導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇不動(dòng)產(chǎn)登記管理規(guī)定，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、相關(guān)法律和法規(guī)對(duì)土地使用權(quán)出資的的有關(guān)規(guī)定

1、《中華人民共和國(guó)公司法》第二十七條和《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》分別規(guī)定， 股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資。 對(duì)作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)。

2、《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》第十二條中規(guī)定，以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。公司設(shè)立登記時(shí)，股東或者發(fā)起人的首次出資是非貨幣財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)提交已辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的證明文件。公司成立后，股東或者發(fā)起人按照公司章程規(guī)定的出資時(shí)間繳納出資，屬于非貨幣財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)在依法辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)后，申請(qǐng)辦理公司實(shí)收資本的變更登記。

3、《中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例》第二十條第五款規(guī)定，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立有限責(zé)任公司，股東首次出資是非貨幣財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)在公司設(shè)立登記時(shí)提交已辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的證明文件。

二、中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則的規(guī)定

《中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)準(zhǔn)則第1602號(hào)——驗(yàn)資》第十四條第（三）款規(guī)定以知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等無(wú)形資產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)審驗(yàn)其權(quán)屬轉(zhuǎn)移情況，并按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定在資產(chǎn)評(píng)估的基礎(chǔ)上審驗(yàn)其價(jià)值。

《中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)準(zhǔn)則第1602號(hào)——驗(yàn)資》第十五條規(guī)定，對(duì)于出資者以實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)等非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資的，注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)當(dāng)在出資者依法辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)后予以審驗(yàn)。

三、非貨幣財(cái)產(chǎn)驗(yàn)資實(shí)務(wù)應(yīng)注意的幾個(gè)問題

（一）土地使用權(quán)必須評(píng)估，且注冊(cè)會(huì)計(jì)師需要審驗(yàn)土地評(píng)估價(jià)值的合理性

對(duì)應(yīng)新的《公司法》，新審計(jì)準(zhǔn)則規(guī)定以實(shí)物資產(chǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)出資必須評(píng)估，而舊準(zhǔn)則沒有這方面的強(qiáng)制要求。同時(shí)值得注意的是，注冊(cè)會(huì)計(jì)師不能簡(jiǎn)單依據(jù)評(píng)估報(bào)告，而應(yīng)該在資產(chǎn)評(píng)估的基礎(chǔ)上對(duì)出資作價(jià)進(jìn)行審驗(yàn)。

在驗(yàn)資實(shí)務(wù)操作程序中，我們需要作如下工作：

1、向客戶索取土地使用權(quán)的評(píng)估報(bào)告。出具評(píng)估報(bào)告的中介機(jī)構(gòu)必須具備相應(yīng)的評(píng)估資質(zhì)。

2、認(rèn)真查閱評(píng)估報(bào)告，了解評(píng)估目的、評(píng)估范圍與對(duì)象、評(píng)估基準(zhǔn)日、評(píng)估假設(shè)等有關(guān)限定條件是否滿足驗(yàn)資的要求。

比如評(píng)估目的為抵押貸款或轉(zhuǎn)讓的評(píng)估報(bào)告就不能用于驗(yàn)資；關(guān)注評(píng)估報(bào)告的特別事項(xiàng)說明和評(píng)估基準(zhǔn)日至驗(yàn)資報(bào)告日發(fā)生的重大事項(xiàng)是否對(duì)驗(yàn)資結(jié)論產(chǎn)生影響，比如特殊事項(xiàng)說明中披露該土地已作抵押，或評(píng)估基準(zhǔn)日后該土地涉及訴訟，則此評(píng)估報(bào)告也不能用于驗(yàn)資。

3、土地評(píng)估價(jià)值是否合理，是否得到出資方的認(rèn)可。

查閱評(píng)估報(bào)告，了解評(píng)估作價(jià)是否合理，如明顯偏高或偏低，為控制驗(yàn)資風(fēng)險(xiǎn)，不易使用。土地評(píng)估價(jià)值需要得到出資方的認(rèn)可，要求其提供全體出資者確認(rèn)的書面文件。如果出資方的企業(yè)性質(zhì)為國(guó)有企業(yè)，其土地使用權(quán)的評(píng)估結(jié)果還應(yīng)經(jīng)當(dāng)?shù)刎?cái)政或國(guó)有資產(chǎn)管理部門進(jìn)行確認(rèn)。

（二）土地使用權(quán)必須辦理財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)，取得不動(dòng)產(chǎn)證和土地使用權(quán)證書等不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書

從上述的法律法規(guī)和審計(jì)準(zhǔn)則我們可以看出，現(xiàn)在無(wú)論是設(shè)立驗(yàn)資還是變更驗(yàn)資，對(duì)出資者以土地使用權(quán)出資的，注冊(cè)會(huì)計(jì)師都應(yīng)當(dāng)檢查上述出資財(cái)產(chǎn)辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的證明文件，驗(yàn)證其出資前是否歸屬于出資者，出資后是否歸屬于被審驗(yàn)單位。這與以前的法律法規(guī)有重大的區(qū)別。以前的法規(guī)允許出資者出具承諾函，承諾在公司成立后六個(gè)月內(nèi)辦理有關(guān)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)。新法規(guī)和執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則取消了可以在期限內(nèi)辦理的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)了應(yīng)當(dāng)在出資者依法辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)后，事務(wù)所才能予以審驗(yàn)。這也意味著，內(nèi)資企業(yè)分次出資的首次出資只能采用貨幣及不需辦理產(chǎn)權(quán)登記的存貨、機(jī)器設(shè)備等進(jìn)行出資，需要辦理產(chǎn)權(quán)登記的房產(chǎn)、土地使用權(quán)等不能用于內(nèi)資企業(yè)的首次出資。

在用房屋和土地使用權(quán)等資產(chǎn)出資的驗(yàn)資業(yè)務(wù)中，一般要求被審驗(yàn)單位提供已辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的房屋所有權(quán)證、土地使用權(quán)原件和復(fù)印件以及需要股東提供出資前擁有權(quán)利的證據(jù)，包括土地使用權(quán)出讓合同、土地出讓金繳納憑證、房屋建筑物施工合同、發(fā)票及付款證明、原土地使用權(quán)證書復(fù)印件、過戶表等。我們不僅要認(rèn)真對(duì)房屋所有權(quán)證、土地使用權(quán)證件原件和復(fù)印件進(jìn)行核對(duì)，還需要求被審驗(yàn)單位及其經(jīng)辦人在提供的復(fù)印件上簽字確認(rèn)復(fù)印件的效力。

這里需要注意的是，并不是所有的土地使用權(quán)都可以出資。如出資人取得的為劃撥土地或集體土地的使用權(quán)，即便是擁有土地使用權(quán)證也不能用來(lái)出資。只有取得的為出讓土地使用權(quán)，才能用作出資。

（三）關(guān)注土地使用權(quán)是否未設(shè)定擔(dān)保、未被封存或凍結(jié)等

根據(jù)國(guó)家工商行政管理總局《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》第八條第三款的規(guī)定，設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)不得投資。注冊(cè)會(huì)計(jì)師在檢查不動(dòng)產(chǎn)證和土地使用權(quán)證書時(shí)，要特別注意權(quán)利證書是否載有抵押、擔(dān)保等登記事項(xiàng)，如果不動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)抵押的，應(yīng)當(dāng)要求股東將抵押登記依法注銷后才可以驗(yàn)資。

（四）向不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)查詢或函證以防范驗(yàn)資風(fēng)險(xiǎn)

注冊(cè)會(huì)計(jì)師除了應(yīng)當(dāng)實(shí)施如查驗(yàn)房屋坐落、宗地位置等審驗(yàn)程序外，如發(fā)現(xiàn)出資人可能存在房地產(chǎn)管理部門存在串通舞弊的情況，可以實(shí)施追加審驗(yàn)程序，即函證房地產(chǎn)管理部門登記情況是否屬實(shí)，或者提請(qǐng)房地產(chǎn)管理部門在復(fù)印件上簽字確認(rèn)復(fù)印件的效力。通過向不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)函證查詢，可以核實(shí)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的真實(shí)性，發(fā)現(xiàn)偽造、變?cè)斓牟粍?dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書，防范虛假出資，減少驗(yàn)資風(fēng)險(xiǎn)。

綜上所述，投資者必須以擁有的出讓土地使用權(quán)作為投資，在驗(yàn)證時(shí)，土地使用權(quán)需要有評(píng)估資格的事務(wù)所出具評(píng)估報(bào)告，而且要辦理權(quán)屬轉(zhuǎn)移手續(xù)至被審驗(yàn)單位尚可。

參考資料：

篇2

一、國(guó)有企業(yè)無(wú)償劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)增資的兩種方式

國(guó)有企業(yè)進(jìn)行無(wú)償劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)增資一般有兩種方式，即按照股東投入方式增資和按照資本公積轉(zhuǎn)增注冊(cè)資本方式增資。比如國(guó)有企業(yè)中有全資子公司A、B公司，現(xiàn)在要通過無(wú)償劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的方式將A公司的不動(dòng)產(chǎn)劃轉(zhuǎn)給B公司，從而實(shí)現(xiàn)B公司的增資，對(duì)于兩種方式具體的操作方法為：

（一）按照股東投入方式增資

根據(jù)《公司法》及《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》，股東要進(jìn)行投資可以使用貨幣的方式也可以選擇一些不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行貨幣估價(jià)然后按照估價(jià)來(lái)進(jìn)行投資入股。按照股東投入方式對(duì)上述的B公司進(jìn)行增資，要經(jīng)過以下兩個(gè)步驟：

步驟一：首先要辦理A公司對(duì)B公司的不動(dòng)產(chǎn)的劃轉(zhuǎn)的手續(xù)，使A公司的不動(dòng)產(chǎn)歸B公司所有。經(jīng)過這個(gè)步驟B公司就會(huì)有A公司和母公司兩個(gè)股東。

步驟二：如果A公司持有B公司的股份要將這部分股份無(wú)償劃轉(zhuǎn)到母公司，這樣B公司就是只是屬于母公司的一人有限公司。

在選擇股東投入方式進(jìn)行增資的過程中要按照《公司法》的規(guī)定“全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的百分之三十”執(zhí)行。如果在進(jìn)行增資后母公司對(duì)B公司的原貨幣出資金額小于30%，需要母公司對(duì)B公司持續(xù)進(jìn)行增資，或者是選擇將B公司中沒有分配的利潤(rùn)轉(zhuǎn)換成注冊(cè)資本，從而達(dá)到公司法的要求。

