價(jià)值，從而為兩個(gè)失靈假設(shè)、利益主體假設(shè)、博弈行為假設(shè)等奠定了基礎(chǔ)；經(jīng)濟(jì)-制度層面的二元結(jié)構(gòu)假設(shè)，體現(xiàn)了空間發(fā)展上的不平衡問題，即提出了兩個(gè)失靈假設(shè)等各類假設(shè)產(chǎn)生的重要現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，也是其他各類假設(shè)的現(xiàn)實(shí)體現(xiàn)；社會(huì)-文化層面的二元結(jié)構(gòu)假設(shè)，主要體現(xiàn)了時(shí)間發(fā)展上的不平衡，它是其他相關(guān)假設(shè)產(chǎn)生的更深層次的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，同時(shí)，也是各類假設(shè)所需要面對(duì)的問題。

最后，在經(jīng)濟(jì)法上具有特殊意義的各類假設(shè)，在其相互之間，也存在著內(nèi)在的聯(lián)系。例如，從形式上看，兩個(gè)失靈的假設(shè)在經(jīng)濟(jì)法理論上是很基本的，但兩個(gè)失靈假設(shè)作為一種“對(duì)結(jié)果的描述性假設(shè)”，又與雙手并用假設(shè)（這是對(duì)手段的假設(shè)）直接相關(guān)。而無論是兩個(gè)失靈假設(shè)，還是雙手并用假設(shè)，在更深層次上，它們都離不開利益主體假設(shè)和博弈行為。而在這兩個(gè)深層次的分別側(cè)重于主體和行為的假設(shè)中，又包含了理性預(yù)期假設(shè)、不確定性假設(shè)等，同時(shí)，它們還都與交易成本假設(shè)直接相關(guān)。

可見，上述各類假設(shè)是連為一體的，而不是各不相干的，從而它們可以成為經(jīng)濟(jì)法研究的重要基礎(chǔ)性假設(shè)，使經(jīng)濟(jì)法研究可以在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步展開。

同時(shí)，各類假設(shè)與一些具體分析方法的內(nèi)在聯(lián)系也值得關(guān)注。例如，基本的二元結(jié)構(gòu)假設(shè)，與系統(tǒng)論上的系統(tǒng)分析，特別是結(jié)構(gòu)功能分析方法，以及整體分析方法等有關(guān)；雙手并用假設(shè)，也與系統(tǒng)論的思想和方法等有關(guān)；博弈行為假設(shè)，與博弈分析方法有關(guān)；利益主體假設(shè)，與利益平衡方法和政策分析方法有關(guān)，等等，從而使基本假設(shè)在經(jīng)濟(jì)法研究方面有了更多的方法論意義，提高了基本假設(shè)在解決經(jīng)濟(jì)法理論問題上的應(yīng)用價(jià)值?，F(xiàn)略舉幾例予以說明：

1.從二元結(jié)構(gòu)假設(shè)來看，它為經(jīng)濟(jì)法提供了一個(gè)從心理到經(jīng)濟(jì)，從政治到社會(huì)，從法律到文化的基本分析框架。在這樣的框架中，有助于人們認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法究竟是公法，還是公法與私法交叉的混合法。事實(shí)上，二元結(jié)構(gòu)的假設(shè)雖然較為宏觀，但它畢竟提供了分析框架的邊緣，從而使研究者能夠以一定的（雖然也可能存在模糊狀態(tài)）區(qū)域?yàn)椤盎亍边M(jìn)行研究。在公與私之間的模糊地帶，是否有所謂混合法或第三法域的存在空間，是否能夠存在與公法、私法相并列的社會(huì)法，人們的認(rèn)識(shí)不盡相同。不過，根據(jù)二元結(jié)構(gòu)的假設(shè)，結(jié)合客觀實(shí)際，從總體上說，一如往昔，我至今仍認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法只能屬于公法，而不是屬于第三法域或社會(huì)法〔5〕。因此，二元結(jié)構(gòu)假設(shè)有助于分析經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)問題。

2.從雙手并用假設(shè)來看，如果一國僅用一只手，就不可能產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)法。一方面，經(jīng)濟(jì)法雖然要保障國家對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的調(diào)控，要保障國家對(duì)市場(chǎng)秩序的規(guī)制，但它并不是傳統(tǒng)的行政強(qiáng)制；另一方面，雖然經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整直接作用于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，并直接關(guān)系到市場(chǎng)主體的切身利益，但它畢竟不是單純的市場(chǎng)調(diào)節(jié)，更不是傳統(tǒng)的自由放任。雙手的協(xié)調(diào)并用，使雙手都能夠更揚(yáng)其長(zhǎng)而避其短，從而體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的調(diào)控與規(guī)制手段的特點(diǎn)，體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法在調(diào)整手段上的特殊性。調(diào)控與規(guī)制所發(fā)揮出的調(diào)制功能，與傳統(tǒng)的市場(chǎng)調(diào)節(jié)與行政命令有著根本上的不同。事實(shí)上，雙手并用所體現(xiàn)出的合力，是對(duì)傳統(tǒng)的調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)方式所存在缺失的有力矯正。

可見，透過雙手并用假設(shè)，不僅有助于理解經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生問題，而且也有助于理解經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整手段、經(jīng)濟(jì)法與其他部門法對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的綜合調(diào)整等問題，從而不僅有助于認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性，而且也有助于認(rèn)識(shí)其與相關(guān)部門法的內(nèi)在聯(lián)系。

3.從兩個(gè)失靈假設(shè)來看，該假設(shè)實(shí)際上在經(jīng)濟(jì)法研究中已經(jīng)占有重要地位。近些年來，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界一般都把市場(chǎng)失靈的存在作為探討經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和發(fā)展的必要性的重要起點(diǎn)。按照目前較為流行的理論，在市場(chǎng)失靈的情況下，市場(chǎng)機(jī)制本身無法解決資源配置的效率問題，因而就需要由國家來介入或稱干預(yù)。而國家介入的法律形式，則主要是經(jīng)濟(jì)法。上述的解釋，是目前較為通常的解釋。這種解釋當(dāng)然有其合理之處，但有些方面還有待于再進(jìn)一步細(xì)化。從雙手并用假設(shè)來看，正是由于存在市場(chǎng)失靈，因而對(duì)經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)才不能僅用市場(chǎng)調(diào)節(jié)這一只手，而是還要用國家調(diào)節(jié)這只所謂的“有形之手”。但是，在運(yùn)用國家之手的過程中，可能會(huì)存在政府失靈的問題。而政府失靈的存在，主要導(dǎo)源于政府的失控。從現(xiàn)在影響較大的一些行政法理論來看，一般多是基于政府權(quán)力的不斷膨脹，才認(rèn)為有必要強(qiáng)調(diào)對(duì)政府的權(quán)力作出限制。因此，在行政法理論中，全部的或部分的“控權(quán)論”主張，實(shí)際上得到了很多人的贊同。但經(jīng)濟(jì)法不同于傳統(tǒng)的行政法，它不是單純地強(qiáng)調(diào)要限制政府的權(quán)力或國家的權(quán)力，而是要通過如何適度分權(quán)，以及如何適用合理的程序，按照經(jīng)濟(jì)規(guī)律的要求，努力實(shí)現(xiàn)既定的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)和社會(huì)目標(biāo)。因此，經(jīng)濟(jì)法必然會(huì)存在一些有特色的方面，并因而不同于傳統(tǒng)的行政法。

兩個(gè)失靈假設(shè)表明，經(jīng)濟(jì)法不僅要通過政府對(duì)資源的配置來解決市場(chǎng)失靈的問題，而且也要通過相關(guān)的規(guī)范，來解決政府失靈的問題。兩個(gè)失靈的存在，對(duì)于經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和存續(xù)必要性的問題，有很強(qiáng)的解釋力。因此，兩個(gè)失靈假設(shè)，對(duì)于探討經(jīng)濟(jì)法的發(fā)生論問題很重要。它更有助于說明經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生和發(fā)展的必要性，更有助于認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法不同于傳統(tǒng)部門法的特殊性。

4.從利益主體假設(shè)來看，在經(jīng)濟(jì)法研究上重視各類主體的利益，真正關(guān)注不同主體客觀存在的利益，有助于認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法調(diào)整方面的問題。只有充分地認(rèn)識(shí)到國家利益、企業(yè)利益、個(gè)人利益；認(rèn)識(shí)到社會(huì)公共利益與私人的獨(dú)特利益；認(rèn)識(shí)到整體利益和局部利益，近期利益和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，一致的利益和沖突的利益，才能更好地在各類主體之間去平衡利益，才能讓各類主體更好地去代表和實(shí)現(xiàn)某一種利益。從規(guī)范的層面看，經(jīng)濟(jì)法主要是規(guī)定和解決相關(guān)主體的權(quán)力或權(quán)利的問題，但從更深的層面上看，則是相關(guān)主體之間的利益如何協(xié)調(diào)和平衡的問題。利益既是經(jīng)濟(jì)法得以產(chǎn)生和發(fā)展的重要?jiǎng)恿Γ彩墙?jīng)濟(jì)法不斷完善的重要源泉。沒有代表特定利益的主體，沒有相應(yīng)的利益主體假設(shè)，就無法說明法律的制定、完善的動(dòng)力機(jī)制等相關(guān)方面。因此，利益主體假設(shè)，對(duì)于經(jīng)濟(jì)法制度和理論的發(fā)展非常重要。

