導(dǎo)語：如何才能寫好一篇土地的法律概念，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

[關(guān)鍵詞]沿海灘涂；概念；法律屬性；可持續(xù)發(fā)展

[中圖分類號]D921 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2013）12 — 0062 — 02

沿海灘涂作為巨大的土地后備資源已經(jīng)越來越受到重視。以江蘇省為例，江蘇擁有灘涂面積1031萬畝，占全國1/4以上，而且仍然以每年3萬-5萬畝的速度淤漲，而江蘇的人均耕地占有量僅為0.87畝，為此，《江蘇沿海地區(qū)發(fā)展規(guī)劃》規(guī)定，到2020年計劃匡圍灘涂270萬畝。隨著開發(fā)進度，因沿海灘涂、圍塘等的征收而引發(fā)的矛盾也頻頻出現(xiàn)。主要集中在征收補償問題上，將沿海灘涂定性為土地或者海域的補償金相差幾倍甚至幾十倍。因此學(xué)者、律師、群眾紛紛呼吁，國家應(yīng)盡快明確灘涂、圍塘等的屬性，出臺相關(guān)法規(guī)，以維護灘涂、圍塘使用者的權(quán)益。

一、沿海灘涂的概念

（一）地質(zhì)學(xué)上沿海灘涂的概念

沿海灘涂實際上是大陸和海洋的過渡地帶，在自然屬性上，一般將沿海灘涂分為三部分：（1）潮上帶，指平均大潮線以上的淤泥質(zhì)沉積地帶，此地帶雖靠近海洋，但并未被海水淹沒；（2）潮間帶，指平均大潮線與平均低潮線之間，即潮間帶之間的泥質(zhì)、砂質(zhì)和巖灘等沉積地帶，該地帶會間歇性的被海水淹沒，屬于典型的灘涂，或者是狹義的灘涂；（3）潮下帶，指平均低潮線以下的淺水區(qū)泥砂質(zhì)沉積地帶，該地帶是常年被海水淹沒的，只是海水較淺。雖然沿海灘涂在地理特點上可以分為三個部分，但實際上它們是一個互相聯(lián)系的整體，在生態(tài)功能上是不能分割的，而且在實際中也是常被作為一個整體來開發(fā)利用的。

（二）法律上沿海灘涂概念的沖突

目前法律上并沒有一個明確而獨立的概念。海洋和土地管理相關(guān)的法律都將其納入調(diào)整范圍，對其概念和范圍的規(guī)定也發(fā)生了沖突。

1.海洋類法律對沿海灘涂的界定

《中華人民共和國海域使用管理法》第2條規(guī)定，“本法所稱海域，是指中華人民共和國內(nèi)水、領(lǐng)海的水面、水體、海床和底土。本法所稱內(nèi)水，是指中華人民共和國領(lǐng)?；€向陸地一側(cè)至海岸線的海域?！币虼?，海岸線便成了海域與陸地的分界線。海岸線是平均大潮時水陸分界的痕跡線。據(jù)此可見，沿海灘涂中的潮間帶和潮下帶是屬于海域的，但不包括靠近海岸部分的陸地。

《海洋環(huán)境保護法》第95條規(guī)定：“濱海濕地，是指低潮時水深淺于 6 米的水域及其沿岸淹濕地帶，包括水深不超過6米的永久性水域、潮間帶（或洪泛地帶）和沿海低地等?！睋?jù)此，沿海灘涂雖也屬海洋的一部分，但這里的濱海濕地與地質(zhì)學(xué)上的沿海灘涂是同一個概念，包含三個部分。

這樣，在海洋有關(guān)的法律中沿海灘涂的外延已經(jīng)發(fā)生了分歧。

2.土地相關(guān)法律的規(guī)定

我國《民法通則》第74條規(guī)定，集體所有的財產(chǎn)包括法律規(guī)定為集體所有的土地、灘涂等。最新頒布的《物權(quán)法》第48條也規(guī)定除法律規(guī)定屬于集體所有的外，灘涂屬于國家所有。根據(jù)《土地管理法實施條例》第2條規(guī)定，依法不屬于集體所有的灘涂及其他土地，屬于全民所有，即國家所有?？梢姡覈穹ㄍ▌t、物權(quán)法和土地管理法將灘涂作為土地的一種形態(tài)，而且這些法律中并沒有規(guī)定灘涂僅指海水線以上的部分。

由此可見，我國在立法上對沿海灘涂的概念是矛盾的，兩部分的法律既存在重疊，也有沖突。

（三）沖突的解決

很多學(xué)者提出了解決沖突的方案，典型的觀點是將潮上帶作為土地，而將潮間帶和潮下帶作為海域的一部分。這樣可以兼顧土地和海洋管理部門的權(quán)力，節(jié)省立法成本，具有合理性，但也存在著很大的缺陷。

沿海灘涂不僅僅是一個法律概念，它更是一個完整的生態(tài)系統(tǒng)，如人為分割，會因為割裂其聯(lián)系，導(dǎo)致生態(tài)功能失調(diào)，產(chǎn)生嚴重的后果。所以我們在法律上應(yīng)遵循沿海灘涂的自然屬性，將其視為一個不可分割的整體。同時，根據(jù)可持續(xù)發(fā)展理念我們也要全面地考慮灘涂的生態(tài)功能，將沿海灘涂在法律上作為一個整體看待。因此本人認為，沿海灘涂在法律上的概念應(yīng)與地質(zhì)學(xué)上的概念一致，包含潮上帶、潮間帶和潮下帶三部分。

二、沿海灘涂的法律屬性

那么應(yīng)將灘涂作為土地的一部分還是海域的一部分呢？該問題的實質(zhì)是沿海灘涂在法律上的性質(zhì)問題，即其法律屬性。確定沿海灘涂應(yīng)作為海域還是土地，以此為出發(fā)點，才能確認灘涂使用權(quán)利的性質(zhì)，也才可以為主管部門確立一個可以依據(jù)的法律標準?！?〕

沿海灘涂是一個地質(zhì)學(xué)上的概念，由于其特殊的地理屬性，雖然人們對沿海灘涂有了一定的利用，但也僅限于近海捕撈和航運，相對于浩渺無邊的海洋，人類的利用規(guī)模非常有限，人們可隨意使用，并不必擔(dān)心會與他人產(chǎn)生沖突，所以長期以來沿海灘涂并不是一項稀缺性資源，所以并不需要傳統(tǒng)民法定紛止?fàn)?、物盡其用的功能的規(guī)范。而按照傳統(tǒng)民法理論，物權(quán)的客體必須為特定物和獨立物，未經(jīng)特定化因無從支配和公示而無法成為物權(quán)的客體，這也使沿海灘涂設(shè)定私權(quán)缺乏一定的可行性?！?〕因此傳統(tǒng)民商法理論沒有過多的涉及有關(guān)沿海灘涂的法律規(guī)范。在我國，因沒有先例可循，對沿海灘涂的法律調(diào)整存在很大爭議，立法上也有很多沖突。

（一）土地權(quán)屬說

如果依據(jù)現(xiàn)行法律和國務(wù)院批準的土地分類，灘涂屬于土地范疇，則沿海灘涂存在國家和集體所有兩種形式。對灘涂的使用，按照物權(quán)法上土地的用途，分為兩種，一是在建設(shè)用地上設(shè)立的土地使用權(quán)，另一種是在農(nóng)用地上設(shè)立的土地承包經(jīng)營權(quán)。〔3〕相應(yīng)的沿海灘涂也應(yīng)由土地管理部門進行行政管理，核發(fā)土地使用權(quán)證。

（二）海域權(quán)屬說

如按照海洋環(huán)境保護法和海域使用管理法的規(guī)定，沿海灘涂有大部分屬于海域，則其只能歸國家所有，個人或者單位可以獲得海域使用權(quán)，由海洋行政主管部門進行管理，核發(fā)海域使用證。

（三）本人觀點

本人認為，如果想要節(jié)約立法成本，對現(xiàn)有法律不進行較大改變，則可將沿海灘涂作為海域的一部分。之所以持此觀點，有如下幾點理由。

1.沿海灘涂的功能更接近于海域

目前對沿海灘涂的利用主要集中在海水養(yǎng)殖、鹽業(yè)、旅游、濕地生態(tài)保護等方面，這與海域的功能基本一致。雖然，沿海灘涂也可以通過填海造陸、圍墾等變?yōu)榻ㄔO(shè)用地或者農(nóng)業(yè)用地，但由于成本和技術(shù)問題，范圍還是相當(dāng)有限的，而且本人認為，通過填海造陸和圍墾，已經(jīng)將原來的沿海灘涂在地理性質(zhì)上變?yōu)檎嬲耐恋?，也就不再是沿海灘涂，?yīng)該通過征收等形式予以變更。所以與海洋相連接的沿海灘涂在法律屬性上應(yīng)與海域一致。

2.將沿海灘涂視作海域是大勢所趨

從歷史上來看，我國法律將沿海灘涂作為土地加以規(guī)定不過是權(quán)宜之計，沒有修訂應(yīng)該是沒有意識到灘涂性質(zhì)問題，而非有意為之。后來的《海域使用管理法》已經(jīng)為修訂土地管理利用類法律法規(guī)準備了銜接制度。

在海域使用管理法頒布之前，根據(jù)民法通則、物權(quán)法、土地管理法的規(guī)定，灘涂屬于土地的一種，可以歸集體所有，所以大量的沿海灘涂已經(jīng)以集體的名義發(fā)包出去。針對這一情況，《海域使用管理法》第22條規(guī)定，“本法實施前，已經(jīng)由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理的養(yǎng)殖用海，符合海洋功能區(qū)劃的，經(jīng)當(dāng)?shù)乜h級人民政府核準，可以將海域使用權(quán)確定給該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會，由本集體經(jīng)濟組織的成員承包，用于養(yǎng)殖生產(chǎn)?！痹谖覈w經(jīng)濟組織主體虛位的背景下，將灘涂可以被集體經(jīng)濟組織所有，修改為沿海灘涂僅為國家所有，可以授權(quán)給集體經(jīng)濟組織使用，再由集體經(jīng)濟組織發(fā)包給其成員用于養(yǎng)殖生產(chǎn)。〔3〕可見，海域使用管理法將灘涂作為海域的一部分，我國應(yīng)該逐漸有計劃的修訂土地管理類法律法規(guī)，使其與海洋類法律之間協(xié)調(diào)一致起來。

3.符合世界上絕大多數(shù)國家的立法例

在羅馬法中，規(guī)定海岸延伸到冬季最所達到的極限，依據(jù)自然法而為眾所共有的物。這種傳統(tǒng)的對海洋和土地的劃分，在當(dāng)代也沒有多少變化。在日本，認為海面以下的地域不是土地。而韓國對沿海灘涂的重視度更高，其將海岸帶承認為一個獨立的部分，既不歸屬于陸地也不歸屬于海域。認為海岸帶是近岸帶海域12海里和沿岸陸域1公里的范圍。〔5〕 我國國土面積廣闊，對沿海灘涂的利用度還不是很高，所以還沒有像韓國那樣獨立立法的必要，但本人認為國際上通常的做法都是將沿海灘涂作為海域的，我國也可以借鑒國外經(jīng)驗，將沿海灘涂視作海域。

4.迎合了國家海洋戰(zhàn)略的需要

國家的海洋能力（即海權(quán)）是指國家分配海洋戰(zhàn)略資源的效率，這些資源被有目的整合在一起，以達到國家在海洋或者濱海地區(qū)的一種預(yù)想的最終狀態(tài)。海權(quán)的獲得是通過海洋的有形資源和無形資源的不斷融合而實現(xiàn)的，它使國家能夠利用其海洋基礎(chǔ)資源并利用其外部的機會，建立有利于國家發(fā)展并且提高國家國際地位的持久性的海洋競爭優(yōu)勢。國家的海洋能力有賴于資源的有效利用，并與組織結(jié)構(gòu)密切相關(guān)。海權(quán)只有在不斷地戰(zhàn)略實施中才能變得越來越強大，越來越有價值?！?〕將沿海灘涂作為海域的一部分，實現(xiàn)海洋的完整性，顯然會提高國家對海洋的利用能力，提升我國的國際地位，將沿海灘涂劃入海洋類法律體系下調(diào)整是具有很大的前瞻性和戰(zhàn)略意義的。

5.有利于貫徹可持續(xù)發(fā)展的理念

相對于土地的開發(fā)利用程度，人們對海洋的探索和開發(fā)還是相對有限的。從我國的實際情況來看，雖然我們改造自然的能力在不斷加強，但由于認識的有限和經(jīng)濟利益的強烈刺激，我國對土地的開發(fā)利用還存在著盲目過度性和粗放性。而沿海灘涂具有著保護物種與生物多樣性、凈化環(huán)境、調(diào)節(jié)氣候、穩(wěn)定岸線、維系區(qū)域生態(tài)平衡的功能，其生態(tài)系統(tǒng)卻比較脆弱，一旦開發(fā)利用不當(dāng)或者過度，都會帶來嚴重的甚至是不可逆轉(zhuǎn)的不利后果。而對于海域的利用，目前還主要集中在養(yǎng)護、養(yǎng)殖、鹽田等影響較小的方式上，相對而言破壞和污染的力度較小，且我國對海洋的開發(fā)利用較晚，相較于土地開發(fā)的粗放和保守，在開發(fā)和管理理念上，更為先進和科學(xué)。因此如果沿用海洋類法律制度對沿海灘涂進行調(diào)整、管理和利用，對于沿海灘涂的可持續(xù)發(fā)展更加有利。

綜上，本人認為沿海灘涂應(yīng)是包含濱海陸地、潮間帶和淺海的整體，而且在目前法律制度下，將其法律性質(zhì)視為海域更為合理。但隨著對沿海灘涂認識的加深和開發(fā)利用，我國有必要在將來進行專門立法，屆時可將沿海灘涂作為一個獨立的部分進行專項管理。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕馬得懿.法律視域下沿海經(jīng)濟帶建設(shè)研究，北京：科學(xué)出版社，2011，（06）：24.

〔2〕馬得懿.法律視域下沿海經(jīng)濟帶建設(shè)研究，北京：科學(xué)出版社，2011，（06）：15.

〔3〕梁慧星.中國物權(quán)法研究〔M〕.北京：法律出版社，1998：581.

〔4〕張洪波.淺析灘涂的性質(zhì)〔J〕.科技信息，2007，（13）.