（二）按照資本公積轉(zhuǎn)增注冊(cè)資本方式增資

根據(jù)《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》，企業(yè)除了采用股東投入方式進(jìn)行增資外還可以選擇其他的方式比如資本公積、盈余公積和未分配利潤(rùn)等轉(zhuǎn)增資本。按照資本公積轉(zhuǎn)增注冊(cè)資本方式，對(duì)B公司進(jìn)行增資主要分兩步：

步驟一：母公司將不動(dòng)產(chǎn)直接由A公司無(wú)償劃轉(zhuǎn)給B公司，A公司作為資本公積減少，B公司作為資本公積增加。

步驟二：B公司將無(wú)償劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)形成的資本公積轉(zhuǎn)增注冊(cè)資本，完成集團(tuán)母公司對(duì)B公司注冊(cè)資本的增加。

在按照資本公積轉(zhuǎn)增注冊(cè)資本方式對(duì)B公司增資的過程中要按照《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》“以資本公積、盈余公積和未分配利潤(rùn)轉(zhuǎn)增注冊(cè)資本及實(shí)收資本的，應(yīng)當(dāng)說明轉(zhuǎn)增數(shù)額、公司實(shí)施轉(zhuǎn)增的基準(zhǔn)日期、財(cái)務(wù)報(bào)表的調(diào)整情況、留存的該項(xiàng)公積金不少于轉(zhuǎn)增前公司注冊(cè)資本的百分之二十五”進(jìn)行。如果不能達(dá)到規(guī)定的比例就要進(jìn)行貨幣搭配增資或者將B公司沒有分配的利潤(rùn)轉(zhuǎn)增為資本。

二、針對(duì)國(guó)有資產(chǎn)無(wú)償劃轉(zhuǎn)的涉稅分析

國(guó)有資產(chǎn)無(wú)償劃轉(zhuǎn)主要涉及到企業(yè)所得稅、增值稅、營(yíng)業(yè)稅、土地增值稅、印花稅和契稅。在稅種上我先對(duì)有代表性的三個(gè)稅種企業(yè)所得稅、營(yíng)業(yè)稅、土地增值稅進(jìn)行分析。

（一）企業(yè)所得稅

按照《財(cái)政部國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于促進(jìn)企業(yè)重組有關(guān)企業(yè)所得稅處理問題的通知》（財(cái)稅?z2014?{109號(hào)）規(guī)定，屬于100%直接控制的居民企業(yè)之間按賬面凈值劃轉(zhuǎn)股權(quán)或資產(chǎn)，且具有合理商業(yè)目的、不以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的，劃出方企業(yè)和劃入方企業(yè)均未在會(huì)計(jì)上確認(rèn)損益的，因此劃出方企業(yè)和劃入方企業(yè)均不確認(rèn)所得，無(wú)需繳納企業(yè)所得稅。該文件明確資產(chǎn)無(wú)償劃轉(zhuǎn)的范圍只限于100%直接控制的母子公司之間，并沒有考慮同一個(gè)投資主體與其所屬100%控制的子公司共同設(shè)立的公司之間資產(chǎn)無(wú)償劃轉(zhuǎn)問題。由于該文件對(duì)適用范圍有嚴(yán)格的規(guī)定，在新常態(tài)下大型國(guó)有企業(yè)集團(tuán)的資產(chǎn)無(wú)償劃轉(zhuǎn)重組很難滿足該文件的規(guī)定。

（二）營(yíng)業(yè)稅

對(duì)于因?yàn)橘Y產(chǎn)（土地、房屋）無(wú)償劃轉(zhuǎn)發(fā)生的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移行為征收營(yíng)業(yè)稅有兩種說法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)該征收營(yíng)業(yè)稅。這種觀點(diǎn)的說法是因?yàn)檫M(jìn)行（土地、房屋）無(wú)償劃轉(zhuǎn)并沒有發(fā)生投資主體的轉(zhuǎn)變，是在同一投資主體之間進(jìn)行的行為，所以土地或者是房屋的所屬權(quán)并沒有發(fā)生變化，不應(yīng)該征收營(yíng)業(yè)稅。但是另外一種觀點(diǎn)則認(rèn)為應(yīng)該征收營(yíng)業(yè)稅。雖然土地或者房屋進(jìn)行無(wú)償劃轉(zhuǎn)的行為是在同一個(gè)投資主體之間進(jìn)行的，但是所屬單位的法人是不同的，所以應(yīng)該繳納相關(guān)的營(yíng)業(yè)稅。根據(jù)《中華人民共和國(guó)營(yíng)業(yè)稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》第五條規(guī)定：?jiǎn)挝换蛘邆€(gè)人將不動(dòng)產(chǎn)或者土地使用權(quán)無(wú)償贈(zèng)送其他單位或者個(gè)人；視同發(fā)生應(yīng)稅行為的規(guī)定，應(yīng)按贈(zèng)與視同發(fā)生應(yīng)稅行為征收營(yíng)業(yè)稅。

（三）土地增值稅

《中華人民共和國(guó)土地增值稅暫行條例》第二條規(guī)定“轉(zhuǎn)讓國(guó)有土地使用權(quán)、地上的建筑物及其附著物（以下簡(jiǎn)稱轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)）并取得收入的單位和個(gè)人，為土地增值稅的納稅義務(wù)人（以下簡(jiǎn)稱納稅人），應(yīng)當(dāng)依照本條例繳納土地增值稅?！?《中華人民共和國(guó)土地增值稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》第二條進(jìn)一步規(guī)定“ 條例第二條所稱的轉(zhuǎn)讓國(guó)有土地使用權(quán)、地上的建筑物及其他附著物并取得收入，是指以出售或者其他方式有償轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的行為。不包括以繼承、贈(zèng)與方式無(wú)償轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)的行為?！?財(cái)稅字（1995）48號(hào)《財(cái)政部國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知》第四條又進(jìn)一步對(duì)于細(xì)則中“贈(zèng)與”所包括的范圍問題進(jìn)行了明確“細(xì)則所稱的“贈(zèng)與”是指如下情況：一是房產(chǎn)或者土地所有人將其使用權(quán)贈(zèng)與直系親屬或者對(duì)所有人進(jìn)行了直接贍養(yǎng)的人。二是房產(chǎn)或者土地所有人將其產(chǎn)權(quán)通過我國(guó)的非營(yíng)利性的機(jī)構(gòu)或者是國(guó)家機(jī)關(guān)將產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)贈(zèng)給教育、民政或者是其他社會(huì)福利和慈善事業(yè)的行為也屬于贈(zèng)與。

三、針對(duì)國(guó)有資產(chǎn)無(wú)償劃轉(zhuǎn)的涉稅籌劃

國(guó)有企業(yè)進(jìn)行無(wú)償劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)增資的過程中主要是涉及到的稅種有企業(yè)所得稅、增值稅、營(yíng)業(yè)稅、土地增值稅、印花稅和契稅。根據(jù)我國(guó)相關(guān)的稅收政策和法規(guī)，國(guó)有企業(yè)在進(jìn)行無(wú)償劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)增資的過程中要根據(jù)實(shí)際的情況，弄清楚需要繳納稅務(wù)的主體然后進(jìn)行稅收繳納。近幾年，我國(guó)相關(guān)部門為了推動(dòng)國(guó)有企業(yè)的發(fā)展，在稅收上，對(duì)個(gè)別國(guó)有企業(yè)無(wú)償劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)增資的方式給予了一定的優(yōu)惠。因此，在實(shí)際操作過程中，很多企業(yè)以此作為參考，認(rèn)為是可以不繳納相關(guān)稅務(wù)的，事實(shí)上卻給企業(yè)帶來(lái)了一定的隱患。

在我國(guó)相關(guān)會(huì)議上明確表示，為促進(jìn)國(guó)有企業(yè)改革，我國(guó)將采用現(xiàn)代企業(yè)制度方式促進(jìn)國(guó)有企業(yè)發(fā)展，對(duì)一些國(guó)有企業(yè)進(jìn)行了稅收上的優(yōu)惠政策，同時(shí)也對(duì)一些企業(yè)帶來(lái)了相應(yīng)的困擾和隱患。因此為了減少這些困擾，在國(guó)有企業(yè)進(jìn)行無(wú)償劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)過程中涉及到的稅收問題提出了以下幾點(diǎn)建議：

（1）國(guó)家相關(guān)部門應(yīng)該對(duì)國(guó)有企業(yè)進(jìn)行無(wú)償劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)涉稅問題進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)定，并且將這些規(guī)定上升到法律的層面，不能針對(duì)個(gè)別企業(yè)給予相應(yīng)的稅收優(yōu)惠政策，要做到對(duì)所有國(guó)有企業(yè)的無(wú)償劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)涉稅問題做到公平、公正和平等。

（2）國(guó)家稅務(wù)相關(guān)部門要明確國(guó)有企業(yè)進(jìn)行無(wú)償劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)涉稅的稅種、納稅主體、計(jì)稅依據(jù)、納稅期限等。這樣所有的國(guó)有企業(yè)進(jìn)行無(wú)償劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)過程中有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)減少個(gè)別企業(yè)隨意減免稅收的現(xiàn)象。

（3）國(guó)有企業(yè)的財(cái)務(wù)人員要根據(jù)自身企業(yè)的情況在進(jìn)行無(wú)償劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)過程中要進(jìn)行周密的稅收籌劃，做到既遵守相關(guān)的法律法規(guī)，也要享受相關(guān)的優(yōu)惠政策，達(dá)到化解稅收潛在風(fēng)險(xiǎn)的目的。

篇3

一、概述

二、關(guān)于合建契約的法律性質(zhì)