上面的一些舉例表明，經(jīng)濟(jì)法學(xué)的各類基本假設(shè)，對(duì)于經(jīng)濟(jì)法的理論研究和制度建設(shè)都很有價(jià)值。事實(shí)上，在理論研究領(lǐng)域，以上述的“二元結(jié)構(gòu)”假設(shè)和其他各類假設(shè)為基礎(chǔ)，在經(jīng)濟(jì)法理論上已經(jīng)形成了一系列有自己特色的“二元結(jié)構(gòu)”。例如，在調(diào)整對(duì)象理論上，存在著宏觀調(diào)控關(guān)系和微觀規(guī)制關(guān)系的二元結(jié)構(gòu)；在體系理論上，有宏觀調(diào)控法和市場(chǎng)規(guī)制法的二元結(jié)構(gòu)；在主體理論中，有調(diào)制主體與調(diào)制受體的二元結(jié)構(gòu)；在行為理論中，有經(jīng)濟(jì)調(diào)制行為與市場(chǎng)對(duì)策行為的二元結(jié)構(gòu)；在責(zé)任理論中，有本法責(zé)任和他法責(zé)任的二元結(jié)構(gòu)，等等。此外，在財(cái)稅法、金融法、競(jìng)爭(zhēng)法等相關(guān)部門法理論上，也都存在著一些以上述相關(guān)二元結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)的具體的二元結(jié)構(gòu)。這些都是二元結(jié)構(gòu)假設(shè)與其他假設(shè)應(yīng)用的成果，對(duì)于增進(jìn)經(jīng)濟(jì)法理論的體系化或嚴(yán)謹(jǐn)度，形成內(nèi)在和諧統(tǒng)一的“理論”，是很有價(jià)值的。

五、各類基本假設(shè)的局限性

前面探討的各類基本假設(shè)，盡管有重要的理論價(jià)值和應(yīng)用意義，但也都存在著自身的局限性，對(duì)此也必須要加以分析，以求對(duì)基本假設(shè)做更恰當(dāng)?shù)亩ㄎ弧?/p>

上述基本假設(shè)的局限性，首先來自假設(shè)本身的局限性。由于這些假設(shè)更多地是源自其他學(xué)科的假設(shè)，許多假設(shè)不僅本身尚需要不斷地得到驗(yàn)證，而且是否適合于法學(xué)研究，是否有利于推進(jìn)法學(xué)研究，也需要隨著實(shí)踐的發(fā)展而不斷得到檢驗(yàn)。

其次，二元結(jié)構(gòu)假設(shè)的局限還體現(xiàn)在，它雖然已是各學(xué)科的學(xué)者都比較認(rèn)同的，但并不是法學(xué)本身能夠有效證明的。限于自身的特點(diǎn)，法學(xué)要在很大程度上從其他相關(guān)學(xué)科吸取營(yíng)養(yǎng)，其中也包括基本假設(shè)等。但在上述假設(shè)的可靠性和證實(shí)性方面，法學(xué)很難大有作為。這對(duì)假設(shè)方法的應(yīng)用也可能會(huì)產(chǎn)生影響。

再次，各類假設(shè)都具有一定的相對(duì)性。為此，在運(yùn)用這些假設(shè)的過程中，不應(yīng)把各類假設(shè)絕對(duì)化。即應(yīng)采行“相對(duì)論”，而不是“絕對(duì)論”。具體言之，一方面，上述這些假設(shè)作為經(jīng)濟(jì)法的基本假設(shè)是否都合適，以及具有多大程度的可行性和必要性、恰當(dāng)性，還有待于接受理論和實(shí)踐的檢驗(yàn)，還需要接受時(shí)間的考驗(yàn)，還有待于人們認(rèn)識(shí)的日益深化。另一方面，上述各類假設(shè)實(shí)際上是提供了一系列的分析模型。這些模型的主要功用就是使分析更簡(jiǎn)明，更有說服力，等等。而作為“模型”，其本身就是有局限性的。正是在這個(gè)意義上，任何理論都是有局限性的，任何觀點(diǎn)也都是一種“偏見”。為此，就應(yīng)當(dāng)以一種開放的、包容的、建設(shè)性的考慮，來看待各類基本假設(shè)。而在這些假設(shè)的基礎(chǔ)上，所能夠建立的理論框架，也才是可以不斷更新和不斷發(fā)展的。

例如，在對(duì)二元結(jié)構(gòu)認(rèn)識(shí)方面，并非要強(qiáng)調(diào)“兩極論”，即并非認(rèn)為二元結(jié)構(gòu)中只存在完全對(duì)立的兩極。事實(shí)上，在這兩極之間的過渡地帶往往是很重要的，按照中國的哲學(xué)思想，最可取的是“叩其兩端而取其中”的中庸之道。而要“取其中”，首先要知道其兩端，要以兩端為起點(diǎn)才能知道何為“其中”。但關(guān)鍵是現(xiàn)在的一些研究往往是不知兩端為何物，因而也就很難作到全面地認(rèn)識(shí)相關(guān)問題。二元結(jié)構(gòu)的假設(shè)，恰恰是要給出兩端、邊界，也就是給出進(jìn)一步分析的基礎(chǔ)。

二元結(jié)構(gòu)假設(shè)的相對(duì)性是很明顯的。例如，經(jīng)濟(jì)層面的二元結(jié)構(gòu)假設(shè)，曾經(jīng)包括公共經(jīng)濟(jì)與私人經(jīng)濟(jì)、公共部門與私人部門、公共物品與私人物品等公私二元結(jié)構(gòu)，而這些劃分并不是絕對(duì)的。在兩極中間還會(huì)存在一些混合的領(lǐng)域。例如，在公共部門與私人部門之間還會(huì)存在第三部門，在公共物品與私人物品之間，還可能有混合物品等。因此，二元結(jié)構(gòu)只是提供了一個(gè)分析的基本框架或平臺(tái)，對(duì)于具體問題必須作具體分析。為此，哈耶克認(rèn)為，把整個(gè)服務(wù)領(lǐng)域界分為公共部門和私營(yíng)部門的業(yè)已為人們接受的二分法，是頗具誤導(dǎo)性的；對(duì)于一個(gè)健全的社會(huì)來說，在商業(yè)領(lǐng)域與政府治理之間（也就是在私營(yíng)部門與公共部門之間-作者注）保有一個(gè)第三領(lǐng)域，即獨(dú)立部門（IndependentSector，即前述的第三部門）是至關(guān)重要的〔6〕。但是，能否因此否定二元結(jié)構(gòu)的基本框架呢？能否因此如同一些論者引申出經(jīng)濟(jì)法就應(yīng)當(dāng)以第三部門為依托，以社團(tuán)為主要主體呢？恐怕至少在現(xiàn)實(shí)的條件下還不能。盡管第三部門也是很重要的，盡管社團(tuán)也有其重要的價(jià)值，但誠如伯爾曼所認(rèn)識(shí)到的那樣，自20世紀(jì)以降，教會(huì)早已不再構(gòu)成對(duì)世俗權(quán)威的有效的、合法的抗衡力量了；在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)秩序內(nèi)的商人和其他自治團(tuán)體或行業(yè)的習(xí)慣，在立法和行政機(jī)構(gòu)的控制下已經(jīng)失去了效力〔7〕。

因此，盡管需要有第三部門的適度發(fā)展，盡管也需要對(duì)第三部門的壯大作出一些積極的倡導(dǎo)，但在現(xiàn)實(shí)中其地位無疑較為式微，無法和無力全面地替代國家，也無法真正成為社會(huì)公益的代表者。

除了二元結(jié)構(gòu)的假設(shè)以外，其他的假設(shè)也都具有相對(duì)性，特別是在經(jīng)濟(jì)法研究上有特殊意義的基本假設(shè)。這些假設(shè)，盡管在經(jīng)濟(jì)學(xué)等領(lǐng)域都已經(jīng)成為一些重要理論或重要假設(shè)，但是這些假設(shè)在經(jīng)濟(jì)法的研究上是否完全適用，以及在多大的程度上有助于相關(guān)的研究，都還需要經(jīng)過較長(zhǎng)時(shí)間的考驗(yàn)。

正因如此，對(duì)經(jīng)濟(jì)法上的基本假設(shè)需要有一個(gè)全面的認(rèn)識(shí)。尤其要認(rèn)識(shí)到這些基本假設(shè)是經(jīng)濟(jì)法理論展開的前提和基礎(chǔ)；這些基本假設(shè)不僅確定了經(jīng)濟(jì)法所要解決的主要問題、宗旨、性質(zhì)等問題，而且也確定了經(jīng)濟(jì)法上的主要研究方法。而這種有針對(duì)性地確立起來的研究方法，對(duì)于確保經(jīng)濟(jì)法研究的深入，是非常必要的。

「注釋

[1]我國憲法修正案第七條規(guī)定：“國家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”，“國家加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法，完善宏觀調(diào)控”。這些規(guī)定表明，我國已經(jīng)在憲法上承認(rèn)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，因而也就承認(rèn)了現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中市場(chǎng)機(jī)制在配置資源方面的基礎(chǔ)性作用，以及在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下對(duì)于宏觀調(diào)控的普遍需求和不可或缺。

[2]經(jīng)濟(jì)法調(diào)整所要解決的基本矛盾，同傳統(tǒng)部門法調(diào)整所要解決的基本矛盾是不同的。例如，民商法所要解決的主要是私人主體之間的私益沖突，而經(jīng)濟(jì)法則要解決私益與公益之間的沖突，由此它們的調(diào)整方法、價(jià)值取向等會(huì)有所不同。

[3]在馬歇爾看來，經(jīng)濟(jì)學(xué)是一門研究人類一般性生活事務(wù)的學(xué)問；它研究個(gè)人和社會(huì)活動(dòng)中與獲取和使用物質(zhì)福利必需品最密切相關(guān)的那一部分。參見馬歇爾：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》（上卷），商務(wù)印書館1983年版，第1頁。