篇2

提要： 土地公有制與私法理念的差異使我國的物權(quán)立法遇到前所未有的挑戰(zhàn)，國家土地所有權(quán)集民事主體與行政主體為一身，便于政府對土地利用行為進行積極的干預(yù)以確保土地的可持續(xù)利用，但也可能因為過分的干預(yù)而土地的利用效率，干預(yù)的形式主要應(yīng)該是對土地規(guī)劃的嚴格執(zhí)行。在主義市場條件下，與發(fā)達國家相比，我國的土地權(quán)利體系中缺乏土地下級所有權(quán)這樣一個中間節(jié)，影響了土地的利用效率。

前 言

民法學(xué)界普遍認為，有關(guān)土地所有權(quán)的制度是我國物權(quán)立法的難點，因為我國的土地所有權(quán)不同于傳統(tǒng)大陸法系民法中的所有權(quán)，傳統(tǒng)民法中的土地所有權(quán)具有可讓與性，而且還受到土地規(guī)劃、相鄰關(guān)系等諸多限制，是一種典型的民事權(quán)利，即所謂私權(quán)。我國的土地所有權(quán)只有兩種，即國家所有和集體所有，根據(jù)我國《憲法》第10條的規(guī)定，土地所有權(quán)禁止轉(zhuǎn)讓，尤其是國家土地所有權(quán)主體具有唯一性，缺乏可讓與性，集行政主體與民事主體為一身，可以限制任何民事權(quán)利而其自身不受任何限制，只有集體土地所有權(quán)多少有一點私法的色彩，但由于它缺乏核心權(quán)能（即處分權(quán)）而成為虛有權(quán)。而我國的模式總體來說又屬于大陸法系，時值我國物權(quán)法制定之機，對我國土地公有制進行法律上的，從私法的角度做出相對合理的解釋顯然是非常必要的。本文試圖從民法學(xué)的角度對我國土地所有權(quán)的概念進行分析，在國家授權(quán)各級地方政府行使國家土地所有權(quán)時，國家土地所有權(quán)應(yīng)與其他所有權(quán)處于平等的法律地位；為提高土地資源的利用效率，有必要將國有土地使用權(quán)塑造成下級所有權(quán)。國家土地所有權(quán)作為上級所有權(quán)在行使時可能會體現(xiàn)為一種國家強制，如果這種強制有利于土地資源的可持續(xù)，那么這種強制是非常必要的，發(fā)達國家的經(jīng)驗也證明了這一點。另外，針對我國集體經(jīng)濟組織的互助合作性質(zhì)，本文也想探索集體土地所有制在市場經(jīng)濟條件下提高農(nóng)村土地利用效率的可能性。

一、

大陸法系民法中土地所有權(quán)的概念

由于民事權(quán)利的作用是通過其權(quán)能表現(xiàn)出來的，權(quán)能是從功能角度闡述的權(quán)利內(nèi)容，所以傳統(tǒng)大陸法系的民法一般都將土地所有權(quán)的權(quán)能概括為兩個部分：積極權(quán)能和消極權(quán)能。積極權(quán)能是民事主體對土地的主動支配權(quán)；消極權(quán)能是指民事主體排除他人干涉其支配土地的權(quán)利。積極權(quán)能包括我們所熟悉的四項，即占有、使用、收益和處分，前三項權(quán)能合稱為用益，第四項的處分是核心權(quán)能。所謂處分應(yīng)該包括事實上的處分（如變沙漠為綠洲）和法律上的處分，但在民法中法律處分是最為重要的，如土地的出租和轉(zhuǎn)讓、在土地上設(shè)定用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)等。土地所有權(quán)的消極權(quán)能也包括兩部分：一是對于他人的不正當(dāng)干涉，依侵權(quán)行為法行使損害賠償請求權(quán)；二是基于所有權(quán)的完全支配性，行使所有權(quán)的物上請求權(quán)。物上請求權(quán)又有三種，即所有物返還請求權(quán)、所有權(quán)妨礙除去請求權(quán)和所有權(quán)妨礙防止請求權(quán)。[1]由此不難看出，民法上的土地所有權(quán)制度是為市場經(jīng)濟秩序而設(shè)計的，其主要特征除一般支配性之外，還有可讓與性。尤其是作為核心權(quán)能表現(xiàn)的可讓與性，如果我們稱之為建立市場經(jīng)濟的關(guān)鍵因素，那么是絲毫也不過分的。

在羅馬法的中并沒有所有權(quán)的定義，只有“對物的完全支配權(quán)”（plena in repotestas）一說，而意義上的土地所有權(quán)的概念則產(chǎn)生于公元前6世紀中葉，是隨著土地由公有變?yōu)樗接卸a(chǎn)生的，在土地公有時期，土地還沒有財產(chǎn)化，公地由同宗族的人集體所有、共同耕種、共同享用、不得轉(zhuǎn)讓。隨著人口增長，這種公有制不足以獎勤罰懶，阻礙生產(chǎn)力的發(fā)展，于是土地由公有變?yōu)樗接校谑遣女a(chǎn)生了土地所有權(quán)的概念。[2]給予所有權(quán)明確定義的是《法國民法典》，該法典第544條規(guī)定：“所有權(quán)是對于物享有的、絕對無限制地用益和處分的權(quán)利。”根據(jù)1789年法國《人權(quán)宣言》的基本精神，《法國民法典》的編纂者認為，所有權(quán)是一種天賦人權(quán)，個人所有權(quán)是社會的基礎(chǔ)，一切財產(chǎn)權(quán)利的得、喪、變更都應(yīng)根據(jù)所有權(quán)的作用來加以規(guī)定和。[3]

當(dāng)然，我們并不否認所有權(quán)是個廣義的概念，遠不只是一種財產(chǎn)權(quán)的形式，它還有豐富的經(jīng)濟內(nèi)涵和內(nèi)涵。即使在作為大陸法系代表的德國，有時也將所有權(quán)（Eigentum）與財產(chǎn)權(quán)視為同一概念。在德國，所有權(quán)是一種憲法明確規(guī)定的個人權(quán)利，因此，《德國民法典》并未對所有權(quán)下個明確的定義。也正因為所有權(quán)是一項憲法權(quán)利，所以它為個人的自由發(fā)展提供了客觀基礎(chǔ)。這一事實同時意味著所有權(quán)不受國家的侵犯，尤其是在土地征用時顯得非常重要。當(dāng)然，由于所有權(quán)是個人權(quán)利，因而也必須受到限制。根據(jù)《德國基本法》（即德國憲法）第14條的規(guī)定，所有權(quán)人負有社會義務(wù)，也就是說在行使所有權(quán)時應(yīng)考慮公共利益。[4]根據(jù)德國的解釋，《德國基本法》中的所有權(quán)是法律秩序依其本質(zhì)授予權(quán)利人，允許權(quán)利人根據(jù)意思自治的原則為自己的需要而行使的其固有的權(quán)利。[5]可見，德國憲法中的所有權(quán)是一種抽象的、普遍意義上的基本人權(quán)。但需要注意的是，在德國因所有權(quán)產(chǎn)生的社會關(guān)系都要由私法來調(diào)整。因此，如果說德國憲法是根據(jù)私權(quán)的性質(zhì)來規(guī)定所有權(quán)內(nèi)容的，那么恐怕沒人會表示反對。至于在《德國民法典》中出現(xiàn)的所有權(quán)概念肯定是私權(quán)應(yīng)無疑問。德國人對于所有權(quán)私法功能的理解，一般是從《德國民法典》第903條引申出來的，該條規(guī)定：“物的所有人可以隨意處分其物，并排除他人的干涉，但所有權(quán)人處分其財產(chǎn)的自由不得違背法律和損害第三人的利益?！奔词乖?990年兩德統(tǒng)一后，德國也沒有接受公有權(quán)的概念。

值得注意的是，德國有一種“公法法人的私有財產(chǎn)理論”。所謂公法法人是依公法而產(chǎn)生的法人，如中央政府、州政府、縣區(qū)或鎮(zhèn)政府以及各級政府的機關(guān)等，但不包括公有，因為公有企業(yè)在德國是根據(jù)私法成立的，是私法法人。這些公共權(quán)力機構(gòu)可以是公共財產(chǎn)的享有者，公共財產(chǎn)包括為公共利益而使用的土地、街道、公路和政府辦公樓等。雖然這些財產(chǎn)的取得主要是依據(jù)公法，但這種所有權(quán)是一種私有權(quán)，也就是說，這些所有權(quán)的主體只能以它們自己的名義享有和行使所有權(quán)，而不能以國家的名義享有和行使所有權(quán)。各公法法人的所有權(quán)都是獨立的，上下級政府之間的行政關(guān)系與各自的財產(chǎn)所有權(quán)無關(guān)，上級政府無權(quán)支配下級政府所有的財產(chǎn)。這種因公法產(chǎn)生的所有權(quán)與因私法產(chǎn)生的所有權(quán)在法律保護方面并無差別，如果認為公法法人所有權(quán)優(yōu)先于個人所有權(quán)，那么在德國是違反憲法的，是不能成立的。[5]

物權(quán)法的核心是不動產(chǎn)物權(quán)，而不動產(chǎn)的核心又是土地，依傳統(tǒng)民法理論，土地所有權(quán)應(yīng)該是最完整的物權(quán)，是他物權(quán)建立的基礎(chǔ)，是典型的私權(quán)。私權(quán)的概念來源于公法與私法的劃分，雖然各國學(xué)者對于公法與私法的劃分有較大爭議，但這種劃分仍是目前國際上對法律的最基本的分類，是區(qū)分各部門法的基礎(chǔ)理論，而且法學(xué)界對于民法是私法的觀念也達成了共識，于是私法上的權(quán)利就成了私權(quán)，即民事權(quán)利。[6] 所有權(quán)為私權(quán)的觀點源于市民社會的理論。

德國最偉大的家黑格爾最早從法哲學(xué)的角度闡述了市民社會的概念，他認為，哲學(xué)意義上的法，即自然法，而不是實定法。法的基礎(chǔ)就是意志，而意志是自由的。法就是“自由意志的定在”。[7]此處所謂“定在”應(yīng)該當(dāng)實現(xiàn)或體現(xiàn)講。他說，意志的發(fā)展經(jīng)歷三個階段：一是抽象的法；二是道德；三是倫理。自由意志借外物（特別是財產(chǎn)）實現(xiàn)自身，就是抽象法。自由意志在內(nèi)心中實現(xiàn)，就是道德。自由意志既通過外物，又通過內(nèi)心，得到充分的實現(xiàn)，就是倫理。[7]抽象法是客觀的，道德是主觀的，只有倫理才是主觀與客觀的統(tǒng)一。黑格爾想以此表明，個人的權(quán)利與道德只有在社會性的倫理中才能均得以實現(xiàn)。倫理也有三個層次，第一個層次是家庭。個人在家庭內(nèi)部意識到自身的統(tǒng)一，在家庭中，自己不再是獨立的人，而是成員。但隨著子女長大成人取得了獨立的人格，家庭的使命也隨之終止，從而過度到第二個層次，即市民社會?！霸谑忻裆鐣?，每個人都以自身為目的，其它一切在他看來都是虛無。但是，如果他不同別人發(fā)生關(guān)系，他就不能達到他的全部目的，因此，其他人便成為特殊的人達到目的的手段。但是特殊目的通過同他人的關(guān)系就取得了普遍的形式，并且在滿足他人福利的同時，滿足自己?！笔忻裆鐣菃蝹€人的聯(lián)合，這種聯(lián)合是通過其成員相互間的需要，以及保障人身和財產(chǎn)的法律建立起來的。倫理發(fā)展的第三個層次是國家，黑格爾此處所指的國家概念并不是我們平時所說的國家，而是一種絕對理性，在其中，人的自我意識從特殊性上升到普遍性，不再以自身為目的。[7]

篇3

【關(guān)鍵詞】：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓；計稅價值；評析

【引言】目前土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓稅收問題，存在不公平、不合理現(xiàn)象，這主要是由于在不同程度商對轉(zhuǎn)讓的法律依據(jù)不明，對轉(zhuǎn)讓的規(guī)范程序不清、對轉(zhuǎn)讓標的土地使用權(quán)內(nèi)涵范圍和內(nèi)涵價值不透造成的。在此，筆者對這些情形結(jié)果分門別類地加以闡述和明晰，以求得相應(yīng)的稅負合法與公平。

一、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓概念內(nèi)涵及程序

1.1土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定特定涵義。

出讓土地使用權(quán)已經(jīng)形成較為規(guī)范的法律體系，其法律法規(guī)主要有《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》，據(jù)此，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓法律概念是指土地使用者將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，包括出售、交換和贈送等方式，轉(zhuǎn)讓是按法定的程序和條件進行的。這個概念中，土地使用權(quán)，性質(zhì)是國有，取得類型是出讓。平常所說的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律概念就是如此，全面的描述就是國有出讓土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。不能把其他類型或性質(zhì)的土地使用權(quán)與之相混淆，而在操作中按雷同程序轉(zhuǎn)讓。對此，國家專業(yè)機構(gòu)也許對此比較清楚些，但是被管理對象也許含混些。

1.2土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓特定概念的例外。

1.2.1劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)。劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是國有出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的例外，實質(zhì)是補辦出讓等有償使用手續(xù)或補辦其他體現(xiàn)國有土地使用權(quán)的手續(xù)，與此同時劃撥土地使用權(quán)本身的價值也在市場主體之間發(fā)生轉(zhuǎn)移。轉(zhuǎn)讓所涉及的當(dāng)事人有三個，包括國家、原劃撥土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓者、土地使用權(quán)和所附著不動產(chǎn)的受讓者。在此，從劃撥土地使用權(quán)概念和轉(zhuǎn)讓程序的角度予以明晰。

1.2.2劃撥土地使用權(quán)法律概念。根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》，土地使用權(quán)劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，劃撥土地使用權(quán)是指土地使用者通過各種方式依法無償取得的土地使用權(quán)。這里說的無償取得是相對的，相對于國家這一主體而言的，肯定是無償?shù)?，而相對于國家之外的其他?quán)利主體，不一定是無償?shù)摹?/p>

1.2.3劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓程序。根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準權(quán)的人民政府審批。有批準權(quán)的人民政府準予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報批時，有批準權(quán)的人民政府按照國務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理。

按此程序，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓實質(zhì)是國家是對受讓方直接或間接實現(xiàn)所有權(quán)。先行對不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方實施出讓行為，然后再行轉(zhuǎn)讓，就屬于國家對不動產(chǎn)受讓方間接實現(xiàn)土地所有權(quán)；此外，國家可以對不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方直接實施出讓行為而實施土地所有權(quán)。按照法律法規(guī)規(guī)定可以使用劃撥土地使用權(quán)的受讓主體，可以保留取得方式，但是在法律上，依然是國家行使所有權(quán)，重新以劃撥的方式配置了土地。

1.3集體劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。

1.3.1集體劃撥土地使用權(quán)的內(nèi)在涵義。根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》，國有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。使用土地的單位和個人，有保護、管理和合理利用土地的義務(wù)。集體有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認建設(shè)用地使用權(quán)。在此，使用集體土地的單位和個人享受的集體土地使用權(quán)，“確定”的行為涵義就是取得的方式為劃撥，就形成了集體劃撥土地使用權(quán)。

1.3.2集體劃撥使用權(quán)轉(zhuǎn)讓前置程序。按照目前的法律制度提供的途徑，并且這樣的途徑在可實施情況下，先將集體土地征收為國家所有，再按照國有土地出讓和轉(zhuǎn)讓的法律程序進行轉(zhuǎn)讓，從而間接實現(xiàn)集體劃撥使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。這里的轉(zhuǎn)讓實質(zhì)含義只能是前一主體讓出土地使用權(quán)，后一主體得到使用權(quán)，但前者讓出的土地使用權(quán)與后者得到的使用權(quán)在性質(zhì)和類型上迥乎不同，有時還可能附帶性出現(xiàn)用途的變更。此過程中，涉及的民事主體有轉(zhuǎn)讓方、受讓方、集體土地所有者、出讓方，另外還有實施審批行為的行政主體。這里所要提及的是轉(zhuǎn)讓前置程序的例外，就是當(dāng)時受讓方是符合使用集體土地使用權(quán)的主體時，實質(zhì)上就成了純粹地面上建筑物、構(gòu)筑外等的轉(zhuǎn)讓，集體使用權(quán)的被所有者重新予以了相應(yīng)的配置，只須轉(zhuǎn)讓方、受讓方、所有者三方依法合意即可，在受到申請時，法定的行政主體予以備案，而沒有審批的必要。