三、和建房屋原始取得人的確定

四、合作建房產(chǎn)權(quán)糾紛的預(yù)防

關(guān)鍵詞：合作建房合建契約產(chǎn)權(quán)糾紛土地使用權(quán)的取得

一、概述

合作建房是指當(dāng)事人以土地使用權(quán)作為出資，另一方投入實(shí)際資本并組織施工，共同建筑房屋的合同行為。其法律依據(jù)是《城市房地產(chǎn)管理法》第27條，即土地使用權(quán)可以作價(jià)入股，合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)開發(fā)房地產(chǎn)。在實(shí)踐中卻因和建房屋產(chǎn)權(quán)歸屬問題而產(chǎn)生糾紛。在合作建房關(guān)系中，必然會(huì)有一方轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)或部分房屋所有權(quán)的情況，依我國(guó)《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第3條，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓包括合作建房，合作建房的結(jié)果是對(duì)建成房屋利益的分享，所以對(duì)合作建房所有權(quán)原始取得人的確定也很關(guān)鍵。合作開發(fā)房地產(chǎn)不是一種個(gè)人行為，而是一種企業(yè)行為。凡是不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的，均不得從事房地產(chǎn)開發(fā)活動(dòng)。最高人民法院將合作開發(fā)房地產(chǎn)活動(dòng)區(qū)分為依法成立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)并取得資質(zhì)證書的行為，和合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的行為。如果在合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中當(dāng)事人一方具備了房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，那么合作開發(fā)房地產(chǎn)合同就是有效合同。如果雙方當(dāng)事人約定成立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，并且已經(jīng)取得了資質(zhì)證書，那么，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同也是有效合同。如果當(dāng)事人在前取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書，或者已經(jīng)依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。合作開發(fā)房地產(chǎn)不是一種個(gè)人行為，而是一種企業(yè)行為。凡是不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的，均不得從事房地產(chǎn)開發(fā)活動(dòng)。最高人民法院將合作開發(fā)房地產(chǎn)活動(dòng)區(qū)分為依法成立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)并取得資質(zhì)證書的行為，和合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的行為。如果在合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中當(dāng)事人一方具備了房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，那么合作開發(fā)房地產(chǎn)合同就是有效合同。如果雙方當(dāng)事人約定成立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，并且已經(jīng)取得了資質(zhì)證書，那么，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同也是有效合同。如果當(dāng)事人在前取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書，或者已經(jīng)依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

二、關(guān)于合建契約的法律性質(zhì)

合建契約是指當(dāng)事人之間關(guān)于一方提供土地使用權(quán)，由另一方出資建設(shè)，并按照一定比例分配完成后的房屋與基地使用權(quán)的協(xié)議。這種合同關(guān)系既可以發(fā)生在公民個(gè)人之間、公民與法人之間，也可以發(fā)生在建設(shè)單位與房地產(chǎn)開發(fā)公司之間。為此，有必要先了解一下在我國(guó)實(shí)踐中的四種合作建房形態(tài)：一是土地使用權(quán)人（公民或法人）提供土地，房地產(chǎn)開發(fā)產(chǎn)提供資金和技術(shù)，以雙方名義共同開發(fā)，在工程尚未完工之前，各自以自己的名義對(duì)預(yù)先約定分得的房屋進(jìn)行預(yù)售。二是以土地使用權(quán)人的名義進(jìn)行開發(fā)，待房屋建成后，按照約定將開發(fā)商應(yīng)分得的房屋及相應(yīng)的土地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商。三是以開發(fā)商的名義進(jìn)行建設(shè)，房屋建成后，開發(fā)商依約將部分房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給土地使用權(quán)人，同時(shí)土地使用權(quán)人也要把開發(fā)商應(yīng)分得的房屋所占用土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商。四是雙方共同組成一個(gè)新的房地產(chǎn)開發(fā)公司，并以該公司的名義進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，等所建設(shè)房屋售出后依約分配所得收入。①按照其中等四種方式合作建筑的房屋屬于項(xiàng)目公司所有，對(duì)此沒有產(chǎn)權(quán)糾紛，只是股東間利益分配的糾紛，由公司進(jìn)行調(diào)整。

合建契約是一種諾成性的、雙務(wù)、有償合同，也就是說，合建契約的成立，不以交付基地或房屋為必要條件；一方須提供土地，他方需完成建筑雙方均互有義務(wù)，且互為對(duì)價(jià)。但其空間屬于哪一類有名合同，在理論上是有爭(zhēng)議的。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者有四種觀點(diǎn)：一是承攬契約。將基地權(quán)得人分得的部分房屋視為建筑商承攬的定作物；把建筑商取得的部分基地權(quán)利看作基地權(quán)利人給付的報(bào)酬。二是互易契約。將合建契約當(dāng)作部分基地權(quán)利與部分房屋所有權(quán)的交換。三是合伙契約。基地權(quán)利人以土地為出資，建筑商以資金與勞務(wù)為出資，共同建筑房屋，并分享權(quán)益。四是買賣與承攬并存的混合契約。建筑商為土地權(quán)利人完成一定工作，土地權(quán)利人以轉(zhuǎn)讓建筑商取得的部分房屋所占用的基地權(quán)利作為報(bào)酬，而建筑商又以此項(xiàng)報(bào)酬抵充買受其房屋占用基地的款項(xiàng)。②

對(duì)于合建契約的性質(zhì)不可一概而論，應(yīng)該具體問題具體分析。在四種合作建房形式中，第一種是土地使用權(quán)人（公民或法人）提供土地，房地產(chǎn)開發(fā)商提供資金和技術(shù)，以雙方名義共同開發(fā)，在工程尚未完工之前，各自以自己的名義對(duì)預(yù)先約定分得的房屋進(jìn)行預(yù)售。土地使用權(quán)人與房地產(chǎn)開發(fā)商共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共享利益，在預(yù)售房地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移之前依合伙的規(guī)定合建房屋由雙方共有。當(dāng)只有房地產(chǎn)開發(fā)商一方出面經(jīng)營(yíng)而土地使用權(quán)人僅提供地皮并不參與實(shí)際建設(shè)時(shí)，也不能解釋為“名為合伙實(shí)為借貸因?yàn)槌雒娼?jīng)營(yíng)都為實(shí)際出資人，只能按照合伙契約處理。第二種合作建房形式是以土地使用權(quán)人的名義進(jìn)行開發(fā)，待房屋建成后，按照約定將開發(fā)商應(yīng)分得的房屋及相應(yīng)的土地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商。這時(shí)可以將土地使用權(quán)持作定作人，把房地產(chǎn)開發(fā)商當(dāng)作承攬人，將開發(fā)商根據(jù)合建契約取得的房地產(chǎn)權(quán)益看作是承攬報(bào)酬，故可以看作是承攬。第三種合作建房形式是以開發(fā)商的名義進(jìn)行建設(shè)，房屋建成后，開發(fā)產(chǎn)依約將部分房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給土地使用權(quán)人，同時(shí)土地使用權(quán)人也要把開發(fā)商應(yīng)分得的房屋所占用土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商，這時(shí)可以認(rèn)為是土地使用權(quán)人將其部分土地使用權(quán)與開發(fā)商的部分房屋所有權(quán)進(jìn)行交換，故可以看作是互易。盡管建筑行為是一種提供勞務(wù)的行為，但畢竟也是一種可以用金錢評(píng)價(jià)的商品，自然可以成為互易的客體?；旌掀跫s說是對(duì)承攬說的進(jìn)一步解釋，但既然已經(jīng)認(rèn)定是承攬關(guān)系，而且將承攬的部分建筑物作為報(bào)酬，那么就再?zèng)]有必要解釋為買賣契約。

我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》第60條第2款規(guī)定：“在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建成房屋的，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書向縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請(qǐng)登記，由縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門核實(shí)并頒發(fā)房屋所有權(quán)證書?！边@是為了貫徹房與地的權(quán)利主體一致原則。根據(jù)我國(guó)建設(shè)部2001年的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第16條第1款的規(guī)定，“新建的房屋，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在房屋竣工后的3個(gè)月內(nèi)向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)房屋所有權(quán)初始登記，并應(yīng)提交用地證明文件或者土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗(yàn)收資料以及其他有關(guān)證明文件?！蔽覈?guó)《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第3條第3款規(guī)定：“本辦法所稱房屋權(quán)利申請(qǐng)人，是指已獲得了房屋并提出房屋登記申請(qǐng)，但尚未取得房屋所有權(quán)證書的法人、其他組織和自然人?！逼渲小耙勋@得了房屋”一語(yǔ)甚為不詳，若解為房屋的中有人，則須具有本權(quán)才能成為受法律保護(hù)的占有權(quán)。這種本權(quán)，在合作建房中，除土地使用權(quán)外，還可以是根據(jù)合建契約而取得之債權(quán)。于是，并非只有土地使用權(quán)人才能取得合建房屋的所有權(quán)。

三、合建房屋原始取得人的確定

在我國(guó)，取得房屋所有權(quán)的前提是先取得一定的土地使用權(quán)。根據(jù)《土地管理法》第53條的規(guī)定，建設(shè)項(xiàng)目經(jīng)批準(zhǔn)后，建設(shè)單位才能申請(qǐng)土地使用權(quán)。根據(jù)我國(guó)《城市規(guī)劃法》第30第至第32條的規(guī)定，申請(qǐng)建設(shè)工程規(guī)劃許可證的人應(yīng)該是土地使用權(quán)人。但是，我國(guó)的房地產(chǎn)開發(fā)公司大多脫胎于行政機(jī)關(guān)（城市房地產(chǎn)管理部門），于是，在實(shí)踐中就出現(xiàn)了建設(shè)單位提供土地使用權(quán)，而以房地產(chǎn)開發(fā)公司的名義進(jìn)行建設(shè)狀況③。我國(guó)《城市房地產(chǎn)開發(fā)管理暫行辦法》（建設(shè)部1995年1月23日以第41號(hào)令）對(duì)此作了相應(yīng)的規(guī)定。在這種情況下，作為非土地使用權(quán)人的房地產(chǎn)開發(fā)公司卻可以申請(qǐng)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，據(jù)此，他可以申請(qǐng)辦理產(chǎn)權(quán)登記。我國(guó)《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第6條規(guī)定：“房屋權(quán)屬登記應(yīng)當(dāng)遵循房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)權(quán)利主體一致的原則?！奔赐恋厥褂脵?quán)及其地上建筑物所有權(quán)的主體必須是同一個(gè)人（包括公民和法人）。于是，對(duì)非土地使用權(quán)人卻能取得地上建筑物所有權(quán)這一問題的解釋只能是將所建房屋作為動(dòng)產(chǎn)看待。根據(jù)我國(guó)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第24條第2款的規(guī)定，當(dāng)建筑物作為動(dòng)產(chǎn)看待時(shí)，不受房產(chǎn)和地產(chǎn)權(quán)利主體一致原則的限制。如果建筑商能夠先取得所建房屋所有權(quán)，再轉(zhuǎn)讓部分房屋所有權(quán)給土地權(quán)利人以換取部分基地權(quán)利，那么就可以將合建契約解釋為互易合同。