「參考資料

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篇6

一、的緣起

羅馬法是世界共同的，各國在不同程度上無不受到羅馬法的。然依據(jù)通說，大陸法系國家乃是羅馬法的真正繼受者。其基本的論據(jù)是：作為羅馬法集大成之作的查士丁尼法典分別為法、德等諸多國家民法典的編纂提供了范式，[i]并由此使大陸法系諸國具有了共同的特征：即高度的邏輯性、抽象性和體系化。正因如此，羅馬法高度的系統(tǒng)化特性往往被認(rèn)為是羅馬法區(qū)別于其他國家尤其是英美法諸國最為顯明的標(biāo)志。然而，在筆者閱讀一些法學(xué)的過程中，卻發(fā)現(xiàn)這些文獻(xiàn)對(duì)于羅馬法所表現(xiàn)出來的特征有不同的認(rèn)識(shí)，即羅馬法在其形成和發(fā)展的過程中與英美法有著更明顯的相似性。著名的比較法學(xué)家K？茨威格特和H？克茨在其著述中較為清晰地表達(dá)了這種看法：“十分相似的控告方式，使古羅馬和英國的法律實(shí)務(wù)者都更多地注意訴訟類型，而不注重實(shí)體權(quán)利，他們更感興趣的是那些可以歸屬到不同訴訟或令狀的具體事實(shí)，而不是以某種合理的方式為基礎(chǔ)將實(shí)體法精制成一個(gè)體系。所以，羅馬法和中世紀(jì)英格蘭普通法都被‘程序的思考’所主宰著；在這兩種制度中，實(shí)體法規(guī)則的形成晚于持續(xù)性規(guī)則，實(shí)體法‘隱蔽于持續(xù)法的縫隙之中’ [梅因《早期的法律和習(xí)慣》1889第389頁].盡管這兩種制度相隔上千年，它們的發(fā)展在其他許多方面也有相似之處。”[ii]哈耶克在其《自由秩序原理》中也表達(dá)了類似的立場(chǎng)。他認(rèn)為，“……第一個(gè)充分發(fā)展的私法體系，與普通法的發(fā)展過程極為相似；此一私法體系的精神與此后的《查士丁尼法典》大異其趣，但不無遺憾的是，決定歐洲大陸法律思想的卻是后者。”[iii]英國法學(xué)家巴里？尼古拉斯也持相近的意見：“歷史上，無論對(duì)于羅馬法還是普通法來說，制定法在私法發(fā)展方面所起的作用都是比較小的?！盵iv]這些觀點(diǎn)與我們慣常的認(rèn)識(shí)未盡一致，也提醒我們?cè)诘倪^程中必須對(duì)羅馬法做更為全面和切合歷史的理解，不能將代表著體系化最高成就的《民法大全》看作羅馬法本身或羅馬法的全部，還必須把關(guān)注的視角投向羅馬法生長(zhǎng)、演進(jìn)的歷史軌跡，對(duì)羅馬法所表現(xiàn)出來的基本特征進(jìn)行認(rèn)真考察分析。唯有如此，我們才能不誤讀歷史、真正揭示出最能體現(xiàn)羅馬法精神實(shí)質(zhì)、最能反映羅馬法個(gè)性的東西。本文將通過對(duì)羅馬法形成過程中基本狀況的考察，對(duì)羅馬法在法典化之前的一些特性作粗淺的分析，期望藉此說明羅馬法中與我們通常的認(rèn)識(shí)不同的另一面。

二、從其發(fā)展過程看形成中之羅馬法的開放性及其靈活性

（一）、羅馬法的發(fā)展過程及其法律發(fā)展?fàn)顩r的簡(jiǎn)要評(píng)析

關(guān)于羅馬法的分期，中外學(xué)者認(rèn)識(shí)不一。本文在論述時(shí)所采的是四分法，即將羅馬法的演化過程分為王政時(shí)期（公元前753年——前510年）、共和國時(shí)期（公元前510年——前27年）、帝政前期（公元前27年——公元284年）和帝政后期（公元284年——565年）四個(gè)階段，[v]并循此脈絡(luò)對(duì)羅馬法演化過程中的概況作簡(jiǎn)要梳理，繼而在這種大背景下重點(diǎn)考察羅馬法在形成過程中的基本特征。

在第一個(gè)階段，即王政時(shí)期，法律淵源較為單一，主要為習(xí)慣法。羅馬法還處于“幼年”（德國羅馬史學(xué)家G？胡果語）。私法不發(fā)達(dá)，尚不具有成文化的法典形式。此一時(shí)期，對(duì)法律的解釋為僧侶所壟斷。

殆至共和國時(shí)代，羅馬法發(fā)展甚為活躍，法律淵源亦趨于多元。一方面出現(xiàn)了第一部成文法典《十二表法》，該法主要吸收了古羅馬早期的習(xí)慣法，是一部采諸法合體體例的成文法律，其中含有家長(zhǎng)權(quán)、繼承和監(jiān)護(hù)、所有權(quán)和占有，土地和房屋（相鄰關(guān)系）、私犯等大量民事實(shí)體法的內(nèi)容；另一方面各種大會(huì)的立法及長(zhǎng)官諭令則成為法律的主要淵源。在這些大會(huì)中，貴族大會(huì)很少立法，只辦理少數(shù)遺囑、收養(yǎng)事務(wù)；地區(qū)大會(huì)僅通過十分次要的法律；軍伍大會(huì)和平民會(huì)議在共和國時(shí)期的立法中扮演的角色較為重要，但其側(cè)重點(diǎn)不同，前者通過的法律（lex）是性的，屬于公法方面的居多，而后者則主要頒布私法意義上的、適用于全民范圍的法律，一些重要的民事立法諸如取消平民與貴族通婚限制的《卡奴利亞法》、私犯法、限制贈(zèng)與的《辛西亞法》、《法爾西地亞法》等都是平民會(huì)議制定的。在長(zhǎng)官諭令中，執(zhí)政官的諭令多屬于政治性的，只有大法官的諭令構(gòu)成羅馬私法的重要淵源。正是通過這些諭令，“羅馬的大法官，在共和國時(shí)期按照商品發(fā)展的需要，不斷糾正市民法的缺陷，補(bǔ)充其不足，這對(duì)促進(jìn)羅馬法的發(fā)展，使之后來成為世界性的法律，起了直接的決定作用?！盵vi]與此同時(shí)，這一階段，法學(xué)家的解答，也成為羅馬法間接的法律淵源，與裁判官的諭令一道共同推動(dòng)著羅馬法的蓬勃發(fā)展。

帝政時(shí)代前期，伴隨著羅馬經(jīng)濟(jì)的繁榮和疆域的擴(kuò)大，羅馬法進(jìn)入“法學(xué)昌明時(shí)期”。就其法律淵源來看，除了極少數(shù)的習(xí)慣法及地區(qū)大會(huì)、元老院的決議外，皇帝的敕令成為重要的法律形式。其具體形式又可分為敕諭（即皇帝對(duì)全國居民的通令）、敕裁（皇帝對(duì)他所受理的案件的裁決）、敕答（即皇帝對(duì)人民和官吏提出的法律問題的答復(fù)）和敕訓(xùn)（皇帝對(duì)下屬個(gè)別官吏的訓(xùn)令）。與此同時(shí)，長(zhǎng)官諭令仍是法律的重要組成部分，但是由于皇帝權(quán)力的日益擴(kuò)大，高級(jí)官吏就不敢像共和國時(shí)期那樣隨便變通法律了，因此大法官的諭令未有太大發(fā)展。及至哈德良皇帝時(shí)，法學(xué)家優(yōu)利安努斯受命把歷代大法官、市政官等的諭令整理、編纂起來，并經(jīng)元老院批準(zhǔn)通過，供法官一體遵行。從此，諭令便固定起來，所有法官必須循此辦案，不得更改和創(chuàng)新。未經(jīng)皇帝同意，不許增刪和變通。至此，裁判官通過告示創(chuàng)制法律的歷史使命即告終止。[vii]此外，此一時(shí)期，法學(xué)家眾多，且形成不同學(xué)派展開友好而又激烈地爭(zhēng)鳴，大大推動(dòng)了羅馬法和羅馬法學(xué)的發(fā)展。在這些法學(xué)家中，較為出類拔萃的是“五大法學(xué)家”，即蓋尤斯、帕比尼安、烏爾比安、保羅、莫德斯體努斯。法學(xué)家的解答在法律的發(fā)展過程中仍然是十分活躍的因素。其中，那些被皇帝授予公開解答權(quán)的法學(xué)家所作的解答，還對(duì)法官判案具有直接的法律拘束力。

帝政后期是羅馬法衰落的時(shí)期。在這一階段，由于皇帝獨(dú)攬大權(quán)，“議會(huì)的立法、元老院的決議、長(zhǎng)官的諭令已成為歷史的陳跡；至于習(xí)慣，雖保持著創(chuàng)造新的規(guī)范的作用，但君士坦丁皇帝已命令取消其變更成文法的效力；因此，皇帝的敕令幾乎成為唯一的法律淵源?！盵viii]法學(xué)思想的發(fā)展已較為薄弱，法和法學(xué)不受重視，法學(xué)家的解答效力只有在皇帝的許可下方可產(chǎn)生約束力。與此同時(shí)，羅馬法律制度沒有太多的新發(fā)展，法典的編纂?yún)s極為繁盛。先后出現(xiàn)了《格萊哥里亞努斯法典》、《赫爾摩格尼亞努斯法典》、《特奧多西亞努斯法典》、《特奧多里克諭令》、《巴西爾法律全書》等多部法典，但最具代表性的還是《民法大全》。這些法典是千年羅馬法發(fā)展精華的匯萃，直接影響了后世大陸法系的法律發(fā)展。尤其是《民法大全》（由《法典》、《學(xué)說匯纂》、《法學(xué)階梯》和《新律》構(gòu)成）為大陸法系諸國民法典的編纂提供了權(quán)威的藍(lán)本和示范。