1.3.3集體土地所有權(quán)征為國有的方式。集體土地所有權(quán)征為國有，主要有強制性和非強制性兩種方式。征收是屬于強制性的方式，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》，為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。同時根據(jù)《中華人民共和國土地管理法實施條例》，違反土地管理法律、法規(guī)規(guī)定，阻撓國家建設(shè)征用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令交出土地；拒不交出土地的，申請人民法院強制執(zhí)行，以及如此等有關(guān)條款，可以認定征收土地具有強制性；征購屬于非強制方式，但法律對征購的概念與實際應(yīng)用鮮有提及，筆者認為，非直接公共利益的需要或非公共利益的需要，將集體所有的土地征為國有的，屬于土地征購行為，屬于較為平等的民事主體關(guān)系行為。

二、對應(yīng)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓程序的計稅依據(jù)

2.1國有出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的計稅依據(jù)。

根據(jù)《契稅暫行條例》、《契稅暫行條例實施細則》及財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于契稅征收中幾個問題的批復(fù)》[財稅[1998]96號]規(guī)定，土地使用權(quán)出讓、土地使用權(quán)出售、房屋買賣的計稅依據(jù)是成交價格，即土地、房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移合同確定的價格，包括承受者應(yīng)交付的貨幣、實物、無形資產(chǎn)或者其他經(jīng)濟利益。因此，合同確定的成交價格中包含的所有價款都屬于計稅依據(jù)范圍。土地使用權(quán)出讓、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、房屋買賣的成交價格中所包含的行政事業(yè)性收費，屬于成交價格的組成部分，不應(yīng)從中剔除，納稅人應(yīng)按合同確定的成交價格全額加行政事業(yè)性收費計算繳納契稅。所以國有出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，稅收機關(guān)和作為協(xié)助執(zhí)行機關(guān)的國土資源管理部門或出讓人要求土地受讓人提供稅收價值構(gòu)成依據(jù)時，主要應(yīng)當(dāng)包括出讓金收據(jù)、轉(zhuǎn)讓前的納稅收據(jù)以及其他一切行政事業(yè)性收據(jù)。在轉(zhuǎn)讓時，沒有成交價格或成交價格明顯偏低，則應(yīng)根據(jù)財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于國有土地使用權(quán)出讓等有關(guān)契稅問題的通知》【財稅[2004]134號】的要求，征收機關(guān)可依次按下列兩種方式確定：1、評估價格：由政府批準設(shè)立的房地產(chǎn)評估機構(gòu)根據(jù)相同地段、同類房地產(chǎn)進行綜合評定，并經(jīng)當(dāng)?shù)囟悇?wù)機關(guān)確認的價格。2、土地基準地價：由縣以上人民政府公示的土地基準地價。當(dāng)然第二種情況需要稅政機關(guān)專業(yè)人員熟練完成基準地價在具體宗地條件下的價值轉(zhuǎn)換工作，否則，會因忽視容積率、時點、宗地個別條件等引起的價值差異而導(dǎo)致稅負的不公平。

2.2劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的計稅依據(jù)。

根據(jù)財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于國有土地使用權(quán)出讓等有關(guān)契稅問題的通知》【財稅[2004]134號】，出讓國有土地使用權(quán)的，其契稅計稅價格為承受人為取得該土地使用權(quán)而支付的全部經(jīng)濟利益。先以劃撥方式取得土地使用權(quán)，后經(jīng)批準改為出讓方式取得該土地使用權(quán)的，應(yīng)依法繳納契稅，其計稅依據(jù)為應(yīng)補繳的土地出讓金和其他出讓費用。已購公有住房經(jīng)補繳土地出讓金和其他出讓費用成為完全產(chǎn)權(quán)住房的，免征土地權(quán)屬轉(zhuǎn)移的契稅。

所以國有劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，其劃撥價格在轉(zhuǎn)讓方、受讓方之間轉(zhuǎn)移，其交易價格是計稅的價值依據(jù)；但同時出讓手續(xù)時發(fā)生了出讓人與受讓人之間的交易行為，計稅依據(jù)是應(yīng)補繳的土地出讓金加其他出讓費用。因此在直接出讓土地使用權(quán)給受讓方的情況下，受讓實際納稅的計稅依據(jù)依然是全部土地價值。如果直接出讓給轉(zhuǎn)讓方，此時，還沒發(fā)生劃撥土地使用權(quán)價格的交易，轉(zhuǎn)讓的納稅依據(jù)是應(yīng)補繳的土地出讓金加其他出讓費用。直接補辦出讓手續(xù)給轉(zhuǎn)讓方還是受讓方，納稅程序是有所差別的。

2.3集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的計稅依據(jù)。

集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓有兩種情形，一是不符合使用集體土地的受讓者，按照征地前置程序?qū)崿F(xiàn)轉(zhuǎn)讓、受讓行為的，按照上述出讓和轉(zhuǎn)讓程序計算計稅依據(jù)，二是符合使用集體的受讓者，按照集體土地使用權(quán)依法另行配置的程序，實現(xiàn)“轉(zhuǎn)讓、受讓”行為，這個程序中，因為是非交易行為，依法不屬于征稅范疇，交易者所以繳納的只是房屋建筑物、構(gòu)筑物、附著物等的契約稅。

三、結(jié)論。

在現(xiàn)行土地產(chǎn)權(quán)制度下，涉及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律、法規(guī)、規(guī)章眾多，法律體系復(fù)雜，形成了不同土地使用權(quán)權(quán)性質(zhì)、類型，其轉(zhuǎn)讓所以適用的法律、法規(guī)和程序比較專業(yè)化，國土資源管理部門必須率先熟練掌握，才能很好的協(xié)助稅政機關(guān)正確征稅；稅政機關(guān)只有根據(jù)國土資源管理方面的法律、法規(guī)并結(jié)合稅收的方面法律、法規(guī)、規(guī)章、以及規(guī)范性文件配套適用，才能很好地把握不同的土地使用權(quán)流程的環(huán)節(jié)、弄清交易過程環(huán)節(jié)的計稅依據(jù)所包含的價值內(nèi)涵，才能做到納稅與否正確、納稅依據(jù)客觀，體現(xiàn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓稅負上的社會公平。

參考文獻

 [1]崔建遠. 中國房地產(chǎn)法律研究[M]. 北京：中國法制出版社，1995  [2]王衛(wèi)國，王廣華. 中國土地權(quán)利的法制建設(shè)[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2002

 [3]羅楊東. 劃撥土地使用權(quán)有關(guān)法律問題研究[J]. 新時代論壇，2003(4)

 [4]于東，張繼安. 淺議劃撥土地的收益征收[J]. 北京房地產(chǎn)，2005(6)

 [5] (美)雷利?巴洛維. 土地經(jīng)濟學(xué)[M]. 谷樹忠譯. 北京：農(nóng)業(yè)大學(xué)出版社，1989

 [6]王. 城市土地市場供應(yīng)法律問題[M]. 北京：法律出版社，2005

篇4

【關(guān)鍵詞】指導(dǎo)案例 文義解釋 體系解釋 目的解釋

一、體系解釋的運用

體系解釋是指按照法律條文在法律體系中的地位和作用對其做出解釋，從而保證法律解釋和憲法及其他法律之間的一致性。 體系解釋可以對文本進行闡釋和梳理，促進規(guī)范體系的整體化和系統(tǒng)化，從而形成對文義解釋范圍的約束，進而降低法律解釋的不確定性和模糊性，維護法律鏈條的整體性和和諧性。

在指導(dǎo)性案例11號中，體系解釋方法的運用是根據(jù)刑法條文在整個刑法中的地位，將特定法律規(guī)范置于整個法律體系之中，通過相關(guān)法律規(guī)范的比照確定法律規(guī)范的邊緣意義，使得多個刑法條文或用語的內(nèi)涵相協(xié)調(diào)。

對刑法進行體系解釋，從形式上注重文本邏輯，從實質(zhì)上則強調(diào)實現(xiàn)刑法公平。在指導(dǎo)性案例11號的庭審過程中，被告律師提出兩條重要的辯護意見，一是楊延虎并沒有“利用職務(wù)便利”；二是侵犯土地使用權(quán)不構(gòu)成對“公共財物”的侵犯。體系解釋在反駁這兩種意見上發(fā)揮了重要作用。

首先，根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件中立案標準的規(guī)定（試行）》，對貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”解釋為：“利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)利及方便條件?！奔劝ɡ帽救寺殑?wù)上主管、管理公共財物的職務(wù)便利，又包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利。 本案中，楊延虎正是利用擔(dān)任義烏市委常委、義烏市人大常委會副主任和兼任指揮部總指揮的職務(wù)便利，給下屬的土地確權(quán)報批科人員及其分管副總指揮打招呼，才使得王月芳等人虛報的拆遷安置得以實現(xiàn)。所以，楊延虎的“利用職務(wù)便利”在法律上是成立的。

其次，根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第二條、第九條規(guī)定，我國土地實行社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制，并可以依法確定給單位者個人使用。對土地進行占有、使用、開發(fā)、經(jīng)營、交易和流轉(zhuǎn)，能夠帶來相應(yīng)的經(jīng)濟收益。因此，土地使用權(quán)自然具有財產(chǎn)性利益，無論國有土地，還是集體土地，都屬于刑法第三百八十二條第一款規(guī)定中的“公共財物”，可以成為貪污的對象。雖然刑法第三百八十二條第一款中 “職務(wù)上的便利”和“公共財產(chǎn) ”具有詞意上的模糊性，但是通過參照最高人民檢察院 《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件中立案標準的規(guī)定（試行）》和《中華人民共和國土地管理法》相關(guān)法條的規(guī)定，可以確定這兩個概念的意義邊緣，進而確定犯罪類型?？梢婓w系解釋在輔助文義解釋進而實現(xiàn)刑法公平方面具有重要作用。

二、目的解釋的運用

目的解釋是指根據(jù)刑法規(guī)范所要保護法益的目的或?qū)崿F(xiàn)的宗旨而作出的解釋。目的解釋有兩大優(yōu)點。

首先是修正明顯的錯誤，防止法官濫用權(quán)力。在本案中如果法官僅僅依照刑法第三百八十二條第一款的字面含義進行文義上的解釋，就很可能認為利用他人“職務(wù)上的便利”并不符合貪污罪中利用職務(wù)上的便利”的主體要件。公共財物”是指有形的能帶來財產(chǎn)性收益的客觀物品，“土地使用權(quán)”作為一種抽象性權(quán)利，與“公共財物”有著本質(zhì)上的區(qū)別。由此可以得出楊延虎無罪的判決。 這是一個明顯錯誤的判斷。原因就在于法者沒有將目的解釋方法納入判斷過程，只是機械性地適用法律而罔顧刑法的目的。

其次，目的解釋還可以降低條文含義的不確定性，明確法律概念意義邊緣。在司法過程中，一個法律條文依據(jù)文義解釋方法往往會產(chǎn)生兩種以上的結(jié)果，這些結(jié)果可能都有其正當(dāng)性理由。上述假設(shè)中法官做出的判決雖然很荒謬，但是這些結(jié)果都是在“文義的射程”之內(nèi)，都應(yīng)該是合法合理的解釋。法官自身可能難以發(fā)現(xiàn)自己的錯誤。只有當(dāng)法官將文義解釋與刑法所追求的目的相互參照，明確法律概念的意義邊緣，才能將“文義的射程”進一步縮小，實現(xiàn)文義解釋和刑法目的的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

然而，司法者應(yīng)該參照的目的有哪些呢？在指導(dǎo)性案例11號中，法官應(yīng)該綜合考慮刑法設(shè)立貪污罪的特殊目的和刑法所追求的一般目的。這樣，對楊延虎的行為的定性就會比較清楚。就貪污罪名設(shè)立的目的而言，貪污罪規(guī)定在《中華人民共和國刑法》第八章貪污賄賂罪之中，犯罪客體為國家財產(chǎn)，其目的在于保護國有財產(chǎn)的所有權(quán)不受公務(wù)人員的侵犯；我國刑法所追求的整體目的是懲罰犯罪，保護國家、集體和人民的利益。楊延虎作為國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)上的便利獲取土地使用權(quán)并從中謀取非法利益，其行為已經(jīng)構(gòu)成對國家利益和人民利益的侵犯，應(yīng)該入罪。結(jié)合文義解釋和目的解釋的方法，楊延虎行為符合貪污罪和的構(gòu)成要件，所以其貪污罪和成立。

參考資料：

[1]趙秉志主編.貪污賄賂及相關(guān)犯罪認定處理[M].中國方正出版社，1999.

[2]陳正云，錢航.國家工作人員職務(wù)經(jīng)濟犯罪的定罪與量刑[M].人民法院出版社，2000.

[3]孟慶華，高秀東.貪污罪的定罪與量刑[M].人民法院出版社，2001.

[4]高銘暄主編.刑法學(xué)（新編本）[M].北京大學(xué)出版社，1998.

篇5

行政機關(guān)以“公共利益”為合法的幌子,所為的一些行政行為嚴重的損害了相對人的利益。為了了解“公共利益”是如何會被利用的,我們必須從根本上把握它的內(nèi)涵以及特征,弄清它與國家利益、社會利益等概念的區(qū)別,從而了解我們?yōu)槭裁匆诜芍袑Α肮怖妗狈秶M行界定,應(yīng)如何對其進行界定。在對“公共利益”進行界定的同時,我們還應(yīng)從功利主義角度把握對公共利益進行的界定對行政實踐到底有什么樣的指導(dǎo)意義。

一、公共利益的概念分析

我國現(xiàn)行《憲法》中第十條規(guī)定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。”??第十三條規(guī)定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。”這兩個法條中所包含的概念——公共利益,是法學(xué)中一向非常重要的概念,不只是在我國,在其他國家的憲法中也有所體現(xiàn)。如新南非憲法對財產(chǎn)權(quán)有如下規(guī)定:“除非根據(jù)普遍適用的法律,否則不能剝奪任何人的財產(chǎn)?！薄爸挥幸蚬材康暮蜑榱斯怖?并且以賠償為條件,才可以征用財產(chǎn)”。大韓民國憲法在認定財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)性的基礎(chǔ)上,明確規(guī)定財產(chǎn)權(quán)的行使要適應(yīng)公共福利的要求,其第37條規(guī)定:“國民的一切自由和權(quán)利只有在需要保障國家安全、維護持續(xù)及維護公共福利的情況下,由法律進行限制?！甭?lián)邦德國基本法第14條繼承了魏瑪憲法的傳統(tǒng),第2款規(guī)定,財產(chǎn)權(quán)富有義務(wù),其使用應(yīng)同時有利于公共利益,而在第3款中規(guī)定了對私有財產(chǎn)進行征收的條件和原則:只有在公共利益必需時,才能征收個人財產(chǎn)為公用;征收必須有補償,但要在個人利益和公眾利益方面進行平衡。此外,第15條在規(guī)定私有土地權(quán)中,也有涉及。從上述法例的表述中,我們可以看出,各國法律中對公共利益的表述都沒有一個明確的界限,可以說公共利益是一個典型的不確定性法律概念。那么公共利益到底是什么?它自身具有什么樣的特點?