在合作建房關(guān)系中，必然會(huì)有一方轉(zhuǎn)讓部分土地使用權(quán)或部分房屋所有權(quán)的情況，依我國(guó)《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第3條，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓包括合作建房。合作建房的結(jié)果是對(duì)建成房屋利益的分享，所以對(duì)合建房屋所有權(quán)原始取得人的確定也很關(guān)鍵。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)一般是以建筑執(zhí)照記載的建筑人為合建房屋的原始取得人，也就是說，以誰(shuí)的名義建筑房屋。房屋建成后，房屋的所有權(quán)就歸誰(shuí)。如果以建筑商的名義建造，那么他就是合建房屋的原始取得人。房屋在建筑期間或建成后分給土地使用權(quán)人之前意外滅失，其風(fēng)險(xiǎn)由建筑產(chǎn)承擔(dān)。因此，如果以土地使用權(quán)人的名義建筑，那么合建房屋的原始取得人就是土地使用權(quán)人。該房屋分配給建筑商之前意外滅失的風(fēng)險(xiǎn)由土地使用權(quán)人承擔(dān)。如果以雙方的名義建筑房屋，那么按照合建契約中約定的份額，建成后的房屋分別屬于建筑產(chǎn)和基地使用權(quán)人所有。合建房屋因意外事故損毀、滅失的風(fēng)險(xiǎn)上雙方以各自的份額為限分別承擔(dān)。

在合建契約有效的前提下，應(yīng)該貫徹當(dāng)事人意思自治原則。問題是在當(dāng)事人對(duì)于原始取得人沒有約定的情況下怎么辦？這時(shí)當(dāng)然要依法辦事了，我們找法的結(jié)果可能有三種情況：一是法律有明確規(guī)定；二是法律規(guī)定較為含混；三是現(xiàn)行法無(wú)任何規(guī)定，即存在法律上的漏洞。這三種情況都需要法律解釋，只是解釋的難度不同而已。即使在第一種情況下，也要首先分清是概念、原則、規(guī)范還是技術(shù)規(guī)定，其次還要將作為法律主體的規(guī)范分解為行為模式和法律后果④。針對(duì)第二種情況，因法律規(guī)定過于抽象而需要具體化，因?yàn)樗皇且粋€(gè)價(jià)值取向的指令，需要法官根據(jù)符合社會(huì)發(fā)展的倫理道德觀念作出客觀的說明。對(duì)于第三種情況，則要根據(jù)法律認(rèn)可的習(xí)慣或類推適用等方法進(jìn)行漏洞補(bǔ)充。在合同沒有約定原始取得人，而法律也沒有作出要應(yīng)規(guī)定的情況下，可以成為合建房屋原始取得人的有三種：一是合作建房的申請(qǐng)人；二是合建房屋的基地使用權(quán)人；三是合建房屋的實(shí)際出資人。根據(jù)我國(guó)《建筑法》第8條的規(guī)定，建房申請(qǐng)人是取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的人，取得規(guī)范許可證的人本來(lái)應(yīng)該是土地使用人，但在實(shí)踐中，只要持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證就可以申請(qǐng)建設(shè)工程施工許可證，所以建房申請(qǐng)人不一定是土地使用權(quán)人，我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)此也無(wú)禁止性規(guī)定。那么非土地使用權(quán)人取得房屋所有權(quán)的情況只能作一種解釋，即該房屋屬于動(dòng)產(chǎn)，取得作為不動(dòng)產(chǎn)的房屋所有權(quán)的前提是先取得一定的土地使用權(quán)，以反映土地與房屋在客觀上的不可分性，并貫徹房、地產(chǎn)權(quán)利主體一致原則。如果是取得作為動(dòng)產(chǎn)的房屋所有權(quán)，那么就不必辦理不動(dòng)產(chǎn)登記手續(xù)。這時(shí)的合建契約應(yīng)解釋為互易，適用有關(guān)買賣合同的規(guī)定。就房屋預(yù)售而論，根據(jù)我國(guó)《城市房屋預(yù)售管理辦法》第5條和第6條的規(guī)定，預(yù)售房屋須取得《商品房預(yù)售許可證》，在合作建房中，實(shí)際出資人（建筑商）即使非土地使用權(quán)人也有可能取得《商品房預(yù)售許可證》，因?yàn)榘凑铡冻鞘猩唐贩款A(yù)售管理辦法》第7條的規(guī)定，由房地產(chǎn)的實(shí)際開發(fā)企業(yè)辦理《商品房預(yù)售許可證》。

在合建契約被認(rèn)定為承攬契約的情況下，大陸法系傳統(tǒng)民法認(rèn)為，若建筑材料全部由承攬人提供，則該建筑物交付定作人之前應(yīng)該屬于承攬人所有⑤。但是，如果將建筑物的原始取得人確定為承攬人，那么在發(fā)達(dá)國(guó)家或地區(qū)的司法實(shí)踐中產(chǎn)生了許多問題：第一，若建筑物交付前屬于承攬人所有，則承攬人的債權(quán)人就可以扣押該交付前的建筑物，并將其拍賣，而定作人卻無(wú)權(quán)阻止。第二，如果承攬人將工程轉(zhuǎn)包，那么次承攬人也有可能取得部分建筑物的所有權(quán)。若轉(zhuǎn)移給定作人時(shí)，則須辦理二次登記手續(xù)，甚為繁瑣。而且在承攬人與次承攬人均為多數(shù)人的情況下，問題就更為復(fù)雜。第三，若將承攬人確定為建筑物的原始取得人，則他可以將建筑物轉(zhuǎn)讓給第三人或向第三人提供擔(dān)保。經(jīng)時(shí)，定作人雖然可依債務(wù)不履行向承攬人請(qǐng)求損害賠償，但對(duì)于第三人卻不能主張所有權(quán)。因此，大陸法系發(fā)達(dá)國(guó)家一般將合建房屋的原始取得人確定為定作人。需要強(qiáng)調(diào)的是，根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，承攬合同與建設(shè)工程合同是兩種并列的有名合同，當(dāng)建設(shè)工程合同沒有明確規(guī)定時(shí)，才可以適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。

四、合作建房產(chǎn)權(quán)糾紛的預(yù)防

合作建房中的產(chǎn)權(quán)糾紛多是由于當(dāng)事人在合建契約中對(duì)產(chǎn)權(quán)歸屬約定不明造成的，在這種情況下，首先要確定房屋所有權(quán)的原始取得人。在合建契約合法有效的情況下，一般應(yīng)該根據(jù)當(dāng)事人之間的約定來(lái)確定合建房屋的原始取得人，于是確定合同是否有效就顯得十分重要。而確定合同是否有效關(guān)鍵是從合法性的角度加以考察，首先應(yīng)該確定申請(qǐng)建房人是否具備主體資格。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法，有必要確定一個(gè)原則，即以土地使用權(quán)人為原始得取人。這樣做的目的，第一是為了貫徹地產(chǎn)和房產(chǎn)的權(quán)利主體一致原則；第二是為了符合建設(shè)程序的要求。因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)是取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的前提，而建設(shè)工程規(guī)劃許可證又是取得建設(shè)工程施工許可證的基礎(chǔ)，而建設(shè)工程施工許可證又是取得房屋所有權(quán)的必要條件。如果可以將建筑商（實(shí)際出資人）作為合建房屋的原始取得人，那么就應(yīng)該嚴(yán)格限制其將合建房屋轉(zhuǎn)讓給除基地使用權(quán)人以外的其他人。并在合建房屋上為基地使用權(quán)人設(shè)定抵押權(quán)，以防止建筑商的其他債權(quán)人對(duì)合建房屋可能實(shí)話的扣押行為。

對(duì)實(shí)際出資人的利益保護(hù)也是著重需要解決的問題。解決的辦法有二個(gè)：一是由實(shí)際出資人辦理預(yù)告登記；二是就所建房屋設(shè)定抵押。前者是針對(duì)產(chǎn)權(quán)分享而充的，后者是對(duì)合建房屋售后利益分享而為的。我國(guó)目前還沒有預(yù)告登記制度，為此須借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家的有關(guān)立法。預(yù)告登記是指為保全不動(dòng)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)而對(duì)該項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)所作的預(yù)備登記。這種登記排斥將來(lái)就相同請(qǐng)求權(quán)所提了的登記申請(qǐng)。合作建房的實(shí)際出資人若辦理了預(yù)先登記，則就可以保障其對(duì)合建房屋的產(chǎn)權(quán)。對(duì)于為了分享合建房屋售后利潤(rùn)的實(shí)際出資人，可以要求對(duì)方在合建房屋上設(shè)定抵押，在對(duì)方不履行約定分享的義務(wù)時(shí)，就能通過行使對(duì)合建房屋的抵押權(quán)而優(yōu)先受償。

在我國(guó)，房屋可以獨(dú)立成為所有權(quán)的客體，不適用土地對(duì)地上房屋的附合原理。不過，作為一種不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，房屋所有權(quán)的到得必須以土地使用權(quán)的取得為前提條件以反映土地與建筑物之間客觀上的不可分性。在合作建房中，由于實(shí)際出資人并不是土地使用權(quán)人，所以如果不考慮土地使用權(quán)人而將他確定為合建房屋的原始取得人，那么他所取得的只能是作為動(dòng)產(chǎn)的房屋所有權(quán)，因?yàn)樗麤]有土地使用權(quán)，無(wú)法通過不動(dòng)產(chǎn)登記而真正取得作為不動(dòng)產(chǎn)的房屋所有權(quán)。如果實(shí)際出資人只想取得合建房屋的售后利潤(rùn)，那么他可以將作為動(dòng)產(chǎn)的房屋賣給土地使用人。這種買賣合同只能是動(dòng)產(chǎn)買賣合同。在傳統(tǒng)民法理論中，作為取得房屋所有權(quán)前提的土地利用權(quán)（包括所有權(quán)、地上權(quán)、租賃權(quán)和借用權(quán)）被稱作權(quán)原。但這畢竟是一種在理論上成立的觀點(diǎn)，若將實(shí)際出資人定為合建房屋的原始取得人，那么在實(shí)踐中履行與土地使用權(quán)人分享產(chǎn)權(quán)的法律手續(xù)時(shí)仍將十分困難，因此完善目前的房地產(chǎn)登記制度是非常必要的。