（二）、形成過程中羅馬法的基本特征：開放性與靈活性

綜合考察上述的內(nèi)容，我們可以發(fā)現(xiàn)：形成過程中的羅馬法，與法典化后的羅馬法相比，具有一些截然不同的特征。筆者在此將其歸納為兩個(gè)方面，即開放性與靈活性。以下，筆者就這兩個(gè)特征作進(jìn)一步地說明。

1、羅馬法在形成過程中的開放性

所謂開放性，意指羅馬法不是一個(gè)高度體系化的法律，構(gòu)成私法意義上的羅馬法內(nèi)容的不是單純的一部法典，而是成文法和習(xí)慣法以及裁判官法等多種形式；不像后期的《民法大全》那樣完全是一個(gè)極度自我封閉的規(guī)范體系。

在王政時(shí)代至帝政后期一千余年的發(fā)展過程中，伴隨著羅馬國家的興衰更替，羅馬法經(jīng)歷了由內(nèi)容簡(jiǎn)單、形式單一到內(nèi)容豐富、形式多元再到法典化的變化?？疾炝_馬法形成的過程尤其是公元前最后150年這段歷史時(shí)期（其可謂羅馬法發(fā)展最為活躍、繁盛的時(shí)期，有人稱之為“羅馬法最偉大的形成時(shí)期” [ix]），我們可以看到，羅馬法在發(fā)展的過程中有其十分開放的一面：從法律淵源角度分析，羅馬法呈現(xiàn)多元化的格局，既包括習(xí)慣法，又包括軍伍大會(huì)、平民大會(huì)等會(huì)議的立法以及后來的元老院決議等制定法，還包括能夠迅速因應(yīng)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的裁判官法。法學(xué)家針對(duì)相關(guān)法律問題的種種解答也成為羅馬法直接或間接的法律淵源。所有這些，共同為羅馬法體系的最終形成準(zhǔn)備了無限豐富的原料和素材。正因?yàn)橛辛嗣恳环N法律形式的涓涓細(xì)流，才匯成了羅馬法這條寬廣博大、奔流不息的歷史長(zhǎng)河，歷千年不止，至今仍能聽到其洶涌澎湃的濤聲。當(dāng)我們今日討論中國民法典編纂問題的時(shí)候，一定要從羅馬法形成過程的每一步中去找尋法典發(fā)展的歷史蹤跡，而不可僅僅陶醉于對(duì)既有各國民法典內(nèi)容的摘取和引進(jìn)。再從形成法律的主體而言，羅馬法的創(chuàng)制主體也具有多樣化的特性。既有軍伍大會(huì)、地區(qū)大會(huì)、平民大會(huì)及元老院等立法機(jī)構(gòu)，又有裁判官等長(zhǎng)官，還有包括被授予“公開解答權(quán)”的法學(xué)家在內(nèi)的諸多法學(xué)家。這一特征與受民法大全直接影響的后世大陸法系以立法機(jī)關(guān)作為唯一（或主導(dǎo)性）立法主體的方式是截然不同的。此外，就法律的創(chuàng)制方式看，既有對(duì)習(xí)慣的認(rèn)可，又有制定成文法的模式，同時(shí)還在一定范圍內(nèi)維持著“法官造法”的模式，法學(xué)家解釋法律也成為法律得以形成的途徑。

篇7

然而，上，大多數(shù)國家雖然都在號(hào)稱依靠或者利用法律來進(jìn)行治理，但現(xiàn)實(shí)是，大多數(shù)國家的人民不能說是自由的，那里的市場(chǎng)也受到政府權(quán)力嚴(yán)重的扭曲。

經(jīng)驗(yàn)的事實(shí)是，共和的羅馬，中世紀(jì)晚期的意大利商業(yè)城市，還有17世紀(jì)后期以來的英國，人民最為自由，也擁有最為典型的自由市場(chǎng)制度，社會(huì)最為繁榮富裕。這其中的原因是多種多樣的，但是，無論哪個(gè)歷史學(xué)家，都不可能忽視其中的一個(gè)因素：羅馬法，商人法，普通法。

而如果我們仔細(xì)地探究這些法律的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其間驚人的一致之處：它們都是自發(fā)的法律秩序。正是這種自發(fā)的法律秩序，與自發(fā)的市場(chǎng)秩序一道，造就了文明的幾道亮麗風(fēng)景。

自發(fā)的法律創(chuàng)造過程 今天的人們一遇到麻煩，他們的本能反應(yīng)就是：趕緊讓立法機(jī)構(gòu)制訂頒布一部法律。在大多數(shù)民眾，更不要說在大多數(shù)法學(xué)家那里，所謂的法律，就等于國家或地方立法機(jī)構(gòu)表決通過后白紙黑字印出來的那種正式文件。

然而，放到歷史中看，這種關(guān)于法律的認(rèn)識(shí)，其實(shí)是非常晚才出現(xiàn)的，真正被人廣泛接受，也就百十來年。而意大利法學(xué)家、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)家布魯諾·萊奧尼指出，這種法律觀念的流行，及因此而導(dǎo)致的立法膨脹，正在限制個(gè)人自由，限制自由市場(chǎng)的。它也不能實(shí)現(xiàn)真正的“法治”，也即以捍衛(wèi)個(gè)人自由為宗旨的法律之治。而羅馬法、普通法卻屬于這樣的優(yōu)良法律。

我們這里所說的羅馬法，是在法典化之前的羅馬法。萊奧尼說，“羅馬人和英國都堅(jiān)持同一個(gè)理念：法律是有待于發(fā)現(xiàn)的東西，而不是可以制訂頒布的東西，社會(huì)中的任何人都不可能強(qiáng)大到可以將自己的意志等同于國家之法律。在這兩個(gè)國家，‘發(fā)現(xiàn)’法律的任務(wù)被授予法學(xué)家和法官——這兩類人，在某種程度上相當(dāng)于今日的專家?！保ú剪斨Z·萊奧尼著，秋風(fēng)譯，《自由與法律》，吉林人民出版社，第16頁；以下凡未特別注明者，均系引本書）對(duì)于普通法，人們比較熟悉了，它被稱為法官造法，即法官通過案件的裁決而創(chuàng)造出一套復(fù)雜而靈活的法律體系。對(duì)于中世紀(jì)中晚期以來的商人法，筆者所知不多。下面僅談?wù)劻_馬法。

在古羅馬，參與發(fā)現(xiàn)法律的，主要有兩類人，一類是法學(xué)家，另一類是裁判官。關(guān)于法學(xué)家，萊奧尼這些描述他們： 在幾個(gè)世紀(jì)中，古羅馬的法律家以一種職業(yè)的、獲得公眾認(rèn)可的、幾乎是官方的方式，“制造”著法律。他們自己確實(shí)普遍地不愿承認(rèn)這一事實(shí)。在制訂法律規(guī)則的時(shí)候，他們一般都習(xí)慣于引用古老傳說中的法規(guī)，比如十二銅表法中的規(guī)則。然而，實(shí)際上是他們制訂了這些規(guī)則，而他們的同胞們則非常樂于接受這些規(guī)則，他們的政府通常也不干涉這個(gè)過程。（第212頁） 這些法學(xué)家是市民法的解釋者。所謂市民法，就羅馬人的習(xí)慣法，它是“在城邦機(jī)構(gòu)的權(quán)威之外形成并發(fā)展起來的規(guī)范體系”（朱塞佩·格羅索著，黃風(fēng)譯，《羅馬法史》，政法大學(xué)出版社，1994年，第95頁），它本身就是一種“自發(fā)出現(xiàn)的制度”（《羅馬法史》，第96頁）。這樣的市民法需要解釋，才能適用于具體的案件。市民法最初的解釋者是祭司，后來則是世俗的法學(xué)家。歸根到底，規(guī)范羅馬人日常生活的根本性法律規(guī)范體系——市民法，就是以不成文形式由法學(xué)家創(chuàng)造的法，法學(xué)家們通過對(duì)傳統(tǒng)的法的解釋，創(chuàng)造著法律。

共和時(shí)期羅馬法的另一個(gè)基本部分是所謂榮譽(yù)法，即“由裁判官根據(jù)自己的司法審判中的職責(zé)而的所謂所謂裁判官法”（《羅馬法史》，第240頁）。每個(gè)裁判官在上任之初，會(huì)根據(jù)自己的法律知識(shí)和前任的經(jīng)驗(yàn)，張貼一張告示，向民眾宣布自己未來從事司法活動(dòng)的方針，主要是表明，他將接受哪些訴訟程式，拒絕哪些訴訟程式。而訴訟程式在某種程度上決定地實(shí)體的訴訟，從而在創(chuàng)造著新的法律。這樣，每個(gè)裁判官都以個(gè)人的身份、零敲碎打地、無聲無消地創(chuàng)造著法律。

幾百年下來，正是法學(xué)家跟裁判官們通過法學(xué)解釋和司法活動(dòng)，在羅馬習(xí)慣法的基礎(chǔ)上，以個(gè)體的身份，分散地、自發(fā)地為羅馬人、為當(dāng)時(shí)整個(gè)西方世界創(chuàng)造著。這個(gè)法律制度，可能就是羅馬人的自由和羅馬統(tǒng)治下的和平的根本基礎(chǔ)之一。