公共利益,英文為publicinterests,從字面上去理解,不難看出公共利益不確定性所在,表現(xiàn)在受益對象的不確定性和利益內(nèi)容的不確定性??。受益對象對應(yīng)的概念中的“公共”,利益內(nèi)容則對應(yīng)“利益”。

公共,顧名思義謂之公眾所有,是公共利益重心所在。公共的不確定性可以總結(jié)為公眾范圍的不確定性,一是公眾所處的區(qū)域難以劃分,另外,作為利益載體的公眾在人數(shù)上也是不容易確定的。一定范圍大多數(shù)的成員的都具有的利益是相對于少數(shù)成員來說的,那么在這個范圍內(nèi)這個大多數(shù)人的利益就形成了公共利益。然而,把這個范圍相對于這范圍以外更大的范圍來說,這一范圍的利益有可能是大范圍中少數(shù)人的利益。同時,人作為一種社會群體,具有較強的流動性,在某一個范圍內(nèi)占多數(shù)的勢力集團在時間上可能只是暫時的,經(jīng)過人口的流動,在一定時期內(nèi)形成另外的多數(shù)集團,公共利益也會隨之而改變。由此可以得出,公共是具有相對性的,而這種相對性正是公共利益的不確定的原因所在。

利益,從哲學(xué)意義上去理解,它表現(xiàn)為“某一特定客體對主體具有意義,并且為主體自己或者其他評價者直接認為、合理的假定或者承認對有關(guān)主體的存在有價值?！??由這一定義可以看出,利益的不確定性是與利益的一些自身特性聯(lián)系在一起的,而這些特性的形成取決于客體、主體以及主客體之間的關(guān)系?？腕w在哲學(xué)認為,是客觀的,是不以意志為轉(zhuǎn)移的,主體是利益的承受者,具有價值認知能力。由于認知能力的不同,同一客觀存在利益客體表現(xiàn)在不同人們的頭腦中的形式是不一樣的。此外,主客體之間的關(guān)系也不會是一成不變的,客體對主體的意義受到當(dāng)時社會客觀事實的影響。一些社會環(huán)境的變化會使某些主體的利益不再成為利益,或者原來不是利益的客體反映成為主體的利益。由此可見,利益是客觀存在并為利益主體所感受和認可的,這種客觀性和主觀性的并存,導(dǎo)致了利益存在的不確定性。

綜上所述,公共利益是一定范圍內(nèi)的多數(shù)人(具有共同價值取向)的利益要求,其確定的關(guān)鍵不是在這一定范圍的確定上,而是范圍內(nèi)這多數(shù)人的確定。這多數(shù)人的難以確定也就導(dǎo)致了公共利益的不確定。

二、行政法律對公共利益界定的一些思路

我國憲法中,主要對土地的征收征用和私有財產(chǎn)的征用,通過公共利益加以限制,而事實上,涉及公共利益的行政法規(guī)不限于這兩方面。因此我們在對涉及的相關(guān)行政法律中出現(xiàn)的公共利益加以界定時,應(yīng)注意把握公共利益的特征,總結(jié)實踐中出現(xiàn)的個案實例并加以分析,對于一些以公共利益為外衣,行商業(yè)利益之實的事項,應(yīng)該堅決予以排除。例如,在湖南的嘉禾事件中,縣政府在缺乏正當(dāng)程序的情況下,對被拆遷戶進行了強制拆遷,它正是以公共利益為擋箭牌,不顧公民的合法權(quán)益,以招商引資為名違法行政,甚至公然宣稱“誰影響發(fā)展一陣子,我影響他一輩子”。像這種以商業(yè)投資為目的,不應(yīng)被認定為公共利益范疇,堅決不能將其以公共利益為由,對土地實施征收征用,而是適當(dāng)?shù)倪x擇民事的方法加以解決。

總結(jié)各種學(xué)說,筆者認為,公共利益應(yīng)該限定為涉及公共醫(yī)療衛(wèi)生科學(xué)及文化教育事業(yè)、公共交通、環(huán)境保護、水利事業(yè)、慈善事業(yè)、國防設(shè)施建設(shè)以及國家法律規(guī)定的其他有關(guān)國家安全和公眾生存質(zhì)量的利益。

在法律中界定公共利益的形式問題,各國通常有概括式、列舉式、概念式+列舉式。而我國現(xiàn)階段的法律中通常采用列舉的概括式,即先不下定義,就列出具體的幾點,到最后發(fā)覺無法適合千變?nèi)f化的現(xiàn)實,再加上“其他”二字以籠統(tǒng)地概括。這種方法漏洞百出,容易導(dǎo)致行政機關(guān)自由裁量權(quán)的濫用。我國《行政訴訟法》對本來規(guī)定起來十分困難的行政訴訟受案范圍,采取了列舉加概括再加排除的方式較好地解決了問題。因此,結(jié)合相關(guān)法律中一些好的形式,我國法律也可借鑒一下其他國家的形式,總結(jié)出適合我國國情的新的立法形式,對公共利益加以界定。首先可以采取概括式,把公共利益概括出一個簡要的定義。其次,全面詳細的列舉屬于公共利益范疇的事項,再次,在列舉這些事項的最后,加一條兜底條款,以備在實踐中會出現(xiàn)前述條款所沒有的事項。最后,不妨將司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的一些情況單獨列出來,作為一種排除性條款。

篇6

關(guān)鍵詞：業(yè)主權(quán)；正當(dāng)性；權(quán)利要素

中圖分類號：DF521

文獻標識碼：A

文章編號：1002-3933(2009)09-0094-05

一、“建筑物區(qū)分所有權(quán)”之概念檢討

關(guān)于“建筑物區(qū)分所有權(quán)”一詞的表述，各國立法上不盡相同，日本稱為“建筑物區(qū)分所有權(quán)”，德國和奧地利稱為“住宅所有權(quán)”，法國稱為“住宅分層所有權(quán)”，瑞士稱為“樓層所有權(quán)”，美國一般稱為“公寓所有權(quán)”，英國、新西蘭稱為“住宅所有權(quán)”?？梢?，各國立法關(guān)于“建筑物區(qū)分所有權(quán)”的名稱各不相同，不一而足。但不同的概念所反映的實質(zhì)內(nèi)容卻是相同的，都是對以建筑物的某一部分為客體而成立的不動產(chǎn)所有權(quán)的抽象概括。

我國《物權(quán)法》也稱為“建筑物區(qū)分所有權(quán)”，只不過在這一名稱前面加上了“業(yè)主的”三個字，構(gòu)成了“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”，與日本“建筑物區(qū)分所有權(quán)”無實質(zhì)的改變。筆者認為，從我國的法律歷史傳統(tǒng)以及語義學(xué)角度，我國《物權(quán)法》采用“建筑物區(qū)分所有權(quán)”的概念是不適當(dāng)’的，有需要檢討的理由，表現(xiàn)在：

第一，“建筑物區(qū)分所有權(quán)”是非常理性而非通俗的概念，語詞不能明示概念的基本內(nèi)涵，過分學(xué)理化，易導(dǎo)致民法理論與社會生活的分野。且“區(qū)分”在漢語詞典的意思是“區(qū)別、劃分”的意思，其意思也不明確，不能夠準確地界定住宅小區(qū)中的所有權(quán)狀況。

第二，“建筑物區(qū)分所有權(quán)”概念艱深，與日常生活所稱“業(yè)主權(quán)”不相呼應(yīng)，使一般民眾難以知其所云，距離主體法律意識的基本存在層面較遠，使其缺少“本土化人力資源”的支持，不適應(yīng)人們法律思維的習(xí)慣和法權(quán)意識的形成。

第三，我國物權(quán)法上“建筑物區(qū)分所有權(quán)”的概念本身不能承載其負擔(dān)的內(nèi)容?！敖ㄖ飬^(qū)分所有”的語詞解釋。應(yīng)指稱單體建筑物的所有權(quán)狀況，不能指稱擁有數(shù)個或幾十個建筑物小區(qū)的所有權(quán)狀況?！敖ㄖ飬^(qū)分所有權(quán)之成立，恒以一棟建筑物為其基礎(chǔ)”，陳華彬先生的這句話鮮明地點出了建筑物區(qū)分所有權(quán)理論的立論之基：它所描述的只是“一棟建筑物”。我國物權(quán)法的規(guī)定實際上擴張了“建筑物區(qū)分所有”的語詞含義，將小區(qū)道路、綠地、物業(yè)樓區(qū)、停車場所、公用設(shè)施等均包含其中，不符合傳統(tǒng)的語詞習(xí)慣。

第四，我國“建筑物區(qū)分所有權(quán)”制度本身體系化的缺失。從上世紀70年代，各國立法者逐漸意識到聚集了多棟住宅樓和花園、綠地、各種會所等配套設(shè)施的“住宅區(qū)”給傳統(tǒng)建筑物區(qū)分所有權(quán)帶來的理論和立法的雙重挑戰(zhàn)。日本于1983年修訂的《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》，美國1980年的《統(tǒng)一規(guī)劃社區(qū)法》也體現(xiàn)了迎對挑戰(zhàn)的努力。日本1983年法的一個顯著變化就是將1962法第36條(對社區(qū)的準用)刪除。代之以重開“住宅區(qū)”一章，形成了“一棟建筑物的區(qū)分所有”和“數(shù)棟建筑物的住宅區(qū)”分別規(guī)制的特色。而美國則對“建筑物區(qū)分所有”和“規(guī)劃社區(qū)”加以區(qū)隔，制定了整體結(jié)構(gòu)相似的姊妹法。《統(tǒng)一規(guī)劃社區(qū)法》與《統(tǒng)一建筑物區(qū)分所有法》，使兩者成為了一套平行而相對獨立的法律體系。我國“建筑物區(qū)分所有”制度設(shè)計“孤獨”而“單調(diào)”，沒有“姊妹法”的相融，存在體系化的瑕疵。

二、“業(yè)主權(quán)”概念之正當(dāng)性分析

“業(yè)主權(quán)”這一法律概念，其正當(dāng)性一直受到法律學(xué)者的關(guān)注。有學(xué)者從國外立法的歷史出發(fā)，認為：在西方傳統(tǒng)的物權(quán)法理論體系中沒有業(yè)主這個概念，援用這一概念會影響物權(quán)法律理論體系的嚴密和完整，甚至出現(xiàn)法律思維的混亂。也有學(xué)者認為“業(yè)主權(quán)”并非法律意義上的概念，而是房地產(chǎn)經(jīng)濟活動和群眾社會生活中的通俗語詞，在立法中使用不夠規(guī)范。筆者認為，“業(yè)主權(quán)”能合理、準確地承載業(yè)主的權(quán)利，具有正當(dāng)性。

“權(quán)利，一方面從法律內(nèi)獲得自己的生命；另一方面，也反過來給予法律以生命?？陀^的和抽象的法與主觀的具體的權(quán)利之間的關(guān)系，可以比喻為從心臟流出來又流回到心臟的血液循環(huán)?！币虼耍鳛椤皺?quán)利”的概念，必須以豐富的本土資源為其生成基礎(chǔ)，鮮活地揭示權(quán)利的內(nèi)涵、本質(zhì)，表現(xiàn)法律賦予其的時代使命。

“業(yè)主權(quán)”契合了“人”“權(quán)”統(tǒng)一的權(quán)利觀?！皹I(yè)主權(quán)”將主體“人”和內(nèi)容“權(quán)”有機地統(tǒng)一在一起，有效避免了將“權(quán)利”中的主體“人”和內(nèi)容“權(quán)”人為分割使權(quán)利客體化的結(jié)果，這是一種科學(xué)的、更加符合實際的、“人”“權(quán)”統(tǒng)一的基本權(quán)利觀?！耙x擇何種要素以定義抽象概念，其主要取決于該當(dāng)學(xué)術(shù)形成概念時所擬追求的目的?！睂ⅰ皹I(yè)主權(quán)”中的“業(yè)主”和“權(quán)”統(tǒng)一在一起，有利于獲得對現(xiàn)實和社會中業(yè)主權(quán)利的完整定義及其理解，權(quán)利是從屬性的，業(yè)主才居于主體地位，所有權(quán)利不過是圍繞著小區(qū)中業(yè)主這一中心的展開。

“業(yè)主權(quán)”的概念更符合“權(quán)利與義務(wù)一致性”的邏輯思維習(xí)慣。權(quán)利的自身結(jié)構(gòu)中，往往包含著某種義務(wù)。事實上，任何一項權(quán)利都內(nèi)藏著義務(wù)的內(nèi)容。比如說，權(quán)利不得濫用，權(quán)利不得侵害公共利益等等。這種義務(wù)不是一般意義上的義務(wù)，是權(quán)利內(nèi)部自身所蘊涵的，是權(quán)利自身所必然包含的一項要求，不是外部對權(quán)利所提出的要求。“業(yè)主權(quán)”自身結(jié)構(gòu)中，同樣內(nèi)藏著權(quán)利不得濫用義務(wù)、容忍鄰人進入修繕義務(wù)、遵守小區(qū)公序良俗義務(wù)等。

“業(yè)主權(quán)”概念在當(dāng)代中國有弘揚權(quán)利意識的法理意義。權(quán)利意識是一個十分復(fù)雜、外延十分廣泛的社會法律現(xiàn)象，是社會法律文化的一個十分重要而又不可或缺的構(gòu)成部分。有學(xué)者認為所謂權(quán)利意識，“是指人們對實現(xiàn)其權(quán)利的方式的選擇，以及當(dāng)權(quán)利受到損害時，以何種手段予以補救的一種心理反應(yīng)”?！皹I(yè)主權(quán)”概念利于人們內(nèi)化權(quán)利意識并將其放到更高的角度去理解，業(yè)主及其權(quán)利相關(guān)內(nèi)容毫無疑問，是權(quán)利意識的核心內(nèi)容和表現(xiàn)，導(dǎo)引人們在初期的潛移默化中自覺或不自覺地形成后期堅強的權(quán)利意識。

與“建筑物區(qū)分所有權(quán)”相比，“業(yè)主權(quán)”簡單明了，更親近民眾生活，并能合理、正當(dāng)?shù)爻休d業(yè)主權(quán)利的內(nèi)涵與外延之重：

第一，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，業(yè)主是“依法取得建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分所有權(quán)的人”，該規(guī)定實質(zhì)上限縮了業(yè)主的范圍，應(yīng)作目的性擴張解釋，如在現(xiàn)實生活中，有些人雖未依法登記取得所有權(quán)，但基于買賣、贈與、繼承等旨在移轉(zhuǎn)所有權(quán)的民事法律行為已經(jīng)依法占有使用該專有部分的人，應(yīng)視為物權(quán)法第六章所稱業(yè)主。因此，業(yè)主權(quán)的權(quán)利主體除了包括區(qū)分所有權(quán)人，還包括了其他與房屋占有、使用相關(guān)的主體。

第二，業(yè)主權(quán)的客體除了包括單體建筑物內(nèi)業(yè)主的區(qū)分所有部分、共有部分外，還有效地囊括了住宅區(qū)區(qū)分所有權(quán)。