需要強(qiáng)調(diào)的是，如果土地使用權(quán)人以劃撥土地使用權(quán)作為合作建房的條件，那么原則上是不允許的。因?yàn)閯潛芡恋厥褂脵?quán)是無(wú)償取得的，根據(jù)我國(guó)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第44條的規(guī)定，不能作為出資條件而用于合作建房，否則就會(huì)造成國(guó)有資產(chǎn)流失，若將劃撥土地使用權(quán)用于合作建房，則須先辦理有償取得手續(xù)，即向當(dāng)?shù)厥小⒖h政府補(bǔ)交相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金數(shù)額的價(jià)款。辦理了有償取得手續(xù)的土地使用權(quán)已變?yōu)槌鲎屚恋厥褂脵?quán)，當(dāng)然可以用于合作建設(shè)。至于農(nóng)民之間合作建房用地，應(yīng)注意我國(guó)現(xiàn)行法的相應(yīng)限制，對(duì)此《土地管理法》第62條作出了專門的規(guī)定，“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。農(nóng)村村民建住宅，應(yīng)當(dāng)符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃，并盡量使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)；其中涉及占用農(nóng)地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。農(nóng)民了賣、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)?！?/p>

注釋：

①摘自耀振華著《房地產(chǎn)的共同開發(fā)和委托開發(fā)探析》1997年第2期《政法論壇》。

②摘自楊與齡著《房屋之買賣、委建、合建或承攬》臺(tái)灣正中書局1981版，第413—415頁(yè)。

③摘自梁慧星著《民商法論叢（第4卷）》法律出版社1996年版，第84—85頁(yè)。

④摘自沈?qū)幾陟`著《法學(xué)基礎(chǔ)理論》北京大學(xué)出版社1988年版，第33—35頁(yè)。

⑤摘自史尚寬著《債法各論》中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第313頁(yè)。

參考文獻(xiàn)資料：

1、耀振華著《房地產(chǎn)的共同開發(fā)和委托開發(fā)探析》1997年版《政法論壇》第2頁(yè)

2、楊與齡著《房屋之買賣、委建、合建或承攬》1981年版臺(tái)灣正中書局第413—415頁(yè)

3、梁慧星著《民商法論叢》1996年版法律出版社第84—85頁(yè)

4、沈宗靈著《法學(xué)基礎(chǔ)理論》1998年版北京大學(xué)出版社第33—35頁(yè)

5、梁慧星著《民法解釋學(xué)》1995年版中國(guó)政法大學(xué)出版社第292—300頁(yè)

篇4

論文關(guān)鍵詞 知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資風(fēng)險(xiǎn) 風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避 法律規(guī)制

一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的概念及特點(diǎn)

“知識(shí)可以作為資本，很大程度上是由于知識(shí)既具備形成價(jià)值的自然屬性又具備生產(chǎn)增值的社會(huì)屬性，即具有資本的雙重屬性?！敝R(shí)產(chǎn)權(quán)出資是知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代重要的出資形式，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，可以將知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資當(dāng)成一種投資行為，它是資本化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人根據(jù)法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，用轉(zhuǎn)讓或者許可的方式將其所擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)向公司出資，由公司根據(jù)評(píng)估價(jià)值確定知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資人的股東地位并享有股東權(quán)利。

根據(jù)以上對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的概述，我們可以總結(jié)它所具有的特點(diǎn)：（1）不易評(píng)估，難度較大。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的評(píng)估與其他財(cái)產(chǎn)評(píng)估相比有很大的難度，這是由知識(shí)產(chǎn)權(quán)的無(wú)形性所決定的。同時(shí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值并非是恒量的，它受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)間性的制約。因此在實(shí)踐中很難進(jìn)行準(zhǔn)確的評(píng)價(jià)。（2）經(jīng)營(yíng)收益較強(qiáng)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有者利用擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，可以在一定時(shí)間內(nèi)把知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為資產(chǎn)進(jìn)行投資進(jìn)而獲得收益。（3）產(chǎn)權(quán)效力不確定。這同樣是由知識(shí)產(chǎn)權(quán)自身的特性決定的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)同其他權(quán)利有所不同，它的獲得必須通過專門法規(guī)的認(rèn)可與授予。（4）效力期限性。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的時(shí)間性決定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的效力是有期限限制的，在以知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資時(shí)應(yīng)特別注意知識(shí)產(chǎn)權(quán)的時(shí)間性，因?yàn)檫@涉及到該項(xiàng)權(quán)利的有效性，從而決定能否出資及其獲得價(jià)值。

二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的標(biāo)的物

研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)的出資要件首先要確定其出資的標(biāo)的范圍，即出資標(biāo)的物是否適格。在立法層面，各國(guó)均認(rèn)可知識(shí)產(chǎn)權(quán)可以出資，但是各國(guó)相關(guān)法律規(guī)定的變現(xiàn)方式不同。我國(guó)《公司法》第二十七條作出了規(guī)定，依照該規(guī)定，適合出資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，能夠作為公司的資本構(gòu)成，法律條文就此沒做任何限制條件。這是否意味著知識(shí)產(chǎn)權(quán)只要符合公司資本適格理論就能夠出資呢？這是知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資前首先必須處理的問題。公司資本由貨幣出資和非貨幣出資兩部分組成，非貨幣出資不僅涵蓋了動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)等實(shí)物，還包括了特許權(quán)、債券、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等非現(xiàn)金的財(cái)產(chǎn)方式。所以，非貨幣出資就是股東使用現(xiàn)金以外的財(cái)產(chǎn)履行出資的形式。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)標(biāo)的物的適格性應(yīng)當(dāng)具備五個(gè)特性，即確定性、價(jià)值的現(xiàn)存性、評(píng)價(jià)的可能性、有益性和可轉(zhuǎn)讓性。

（1）確定性。確定性是指出資的標(biāo)的物必須可以特定化，即以一項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資必須將出資數(shù)量、種類、方式等內(nèi)容詳實(shí)記載于公司規(guī)章章程等合法文件當(dāng)中。（2）現(xiàn)存性?，F(xiàn)存性是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的標(biāo)的物必須是既有權(quán)利，是已經(jīng)獲得認(rèn)可的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，不應(yīng)是專利申請(qǐng)權(quán)或正在審批的商標(biāo)權(quán)或正在研發(fā)的技術(shù)秘密等期待權(quán)利，也不能是已經(jīng)消滅的權(quán)利，出資的標(biāo)的物必須是已經(jīng)取得的價(jià)值物，并且出資者對(duì)這個(gè)價(jià)值物依法具備處分權(quán)。（3）可轉(zhuǎn)讓性?？赊D(zhuǎn)讓性是指知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資人應(yīng)該對(duì)出資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)享有獨(dú)立支配的權(quán)利。如果是以共有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資，則必須征得全體共有人一致同意才可作為出資方式。（4）評(píng)估可能性。它是指作為出資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)既具備商業(yè)價(jià)值，又能夠通過專門的評(píng)估機(jī)構(gòu)用特定的評(píng)估形式實(shí)行評(píng)估作價(jià)。（5）有益性，是指作為出資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)可以為公司帶來(lái)利益，即作為出資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)能為公司所用，知識(shí)產(chǎn)權(quán)能否為公司所用取決于它和公司的經(jīng)營(yíng)范圍之間的關(guān)系。

從性質(zhì)上來(lái)看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)隸屬于私權(quán)范疇，它的權(quán)利對(duì)象具備無(wú)形性特征。倘若只從“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的上位概念進(jìn)行考察，它完全滿足上述非貨幣出資標(biāo)的物的5種標(biāo)準(zhǔn)，但我們不可輕率地認(rèn)為一切符合上述5項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)均能夠成為出資的標(biāo)的物。類型不同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)有著不同的特性，而且可資本化的并非是全部的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，有些知識(shí)產(chǎn)權(quán)因其自身的特性，作為公司資本會(huì)在一定程度上遭受制約。由上可見，使用知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的時(shí)候，應(yīng)該充分考慮出資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的類別，不是全部的知識(shí)產(chǎn)權(quán)均適合出資或者由擁有者自由支配，出資標(biāo)的物的范圍也是有所限制有所選擇的。

三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資過程中存在的風(fēng)險(xiǎn)

針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資過程中可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，本文從知識(shí)產(chǎn)權(quán)資本本身固有的風(fēng)險(xiǎn)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)資本在公司運(yùn)作上的風(fēng)險(xiǎn)兩個(gè)方面進(jìn)行了分析。首先從知識(shí)產(chǎn)權(quán)資本本身固有的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了分析，主要包括以下四個(gè)方面：

（一）用作出資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的合法性問題

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的合法性即用于出資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利是否存在瑕疵，出資者用知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資獲取股權(quán)即可成為公司的股東，換句話說，出資者必須是知識(shí)產(chǎn)權(quán)合法的所有者，他將該項(xiàng)權(quán)利出資具有合乎法律的依據(jù)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是否合法是知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的首要條件，如果以不合法的知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資必然導(dǎo)致出資因非法而無(wú)效。

（二）用作出資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的時(shí)間性問題

知識(shí)產(chǎn)權(quán)為了促進(jìn)科學(xué)文化的發(fā)展、鼓勵(lì)智力成果公開，在保護(hù)時(shí)間上有著期限性。這是一類特殊的社會(huì)契約，是以國(guó)家姿態(tài)出現(xiàn)的社會(huì)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)持有人簽署的契約。商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)均有法定的保護(hù)期限，對(duì)于限期保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，只能在限期內(nèi)作為出資取得股東權(quán)利。

（三）用于出資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)地域性的問題

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性，決定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的效力僅限于該國(guó)范圍之內(nèi)。任何國(guó)家對(duì)于其他國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)沒有保護(hù)的義務(wù)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人若想在其他國(guó)家獲得保護(hù)就應(yīng)遵循該國(guó)法律登記注冊(cè)或者審查批準(zhǔn)。

其次是知識(shí)產(chǎn)權(quán)資本在公司運(yùn)作上的風(fēng)險(xiǎn)，主要包括用作出資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)機(jī)制不穩(wěn)定帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)和價(jià)值評(píng)估中的法律風(fēng)險(xiǎn)這兩個(gè)方面。

（一）用作出資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)機(jī)制不穩(wěn)定帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)

當(dāng)代企業(yè)在本質(zhì)上就是資本的合成體，它的責(zé)任財(cái)產(chǎn)的真實(shí)性以及穩(wěn)定性決定了它的信用，所以大陸法規(guī)定了公司的“資本三原則”，盡管在我國(guó)公司法中沒有明確地把資本的三個(gè)原則寫入法條，但卻把這種精神貫徹到了公司法中。然而知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值并不穩(wěn)定，專利技術(shù)同新技術(shù)的開發(fā)及市場(chǎng)的變化有著密切的關(guān)系。倘若公司接納專利技術(shù)以及計(jì)算機(jī)軟件的出資，這一專利技術(shù)以及計(jì)算機(jī)軟件在保護(hù)期限屆滿之后，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值肯定會(huì)大幅度地降低直至為零，這個(gè)時(shí)候就要補(bǔ)充公司的資本，不然就會(huì)違背公司資本的維持原則。針對(duì)這種情況，企業(yè)在接納知識(shí)產(chǎn)權(quán)投資的時(shí)候，要事先對(duì)這種情況進(jìn)行約定，以免發(fā)生不必要的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）知識(shí)產(chǎn)權(quán)價(jià)值評(píng)估中的法律風(fēng)險(xiǎn)