而到了查士丁尼皇帝編篡羅馬法典，羅馬已經(jīng)進(jìn)入皇帝的專制。這也許不是偶然的，因?yàn)?，現(xiàn)在，法律成了國家、也即成為皇帝可以控制的東西。而在這之前，法律是國家所不能控制的，因?yàn)?，法律的?chuàng)造者是在國家權(quán)力機(jī)構(gòu)之外的。盡管羅馬法典是根據(jù)法學(xué)家和裁判官的和裁決編篡而成的，但法典化卻讓法學(xué)家極大地喪失其創(chuàng)造法律的力量。從那以后，偉大的羅馬文明也就進(jìn)入其衰亡期了。

市場(chǎng)與普通法 正是在自發(fā)的羅馬法鼎盛時(shí)期，羅馬文明的基礎(chǔ)——市場(chǎng)體制，最為健全。英國同樣如此?！叭绻覀兲接懸幌律献杂墒袌?chǎng)與自由的造法過程之間的緊密關(guān)系，就能夠清楚地看到，自由市場(chǎng)在國家鼎盛之時(shí)，也正是普通法實(shí)際上是調(diào)整私人生活和商業(yè)活動(dòng)的唯一法律之時(shí)?！保ǖ?4頁）這時(shí)期從18世紀(jì)，一直到19世紀(jì)末。而在這之后，在邊沁、奧斯丁等實(shí)證主義法學(xué)家的鼓吹下，英國人開始用立法來替換他們的普通法，而政府的干預(yù)也開始大幅度增加，到20世紀(jì)中期，英國經(jīng)濟(jì)可能是西方最具有集體主義色彩的，而大英帝國也就此走向了衰落。原汁原味的普通法轉(zhuǎn)移到了美國，同樣，美國成為全球自由市場(chǎng)的典型，盡管它也不能免于政府干預(yù)。

因此，萊奧尼得出一個(gè)非常有力、也許會(huì)被某些人視為偏頗的結(jié)論： 除非我弄錯(cuò)了，否則，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法官或法律家之法之間，并不僅僅是一種類比關(guān)系（analogy），就像在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)與立法之法之間，也不僅僅是一種類比關(guān)系。如果我們考慮一下市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)最成功的地方，恰恰是在奉行法律家之法的羅馬和奉行判例法（judiciary law）的盎格魯·撒克遜國家，那么，我們就可以合乎情理地得出下面的結(jié)論：這并不僅僅是一種巧合。（第28頁） 那么，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與那種以法官和/或法律家為核心的法律體系之間，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)、政府干預(yù)與以立法活動(dòng)為核心立為法律體系之間，何以存在密不可分的關(guān)系？萊奧尼一針見血地指出了其中的關(guān)竅所在： “以立法活動(dòng)為核心的法律體系，就相當(dāng)于我們?cè)?jīng)提到的中央集權(quán)經(jīng)濟(jì)，在這樣的中，所有重要的決策都是由幾個(gè)領(lǐng)導(dǎo)們作出的，而他們對(duì)于全局的了解必然是十分有限的，即使他們確實(shí)尊重人民的意愿，其結(jié)果也受到這一知識(shí)的有限性的約束?！保ǖ?7頁） 這正是哈耶克中年之后全力論證的“人的知識(shí)的不可避免的有限性”。不管是對(duì)于計(jì)劃人員，還是對(duì)于立法者，先不管其動(dòng)機(jī)是否純正，是否真心地謀求公眾的利益，即便他們?nèi)巳硕际腔罾卒h，也無法解決他們的知識(shí)局限性。

計(jì)劃經(jīng)濟(jì)所面臨的知識(shí)難題，奧地利學(xué)派經(jīng)濟(jì)學(xué)談?wù)摰脡蚨嗟牧?，今天的信息?jīng)濟(jì)學(xué)不過得其皮毛而已。而一部立法，總是普適的，試圖規(guī)范所有人之行為，然而，立法者卻注定了是“無知的”： 任何立法者都不可能光憑本人而不與相關(guān)的每個(gè)人合作，創(chuàng)建出指導(dǎo)所有人現(xiàn)實(shí)活動(dòng)的規(guī)則，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，每個(gè)人都生活在與所有人無窮無盡的關(guān)系中。不管是民意調(diào)查，還是全民公決，或者是磋商，都不可能使計(jì)劃經(jīng)濟(jì)中的局長(zhǎng)們發(fā)現(xiàn)各種商品和服務(wù)的供給和需求，那么，同樣，也不可能真正地使立法者具備決定這些規(guī)則的能力。（第24-25頁） 而哈耶克論證了，市場(chǎng)是一個(gè)發(fā)現(xiàn)信息、傳遞信息的最有效的程序；同樣，我們也可以說，以古典羅馬法、普通法為代表的自發(fā)的法律秩序，也是一個(gè)發(fā)現(xiàn)規(guī)則、創(chuàng)造規(guī)則的最有效的程序。因?yàn)?，每個(gè)法學(xué)家、每位法官都參與了法律的創(chuàng)造；事實(shí)上，每個(gè)民眾也參與了法律的創(chuàng)造，因?yàn)椋钱?dāng)事人的爭(zhēng)議活動(dòng)，引發(fā)了法學(xué)家和法官對(duì)于習(xí)俗、對(duì)于司法先例的創(chuàng)造性解釋活動(dòng)。所以，古典羅馬法和普通法可以說是“人人參與創(chuàng)造之法”（第147頁）。這一過程，集中了有關(guān)社會(huì)生活的海量的細(xì)節(jié)性信息，而任何一個(gè)立法者，都不可能掌握這樣的信息，因而，他們所制定的法律，可以說總是不很適宜的；就像再嚴(yán)密的計(jì)劃，最后總是要落空一樣。

自發(fā)的與家精神 這種自發(fā)的法律秩序，能夠真正做到“與時(shí)共進(jìn)”。它允許人們?nèi)プ鼍哂姓５那楦信c理智的人認(rèn)為合理的一切事情，人們甚至根本可以不管成文法是怎么規(guī)定，一旦出現(xiàn)了糾紛，則提交給法學(xué)家、裁判官或法官來解決。法學(xué)家、裁判官、法官為解決這些千變?nèi)f化的糾紛，必須以全部的智慧，尋找各種各樣的規(guī)則，包括創(chuàng)造性地解釋出新的規(guī)則。在這里，法律在適應(yīng)創(chuàng)新，只要你的創(chuàng)新是正常人認(rèn)為合理的。

因此，只有在自發(fā)的法律秩序下面，每個(gè)人身上的企業(yè)家精神才能得到最大限度的發(fā)揮，具有創(chuàng)新精神的企業(yè)家才會(huì)層出不窮。而這正是市場(chǎng)發(fā)育、繁榮的推動(dòng)力量。

另一方面，這樣的法律秩序又是穩(wěn)定的。企業(yè)家的一切活動(dòng)都是面向未來的，因而，內(nèi)在地具有風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)家的活動(dòng)能否取得成功，取決于是否能夠在創(chuàng)新的同時(shí)控制和降低風(fēng)險(xiǎn)。為此，企業(yè)家必須對(duì)于他人會(huì)對(duì)自己的行動(dòng)作出何種反應(yīng)形成比較準(zhǔn)確的預(yù)期。而規(guī)范人們行為模式的除了道德之外，就是法律。道德本身不大容易變動(dòng)，因而，一個(gè)重要的風(fēng)險(xiǎn)因素就是法律。法律的急劇變化，會(huì)使企業(yè)家損失慘重。最近20多年來得及企業(yè)家對(duì)此深有體會(huì)。

立法也不能確保這種對(duì)于預(yù)期的確定性。表面上看起來，立法白紙黑字，非常精確，然而，事實(shí)上，立法總是立法機(jī)構(gòu)中臨時(shí)湊合成的多數(shù)的意志的表現(xiàn)，而通過運(yùn)用種種技術(shù)，少數(shù)派可以很快變成多數(shù)派，從而制定出相反的法律，改變社會(huì)的游戲規(guī)則。而在自發(fā)的法律秩序下面，法律是零碎地、分散被創(chuàng)造出來的，一個(gè)人、一個(gè)機(jī)構(gòu)不可能自上而下進(jìn)行全面控制，因而，在短時(shí)期內(nèi)，法律不可能發(fā)生劇烈變動(dòng)。在羅馬，“法律永遠(yuǎn)不會(huì)在受也預(yù)料不到的情況下突然改變。而且，一般情況下，法律也永遠(yuǎn)不會(huì)受制于某次立法會(huì)議或某個(gè)人（包括元老或國家的其他執(zhí)政者）的隨心所欲的專斷權(quán)力。”（第87-88頁）羅馬法、普通法法律所具有的這種“長(zhǎng)遠(yuǎn)確定性”，為企業(yè)家進(jìn)行大膽創(chuàng)新提供了風(fēng)險(xiǎn)最小的制度框架，而羅馬法和普通法的靈活性，又為容納企業(yè)家的創(chuàng)新成果，提供了最大的空間。對(duì)于企業(yè)家活動(dòng)的規(guī)則框架來說，法律體系既穩(wěn)定又靈活，既能提供穩(wěn)定的預(yù)期，又能提供創(chuàng)新的激勵(lì)，在確定性與包容性之間取得平衡，還有比這更優(yōu)良的品性嗎？ 以香港和新加坡為例 羅馬、18世紀(jì)到19世紀(jì)中期的英國、19世紀(jì)以來的美國證明了自發(fā)的法律秩序與自由市場(chǎng)之間的內(nèi)在關(guān)系。我們還可以簡(jiǎn)單討論一下新加坡、香港。自20世紀(jì)中期以來，它們一直是世界上最為自由的城市，而這兩個(gè)城市的法律制度正是普通法。