“住宅區(qū)區(qū)分所有權(quán)”這一概念是以“住宅區(qū)”為中心的，所謂“住宅區(qū)”，生活中常稱之為“住宅小區(qū)”，系指達到一定規(guī)模的、以住宅為主，并有相應(yīng)配套公用設(shè)施及非住宅房屋的居住區(qū)。從自然屬性上看，可以將其定義為由城市道路或自然界線劃分并不為交通干道所越的完整居住地段；從法律屬性上看，它大體上等同于“物業(yè)管理區(qū)域”，即具有相對獨立性、訂立有統(tǒng)一業(yè)主公約的物業(yè)。據(jù)此，“住宅區(qū)區(qū)分所有權(quán)”意謂對于一個由多棟建筑物、土地及相關(guān)設(shè)施組成的住宅區(qū)。數(shù)人得各有住宅區(qū)內(nèi)某一特定部分，并就住宅區(qū)內(nèi)法定或約定的共享部分共有和共同管理住宅區(qū)的權(quán)利。

《物權(quán)法》對建筑物區(qū)分所有權(quán)作出了專章規(guī)定。但是并未對住宅區(qū)區(qū)分所有權(quán)情形作出專門規(guī)定。“如果我們的物權(quán)法只有建筑物區(qū)分所有權(quán)的概念，住宅區(qū)的共有權(quán)也按建筑物區(qū)分所有權(quán)對待，就會有一個很大的共有部分處于權(quán)屬不明狀態(tài)，必然帶來住宅區(qū)財產(chǎn)關(guān)系的混亂。”住宅區(qū)區(qū)分所有權(quán)的制度設(shè)計，就是調(diào)整和規(guī)范住宅區(qū)內(nèi)的財產(chǎn)關(guān)系特別是住宅區(qū)內(nèi)共有部分的財產(chǎn)關(guān)系。

住宅區(qū)區(qū)分所有權(quán)的共有權(quán)包括住宅區(qū)的“土地利用權(quán)”和住宅區(qū)的建筑物及相關(guān)設(shè)施所有權(quán)。在“住宅區(qū)一體化”的框架下，住宅區(qū)區(qū)分所有權(quán)人對土地的權(quán)利不只包括所在建筑物基地的使用權(quán)，還當(dāng)然涵蓋了對住宅區(qū)范圍內(nèi)共有的建筑物與相關(guān)設(shè)施所占的土地，以及其他所有空地。小區(qū)內(nèi)除建筑物、相關(guān)設(shè)施之外的“空地”，開發(fā)商或物業(yè)公司皆無享有土地使用權(quán)的可能，其權(quán)利理應(yīng)歸屬于全體業(yè)主?！白≌瑓^(qū)區(qū)分所有”中的“法定共有部分”。除了“建筑物區(qū)分所有”所稱的建筑物性質(zhì)上、構(gòu)造上共有部分外，還包括了在功能上為住宅區(qū)不可或缺的、滿足區(qū)分所有權(quán)人基本居住需求(具有有用性)的建筑物、土地及相關(guān)設(shè)施。前者為一棟建筑物區(qū)分所有權(quán)人法定共有，后者為住宅區(qū)區(qū)分所有權(quán)人全體或一部法定共有，如住宅區(qū)內(nèi)的配電房、垃圾房、物業(yè)管理用房、共有設(shè)施設(shè)備使用的房屋等非住宅建筑物；花園、道路、地上停車場、警衛(wèi)設(shè)施、小區(qū)出入口、圍墻、路燈、整個小區(qū)的供排水系統(tǒng)、溝、渠、井、池等其他工作物；綠地、空地以及上述建筑物的基地和其他工作物所占土地，凡為業(yè)主居住所必需或其他法律法規(guī)規(guī)定為業(yè)主共有者。皆屬業(yè)主共有，但屬于市政建設(shè)的除外。

第三，業(yè)主成員權(quán)的權(quán)源基礎(chǔ)得以構(gòu)筑。

建筑物區(qū)分所有權(quán)語境下的業(yè)生之成員積，是指業(yè)主基于在一棟建筑物構(gòu)造、權(quán)利歸屬及使用上的不可分離的共同關(guān)系而產(chǎn)生的，作為建筑物的區(qū)分所有權(quán)人而享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。在此意義上，業(yè)主不必也無權(quán)過問小區(qū)別棟樓業(yè)主對其樓房的種種安排，小區(qū)的業(yè)主大會和業(yè)主公約再無存在的理由，業(yè)主委員會更無從談起。

對于“建筑物區(qū)分所有權(quán)”理論難以解釋的問題，在“住宅區(qū)區(qū)分所有”的層面倒成了一個自然的結(jié)果。在對住宅區(qū)的合一把握下，它首先立基于業(yè)主在住宅區(qū)范圍內(nèi)不可分割的共有權(quán)，以及各業(yè)主的專有部分和全體業(yè)主的共有部分在功能上相互依存的一體性，而從另一個視角看，住宅區(qū)并不只是由建筑物、土地及相關(guān)設(shè)施構(gòu)成的“物的聯(lián)合”，它同時也是由居住者組成的“人的聯(lián)合”。憑借共同生活的社會事實以及從此產(chǎn)生的維護住宅區(qū)生活秩序的共同目的，業(yè)主得以聯(lián)合起來，形成一個自我管理、自我維持、自我負責(zé)的“共同利益團體”。這個“團體”不僅包括了住宅房屋的區(qū)分所有權(quán)人，還包括了其他所有在住宅區(qū)內(nèi)享有專有部分所有權(quán)的所有者。

因此，業(yè)主權(quán)增容了建筑物區(qū)分所有權(quán)的權(quán)利主體范圍與權(quán)利客體范圍，是覆蓋了建筑物區(qū)分所有權(quán)內(nèi)涵的一個法律意義上的概念，利于業(yè)主權(quán)利的保護，擴大了基于小區(qū)業(yè)主的法律關(guān)系的調(diào)整范圍，使相當(dāng)多的與建筑物相關(guān)的法律關(guān)系被其效力所及。

三、業(yè)主權(quán)的主體要素

“業(yè)主”一詞古已有之，最早出現(xiàn)于廚密《齊東野語·景定行公田》中，是為了顯示與佃主的區(qū)別。國內(nèi)不同漢語詞典對“業(yè)主”一詞的解釋不盡相同，如將其釋為“一企業(yè)或財產(chǎn)的所有者”，《漢語大典》對“業(yè)主”的釋義包括兩層，一是所有者，不論是否是占有者而在法律上享有所有權(quán)的人；二是產(chǎn)業(yè)或企業(yè)的所有者?；?qū)δ澄餆o論是否占有都有法定權(quán)利或?qū)Ｓ袡?quán)利的人。

從語義解釋角度考察，“業(yè)主”一詞應(yīng)由兩部分構(gòu)成，即“業(yè)”與“主”。“業(yè)”在廣義上的理解可泛指所有的產(chǎn)業(yè)，等同于財產(chǎn)，是一個與人身相對的概念，既包括了物，又包括智力成果。狹義上理解“業(yè)”，指不動產(chǎn)，即土地、自然資源以及建筑物等土地定著物、附著物。從我國目前對業(yè)主概念使用的生活習(xí)慣和法律運用的傾向上來看，“業(yè)”的內(nèi)涵所指主要是狹義的。因此，“業(yè)”所涉及的是所有權(quán)的客體問題?！爸鳌睉?yīng)為所有權(quán)的主體問題，“業(yè)主”顧名思義應(yīng)理解為“業(yè)”的所有者。

作為物業(yè)管理的核心術(shù)語，“業(yè)主”是一個從我國香港傳人內(nèi)地逐漸被熟悉和接受的概念。隨著物業(yè)管理在國內(nèi)逐漸普及，“業(yè)主”概念開始在有關(guān)物業(yè)管理方面的法律法規(guī)中出現(xiàn)，如1996年3月1目的《城市住宅小區(qū)物業(yè)管理服務(wù)收費暫行辦法》第6條中就較早提及“業(yè)主管理委員會”，1997年4月3日的《關(guān)于加強公有住房售后維修養(yǎng)護管理工作的通知》中提及“業(yè)主自治管理”，2002年3月20日的《房地產(chǎn)統(tǒng)計指標解釋(試行)》中正式將業(yè)主界定為“物業(yè)的所有權(quán)人”，2003年9月1日的《物業(yè)管理條例》則更加明確地指出“居屋的所有權(quán)人為業(yè)主”。

物業(yè)管理中的業(yè)主特指“城市住宅小區(qū)業(yè)主”，即城市住宅房屋及其配套設(shè)施的產(chǎn)權(quán)所有者，即指物業(yè)的所有權(quán)人。在我國，土地屬國家所有，房屋所有權(quán)人只有土地的使用權(quán)，因此，準確地說，業(yè)主是各類房屋及其附屬物的所有權(quán)人。根據(jù)香港1993年頒布的《建筑物管理條例》，業(yè)主(ownsr)是指：(a)土地注冊處紀錄顯示，當(dāng)其時擁有一幅上有建筑物土地的一份不可分割份數(shù)的人；及(b)管有該份數(shù)的已登記承按人。根據(jù)這一規(guī)定，買賣契約中的買受人，須等到其屋契在土地注冊_處注冊后，方正式成為業(yè)主。另外，香港法將管有一幅上有建筑物土地的一份不可分割份數(shù)的承按人(須已登記)，視為業(yè)主，這實際上將按揭人及根據(jù)抵押合同享有抵押權(quán)并持有相關(guān)文件的抵押權(quán)人也明確列為業(yè)主。

根據(jù)我國《鈁權(quán)法》的規(guī)定，業(yè)主是“依法取得建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分所有權(quán)的人”。筆者認為該條規(guī)定對業(yè)主的主體范圍的界定過窄。就區(qū)分所有的建筑物的權(quán)利享有和維護而言，只要對房屋及相關(guān)物享有占有、使用、收益或處分中的部分權(quán)能與利益，即可構(gòu)成法律意義上的“業(yè)主”。

1，有些人雖未依法登記取得所有權(quán)，但基于買賣、贈與、繼承等旨在移轉(zhuǎn)所有權(quán)的民事法律行為已經(jīng)依法占有使用該專有部分的人，應(yīng)視為業(yè)主。

2，對于小區(qū)內(nèi)作為一獨立形態(tài)存在的房屋如獨立別墅的房屋，其所有權(quán)人擁有完整的支配權(quán)，應(yīng)成為業(yè)主。

3。已經(jīng)辦理商品房預(yù)售合同登記，且所購房屋已入住使用的單位和個人，也應(yīng)視為業(yè)主。

4，持有空置物業(yè)的建設(shè)單位，因其是“空置物業(yè)”的所有權(quán)人，應(yīng)成為業(yè)主。但“空置物業(yè)”的業(yè)主在行使業(yè)主權(quán)利如表決權(quán)時，應(yīng)受到適當(dāng)限制。

5，對于按揭人而言，在購房貸款尚未清償之前，是購房人還是貸款銀行享有房屋的所有權(quán)，目前還存在爭議。在現(xiàn)實生活中，按揭人在沒有付清貸款前，事實上行使和承擔(dān)業(yè)主的絕大部分權(quán)利和義務(wù)，卻是毫無疑問的”。按揭人應(yīng)具有業(yè)主資格。

6，通常都是因為其購買了一棟樓房中的特定房屋才成為業(yè)主。只購買了車庫而沒有購買房屋的人是否能夠成為業(yè)主，值得探討。我們認為也應(yīng)認可他的業(yè)主地位，但是他的表決權(quán)是受到限制的，只能參與有關(guān)車庫的保管、維護事務(wù)的表決，而不能對整個小區(qū)的物業(yè)管理事務(wù)進行表決。當(dāng)然，如果當(dāng)事人有特別約定的，應(yīng)當(dāng)從其約定。

業(yè)主不應(yīng)當(dāng)包括物業(yè)的承租人，因其承租關(guān)系并沒有改變物業(yè)所有權(quán)人作為業(yè)主的實體權(quán)利，只是承租物業(yè)的使用權(quán)的暫時轉(zhuǎn)移。但是如果經(jīng)業(yè)主的授權(quán)，承租人可以作為業(yè)主的人參加表決。

物業(yè)的擔(dān)保物權(quán)人不能成為業(yè)主，擔(dān)保權(quán)人根據(jù)抵押權(quán)登記持有的是“他項權(quán)證”，主要權(quán)利表征是就抵押物價值的優(yōu)先受償權(quán)，不代表其擁有業(yè)主的資格和權(quán)利，只有當(dāng)擔(dān)保物權(quán)人通過優(yōu)先受償權(quán)而獲得了房屋及其相關(guān)物的直接支配權(quán)之后，才可能成為業(yè)主。

四、業(yè)主權(quán)的客體要素

關(guān)于業(yè)主權(quán)客體的界定，各國理論與實務(wù)上也有各種學(xué)說，因?qū)W者們多采用“建筑物區(qū)分所有權(quán)”而未采用“業(yè)主權(quán)”的概念，為論證、表述、理解之方便，亦為尊重之需，筆者在本部分未直接用“業(yè)主權(quán)”表述。代表性的學(xué)說有：

一元論說，它又可分為“專有權(quán)說”和“共有權(quán)說”，專有權(quán)說認為建筑物區(qū)分所有權(quán)是指區(qū)分所有人對建筑物的專有部分所享有的所有權(quán)。專有權(quán)說始于《法國民法典》第664條的規(guī)定，但后來該條款被廢止。日本著名學(xué)者我妻榮先生也持專有權(quán)說，日本《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》采取了專有權(quán)說。共有權(quán)說認為建筑物區(qū)分所有權(quán)是指區(qū)分所有人對建筑物的“持份共有權(quán)”?！度鹗棵穹ǖ洹凡扇」灿袡?quán)說，該法典第712條第1項規(guī)定：“樓層所有權(quán)，即建筑物或樓房的共同所有權(quán)的應(yīng)有份?！?/p>

二元論說，認為建筑物區(qū)分所有權(quán)是指區(qū)分所有人對建筑物的專有部分和共有部分所享有的專有權(quán)和共有權(quán)的結(jié)合。二元論說最早為法國學(xué)者在針對上述一元論說予以理論和實踐兩方面批判后所提出的，并為我國臺灣學(xué)者鄭玉波先生、黃越欽先生及大陸學(xué)者王利明先生所贊同。臺灣民法典采取了二元論說。該法典第799條規(guī)定：“數(shù)人區(qū)分一建筑物，而各有其一部者，該建筑物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有，其修繕費及其他負擔(dān)，由各所有人按其所有部分之價值分擔(dān)之?！?/p>

三元論說，是德國著名法學(xué)家貝爾曼先生所倡導(dǎo)，認為建筑物區(qū)分所有權(quán)是指區(qū)分所有人對建筑物的專有部分和共有部分所享有的專有權(quán)和共有權(quán)，以及各區(qū)分所有者間的“社員權(quán)”，進而形成將物權(quán)法及人法性二要素含為一體之“共同的空間所有權(quán)”之法律關(guān)系?！兜聡≌袡?quán)法》采取了三元論說，該法上的所有權(quán)概念系由專有所有權(quán)、共有權(quán)和區(qū)分所有權(quán)人的成員權(quán)三部分所組成。