較之于實(shí)物出資，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值十分難確定。我國(guó)現(xiàn)階段的立法只是籠統(tǒng)地確定了股東或創(chuàng)始人投資的非貨幣財(cái)產(chǎn)理應(yīng)由具備評(píng)估資格的那些資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估，合計(jì)出價(jià)值后通過驗(yàn)資機(jī)構(gòu)來(lái)驗(yàn)資。而對(duì)怎樣評(píng)估作價(jià)？能否完全由評(píng)估機(jī)構(gòu)來(lái)評(píng)估？亦或是準(zhǔn)許當(dāng)事人自行進(jìn)行評(píng)估等問題沒有作出明確的規(guī)定。目前我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的資本化程度普遍較低，在進(jìn)行審查或核準(zhǔn)時(shí)，存在評(píng)價(jià)難度大、效力不確定等問題，并且在時(shí)間上難以完全符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)的效力期限要求。

四、知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的法律規(guī)制

目前我國(guó)應(yīng)建立相關(guān)的法律對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資等方面進(jìn)行明確規(guī)定，從而降低知識(shí)產(chǎn)權(quán)資本化過程中所面臨的風(fēng)險(xiǎn)。

（一）對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資基本條件的建議

1．確立知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資相適應(yīng)原則。出資知識(shí)產(chǎn)權(quán)首先應(yīng)該與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍相關(guān)。出資人出資，公司接受該出資時(shí)必須保證該項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于公司經(jīng)營(yíng)所需，這是公司正常經(jīng)營(yíng)的需求。其次，該項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)必須與公司的規(guī)模相適應(yīng)。擁有某項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的企業(yè)必須具有足以實(shí)施該知識(shí)產(chǎn)權(quán)的條件和能力。

2．明確知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資客體適格性內(nèi)容的規(guī)定。雖然公司法將知識(shí)產(chǎn)權(quán)列為可以出資的范圍，但是在《公司登記管理?xiàng)l例》和《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》中，沒有明確界定知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資標(biāo)的的范圍。

（二）知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的基本程序的建議

通過對(duì)國(guó)內(nèi)外和出資規(guī)制相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的有效借鑒，應(yīng)該在出資之前要重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資規(guī)定的設(shè)立。實(shí)踐研究表明，在事情發(fā)生之前采取適宜的措施能夠預(yù)防潛在風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，與事后采取補(bǔ)救措施所產(chǎn)生的效果進(jìn)行對(duì)比，我們可明顯發(fā)現(xiàn)前者效果更佳，所以規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資法定程序是非常重要的。

1．完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資公示制度。所謂公示制度是指在知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資之前應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)方式將有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資的情況向社會(huì)公開，接受公司相對(duì)人及大眾投資者的監(jiān)督。該項(xiàng)制度設(shè)立的宗旨是消減由于技術(shù)無(wú)形性、難以評(píng)估等因素所帶來(lái)的不良影響，例如信息失真、作價(jià)不合理等，從而保證公司真實(shí)性。采取此項(xiàng)制度能夠謹(jǐn)防暗箱操作等行為的發(fā)生，是對(duì)民眾知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)的有效行使的保障。

篇5

開發(fā)商歷來(lái)將住宅小區(qū)的地下車庫(kù)單獨(dú)出售，但購(gòu)買者很少有領(lǐng)到產(chǎn)權(quán)證的，多年來(lái)，人們很少對(duì)此進(jìn)行追問.今年11月12日南京鼓樓區(qū)法院的一紙判決牽動(dòng)了商品房買賣雙方的神經(jīng)?，F(xiàn)將該案例簡(jiǎn)述如下：

星漢城市花園是南京一個(gè)高檔住宅小區(qū)，開發(fā)商于1998年9月申報(bào)該項(xiàng)目時(shí)，南京市規(guī)劃局以《建筑工程規(guī)劃設(shè)計(jì)要點(diǎn)通知書》要求，其規(guī)劃建筑應(yīng)按機(jī)動(dòng)車0.2車位／戶，非機(jī)動(dòng)車2車位／戶配建停車庫(kù)。小區(qū)建成后，3幢樓下建有連片整體地下車庫(kù)，共有59個(gè)機(jī)動(dòng)車泊位。2001年7月南京市國(guó)土資源局在發(fā)給開發(fā)商的國(guó)有土地使用權(quán)證上明確記載：“使用權(quán)面積”和“其中分?jǐn)偯娣e”都是7697.6平方米。

開發(fā)商在銷售時(shí)曾承諾：小區(qū)配建地下車庫(kù)供業(yè)主停車。但業(yè)主們?nèi)胱『髤s發(fā)現(xiàn)只有購(gòu)買車位才能取得停車權(quán)。開發(fā)商以至少8萬(wàn)元的單價(jià)賣掉了其中的37個(gè)，其余車位則被小區(qū)物管公司以每月250元的租金租了出去。為此，業(yè)主將開發(fā)商訴之法院，要求開發(fā)商將地下車庫(kù)交還全體業(yè)主。開發(fā)商則堅(jiān)持認(rèn)為其對(duì)地下車庫(kù)擁有產(chǎn)權(quán)。

2003年11月，法院開庭審理后認(rèn)為，根據(jù)規(guī)范設(shè)計(jì)要求，車庫(kù)應(yīng)交付建筑物的所有人共同使用。同時(shí)，根據(jù)地上建筑物與土地使用權(quán)不能相分割的原則，星漢城市花園土地面積已全部分?jǐn)偟饺w業(yè)主身上，小區(qū)的土地使用權(quán)即為該小區(qū)業(yè)主享有，因此，開發(fā)商不再享有該土地上建筑物的所有權(quán)和支配權(quán)。其次，根據(jù)《江蘇省商品房?jī)r(jià)格管理規(guī)定》，附屬公共配套設(shè)施費(fèi)是商品房成本的構(gòu)成部分，未經(jīng)物價(jià)部門批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得擅自增加或變更。由于被告并無(wú)證據(jù)證明車庫(kù)的建設(shè)成本未納入商品房的成本，因此，車庫(kù)作為公共配套設(shè)施所發(fā)生的費(fèi)用已經(jīng)計(jì)入商品房成本的事實(shí)應(yīng)予認(rèn)定，被告再行銷售的行為有違誠(chéng)實(shí)信用原則。再次，根據(jù)《江蘇省物業(yè)管理?xiàng)l例》，配套使用的附屬設(shè)施、附屬設(shè)備、公用部位屬全體業(yè)主所有，且被告也未按規(guī)定取得銷售車庫(kù)的許可證明。因此，被告以車庫(kù)的建筑面積未分?jǐn)偨o業(yè)主而有權(quán)另行處分的理由也不能成立。

據(jù)此，法院當(dāng)庭作出一審判決：被告江蘇星漢置業(yè)有限公司于判決生效之日起10日內(nèi)將星漢城市花園地下停車庫(kù)移交給原告星漢城市花園業(yè)主委員會(huì)管理，并由星漢城市花園全體業(yè)主享有該地下停車庫(kù)的權(quán)益。

判決告訴大家，車庫(kù)并非開發(fā)商所能出讓的。但由于立法的欠缺，判決并沒有解決車庫(kù)的所有權(quán)問題。它用了“管理”和“收益”兩個(gè)詞，回避了最敏感的產(chǎn)權(quán)問題。

二、車庫(kù)的法律屬性

有人認(rèn)為小區(qū)土地使用權(quán)既然為業(yè)主享有，開發(fā)商就不能再享有該小區(qū)的土地使用權(quán)，因此，也不能享有土地地表和地下建筑的所有權(quán)和支配權(quán)。也有人認(rèn)為，地下車庫(kù)作為小區(qū)建設(shè)的配套設(shè)施之一，是建筑物的輔助設(shè)施，就應(yīng)如道路、管線一樣，是房屋的從物，應(yīng)交付建筑物的所有人共同使用，在買賣合同沒有特別約定的情況下，從物應(yīng)當(dāng)依從主物（房屋）一并出售、轉(zhuǎn)移。還有人認(rèn)為，業(yè)主取得的國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)包含了空間權(quán)，如果承認(rèn)了地下車庫(kù)的產(chǎn)權(quán)屬于發(fā)展商，那么就承認(rèn)了空間權(quán)被發(fā)展商保留，但既然土地使用權(quán)都轉(zhuǎn)讓給小區(qū)業(yè)主了，發(fā)展商又依據(jù)什么來(lái)認(rèn)定空間權(quán)還保留在自己的手里？從法律邏輯上解釋不通。因此只能推定出地下車庫(kù)的產(chǎn)權(quán)屬于全體業(yè)主享有。

上述觀點(diǎn)都是有失偏頗的。地下車庫(kù)是對(duì)地下空間資源的利用，和地表上某獨(dú)立單元房間對(duì)地上空間資源利用一樣，都具有使用面積和建筑面積，在建造時(shí)都需要額外投資。地下車庫(kù)是相對(duì)獨(dú)立的建筑物，具有作為所有權(quán)客體的物的所具有特性，它是一種特定的、獨(dú)立的物，并不能以其它物代替，而且在空間上能夠個(gè)別地、單獨(dú)地存在。因此，雖然確定地下車庫(kù)的所有權(quán)的歸屬尚無(wú)法律明文規(guī)定，但它具有專用使用權(quán)是不容置疑的。法律上未確定其所有權(quán)并不意味著相關(guān)的權(quán)利就不存在。如違法建筑的建造人，他肯定是無(wú)法取得法律上的所有權(quán)，但實(shí)際上他又是違法建筑的所有人，如果其它人對(duì)他的違法建筑具有侵害行為或者違法妨礙其行使正常的居住權(quán)，照樣要承擔(dān)民事責(zé)任甚至刑事責(zé)任。再如，購(gòu)買房屋后在沒有登記辦理好所有權(quán)證書這段時(shí)間內(nèi)，購(gòu)買人仍然可以憑借相關(guān)票證來(lái)證明其對(duì)該房屋享有所有權(quán)。更何況該類地下車庫(kù)的興建一般都是經(jīng)過合法審批手續(xù)的，并不存在違法行為。