普通法在很大程度上是一種訴訟程序，普通法法官的首要是解決具體的糾紛，而要解決本地人之間的糾紛，當(dāng)然要看爭(zhēng)議人所在的社會(huì)的習(xí)俗、慣例。于是，端坐在法院中、來自英國的普通法法官，卻會(huì)以《大清律例》或廣東的習(xí)俗作為實(shí)體規(guī)則對(duì)于華人之間的爭(zhēng)議進(jìn)行裁決。這樣，香港社會(huì)就沒有經(jīng)歷大陸的商業(yè)習(xí)俗斷裂。當(dāng)然，這些法官也通過對(duì)中國原有法律、習(xí)俗的解釋，通過零碎地引進(jìn)英國的新規(guī)則，為當(dāng)?shù)厝颂峁┝烁鼮橛行У募m紛解決規(guī)則。這樣，在香港，普通法的架構(gòu)包容了中國傳統(tǒng)法律、習(xí)俗、英國的法律、美國的法律，等等。

篇8

【關(guān)鍵詞】實(shí)踐邏輯；法律權(quán)威；政府權(quán)威

一、兩套邏輯的比較

村民在遇到糾紛時(shí)是傾向于找政府的，而不傾向于到法院“告狀”的方式來解決，這與郭星華、王平所提供的“農(nóng)民法律意識(shí)與行為”的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示的結(jié)果的是一致的：“選擇政府部門解決糾紛的結(jié)果達(dá)到或超過被訪者期望值的比例要高于司法部門?！豹?/p>

但這種調(diào)查結(jié)果和現(xiàn)實(shí)狀況是令法學(xué)家不滿意的，一個(gè)法學(xué)家看到農(nóng)民去找政府解決“人命關(guān)天”的大案子，就會(huì)為農(nóng)民的法律意識(shí)感到遺憾。正如韋伯在《論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》指出的一樣：“法學(xué)家總是自認(rèn)為是現(xiàn)有規(guī)范的代言人，也許，他們是解釋者或適用者。哪怕是最杰出的法學(xué)家也持有這種主觀的看法。這反映了現(xiàn)代知識(shí)分子的失望，即他們的信念受到了客觀上各種事實(shí)的挑戰(zhàn)，因而總是想把事實(shí)納入規(guī)范，進(jìn)行主觀的評(píng)價(jià)?！豹?/p>

但從社會(huì)學(xué)的角度來分析農(nóng)民的這種選擇就不會(huì)關(guān)注村民的法律意識(shí)淡薄問題，而是關(guān)注在社會(huì)時(shí)空的緊迫性和意識(shí)有限性的條件下，村民作出的這種選擇是符合“實(shí)踐的邏輯”。

實(shí)踐中的行動(dòng)往往沒有我們想象的那樣理性，最多也就是如布迪厄所描述的“對(duì)其所處社會(huì)世界前反思的下意識(shí)?！钡诜▽W(xué)家看到每一個(gè)活生生的案例的時(shí)候，總是習(xí)慣性地把“理論的邏輯”當(dāng)作了“實(shí)踐的邏輯”。因?yàn)榉▽W(xué)家看案例思考問題時(shí)，運(yùn)用的是靜態(tài)的理論邏輯，靜態(tài)的理論邏輯沒有時(shí)空的限制，可以慢慢琢磨出最完美的解決方案，但回到實(shí)踐狀態(tài)中，就不僅要受到時(shí)空的逼迫和空間的限制，還受到情緒的干擾。

二、三種力量的制衡

既然找鎮(zhèn)政府來解決矛盾，那么是否意味著我國當(dāng)代法律制度的不完善?其實(shí)不然，郭星華先生在《走向法治化的中國社會(huì)》一文中談到“法制與法治”兩者之間的區(qū)別時(shí)指出：“法制的產(chǎn)生，并不意味著法治的誕生。作為一種社會(huì)制度，法制并不必然地排斥人治，法制既可以與法治相結(jié)合，也可以與人治相結(jié)合。當(dāng)法制與人治相結(jié)合時(shí)，法律權(quán)威是第二位的，政府權(quán)威是第一位的，法律制度是為人治理念服務(wù)的。在那里，調(diào)節(jié)國家行為的主要是政府權(quán)威，調(diào)節(jié)民間行為的主要是道德權(quán)威，法律權(quán)威只是起一種補(bǔ)充和輔助的作用。當(dāng)法制與法治相結(jié)合時(shí)，法律權(quán)威是第一位的，是一種超越所有權(quán)威，包括政府權(quán)威，道德權(quán)威在內(nèi)的社會(huì)權(quán)威，法律成了所有社會(huì)全體、社會(huì)個(gè)人的行為準(zhǔn)則?！豹?/p>

如以法律的抽象命題來裁剪現(xiàn)實(shí)生活，一味強(qiáng)調(diào)遵循法律科學(xué)闡述的“原理”和只有在法學(xué)家想象的天地里才有的“公理”，這種失望是不可避免的。當(dāng)事人的期望是以法律規(guī)定所包含的經(jīng)濟(jì)和功利意義來確定的。然而，從法律邏輯來看，這種意義是“非理性的”。這并不是導(dǎo)致這種沖突的現(xiàn)代法理學(xué)所特有的缺陷，在更大的范圍內(nèi)看，這種沖突是形式的法律思想具有的邏輯一致性與追求經(jīng)濟(jì)目的，并以此為自己期望基礎(chǔ)的私人之間不可避免的矛盾造成的。

在基層政府，為了應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)的壓力，法律走向了反形式主義的方向，原因在于法律成為協(xié)調(diào)利益沖突的工具。這種推動(dòng)力包括了要求以基層政府干部的利益（政績(jī)）和意識(shí)形態(tài)代替實(shí)體正義，還包括政府機(jī)關(guān)如何將法律目標(biāo)納入其理性軌道，還包括農(nóng)民對(duì)相關(guān)法律制度進(jìn)行邏輯解釋的要求。

正是這種基于自己利益行動(dòng)的合理準(zhǔn)則，每個(gè)基層政府干部在行動(dòng)時(shí)，既考慮自己，也考慮到上級(jí)政府的行動(dòng)。這種期望得到了客觀的證偽，雖然缺少法律的保障，這種秩序仍成為基層政府干部行動(dòng)時(shí)思考的主題。

從以上的分析情況來看，農(nóng)民個(gè)體的力量和法律的威力、和政府的權(quán)力相比似乎是無法較量的，但在農(nóng)民自愿地將他們的問題呈現(xiàn)給政府來解決的時(shí)候，一方面表明了他們接受政府權(quán)威的意愿，但這并不表示他們對(duì)自身權(quán)利的完全放棄：他們?cè)噲D通過對(duì)基層政府的抗議來控制他們所面臨問題的解決過程。

行政干部期待更加明確、更加規(guī)范性的文件能幫助他們毫無爭(zhēng)議地去處理地方事務(wù)。事實(shí)正如所韋伯指出的“法律制度中的空白區(qū)不可避免：在將一般規(guī)范或者條文‘適用’于具體案件時(shí)，司法程序從來都不是一致的，或者說，從來不應(yīng)該一致。”正是法律制度留下的空白，才給了糾紛各方產(chǎn)生爭(zhēng)辯的可能性，也給了他們發(fā)揮自身力量來判斷、影響糾紛解決過程的空間。

三、多重關(guān)系的交互

在鄉(xiāng)村社會(huì)，龐大的血緣關(guān)系使得農(nóng)民不需要精心策劃、積極動(dòng)員，就可以獲得巨大的抵制力量來影響基層政府對(duì)問題的處理。筆者所調(diào)查的Z村如同中國大部分村莊結(jié)構(gòu)一樣，除了家族內(nèi)部的層次性，還有同一層面及不同層面之間的互動(dòng)，鄰里關(guān)系在鄉(xiāng)村社會(huì)中占有重要地位，且常常與親屬關(guān)系發(fā)生重疊；通婚關(guān)系則將鄉(xiāng)村社會(huì)與外部社會(huì)連接起來，村莊被納入一個(gè)更大的網(wǎng)絡(luò)中。

如果對(duì)黑格爾的那個(gè)著名的公式稍加改動(dòng)，指出“現(xiàn)實(shí)的就是關(guān)系的”。在社會(huì)世界中存在的是各種各樣的關(guān)系——不是行動(dòng)這之間的互動(dòng)或個(gè)人之間主體性的紐帶，就是馬克思所謂的獨(dú)立于個(gè)人意識(shí)和個(gè)人意志而存在的客觀關(guān)系。

鄉(xiāng)村社區(qū)所熟悉的血緣、地緣關(guān)系在其中發(fā)揮著重要的作用，上百人的集體行動(dòng)不需要任何人動(dòng)員，不論我們用何種理論或規(guī)范來解讀鄉(xiāng)村生活中人們的客觀行動(dòng)，但是我們能做到的是把鄉(xiāng)村社會(huì)看作一種客觀結(jié)構(gòu)，可以從外部加以把握，可以從物質(zhì)上觀察、測(cè)量和勾畫這種結(jié)構(gòu)的關(guān)聯(lián)接合，實(shí)際上很難真正發(fā)現(xiàn)處于其中的人們的各種想法。而中國的司法實(shí)踐正是加上了主觀行動(dòng)者對(duì)實(shí)踐的解釋，從而使法律的生命體現(xiàn)為不在邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)。因此在緊密的鄉(xiāng)村血緣、地緣關(guān)系中，存在著不同于城市的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。而這種實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)正是法學(xué)家感到失望的地方。

總之，在任何情況下，如果我們將社會(huì)學(xué)的、經(jīng)濟(jì)學(xué)的或倫理學(xué)的觀點(diǎn)引入到法律概念中去，法律觀點(diǎn)的準(zhǔn)確性就會(huì)受到質(zhì)疑。

參考文獻(xiàn)：

［1］ 馬克思·韋伯：論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律.中國大百科全書出版社，1989.9.1.