四元論說，該說認為建筑物區(qū)分所有權(quán)除了三元論所說的三種權(quán)利之外，還應(yīng)當(dāng)包括相鄰權(quán)。

我國《物權(quán)法》第70條規(guī)定：業(yè)主對建筑物內(nèi)住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。顯然，我國建筑物區(qū)分所有權(quán)采用了二元論說。

比較以上各種學(xué)說和模式可以看出：

一元論說、二元論說把建筑物區(qū)分所有權(quán)界定為對建筑物專有部分或共有部分所享有的專有權(quán)或共有權(quán)或?qū)Ｓ袡?quán)加共有權(quán)，不能反映建筑物區(qū)分所有權(quán)的全貌。如業(yè)主不享有成員權(quán)，那么他就無權(quán)使用建筑物的共用部分，無權(quán)參與有關(guān)建筑物的管理、維護、修繕等共同事務(wù)，業(yè)主的專有權(quán)也就無法行使和實現(xiàn)。

三元論說把建筑物區(qū)分所有權(quán)界定為專有權(quán)、共有權(quán)和成員權(quán)的結(jié)合，避免了一元論、二元論的缺陷。學(xué)者們多認為，三元論說從內(nèi)涵上反映了建筑物區(qū)分所有權(quán)的本質(zhì)特征，從外延上涵蓋了建筑物區(qū)分所有權(quán)的一切形式，故較之前兩種學(xué)說，更為科學(xué)。三元論說漸成學(xué)界通說，似已無爭議。但是，筆者認為，成員權(quán)是具有“人法性”因素的身份權(quán)，本身無法被囊括在單純的“物法性”概念“建筑物區(qū)分所有權(quán)”的權(quán)利之下，即“建筑物區(qū)分所有權(quán)”的概念外延不足以覆蓋“成員權(quán)”。

四元論是關(guān)于區(qū)分所有權(quán)的最新學(xué)說，其在三元論的基礎(chǔ)上加入了相鄰權(quán)的內(nèi)容。但四元論說多遭學(xué)者否定，其理由：一是認為：在建筑物區(qū)分所有的情況下，以地役權(quán)代替相鄰權(quán)；二是認為相鄰權(quán)屬于建筑物區(qū)分所有權(quán)專有權(quán)的限制和擴張，不能作為一項單獨的區(qū)分所有權(quán)權(quán)能來看待。筆者認為，如果將四元論說放在“業(yè)主權(quán)”的體系框架內(nèi)，四元論說對小區(qū)業(yè)主的利益保護更為周到，更能反映業(yè)主權(quán)所固有的本質(zhì)屬性，涵蓋了“業(yè)主權(quán)”所產(chǎn)生的一切法律關(guān)系，較之上述其他三種學(xué)說僅能包含某一方面或某二方面的法律關(guān)系更為完整。理由如下；

第一，從各國關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)的立法史來看。各國立法的發(fā)展變化始終是圍繞如何有效地調(diào)節(jié)業(yè)主與業(yè)主之間的利益矛盾而展開的。在立法之初，各國大都強調(diào)對業(yè)主個人的專有部分所有權(quán)的保護，強調(diào)業(yè)主在小區(qū)共同體關(guān)系中的地位和權(quán)利，由此乃發(fā)生了業(yè)主權(quán)的過分擴張造成了其他業(yè)主或業(yè)主共同利益的損害。為維持業(yè)主權(quán)益，各國立法于是開始修正以業(yè)主個人權(quán)利為中心的立法導(dǎo)向，對業(yè)主個人權(quán)利進行制約?？梢?，四元論說承認相鄰權(quán)為業(yè)主權(quán)之構(gòu)成要素之一，對調(diào)節(jié)業(yè)主之間矛盾及利害，關(guān)系，起著巨大的作用。

第二，地役權(quán)和相鄰權(quán)的制度設(shè)計具有不同的法律價值，不能以地役權(quán)代替相鄰權(quán)。相鄰權(quán)是在羅馬法的地役權(quán)中分化出來的，并作為一項對于相鄰不動產(chǎn)的必要利用權(quán)產(chǎn)生的于相鄰不動產(chǎn)之上的權(quán)利。相鄰權(quán)之權(quán)源為不動產(chǎn)的所有權(quán)，是法律的直接規(guī)定，不需要當(dāng)事人之間進行協(xié)商，減少協(xié)議的時間成本和經(jīng)濟成本。實現(xiàn)法律效率價值。而地役權(quán)制度，則是越出法律賦予的當(dāng)然權(quán)益范圍之外，基于契約關(guān)系產(chǎn)生的，其設(shè)立既可以是有償?shù)?，又可以是無償?shù)?，賦予當(dāng)事人以充分意思自由，采取自愿原則實現(xiàn)當(dāng)事人決策自己私法事務(wù)的機會公平。地役權(quán)的主體可以是相鄰的，也可以是不相鄰的，它調(diào)整的是廣義的相鄰關(guān)系，事實上起到對相鄰權(quán)的修正與補充的作用。地役權(quán)強調(diào)的是在土地上發(fā)生的權(quán)利，而建筑物內(nèi)各區(qū)分所有人之間的各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一般不是發(fā)生在土地上，而是發(fā)生在一定的空間內(nèi)，應(yīng)為相鄰權(quán)調(diào)整。兩制度有明顯的調(diào)整界域，不同的價值取向，故兩制度不能相互代替或吸收。 兩制度并存能有效地實現(xiàn)法律價值在相鄰關(guān)系處理上的衡平，即追求公平與效率的融合，以實現(xiàn)物盡其用的目標。

第三，傳統(tǒng)相鄰權(quán)在現(xiàn)代社會中已經(jīng)突破了相鄰權(quán)為不動產(chǎn)所有權(quán)內(nèi)容的當(dāng)然的擴張或限制的范周。傳統(tǒng)的相鄰關(guān)系是指小區(qū)業(yè)主在行使其專有部分權(quán)利時，應(yīng)當(dāng)為鄰人專有部分的權(quán)利的行使提供必要的便利，并因提供此便利而使自己的權(quán)利受到限制。傳統(tǒng)相鄰不動產(chǎn)所有權(quán)之行使為一定程度之介入與干涉，使不動產(chǎn)所有權(quán)之形式負有一定消極不作為或積極作為之義務(wù)，就此而言，即為所有權(quán)內(nèi)容之限制。但就反面而言，不動產(chǎn)相鄰權(quán)之行使。也是要求他所有權(quán)內(nèi)容之限制或擴張。擴張或限制是相互的，如行使相鄰權(quán)時所支配的物超出已方不動產(chǎn)的范圍而擴張至相鄰不動產(chǎn)處，如業(yè)主進入利用鄰人房屋疏通下水，己方就使用了鄰方不動產(chǎn)，超出了業(yè)主自己專有權(quán)的范圍。此時，鄰方不動產(chǎn)可視為己方不動產(chǎn)的擴張。因此我們可以說，不動產(chǎn)相鄰權(quán)制度的功能是協(xié)調(diào)相鄰不動產(chǎn)的利用。

在現(xiàn)代小區(qū)建筑物區(qū)分所有的情況下，相鄰關(guān)系雖然是基于所有權(quán)產(chǎn)生的，但其內(nèi)容極其復(fù)雜。第一，相鄰關(guān)系不僅僅及于建筑物內(nèi)業(yè)主之間的關(guān)系，也包括整個住宅小區(qū)和非業(yè)主之間的關(guān)系，例如小區(qū)內(nèi)的道路是否允許非業(yè)主通行等。第二，現(xiàn)代意義的相鄰權(quán)不僅體現(xiàn)財產(chǎn)利益，也體現(xiàn)人格利益，是財產(chǎn)性利益和人格性利益相結(jié)合的權(quán)利形態(tài)，它不僅僅包括了相鄰的業(yè)主之間應(yīng)當(dāng)照顧對方而接受的限制，還包括業(yè)主的通風(fēng)采光權(quán)、空氣清潔權(quán)、生活安寧權(quán)等人格性要素，體現(xiàn)了相鄰權(quán)對業(yè)主人格利益的保護。

相鄰權(quán)從注重對相鄰人權(quán)利的限制，走向不動產(chǎn)所有權(quán)人主張自己權(quán)利，走向強調(diào)主體權(quán)利的伸張。排除妨害請求權(quán)的行使是相鄰權(quán)受到侵害的主要救濟方式，亦即當(dāng)相鄰不動產(chǎn)使用人對其不動產(chǎn)的使用造成對鄰人的妨害(包括危險)時，其鄰人有權(quán)予以排除?！懊馐芟噜彶粍赢a(chǎn)的妨害”是不動產(chǎn)所有權(quán)的當(dāng)然，內(nèi)容?，F(xiàn)代社會，人們關(guān)心的不再僅僅是單純的物質(zhì)方面的生活舒適，更加注重精神方面的需求，尊嚴、和諧、愉悅、自由成了業(yè)主生活水平的考量標準，而這種精神需求的實現(xiàn)更多地依賴業(yè)主居住小區(qū)的人文環(huán)境、法律素養(yǎng)，當(dāng)其受到侵害不能實現(xiàn)時，應(yīng)以積極行為排除妨害。法國有學(xué)者主張以環(huán)境權(quán)的人格權(quán)主張不可量物近鄰妨害賠償請求權(quán)，因為“生活中之個人均有享受大自然所賦予的‘清凈’之權(quán)利，一切污染，過度的噪音因而也都是對此權(quán)利的侵害?！辈豢闪课锝彿梁υ诓簧賴乙炎鳛橄噜彊?quán)的一項內(nèi)容，《德國民法典》第906條、《瑞士民法典》第684條均由此規(guī)定。日本也有學(xué)者“提出了以環(huán)境權(quán)、人格權(quán)為根據(jù)的禁止公害訴訟。”美國一些法律也允許私人對違反空氣冰、噪聲污染標準的人提起損害賠償或獲取禁止令的訴訟。有學(xué)者甚至認為，“基于人格權(quán)的主張來解決空氣、噪音等對人造成的損害，已經(jīng)成為發(fā)展箱勢”。

基于以上分析，筆者認為，應(yīng)采四元論學(xué)說對“業(yè)主權(quán)”的概念作以下界定：小區(qū)業(yè)主權(quán)，是指由區(qū)分所有建筑物專有部分專有權(quán)，共有部分共有權(quán)，因共同關(guān)系所生的成員權(quán)及因相鄰關(guān)系所生相鄰權(quán)所構(gòu)成的特別所有權(quán)。

篇7

【關(guān)鍵詞】土地征收；征地補償；村干部

1 在農(nóng)村土地征地過程中，厘清征收和征用的概念

近來，一些文章、報道常常將“土地征收”和“土地征用”兩個概念混用，主要原因是在實踐中人們對此還存在模糊認識，認為二者沒有實質(zhì)區(qū)別，只是表述不同。實際上，二者確有共同之處，但又存在較大區(qū)別。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，土地征收是指國家為了公共利益的需要，經(jīng)省級人民政府或國務(wù)院批準后依法對農(nóng)村集體所有土地實施征收并給予征地補償。土地征用是指國家在緊急狀態(tài)下，基于公共利益的需要，依法以強制方式在一定期間內(nèi)使用集體土地的行為。共同之處在于，都是為了公共利益需要，都要經(jīng)過法定程序，都要依法給予補償。區(qū)別在于，征收涉及所有權(quán)的改變，征收后的土地由農(nóng)民集體所有變?yōu)閲宜?；而征用只是使用?quán)的臨時轉(zhuǎn)移，土地所有權(quán)仍然屬于農(nóng)民集體，且在使用結(jié)束后國家應(yīng)當(dāng)返還征用的財產(chǎn)，并支付必要的費用。簡言之，涉及土地所有權(quán)改變的，是征收；不涉及所有權(quán)改變的，是征用。在厘清征收和征用概念的基礎(chǔ)上談?wù)鞯貑栴}，不僅有助于大家根據(jù)情況正確使用，也有利于大家在解讀相關(guān)政策規(guī)定時能更加清楚自己的權(quán)利義務(wù)。

2 農(nóng)村土地征收過程中的常見問題

2.1 補償收益主體不明確，補償截留現(xiàn)象嚴重

我國的《憲法》、《物權(quán)法》、《土地管理法》等都明確規(guī)定，中國農(nóng)村的土地歸農(nóng)村集體成員共同所有，但到底誰是“集體”，相關(guān)立法并沒有明確指出，農(nóng)村土地的集體產(chǎn)權(quán)實際上是“一種無確定主體的產(chǎn)權(quán)”。集體土地所有權(quán)主體虛位，導(dǎo)致在征地補償費的利益歸屬上存在著很多問題?！锻恋毓芾矸ā芬?guī)定，土地征用后，村集體經(jīng)濟組織可以提取土地補償費和部分安置補助費及集體提留的資金由村委會統(tǒng)一納入集體經(jīng)濟組織管理范圍。村委會作為群眾服務(wù)組織，由于缺乏必要的監(jiān)督成了政策的盲區(qū)，土地補償中，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村克扣、截留補償金的現(xiàn)象比比皆是，補償金真正落實到土地權(quán)利人手中的所剩無幾。鄉(xiāng)村干部在征地補償款的分配上有很大自，這就導(dǎo)致了，一方面，由于村委缺乏投資理念，將巨額土地補償款用于民間借貸和不合理的投資，以至血本無歸，使得集體資產(chǎn)蒙受巨大損失。另一方面，一些村子因征地一夜暴富，于是大肆鋪張浪費，白條入帳，再加上鄉(xiāng)村干部貪污、挪用土地補償款等腐敗行為頻發(fā)，土地補償費截留現(xiàn)象嚴重。

2.2 重公權(quán)、輕私權(quán)的傳統(tǒng)觀念影響我國土地征收補償立法的發(fā)展

從本質(zhì)上講，土地征收補償是政府公權(quán)力與農(nóng)民私權(quán)利的一場搏弈。我國幾千年來一直流行著“官本位”思想，人們重公權(quán)、輕私權(quán)的傳統(tǒng)觀念根深蒂固，私有財產(chǎn)權(quán)觀念相對薄弱，我國對于私權(quán)主體人格的尊重和財產(chǎn)權(quán)的保護都不盡完備。筆者認為，要建立一套完善的土地征收法律制度，首先必須轉(zhuǎn)變觀念，權(quán)力本位的思維模式應(yīng)當(dāng)讓位，對于財產(chǎn)權(quán)的尊重和保護應(yīng)當(dāng)置于顯要的位置。

2.3 征地程序不透明，農(nóng)民參與程度低

雖然《土地管理法》明確規(guī)定，征地補償安置方案確定后，有關(guān)地方人民政府應(yīng)當(dāng)公告，并聽取被征土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見。但事實上，農(nóng)村集體尤其是農(nóng)民在征地過程中參與的程度非常有限。在現(xiàn)行體制下，國家征地面對的是集體，而非農(nóng)戶，有權(quán)去談補償條件的也只是集體，農(nóng)民往往不參與征地補償談判，而所謂的集體常常不過是兩、三個鄉(xiāng)村權(quán)力人物，能不能完成征地任務(wù)，也成了這些人是否能繼續(xù)居于權(quán)力位置的決定性條件。雖然國家政策法律多次強調(diào)征地過程中的各項補償最終要落實到農(nóng)民，但農(nóng)民無法以獨立權(quán)利主體的地位參與到征用協(xié)商談判中來，征地過程又缺乏暢通的申訴渠道，這就使得其財產(chǎn)權(quán)利的保障就更成為問題。