三、車庫(kù)的種類

（一）不得銷售的公共配套設(shè)施

開發(fā)商根據(jù)政府規(guī)定興建地下車庫(kù)，則修建地下車庫(kù)是他的法定義務(wù)，他修建該地下車庫(kù)不能為了面向社會(huì)公眾開放并謀取私利，而是為了滿足小區(qū)內(nèi)業(yè)主生活需要，向特定人群提供停車位的。如浙江省物價(jià)局頒發(fā)的于1999年4月1日實(shí)施的《浙江省商品住宅價(jià)格構(gòu)成及價(jià)格行為規(guī)范》第十一條就規(guī)定：“住宅小區(qū)的基礎(chǔ)設(shè)施、設(shè)備及經(jīng)城市規(guī)劃主管部門批準(zhǔn)列入住宅小區(qū)詳細(xì)規(guī)劃要求配置的非營(yíng)業(yè)性公共配套設(shè)施、設(shè)備，商品住宅開發(fā)經(jīng)營(yíng)單位必須無(wú)償提供給整個(gè)住宅小區(qū)的住戶使用，不得另行作價(jià)銷售。”象這種情況，如果開發(fā)商將地下車庫(kù)向非小區(qū)業(yè)主銷售或者出租，則是違法行為。

（二）可以銷售的公共配套設(shè)施

雖然根據(jù)政府規(guī)定，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)修建地下車庫(kù)作為小區(qū)的配套設(shè)施。但只要具備相應(yīng)的條件，開發(fā)商仍有權(quán)銷售地下車庫(kù)。因?yàn)榉刹]有規(guī)定要將地下車庫(kù)無(wú)償交給業(yè)主使用。地下車庫(kù)和房屋的關(guān)系不同于水電和單元房屋、電梯和高層建筑的關(guān)系。地下車庫(kù)并非房屋必須要配備的設(shè)施，它與單元房屋是主次關(guān)系，不是主物與從物關(guān)系，系相對(duì)獨(dú)立建筑物，它可以獨(dú)立使用而不失使用價(jià)值。因此，只要在房屋買賣合同中沒有特別約定，則不存在從物隨主物一并買賣轉(zhuǎn)讓的說法。開發(fā)商如沒有承諾無(wú)償給業(yè)主提供地下車庫(kù)，且并沒有把地下車庫(kù)面積計(jì)入共攤面積內(nèi)，那么，投資興建該類地下車庫(kù)的開發(fā)商對(duì)此享有專有使用權(quán)，業(yè)主也就無(wú)法要求開發(fā)商無(wú)償交付其使用。

（三）非住宅區(qū)的配套設(shè)施

這一類地下車庫(kù)只要審批程序合法，當(dāng)屬開發(fā)商自由支配，即可以轉(zhuǎn)讓，也可以出租，也沒有銷售或承租對(duì)象的限制。至于是否能擁有所有權(quán)，還有待于國(guó)家法律予以明確。目前杭州出臺(tái)了相應(yīng)的政策，對(duì)此類地下車庫(kù)準(zhǔn)備頒發(fā)土地使用權(quán)證。我們相信在不遠(yuǎn)的將來(lái)，地下車庫(kù)將擁有獨(dú)立的所有權(quán)證，屆時(shí)，作為一項(xiàng)重要的不動(dòng)產(chǎn)將可以抵押、轉(zhuǎn)讓，其所有權(quán)權(quán)能將能全部得到實(shí)現(xiàn)。

（四）利用人防工程進(jìn)行改造成的下車庫(kù)

1996年10月29日頒布的《中華人民共和國(guó)人民防空法》（自1997年1月1日起施行）是我國(guó)政府最早對(duì)地下空間進(jìn)行的立法，同時(shí)這部法律也是對(duì)地下空間利用的最高階位的法律。該法律規(guī)定了地下人防工程可以軍民兩用，即在和平時(shí)期可以利用人防工程為經(jīng)濟(jì)建設(shè)和人民生活服務(wù)，戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)下歸國(guó)家統(tǒng)一使用。同時(shí)規(guī)定了“誰(shuí)投資、誰(shuí)使用、誰(shuí)收益”原則。由于國(guó)家對(duì)其使用權(quán)有明確規(guī)定，因此，在和平時(shí)期，投資者享有包括轉(zhuǎn)讓使用權(quán)、租賃等方式的使用權(quán)、收益權(quán)和一定程度上的處分權(quán)，同時(shí)承擔(dān)維修保養(yǎng)的法定義務(wù)。

如果投資者將人防工程改建為地下車庫(kù)，那么首先必須要獲得有關(guān)行政部門的審核同意，在保證不降低人民防空工程防護(hù)能力情況下，才能根據(jù)國(guó)家對(duì)地下車庫(kù)相關(guān)技術(shù)規(guī)范進(jìn)行修改直至符合地下車庫(kù)使用要求后方可作為地下車庫(kù)使用。

四、如何判斷地下車庫(kù)的歸屬

綜上所述，我們認(rèn)為判定小區(qū)內(nèi)地下車庫(kù)是否應(yīng)無(wú)償交付給業(yè)主使用，應(yīng)滿足以下條件之一：

1）開發(fā)商在計(jì)算共攤面積時(shí)把地下車庫(kù)的建筑面積計(jì)算在內(nèi)；

2）開發(fā)商在出售單元房屋時(shí)承諾無(wú)償提供地下車庫(kù)；

3）開發(fā)商把建造地下車庫(kù)的成本核算在住宅開發(fā)成本之內(nèi)；

4）根據(jù)國(guó)家法律或當(dāng)?shù)卣?guī)定應(yīng)無(wú)償交付給業(yè)主使用的。

五、地下空間立法的缺位

人類對(duì)土地的利用取決于生產(chǎn)力的發(fā)展水平，特別是建筑技術(shù)的發(fā)達(dá)程度。在工業(yè)革命之前，基于人們對(duì)建筑科技的局限性，對(duì)土地利用僅限于土地的平面利用，無(wú)法對(duì)地上、地下空間加以利用，法律自然沒有規(guī)范和調(diào)整的必要。時(shí)至今日，城市化導(dǎo)致城市生活環(huán)境過密和土地過度利用，城市土地資源的稀缺與此間建筑技術(shù)的進(jìn)步，使人類對(duì)于土地的利用廣泛擴(kuò)及至空中和地下，如興建高架鐵路、地鐵、空中走廊、地下街、地下倉(cāng)庫(kù)、地下停車場(chǎng)、上下水道及排水溝等等。人們對(duì)土地利用已經(jīng)朝著立體化發(fā)展，地下空間權(quán)也已經(jīng)形成，法律滯后和缺位的問題已經(jīng)開始凸現(xiàn)。

從理論上看，地下建筑物和土地使用權(quán)是可以相互分離的。在城市房地產(chǎn)開發(fā)中，開發(fā)商獲得土地使用權(quán)，只是獲得了修建地表以上一定空間內(nèi)的建筑物權(quán)利，并沒有涉及到地下空間的利用權(quán)，該部分空間利用權(quán)依然屬于政府，如加以利用，必須經(jīng)過規(guī)劃部門等有關(guān)部門的審批。地上建筑物與土地使用權(quán)不能相分割使用原則，并不適用地下建筑物與土地使用權(quán)的關(guān)系。更何況，地上建筑物與土地使用權(quán)不能相分割使用原則，根據(jù)法律規(guī)定，只要獲得相關(guān)部門的行政許可，仍然是可以分割使用的。

但是，從現(xiàn)行房地產(chǎn)法律法規(guī)看，確認(rèn)地下建筑物所有權(quán)歸屬問題卻缺乏法律依據(jù)。我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法（修訂）》只是對(duì)土地上的房屋權(quán)屬登記作了規(guī)定，并沒有涉及地下房屋的權(quán)屬登記。《城市房地產(chǎn)管理法》第二條：“本法所稱房屋，是指土地上的房屋等建筑物及構(gòu)筑物”。這里的“土地上”當(dāng)指地表之上。房地產(chǎn)所有權(quán)證是權(quán)利人依法擁有房屋所有權(quán)并對(duì)房屋行使占有、使用、收益和處分權(quán)利的唯一合法憑證。要獲得權(quán)利證書，必須要到房管局登記，如果沒有進(jìn)行權(quán)屬登記，自然無(wú)法獲得法律承認(rèn)的所有權(quán)。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》第八條規(guī)定，民事基本制度只能由法律規(guī)定，規(guī)章和地方法規(guī)無(wú)權(quán)對(duì)此立法。從民法精神看，確認(rèn)一個(gè)新的物的所有權(quán)當(dāng)屬民事基本制度。對(duì)此，加快立法研究，盡早出臺(tái)地下空間立法已經(jīng)迫在眉睫。

六、當(dāng)前國(guó)內(nèi)對(duì)地下空間的立法研究

無(wú)可否認(rèn)，空間權(quán)是一種現(xiàn)實(shí)的權(quán)利。它就是人們對(duì)土地地表上下一定范圍內(nèi)的空間支配權(quán)，包括空間所有權(quán)和空間利用權(quán)?？臻g所有權(quán)為土地所有權(quán)所包容，空間權(quán)利用必須附屬于地表，是土地所有權(quán)的題中應(yīng)有之權(quán)，當(dāng)它為土地所有人享有時(shí)，它與土地所有權(quán)自然融為一體，沒有予以分割的必要。在我國(guó)，因?yàn)槌鞘型恋厮袡?quán)歸屬國(guó)家，故除國(guó)家外任何人都不可能獲得空間所有權(quán)；當(dāng)空間利用為土地所有人之外的人享有時(shí)，則不能以“空間所有權(quán)”稱之，而只能得以“空間利用權(quán)”稱之。

從用益物權(quán)立法角度看，空間權(quán)本質(zhì)上即是一種用益物權(quán)，是土地所有權(quán)的一種派生的用益物權(quán)。但是，它到底是屬于一項(xiàng)單獨(dú)用益物權(quán)，還是屬于傳統(tǒng)用益物權(quán)的某種形式，我國(guó)學(xué)者之間存在著較大爭(zhēng)議，并形成了“否定說”和“肯定說”兩種見解。

以梁慧星教授為首的中國(guó)物權(quán)法研究課題組對(duì)此持“否定說”。在《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿》中，沒有對(duì)空間權(quán)作出專章規(guī)定，而是將其分解成空間基地使用權(quán)、空間農(nóng)地使用權(quán)和空間鄰地利用權(quán)三種，分別歸入基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)和鄰地利用權(quán)三章當(dāng)中予以規(guī)定。