［2］ 薩利·安格爾·梅麗：訴訟的話語——生活在美國社會(huì)底層人的法律意識(shí).北京大學(xué)出版社，2007.4.1.

［3］ 鄭也夫.沈原.潘綏銘.北大清華人大社會(huì)學(xué)說是論文選編.山東人民出版社，2006.11.1.

篇9

在對(duì)法的理解上，規(guī)范比較方法比較接近實(shí)證主義法學(xué)的立場(chǎng)和觀點(diǎn)。規(guī)范比較方法認(rèn)為，比較法就是對(duì)不同國家的規(guī)范體系的比較（宏觀比較）或具體規(guī)范的比較（微觀比較）。在規(guī)范比較中，比較的單位是法律規(guī)范或法律規(guī)范體系。規(guī)范比較的基本步驟是，首先在被比較的各個(gè)國家的法律淵源中尋找對(duì)應(yīng)的或?qū)Φ鹊姆梢?guī)范，然后對(duì)這些對(duì)應(yīng)的或?qū)Φ鹊姆梢?guī)范進(jìn)行比較。功能比較方法是德國學(xué)者茨威格特和科茲等人在批判規(guī)范比較方法的過程中提出來的一種新的比較方法。在對(duì)法的理解上，功能比較方法比較接近學(xué)法學(xué)的立場(chǎng)和觀點(diǎn)。功能比較方法認(rèn)為，“在法律上只有那些完成相同任務(wù)、相同功能的事物才是可以比較的”。在功能比較中，比較的出發(fā)點(diǎn)和基礎(chǔ)是社會(huì)所面臨的各種或社會(huì)需要。比較的基本步驟是，首先在所比較的國家中找出人們共同遇到的社會(huì)問題或社會(huì)需要，然后是所比較的國家對(duì)這種社會(huì)問題或社會(huì)需要所采取的法律解決方法，即有關(guān)法律規(guī)范、程序和制度，最后是這些法律解決辦法進(jìn)行比較。

在近一二十年，隨著文化（包括法律文化）研究的不斷升溫，文化比較已成為越來越多的比較法學(xué)者所倡導(dǎo)或支持的比較方法。在對(duì)法律的理解上，文化比較方法把法律視為是一種文化現(xiàn)象。每一個(gè)民族的法律都反映著該民族在世界、社會(huì)、秩序、正義等問題上的看法、態(tài)度、情感、信仰、思想。一些從形式上或功能上看似乎相同或類似的法律，可能實(shí)質(zhì)上隱含著深刻的文化差異。因此，要理解一種法律體系，必須深入把握其背后的文化底蘊(yùn)。從這種法律觀點(diǎn)出發(fā)，文化比較方法認(rèn)為，比較法就是法律文化的比較。

在比較法的發(fā)展過程中，早期的比較法學(xué)家大都具有強(qiáng)烈的普遍主義傾向。在1900年法國巴黎舉行的第一屆比較法國際大會(huì)上，這種普遍主義情緒達(dá)到了頂點(diǎn)。在這次大會(huì)上，很多學(xué)者都認(rèn)為，比較法的目的是“從各種法制中尋求共同基礎(chǔ)或近似點(diǎn)，以便從各種不同的形式中找出世界法律生活的根本性質(zhì)”，比較法的任務(wù)在于發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)立“文明社會(huì)的共同法”。近年來，一些比較法學(xué)家開始對(duì)比較法中盛行的普遍主義傾向提出了質(zhì)疑，強(qiáng)調(diào)法律的多元性、特殊性和地方性。關(guān)注比較法研究的美國人類學(xué)家吉爾茲指出，法律是地方性知識(shí)；地方在此處不只是指空間、時(shí)間、階級(jí)和各種問題，而且也指特色，即把對(duì)所發(fā)生的事件的本地認(rèn)識(shí)與對(duì)可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起。

比較法中的特殊主義思想與后主義思潮有著密切的關(guān)系。后現(xiàn)代主義強(qiáng)調(diào)文化和社會(huì)領(lǐng)域的差異性、多元性、異質(zhì)性。特殊主義雖然在一定程度上能夠克服普遍主義的缺陷，但它在理論上和實(shí)踐上都存在著一些難以解決的困難：首先同法律的可比性問題。與此相關(guān)的另一個(gè)問題是世界法律的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一問題。事實(shí)上，無論是在全球的范圍內(nèi)，還是在某些 區(qū)域（如歐洲）內(nèi)，（自愿意義上的）法律協(xié)調(diào)或統(tǒng)一的趨勢(shì)表現(xiàn)得越來越明顯、強(qiáng)勁。

在傳統(tǒng)的比較法中，比較法通常被理解為是一種純粹的比較活動(dòng)。按照這種比較法概念，只有對(duì)各種法律體系及其規(guī)則的比較活動(dòng)（以及對(duì)此種比較活動(dòng)中的論的探討）屬于比較法的范疇。而探討法律的性質(zhì)等基本問題、建立法律的一般等，都不屬于比較法的范疇。比較法被認(rèn)為沒有自己獨(dú)立的目的，只是一門工具性的、輔的學(xué)科，其存在價(jià)值在于為其他學(xué)科法律實(shí)踐服務(wù)。這種工具導(dǎo)向、技術(shù)導(dǎo)向的學(xué)科定位，導(dǎo)致傳統(tǒng)的比較法一直處于一種理論匱乏的局面。

在認(rèn)識(shí)到傳統(tǒng)比較法在理論上的種種缺陷后，一些比較法學(xué)者開始積極地尋找比較法的理論之路。美國佐治亞洲大學(xué)教授沃森通過對(duì)法律移植問題的研究提出了一種法律發(fā)展理論。他認(rèn)為，法律是自主發(fā)展的，法律與的其他因素（如、、文化）沒有必然的聯(lián)系。意大利都靈大學(xué)法律教授薩科提出了“法律共振峰”理論。薩科把包含著不同法律規(guī)則的立法機(jī)關(guān)的成文法、學(xué)者的學(xué)理解釋、法官的判決等法律表現(xiàn)形式以及立法者、學(xué)者、法官為了對(duì)規(guī)則進(jìn)行抽象的闡釋和論證而提出的其他成份稱為“法律共振峰”。在同一個(gè)法律體系中，法律共振峰并不一定是一致的，而是有可能發(fā)生沖突。英國肯特大學(xué)法學(xué)教授薩繆爾提出了“作為認(rèn)識(shí)論的比較法”，以取代傳統(tǒng)的“作為方法論的比較法”。薩繆爾主張建立一種以認(rèn)識(shí)論研究為特色的比較法，把比較法研究、法律理論、法律推理和法律史結(jié)合起來，既為比較法提供理論基礎(chǔ)，同時(shí)也為法提供法律認(rèn)識(shí)論的基礎(chǔ)。這種比較法的目的是揭示法律知識(shí)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)或模式，即能夠從法律范疇、制度和觀念的中抽象出來的結(jié)構(gòu)或模式。這種結(jié)構(gòu)或模式在法律中具有至關(guān)重要的意義。

傳統(tǒng)的比較法追求純粹的法律比較研究，不關(guān)心這種純粹比較之外的其他事情，因而表現(xiàn)為一種封閉式的研究。在20世紀(jì)下半期，整個(gè)領(lǐng)域普遍興起多學(xué)科、跨學(xué)科的研究，一些橫斷性、交叉性的學(xué)科或研究領(lǐng)域產(chǎn)生。但是，比較法學(xué)家對(duì)這種趨勢(shì)的反應(yīng)相當(dāng)遲鈍。直到近些年，一些比較法學(xué)家才明確提出比較法的跨學(xué)科研究問題。美國加利福尼亞大學(xué)國際法與比較法教授馬太是這種跨學(xué)科研究的積極倡導(dǎo)者與嘗試者。馬太認(rèn)為，比較法的命運(yùn)取決于它能否充當(dāng)聯(lián)系法與其他社會(huì)科學(xué)的領(lǐng)域，跨學(xué)科研究是比較法生存下去、走向成功的唯一機(jī)會(huì)。近些年來，馬太一直在從事以“比較法與經(jīng)濟(jì)學(xué)”為主題的跨學(xué)科研究。他認(rèn)為，比較法與經(jīng)濟(jì)學(xué)（包括法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)）是兩門可以相互促進(jìn)的學(xué)科。在比較法研究中引入經(jīng)濟(jì)能極大地豐富比較法的理論觀?？鐚W(xué)科研究對(duì)比較法的發(fā)展的確具有非常重要的意義，是值得大力提倡和踐行的研究模式。