3 作為村干部如何做好土地征收工作

隨著城鎮(zhèn)化發(fā)展的進一步推進，農(nóng)村工作的復(fù)雜性增強，尤其是在土地征收過程中，涉及了政府、農(nóng)民、村組織、開發(fā)商等多方利益主體的博弈，利益分配的矛盾也愈加復(fù)雜，要在貫徹黨和政府政策的執(zhí)行與保障村民利益的最大化中間，找到一個平衡點，確實不易。在土地征收過程中，除了要盡職盡責(zé)做好本職工作，還必須做好以下幾方面工作：

3.1 熟悉土地征收相關(guān)的法律政策

《土地管理法》、《土地管理法實施條例》、《關(guān)于深化改革嚴格土地管理的決定》等都是國家政府在土地征收時所依照的法律依據(jù)，作為村里主持該項工作的干部，一定要熟悉和清楚相關(guān)條款，做到知己知彼，有的放矢。即使自己了解掌握了國家的相關(guān)政策，又能對村民進行普及教育，使村民也能清楚地知道國家的有關(guān)規(guī)定，使我們能在合法的基礎(chǔ)上統(tǒng)一征收大局。除此之外，法律政策還設(shè)定了很多的救濟途徑，要幫助大家運用法律武器來維護自己的合法權(quán)益。

3.2 做好群眾征地工作，構(gòu)筑起化解的第一道堅固防線

多年來，因為土地征收問題造成的頻頻發(fā)生，因為該問題而造成的人員傷亡等惡性事件讓人觸目驚心，這不僅嚴重影響了社會秩序和穩(wěn)定大局，也影響了黨和政府在農(nóng)民心中的形象。在征地過程中，我們首先應(yīng)該認識到，土地是農(nóng)民的根本，失去了土地，農(nóng)民就失去了生存之本，農(nóng)民因此而產(chǎn)生的恐慌不安、思想波動，要從感情上進行理解。其次，要深入群眾，耐心聽取群眾反映的困難和問題，并千方百計幫助其解決。最后，要處事公道，對群眾合理的要求，盡快予以滿足；對一時無法解決的，要解釋清楚，爭取他們的理解和支持；對不合理、不合法、侵犯群眾利益的規(guī)定、做法，要及時予以修正。除此之外，要做好群眾的思想工作，積極引導(dǎo)他們按照國家政府相關(guān)政策、法律、程序辦事和維權(quán)。把解決群眾實際困難和做好群眾思想工作結(jié)合起來，構(gòu)筑起化解的第一道堅固防線。

3.3 征地補償款的發(fā)放要公開、公平、公正、及時

征地補償款的發(fā)放，是征地過程中，群眾最為關(guān)注的焦點，是最為敏感的“漩渦”，也是最容易出問題的環(huán)節(jié)。千百年來，我國農(nóng)民信奉“不患寡就患不均”，大家對于公平、公正的追求是至上的，村干部作為征地補償款發(fā)放的主體，如何公平、公正、及時的將補償款發(fā)放到群眾手中，讓群眾滿意，是征地過程中極為重要的工作。首先，我們要讓群眾清楚地知道，征地補償相關(guān)的種類構(gòu)成、各種補償?shù)难a償標準、人頭的確定辦法、費用計算方式等等，用公開、公正、公平、統(tǒng)一的規(guī)則來確保公平的實現(xiàn)。其次，在補償款到賬后，村領(lǐng)導(dǎo)要盡快規(guī)劃安排，及時將補償款發(fā)放到群眾手中，讓群眾得實惠、得安心，將惡性事件扼殺在萌芽當(dāng)中，也使我們的城鎮(zhèn)化順利進入下一階段。

【參考文獻】

篇8

[關(guān)鍵詞]物權(quán)法定，困境，僵化，絕對權(quán)，價值，契約自由

所謂物權(quán)法定原則，是指物權(quán)的種類和由統(tǒng)一的規(guī)定，不允許根據(jù)當(dāng)事人的意思自由創(chuàng)設(shè)。[1]依通說，物權(quán)法定原則系出于物權(quán)之絕對權(quán)、支配權(quán)之品格。[2]隨著社會的不斷發(fā)展，物權(quán)法定原則的局限性引起了很多學(xué)者的爭論。筆者認為，雖然物權(quán)法定原則確實有其僵化的一面，但不能因為其僵化而徹底否定了該項原則存在的必要性。物權(quán)法定原則是在羅馬法中就已經(jīng)確立的法律原則，對于實質(zhì)意義上的物權(quán)，法律均規(guī)定了明確的權(quán)利類型和取得方式，非以法定方式取得這些物權(quán)，法律不予保護。[3]

一、物權(quán)法定原則的困境

眾所周知，成文法不可避免的存在著一定的滯后性。而物權(quán)法定原則也具有其本身的僵化性，所以這兩者的結(jié)合必然存在與現(xiàn)實生活的矛盾沖突。正如梅因所說“社會的需要和社會的意識常常是或多或少的走在法律的前面，我們常常可能非常接近地達到他們之間缺口的結(jié)合處，但永遠存在的趨勢是要把這缺口重新打開，因為法律是穩(wěn)定的，而我們所談到的社會是進步的?！盵4]世間萬事萬物總是在不斷變化和發(fā)展，新的物權(quán)類型不斷產(chǎn)生，另一方面舊有的物權(quán)類型也在不斷消亡。世界各國的物權(quán)立法都遇到了新的物權(quán)與舊的物權(quán)相互碰撞的情況，像所有權(quán)保留、最高額擔(dān)保等新的物權(quán)類型在現(xiàn)實生活中不斷產(chǎn)生，如何處理這些新的物權(quán)類型的效力便成了一大，如果固守物權(quán)法定原則，這一新的物權(quán)類型得不到承認和保護，而物權(quán)的存在本來就是基于人類社會的生活需要而產(chǎn)生的，這樣就必然產(chǎn)生了矛盾，社會的發(fā)展的物權(quán)法定原則的滯后性的矛盾。所以學(xué)者界便出現(xiàn)了許多反對物權(quán)法定原則的學(xué)說。

二、對反對觀點的

筆者統(tǒng)計了一下主張我國物權(quán)立法應(yīng)放棄物權(quán)法定原則的觀點，他們的理由主要有三：一是物權(quán)法定原則過于僵化，與現(xiàn)實脫節(jié)，一定程度上阻礙了社會經(jīng)濟的發(fā)展。二是認為物權(quán)法定原則是概念法學(xué)派的產(chǎn)物，具有一些比較偏激的觀點，如強調(diào)法律體系本身具有“邏輯的完足性”，否認法律有漏洞存在，否定司法活動的造法功能。[5]他們認為概念法學(xué)表現(xiàn)在物權(quán)法定上就是要求所有的物權(quán)種類、內(nèi)容均由國家制定法制定，甚至他們得出了結(jié)論認為羅馬法中根本就沒有物權(quán)法定的規(guī)定，那只不過是概念法學(xué)派的提法。三是我國一直沒有成文的物權(quán)法甚至民法典，那些如所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的概念從何而來？

首先來看理由一，物權(quán)法定原則所具有的僵化、封閉的弊病，從它產(chǎn)生的那一刻開始，就一直伴隨著它。這并不是一年兩年或者幾十年的事情，從羅馬人創(chuàng)立了這項原則以來，它的弊病就自始存在。但是，它還是生命長青地沿用到了現(xiàn)在，這至少在某個程度上說明，物權(quán)法定原則確立的意義遠遠大于它的不足。所謂“瑕不掩瑜”，任何事物都不可能完美，我們不能抓住問題哪怕僅僅是一個小問題就把它無限制的撕裂，使它的瘡口越來越大，以至于人為的制造麻煩。在一項事物給我們帶來的利益大于它所帶來的不利時，我們就不應(yīng)該再挑剔甚至否定它。不然我們永遠是在挑剔、在選擇，而沒有進步，只有一個一個的淘汰制度，這樣我們永遠不可能有進步，只能在原地打轉(zhuǎn)。

其次來看理由二，有觀點認為物權(quán)法定原則僅憑學(xué)者對立法的猜測而認定，是概念法學(xué)的產(chǎn)物。其實這個觀點在筆者看來顯得有些牽強。所謂法學(xué)是一門學(xué)問，沒有學(xué)者的怎么能稱之為學(xué)問？學(xué)者經(jīng)過分析各國的立法例然后進行歸納，這是一個思維嚴謹?shù)耐评磉^程，而絕不是對立法的簡單猜測。不能這樣不負責(zé)任的就說概念法學(xué)派的學(xué)者就是很簡單的對法條進行主觀的、任意的猜測，這是對他們的功勞的否定。在這里筆者無意要復(fù)辟概念法學(xué)，只是正如之前所言，任何事物都是具有兩面性的，抓住事物好的一方面為我所用，所謂取其精華去其糟粕，何樂而不為？

最后一個理由認為我國一直沒有成文物權(quán)法以及民法典，這個法定的“法”究竟從何而來？物權(quán)雖然一直沒有成文立法，但是關(guān)于它的研究卻從來都沒有停止過。而且筆者認為，這里的“法”不能狹義的理解為民法典、物權(quán)法典，而應(yīng)涵括了所有涉及到物權(quán)內(nèi)容的相關(guān)法律。

三、物權(quán)法定原則的必然性

物權(quán)法定作為一項基本法律原則，對社會生活產(chǎn)生了巨大的。各法學(xué)家對該原則的功能和必要性都有自己的看法。梁慧星、陳華彬編著的《物權(quán)法》中，認為物權(quán)法定的主要功能有：發(fā)揮物之經(jīng)濟效用；保障完全的契約自由；交易安全與便捷之需要；整理舊物權(quán)。王澤鑒《民法物權(quán)》（第一冊）中，提出物權(quán)法定原則的物盡其用、交易安全與便捷、整理舊物權(quán)適應(yīng)社會需要的功能。

綜括各家學(xué)者的論述，筆者認為物權(quán)法定原則制定的必要性可以從以下幾個方面體現(xiàn)出來：

（一）物權(quán)制度是和一個國家的經(jīng)濟體制緊密相關(guān)的。

如果允許物權(quán)任意創(chuàng)設(shè)，任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)的人必然會對他人享有的所有權(quán)產(chǎn)生種種限制或者是負擔(dān)，這樣對于保護物權(quán)人的利益是非常不利的。[6]物權(quán)的創(chuàng)設(shè)主要源自于土地所有制。我國的土地資源是屬于國家所有和集體所有的，這是我國的一項基本的制度，如果取消了物權(quán)法定原則，整個土地制度體系的根基將不復(fù)存在，從而導(dǎo)致該體系的土崩瓦解。我國是實行的社會主義公有制，土地等資源的國有和集體所有是和社會主義公有制緊密聯(lián)系、唇齒相依的。如果我國的土地制度完全崩潰，對我國經(jīng)濟體制的沖擊之大不言而喻。

篇9

關(guān)鍵詞：土地承包權(quán)；土地承包經(jīng)營權(quán)；差異；分離方法

中圖分類號： F301.2 文獻標識碼：A DOI：10.11974/nyyjs.20161131068

土地承包權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)之間權(quán)利屬性不同、權(quán)利救濟不同，這為實際的土地承包、適用等工作中帶來了極大地不便，承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)也不夠嚴謹規(guī)范，為承包人土地權(quán)益保護工作帶來了較多困難，十分不利于農(nóng)村地區(qū)經(jīng)濟的發(fā)展?；诖?，中央明確提出要將二者分離開來，對于推動農(nóng)村地區(qū)制度的深入，促進農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展具有重要的現(xiàn)實意義。

1 土地承包權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)之間的差異

1.1 權(quán)利屬性之間的差別

1.1.1 權(quán)利的主體不同

農(nóng)村土地承包法中明確規(guī)定，土地承包權(quán)的主體為本集體經(jīng)濟組織的成員，具有十分明顯的成員權(quán)屬性，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的成員基本上都是以戶為單位承包的土地，成員身份的認定與土地承包權(quán)利的得失息息相關(guān)，當(dāng)前情況下，國家法律沒有就成員的范圍及認定方法做出明確規(guī)定，但是部分地方政府就這一問題進行了深入探索，已經(jīng)取得了一定的成就。總體而言，當(dāng)前司法實踐中，對于集體經(jīng)濟組織成員的認定標準較多，比如是否以本集體經(jīng)濟組織的土地為主要的生活來源、是否具有本集體經(jīng)濟組織的戶口等，從理論上來說，成員認定存在著較大爭議。在土地承包經(jīng)營權(quán)之中，土地承包經(jīng)營權(quán)的主w采用“土地承包經(jīng)營權(quán)人”概念，比“本集體經(jīng)濟組織成員”以及“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”更具包容性，已承包土地的本集體經(jīng)濟組織成員、不屬于該集體經(jīng)濟組織成員的農(nóng)業(yè)合作社、農(nóng)業(yè)企業(yè)等都可能享有土地承包經(jīng)營權(quán)，他們都屬于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者，土地承包經(jīng)營的權(quán)利不需要受到成員身份屬性的限制，而且隨著農(nóng)村土地制度改革的推進，土地承包經(jīng)營權(quán)主體的范圍可能會進一步擴大。

1.1.2 權(quán)利的內(nèi)容存在差別

土地承包權(quán)并不是一種真實的財產(chǎn)權(quán)，只是獲得承包經(jīng)營權(quán)的基礎(chǔ)，其中包含著部分所有權(quán)成分，集體成員只有擁有一部分承包地之后，才能夠?qū)⒆陨淼耐恋爻邪鼨?quán)轉(zhuǎn)化為承包使用權(quán)，它只是一種可以期待的利益，承包權(quán)人能否取得承包經(jīng)營權(quán)具體不確定性，受到一些人為因素或者客觀因素的限制。承包權(quán)人主要通過向集體經(jīng)濟組織表意行使，其實是一種土地承包請求權(quán)。土地承包經(jīng)營權(quán)則是一種真實的財產(chǎn)權(quán)，承包經(jīng)營權(quán)的主體對于土地享有使用、收益、依法流轉(zhuǎn)等權(quán)利，權(quán)利內(nèi)容十分確定，任何人不得隨意干涉?！段餀?quán)法》中對該項權(quán)利的內(nèi)容做了明確限定，這種明顯法定化的內(nèi)容對于穩(wěn)定農(nóng)村土地承包經(jīng)營關(guān)系十分有利，同時也保障了土地承包經(jīng)營權(quán)人的合法權(quán)益。