篇10

一 序言

人們通常說，從遠(yuǎn)古羅馬法到古典羅馬法的進(jìn)化，以在契約問題上從身份制度到確認(rèn)契約自由的過渡為特征。人們以此強(qiáng)調(diào)，在更遠(yuǎn)古的時(shí)代，權(quán)利能力和行為能力和由此產(chǎn)生的締結(jié)契約的可能性，強(qiáng)烈地受到其主體為自由人、市民和自權(quán)人的制約，而在后來，隨著商業(yè)活動(dòng)的發(fā)展，這些制約被緩和以至在某些情況下消失，使得每個(gè)人為了實(shí)現(xiàn)自己的利益，可自由地完成法律行為。這樣的解釋，在其很一般的線索上，人們肯定可以認(rèn)為是有效的，不過，現(xiàn)實(shí)更加復(fù)雜，有必要作更深入的分析。而這就是我們?cè)谖覀兊膱?bào)告中試圖達(dá)到的目的。第一步是澄清身份之術(shù)語在羅馬私法中的含義。盡管缺乏一個(gè)明示的定義，從一些羅馬法學(xué)家的作品中，人們清楚地看到，他們用身份的概念指稱每個(gè)個(gè)人所處的由權(quán)力、權(quán)利和義務(wù)構(gòu)成的情勢(shì)，與他所屬的一個(gè)更廣泛的單位有關(guān)[1].屬于一個(gè)為羅馬私法所考慮的更廣泛的單位。一種身份的構(gòu)成是與奴隸相對(duì)立的自由人的集合（自由人的身份） 、與非市民相對(duì)立的市民的集合（市民的身份） 、與在家族內(nèi)部從屬于家父的人們相對(duì)立的家父的集合（家族的身份） .這些就是羅馬法中的三種基本的身份：即自由人的身份、市民的身份、家族的身份。每個(gè)是自由人、市民和自權(quán)人的人，如果我們使用現(xiàn)代的術(shù)語的話，就享有完全的權(quán)利能力和行為能力。事實(shí)上，身份制度是羅馬法對(duì)現(xiàn)代民法的權(quán)利能力和行為能力問題的解決方案。這三種身份現(xiàn)在不被看作是僵硬地封閉的，而是在每一種身份的內(nèi)部，個(gè)人可以從有身份的人轉(zhuǎn)化為沒有身份的人；或者從沒有身份的人轉(zhuǎn)化為有身份的人。這種在身份內(nèi)部的轉(zhuǎn)化被羅馬法學(xué)用一個(gè)術(shù)語名之為人格變更。當(dāng)個(gè)人從自由人轉(zhuǎn)化為奴隸或作相反的轉(zhuǎn)化；從羅馬市民轉(zhuǎn)化為外國人或作相反的轉(zhuǎn)化；從自權(quán)人轉(zhuǎn)化為他權(quán)人或作相反的轉(zhuǎn)化時(shí)，他承受了人格變更，換言之，用現(xiàn)代的話來說，他承受了一種身份的改變。優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》把這些人格變更分類為：涉及到自由權(quán)的取得或喪失的最大變更；涉及到市民權(quán)的取得或喪失的中變更；涉及到自權(quán)人地位的取得或喪失的最小變更。一旦澄清了這些要點(diǎn)，現(xiàn)在讓我們首先來看羅馬的法學(xué)以及優(yōu)士丁尼的《市民法大全》是如何討論現(xiàn)在正在被說明的身份制度的。

二 法學(xué)家著作和優(yōu)士丁尼編纂的法律中的三種基本身份

前一節(jié)中所描述的三種身份制度，在公元2 世紀(jì)中葉的蓋尤斯的《法學(xué)階梯》中，首次在理論層面上得到確定，該書新近也被譯成了中文，并附有拉丁文本相對(duì)照[2].蓋尤斯肯定不是探討這一問題的第一個(gè)法學(xué)家，但他繼承了公元前2 - 1 世紀(jì)的法學(xué)理論。他的證明尤其重要，因?yàn)樗摹斗▽W(xué)階梯》是在《學(xué)說匯纂》以外達(dá)成的著作，反映了古典時(shí)期的、未受到優(yōu)士丁尼的觀念影響的關(guān)于身份制度的法理思想。在《法學(xué)階梯》中，蓋尤斯指出了最重要的人的劃分：自由人與奴隸的劃分（人法的主要?jiǎng)澐质沁@樣的：所有的人，要么是自由人，要么是奴錄[3]） ，這樣就開始了以自由人的身份為對(duì)象對(duì)身份進(jìn)行的分析。在第10 節(jié)和第12 節(jié)中，他繼續(xù)談到了生來自由人與生為奴隸、后來被解放的人（解放自由人） 之間的區(qū)分，并闡述了從奴隸狀態(tài)中獲得解放的方式。在手稿的一段闕文之后，在第22 - 35 節(jié)中，蓋尤斯致力于市民的身份，討論了因?yàn)榕c羅馬人有共同的歷史起源、相較于所有其他的外國人享有特權(quán)地位的拉丁人的不同類別，然后在第36 - 47 節(jié)中，重新揀起了解放的主題[4].在第48 節(jié)中，法學(xué)家最后引入了自權(quán)人與他權(quán)人的劃分（接下來探討人法的另一種劃分。事實(shí)上，某些人是自權(quán)人；另有些人是承受他人權(quán)利的人[5]） ，并由此分析了家族的身份。從這一整理中，我們可以看到蓋尤斯十分了解這三種基本的身份間的區(qū)分。他沒有給身份的概念下一個(gè)定義，但他論述了每一種身份的最重要之點(diǎn)。2） 該法學(xué)家認(rèn)為，自由人的身份和家族的身份是基本的，而忽略了市民的身份，將之與自由人的身份一并論述，并把拉丁人的特殊狀況作為獨(dú)有的參照系。因此，盡管在其教材的其他要點(diǎn)上，他經(jīng)常談到外國人使用的不同于羅馬人的法，但在用于討論人的這一卷的開頭卻缺少一個(gè)對(duì)這種身份的詳細(xì)分析。這是它在市民法中變得越來越不重要的明確表征。3） 為了探討人法，身份的理論被看作是根本的。事實(shí)上，正如已經(jīng)指出了的，蓋尤斯的教材旨在讓學(xué)生了解市民法的初步原理，該書解釋了以自由人和奴隸、自權(quán)人和他權(quán)人的兩分制為基礎(chǔ)的全部的人法和家庭法。但是，以身份理論為來源的財(cái)產(chǎn)問題則在《法學(xué)階梯》的第二卷，即在關(guān)系到財(cái)產(chǎn)取得方式的部分被加以論述（2 ，86 - 96 [6]） .對(duì)這種分開的探討所作的自我解釋是因?yàn)樨?cái)產(chǎn)問題對(duì)于奴隸和對(duì)于他權(quán)人來說，是共通的，因此構(gòu)成了一個(gè)單一的討論對(duì)象。在蓋尤斯的《法學(xué)階梯》中闡述的身份制度，也是在其他古典時(shí)期的法學(xué)家的思想中要遭遇的，盡管他們的著作經(jīng)過了優(yōu)士丁尼的《市民法大全》的“過濾”才傳給我們。在《學(xué)說匯篡》第一卷第5 題中，有一個(gè)關(guān)于人的身份的標(biāo)題，它包含了古典時(shí)期法學(xué)家著作的27 個(gè)片段。在這些法學(xué)家中，最古的是杰爾蘇（公元2 世紀(jì)初） 和蓋尤斯（公元2 世紀(jì)中葉） .這一標(biāo)題是完全用于自由人的身份的，因此是用于自由人（生來自由人和解放自由人） 與奴隸的根本劃分[7].D. 1 ，5 ，17 是烏爾比安的，它是唯一的探討市民身份的片段，它談到了公元212 年的敕令，安東尼?？ɡɡ实垡源穗妨钍谟璧蹏硟?nèi)的所有居民以羅馬市民權(quán)。實(shí)際上，烏爾比安的這一文本，具有確認(rèn)市民身份在212 年之后，在市民法領(lǐng)域最終已變得不重要的目的?！秾W(xué)說匯篡》隨后的題D.1 ，6 ，冠以“關(guān)于自權(quán)人或在他人權(quán)利下的人”的標(biāo)題，它討論的是以家族身份為基礎(chǔ)的人的其他基本劃分。這一題只包含11 個(gè)片段，在它們之間，第一重要的角色被賦予蓋尤斯的《法學(xué)階梯》和烏爾比安的著作。因此， 《學(xué)說匯篡》允許我們作兩方面的考慮。一方面，它報(bào)道了對(duì)三種原始的身份都了解的古典時(shí)期法學(xué)家的思想內(nèi)容，盡管在212 年的敕令之后，市民的身份已不再有具體的功能；盡管如同我們?cè)诘? 節(jié)中將要看到的，在理論上仍繼續(xù)存在著一些外國人的類別。另一方面，法典編篡過程中的整理，反映了優(yōu)士丁尼和他的合作者的明確的觀念，根據(jù)這些觀念，所有與人有關(guān)的市民法應(yīng)該只以兩種身份，即自由人的身份和家族的身份為軸心轉(zhuǎn)動(dòng)，而以市民權(quán)為基礎(chǔ)的劃分在形式上也被廢除了[8].在御制的《法學(xué)階梯》中，人們還可以更加明確地理解優(yōu)士丁尼的這一觀念。該書我們正在著力于第一次直接從拉丁文譯為中文[9].《法學(xué)階梯》1 ，3的標(biāo)題意味深長(zhǎng)地是“關(guān)于人法”，事實(shí)上，它包括了自由人與奴隸的根本劃分，在緊接著的4 個(gè)題中，談到了生來自由人（1 ，4） 、解放自由人（1 ，5） 和一些與解放有關(guān)的問題（1 ，6 和1 ，7） ，這些論述廢除了在212 年后仍存在的拉丁人的范疇（1 ，5 ，3） .而在《法學(xué)階梯》1 ，8 中，正如它的與《學(xué)說匯纂》相同的標(biāo)題“關(guān)于自權(quán)人或處在他人權(quán)利下的人”所指出的，談?wù)摰氖且约易迳矸轂榛A(chǔ)的人的其他劃分，以此為基礎(chǔ)，闡述了整個(gè)的人法和家庭法。在更詳細(xì)地探討各種身份的人的人身方面和財(cái)產(chǎn)方面之前，我們覺得有必要作一個(gè)簡(jiǎn)短的總的