1.1.3 權(quán)力的性質(zhì)明顯不同

土地承包權(quán)的根本性質(zhì)為成員權(quán)，也有學(xué)者將其定位為社員權(quán)、身份權(quán)，但無論哪個說法都表明土地承包權(quán)的基礎(chǔ)為身份，與個人的“本集體經(jīng)濟組織成員”這一資格息息相關(guān)，它屬于民事體系中的專屬權(quán)利，不存在繼承及轉(zhuǎn)讓，且成員的該項權(quán)利不會被任何個人或者組織剝奪，是一種自發(fā)的權(quán)利，只要個人獲得集體成員這一身份就會產(chǎn)生該權(quán)力。土地承包權(quán)利具有過渡性，是獲得承包經(jīng)營權(quán)的基礎(chǔ)。個人或者團體只有獲得土地承包權(quán)才能夠通過承包合同獲得土地承包經(jīng)營權(quán)。土地承包經(jīng)營權(quán)是一種用益物權(quán)，具有財產(chǎn)性、讓與性、期限性以及要式性。財產(chǎn)性上文已有論述，讓與性指的是權(quán)利人能夠通過一定的法律程序資源將土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)給其他組織或者個人。要式性指的是，個人或者組織必須通過特定的法律行為才能夠取得土地承包經(jīng)營權(quán)，且必須到國家相關(guān)部門進行確權(quán)登記，才能夠真正行使該項權(quán)利。期限性，顧名思義，即任何權(quán)利人對于土地承包經(jīng)營權(quán)都有一定的期限，比如耕地不得超過30a，草地不得超過30～50a，林地不得超過30～70a。

1.2 權(quán)利救濟的差別

1.2.1 侵權(quán)的形式不同

土地承包權(quán)主要有2種侵權(quán)形式。發(fā)包方在具體的工作過程中不承認集體成員承包土地的權(quán)利，沒有按照法律規(guī)定向集體成員分包承包地，這屬于非法剝奪土地承包權(quán)。發(fā)包方在集體成員承包土地時存在不公平現(xiàn)象，額外增加一些條件，或者劃分的承包地少于應(yīng)分的面積，這種屬于非法限制承包方土地承包權(quán)。這2種行為實際上都是發(fā)包方?jīng)]有嚴格按照土地承包原則及程序操作引起的。土地承包經(jīng)營權(quán)的侵權(quán)形式更加廣泛，實際的土地使用及所有權(quán)流轉(zhuǎn)過程中，任何對承包經(jīng)營權(quán)的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、流轉(zhuǎn)權(quán)有害的行為都屬于侵權(quán)，比如承包期限之內(nèi)，發(fā)包人強制收回承包地、強迫經(jīng)營權(quán)所有人流轉(zhuǎn)土地承包權(quán)等。

1.2.2 救濟方式不同

土地承包權(quán)是一種具有成員權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，集體成員的該項權(quán)利受到侵害之后，集體成員可以向人民法院提出申請要求集體經(jīng)濟組織撤銷相關(guān)決定，不需要證明他們做出的決定是否違反了相關(guān)的法定程序。《侵權(quán)責(zé)任法》和《物權(quán)法》就土地承包經(jīng)營權(quán)的救濟做出了明確規(guī)定，所有權(quán)人具有“物權(quán)確認請求權(quán)”、“損害賠償請求權(quán)”、“物權(quán)請求權(quán)”等權(quán)利，一旦自身的土地承包經(jīng)營權(quán)受到侵害即可要求侵權(quán)人承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。

1.2.3 責(zé)任承擔(dān)的方式不同

責(zé)任承擔(dān)的方式與侵權(quán)形式、救濟方式息息相關(guān)，他們之間有著明確的對應(yīng)關(guān)系，《物權(quán)法》之中也對侵害土地承包權(quán)的責(zé)任承擔(dān)方式有明確的規(guī)定，主要來說有2種承擔(dān)方式，如果集體經(jīng)濟組織做出的決定侵害了承包人的承包權(quán)，人民法院可以依法撤銷該決定，判令集體經(jīng)濟組織按照相關(guān)規(guī)定分配承包地?！掇r(nóng)村土地承包法》、《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)被侵害之后，侵權(quán)責(zé)任主要的承擔(dān)方式有返回原物、停止侵害、恢復(fù)原狀、排除損失、消除危險等幾種，具體的責(zé)任承擔(dān)方式需要根據(jù)實際情況確定，可能是單獨適用，也可以合并適用。

正是由于土地承包權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)之間存在著許多差異，導(dǎo)致土地承包、適用等工作中出現(xiàn)了許多的混亂及紛爭，十分不利于農(nóng)村地區(qū)經(jīng)濟的發(fā)展，土地承包經(jīng)營權(quán)的功能出現(xiàn)嚴重的超載現(xiàn)象，承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)也不夠嚴謹規(guī)范，引起了許多混亂，不利于承包人土地權(quán)益的保護，二者必須要分離開來。

2 土地承包權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)分離的措施

隨著農(nóng)村的不斷深化，土地承包權(quán)與承包經(jīng)營權(quán)分離的需求越發(fā)迫切，在這樣的背景之下，中央明確提出要將二者進行分離，形成土地所有權(quán)、土地承包權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)3權(quán)分置的新格局，下文主要就土地承包權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)分離的措施進行簡單的探討分析。

2.1 土地承包權(quán)設(shè)置

《農(nóng)村土地承包法》中就土地承包權(quán)問題明確了立法規(guī)則，但現(xiàn)階段《農(nóng)村土地承包法》還不是土地承包權(quán)權(quán)利確認及保護的基本法律，促進土地承包權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)的分離需要修改《農(nóng)村土地承包法》，重新對其定位。具體的修改過程中，明確土地承包權(quán)平等享有的原則，為土地承包權(quán)提供保障；對于土地承包權(quán)的取得、喪失、保護等內(nèi)容應(yīng)進行清晰的設(shè)定，同時還要保證各項法律條款實際的可操作性，考慮村民自治的同時為集體經(jīng)濟組織的管理留下一定的空g。土地承包權(quán)與農(nóng)民集體所有權(quán)之間的關(guān)聯(lián)較大，因此，國家相關(guān)的立法機構(gòu)需要就《物權(quán)法》中土地承包權(quán)的內(nèi)容、保護方法等內(nèi)容適當(dāng)修改。另外需要注意的是，土地承包權(quán)相關(guān)的內(nèi)容不能夠占據(jù)太多的農(nóng)民集體所有權(quán)制度的立法空間。

2.2 完善土地承包經(jīng)營權(quán)

土地承包經(jīng)營權(quán)的完善對于促進土地承包權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)的分離有著重要的意義。具體的實踐過程中需要處理的就是土地承包權(quán)分置后該權(quán)利名稱的取舍問題，二者分離之后，最好還是沿用“土地承包經(jīng)營權(quán)”這一用益物權(quán)名稱，主要是因為當(dāng)前情況下，“土地承包權(quán)”的概念已經(jīng)約定俗稱，這一個專業(yè)術(shù)語已經(jīng)得到立法確認，如果采用“經(jīng)營權(quán)”這一概念必須要修改現(xiàn)行的《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》、《物權(quán)法》等多部法律，工作量較大，十分復(fù)雜，不僅會阻礙土地承包權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)分離工作的開展，同時也會影響新的法律法規(guī)的貫徹落實。且目前來說，我國的各項立法中都沒有對經(jīng)營權(quán)進行單獨的規(guī)定，“經(jīng)營權(quán)”這一概念并沒有完善的法律依據(jù)。

土地承包權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)力性質(zhì)明顯不同，二者分離之后，土地承包經(jīng)營權(quán)不再具有“成員權(quán)”性質(zhì)，需要對其進行“去身份”性處理，使其真正回復(fù)原有的“用益物權(quán)”性質(zhì)，具體的實踐過程中就需要國家立法機構(gòu)就《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》、《物權(quán)法》等法律法規(guī)中對于土地承包經(jīng)營權(quán)有關(guān)的條款法規(guī)進行修改或者刪除，并按照用益物權(quán)的相關(guān)屬性概念重新定義。

土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)重新定義之后還需要考慮用益物權(quán)的性質(zhì)、屬性重新構(gòu)建相關(guān)制度，真正發(fā)揮用益物權(quán)的作用，實際的制度重構(gòu)工作中需要考慮具體的工作效率問題，就土地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式進行詳細的界定，確保耕地、林地、草地等土地流轉(zhuǎn)工作的有序性，切實保證農(nóng)民的合法權(quán)益；土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押、入股等問題增設(shè)相關(guān)的條例款項；關(guān)于土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)存在著一些不必要的限制，可以將它們進行刪除。

3 結(jié)束語

將土地承包權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)分離開來，對于推動農(nóng)村土地制度改革，保障農(nóng)民的權(quán)益都有著重要的意義，國家相關(guān)部門及組織機構(gòu)需要重視土地承包權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)分離問題，構(gòu)建權(quán)利分置制度，為土地承包權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)分離奠定基礎(chǔ)，本文簡單就土地承包權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)之間的差別進行了歸納分析，從完善土地承包權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)2個方面就二者的分離提出了幾點建議，僅為國家相關(guān)部門及單位的工作提供簡單的參考。

參考文獻

[1]丁文.論土地承包權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)的分離[J].中國法學(xué)，2015（06）.

篇10

一、經(jīng)濟法理論體系的現(xiàn)狀

(一)經(jīng)濟法概念。當(dāng)前大部分學(xué)者認為經(jīng)濟法是基于市場經(jīng)濟進行法律范疇的規(guī)范調(diào)整，而在實際研究中卻將彌補市場失靈或社會利益作為重點，而正是由于學(xué)者對市場失靈理論及公眾利益方面理解的千差萬別，不僅容易使研究方向偏離經(jīng)濟法的本質(zhì)，而且將導(dǎo)致整個經(jīng)濟法研究體系的缺陷。經(jīng)濟法的定義研究活動中首要條件就是判斷其在經(jīng)濟社會發(fā)展中的地位，使調(diào)整對象和領(lǐng)域達到社會需要與滿足的辯證統(tǒng)一，結(jié)合經(jīng)濟體制并立足于經(jīng)濟體，使國家力量成為必要時的改善手段實現(xiàn)市場交換中平衡社會滿足與需要。

(二)經(jīng)濟法基本原則。多數(shù)學(xué)者都基于主觀角度推測經(jīng)濟法的實質(zhì)，進而推演經(jīng)濟法調(diào)整目標和手段。然而其作為一種起源于實踐的法律，實際操作才能夠準確對經(jīng)濟法進行定位，這種研究過程將致使經(jīng)濟法原則被限定于某一法律范圍內(nèi)，脫離實際的原則將單純強調(diào)法定原則，僅從國家層面考慮經(jīng)濟機制將延緩市場組織經(jīng)濟的理論發(fā)展。因而需要在實踐中滿足經(jīng)濟法價值，從而將經(jīng)濟法由應(yīng)然層面發(fā)展為實然層面，發(fā)揮經(jīng)濟法調(diào)整社會關(guān)系的實際作用。綜上，其基本原則主要有以下幾個部分:一是彈性目標;二是全體經(jīng)濟利益;三是監(jiān)管主體;四是規(guī)范原則。

(三)經(jīng)濟法地位。經(jīng)濟法的獨立性論述是經(jīng)濟法理論體系的重要組成部分，對于經(jīng)濟法來說，其獨立性是其實際定位及其調(diào)整對象確定的首要條件。作為調(diào)整社會經(jīng)濟活動當(dāng)中主要矛盾的法律規(guī)范，經(jīng)濟法具有獨立性，而且對市場經(jīng)濟的獨立調(diào)整確立了市場組織經(jīng)濟的地位，主要從屬于市場經(jīng)濟的建設(shè)，推動公共利益的良好運行，其主要手段即是使用引導(dǎo)方式來調(diào)整經(jīng)濟過程中的各方關(guān)系，實現(xiàn)市場經(jīng)濟機制的順利運行，因此確立經(jīng)濟法的獨立地位有利于規(guī)范市場經(jīng)濟目標的實現(xiàn)。

(四)河北省農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)交易市場現(xiàn)狀。河北省農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)交易主要有以下幾方面問題:一是農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)歸屬不清晰;二是產(chǎn)權(quán)交易市場定位不清;三是交易范圍受法律限定;四是相關(guān)服務(wù)機構(gòu)、協(xié)調(diào)機制、配套服務(wù)不健全;五是產(chǎn)權(quán)融資能力差且較難;六是交易活躍度不夠;七是社會保障機制不健全。

二、經(jīng)濟法謙抑性理論體系

(一)確定經(jīng)濟法調(diào)整對象。經(jīng)濟法調(diào)整對象的研究直接關(guān)系到其獨立性的確定，但是由于經(jīng)濟法的實際調(diào)整對象是建立在市場經(jīng)濟之中的社會關(guān)系，可是社會關(guān)系的相關(guān)概念較為寬泛，因此，經(jīng)濟法研究的出發(fā)點應(yīng)該是基本史實，進而系統(tǒng)劃分法律部門和其調(diào)整對象，確定調(diào)整對象后即可以針對性進行經(jīng)濟法理論構(gòu)建。以農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)交易市場為例，其交易主要依靠交易平臺進行，而由于相關(guān)法律不健全導(dǎo)致部分交易所并未明確規(guī)定交易內(nèi)容，調(diào)整對象不明確致使相關(guān)法規(guī)定位不明，難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。

(二)構(gòu)建經(jīng)濟法主體?；谥t抑性原則，經(jīng)濟法主體應(yīng)認同市場的決定作用，明確其概念的內(nèi)涵和外延，這樣才能在市場失靈時，從市場機制自主發(fā)揮角度出發(fā)進行國家干預(yù)的改善作用，防止“泛干預(yù)理論”的傾向。基于經(jīng)濟法的發(fā)展和本質(zhì)，確定市場機制下市場的首要作用，防止妄談國家干預(yù)手段所導(dǎo)致經(jīng)濟法謙抑性品質(zhì)的消解。農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)交易中，登記集體土地、土地經(jīng)營權(quán)和流轉(zhuǎn)權(quán)都需要明確農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)主體，建立健全較為規(guī)范的土地交易制度。

(三)厘定經(jīng)濟法基本原則?；驹瓌t是某個法律、某個規(guī)范的整體統(tǒng)率，有著提綱掣領(lǐng)的作用，因而筆者認為謙抑性經(jīng)濟法的基本原則應(yīng)切實回應(yīng)市場決定作用與國家干預(yù)的關(guān)系問題。市場決定資源配置是市場優(yōu)先原則的首要體現(xiàn)，而市場失靈時國家干預(yù)的改善作用是謙抑性經(jīng)濟法的必要原則，必須厘清市場決定性原則才可以保障謙抑性經(jīng)濟法不背離所必備的謙抑性品格。而市場失靈條件下的國家干預(yù)與市場優(yōu)先存在著耦合性，需要找準干預(yù)的方式和對象與市場失靈的適應(yīng)性，因此，有必要劃分國家干預(yù)手段的強度從而保證其在適當(dāng)?shù)某潭葍?nèi)。正如農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)交易不僅需要國家相應(yīng)的法律及政策支持來確立交易基礎(chǔ)，更需要土地產(chǎn)權(quán)交易市場自行探索自身的基本原則。

(四)限縮經(jīng)濟法體系。當(dāng)前經(jīng)濟法體系主要被劃分為兩個重要部門，即一是市場規(guī)制法;二是宏觀調(diào)控法，但是其是否還包括其他部門眾說紛紜。謙抑性經(jīng)濟法體系的構(gòu)建需要基于市場決定作用區(qū)分應(yīng)然和實然意義上的國家干預(yù)，促進經(jīng)濟法體系縮限，防止過于龐大的體系所造成的層次不清和邏輯混亂，正確處理經(jīng)濟法與商法之間的關(guān)系。農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)交易中實現(xiàn)縮限化和科學(xué)化的交易體系，可以使農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)交易法律在縮限范圍內(nèi)條理清晰，結(jié)構(gòu)明確。

三、結(jié)語