以王利明教授為首的中國(guó)物權(quán)法研究課題組對(duì)此持“肯定說”。在《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿》中，將“空間利用權(quán)”單獨(dú)列為一節(jié)，作為用益物權(quán)一章中的一個(gè)單獨(dú)的種類，予以專門和系統(tǒng)的規(guī)定。

篇6

關(guān)鍵字：現(xiàn)物出資財(cái)產(chǎn)承受事后設(shè)立瑕疵擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)

出資是股東基于股東地位，為實(shí)現(xiàn)公司目的事業(yè)所負(fù)之對(duì)公司為一定給付的義務(wù)。股東出資義務(wù)的履行可以現(xiàn)金方式為之，也可以現(xiàn)金以外公司事業(yè)所需之財(cái)產(chǎn)抵繳，前者為現(xiàn)金出資，后者為現(xiàn)物出資。與現(xiàn)金出資相比而言，現(xiàn)物出資在價(jià)值評(píng)估、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)等方面都具有一定的特殊性，為了確保公司資本的真實(shí)、可靠，防止現(xiàn)物出資中不正當(dāng)行為的發(fā)生，各國(guó)法律對(duì)現(xiàn)物出資作了不同的限制，從而形成了一系列具體制度。

一、各國(guó)立法制

（一）德國(guó)

目前德國(guó)現(xiàn)物出資制度主要包括以下內(nèi)容：1.明確實(shí)物出資有關(guān)事項(xiàng)的記載和事前公告措施，不僅要求在章程中對(duì)實(shí)物出資相關(guān)事項(xiàng)作出規(guī)定而且發(fā)起人還應(yīng)在調(diào)查之前向法院提交設(shè)立報(bào)告，報(bào)告書中，除對(duì)實(shí)物出資標(biāo)的物價(jià)格的正當(dāng)性作出說明之外，還需記載一定事項(xiàng)（《股份法》第32條，《有限責(zé)任公司法》第4條之4）；2.實(shí)行嚴(yán)格的實(shí)物出資檢查制度。實(shí)行董事、監(jiān)事與審計(jì)員的雙重檢查，規(guī)定了第三人機(jī)關(guān)的介入，也就是由工商大會(huì)（或稱工商會(huì)議所，1937年以后改由法院根據(jù)工商大會(huì)的建議）所任命的審計(jì)員（也稱檢察員）來(lái)進(jìn)行（《股份法》第33條之3）；3.嚴(yán)格禁止能夠代替實(shí)物出資的各種手段，包括財(cái)產(chǎn)承受、事后設(shè)立及以勞務(wù)出資等，制定了財(cái)產(chǎn)承受和事后設(shè)立的條款，并實(shí)行與實(shí)物出資同樣的手續(xù)，禁止其逃避法律限制的行為（《股份法》第52條），明確要求：“實(shí)物出資或?qū)嵨锝邮苤挥惺强梢源_定經(jīng)濟(jì)價(jià)值的財(cái)務(wù)；勞務(wù)不能算作實(shí)物出資或?qū)嵨锝邮堋保ā豆煞莘ā返?7條之2）；4.強(qiáng)化實(shí)物出資人及設(shè)立參與人對(duì)公司的損害賠償及差額填補(bǔ)責(zé)任（《股份法》第46、47、52條及《有限責(zé)任公司法》第9條）。

（二）法國(guó)

現(xiàn)行法國(guó)法關(guān)于現(xiàn)物出資限制制度的有關(guān)內(nèi)容與德國(guó)法大同小異。它一方面著力完善章程草案的記錄和認(rèn)股證記載事項(xiàng)的事前公告及出資標(biāo)的物價(jià)值評(píng)估制度；另一方面強(qiáng)化由于禁止實(shí)物出資股份的轉(zhuǎn)讓所導(dǎo)致的實(shí)物出資人的責(zé)任和實(shí)物出資參與人的賠償責(zé)任。在法國(guó)，公司章程必須載明對(duì)每筆現(xiàn)物出資所作的評(píng)估，評(píng)估員由股東一致同意指定或由法院裁決任命，投資評(píng)估員對(duì)實(shí)物出資的價(jià)值進(jìn)行評(píng)估并對(duì)此負(fù)責(zé)，對(duì)現(xiàn)物評(píng)估的決定性結(jié)論由創(chuàng)立大會(huì)作出，從而體現(xiàn)了較濃厚的創(chuàng)立會(huì)自治特色。但以募集方式設(shè)立公司時(shí)，公司成立前應(yīng)制訂章程草案，提交給商事法院書記局供審閱（注：法國(guó)商事公司法第40、80條、886條及第74條第1款。）。其記載現(xiàn)物出資的設(shè)立意向書及可行性報(bào)告均須在法定報(bào)刊上向全國(guó)公告。同時(shí)，商事公司法還規(guī)定在接受物的實(shí)際價(jià)值與投資評(píng)估的價(jià)值不同時(shí)，現(xiàn)物出資參與人對(duì)第三人所應(yīng)負(fù)之責(zé)任。（注：法國(guó)商法第40條第4款。）

從總體上看，法國(guó)法在現(xiàn)物出資的評(píng)估和檢查方面并沒有采取德國(guó)法上的由董事和監(jiān)事與檢查人同時(shí)履行檢查職責(zé)的雙重檢查制度，也沒有德國(guó)法上的財(cái)產(chǎn)承受和事后設(shè)立等相關(guān)制度，因而顯得較為薄弱。然而，由于擔(dān)任董事和監(jiān)事的多為發(fā)起人，所以，德國(guó)的雙重檢查制度其真正效果如何本身頗值得懷疑。另一方面，盡管在法國(guó)法中見不到相當(dāng)于財(cái)產(chǎn)承受和事后設(shè)立的規(guī)定，但是對(duì)于以買賣形式掩蓋實(shí)物出資，是作為帶有欺詐性的行為來(lái)進(jìn)行處罰的，因而，人們不認(rèn)為法國(guó)的現(xiàn)物出資限制制度效果不佳。（注：［日］志村治美：《論公司的資本與出資的關(guān)系》，載《外國(guó)法譯評(píng)》1994年第2期，第61頁(yè)。）

（三）日本

日本近代公司立法深受德國(guó)法影響，其關(guān)于現(xiàn)物出資的規(guī)定與德國(guó)法沒有根本上的區(qū)別。與德國(guó)法相同，為了制止逃避現(xiàn)物出資限制的行為，日本法制定了財(cái)產(chǎn)承受和事后設(shè)立的規(guī)定，要求其履行與現(xiàn)物出資同樣的必要手續(xù)，在事后設(shè)立的情況下，還要求股東會(huì)的承認(rèn)；在章程記載及公告上，要求章程應(yīng)對(duì)現(xiàn)物出資作出規(guī)定，否則章程無(wú)效，對(duì)于一定規(guī)模上的股份公司的設(shè)立還須依證券交易法進(jìn)行重疊性公告；在對(duì)出資標(biāo)的物的價(jià)值進(jìn)行評(píng)估和檢查方面，亦采用雙重檢查制，但不同的是將出資標(biāo)的物評(píng)價(jià)的承認(rèn)與變更權(quán)交給了創(chuàng)立后，從而又近似于法國(guó)法。

（四）美國(guó)

在美國(guó)法中，自然不象大陸法系的諸立法中所見到的那樣，對(duì)現(xiàn)物出資有很嚴(yán)格的限制，而且設(shè)有直接的監(jiān)督規(guī)定。但是，對(duì)公司來(lái)說，在資本真實(shí)方面則有相應(yīng)的要求，專把股份的對(duì)價(jià)當(dāng)作問題來(lái)研究，并強(qiáng)調(diào)股份發(fā)行過程中非現(xiàn)金方式出資的對(duì)價(jià)的適當(dāng)性，從而形成了兩個(gè)著名的規(guī)則：“真實(shí)價(jià)值規(guī)則（TrueValueRule）和誠(chéng)信規(guī)則（GoodFaithRule）”。真實(shí)價(jià)值規(guī)則要求股份的對(duì)價(jià)（真實(shí)價(jià)值）不得低于其發(fā)行價(jià)格；誠(chéng)信規(guī)則則規(guī)定，除非董事是依據(jù)誠(chéng)實(shí)的商業(yè)判斷標(biāo)準(zhǔn)（agood－faithbussinessiujgment）來(lái)確定股份對(duì)價(jià)，否則股份的承受人即應(yīng)對(duì)差額部分負(fù)責(zé)。（注：HarryC.Henn.LawofCorporations，WestPublishmentCo.1970.p307.）當(dāng)公司收到的財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值低于其發(fā)行價(jià)格時(shí)，其發(fā)行的股份即被形象也稱為摻水股（Wateredstock）。此時(shí)公司可以取消該部分股份，也可要求股東另外支付所需的對(duì)價(jià)以“擠出水份”。而公司的債權(quán)人也可依據(jù)錯(cuò)誤陳述理論（MisrepresentationTheory）或法定義務(wù)理論（StatutoryObligationTheory）來(lái)追究持有摻水股的股東的責(zé)任，以使自己沒能實(shí)現(xiàn)的權(quán)益得以救濟(jì)。錯(cuò)誤陳述理論認(rèn)為公司資產(chǎn)負(fù)債表上那些被夸大了的數(shù)字，對(duì)信賴公司設(shè)定資本的債權(quán)人而言是一種誤導(dǎo)，債權(quán)人可以以受騙為由向持有摻水股的股東索賠，或要求其追加差額。顯然，錯(cuò)誤陳述理論是以債權(quán)人受欺詐為前提的?；谶@一理論，先于不正當(dāng)發(fā)行而提出索賠的債權(quán)人，或者那些已知道不正當(dāng)發(fā)行而仍借款給公司的其后的債權(quán)人，不能分享股東追加的任何支付金額。法定義務(wù)理論則認(rèn)為，股東有義務(wù)全額支付股金，如果股東取得股份的對(duì)價(jià)低于其股份票面價(jià)額或約定的發(fā)行價(jià)格，公司債權(quán)人有權(quán)要求持有摻水股的股東追加其差額。顯然，法定義務(wù)理論對(duì)債權(quán)人的保護(hù)更為周延，因而在實(shí)踐中被大量引用。（注：JameCox，Sum&SubstanceofCorporations，thirdedition，CES，1980，p.256－257.）

目前美國(guó)修訂標(biāo)準(zhǔn)公司法（RMBCA）和許多州的公司立法也都用比較精煉的語(yǔ)言概括持有摻水股的股東對(duì)公司的負(fù)債。修訂標(biāo)準(zhǔn)公司法§6.22（a）規(guī)定：“對(duì)公司股票的購(gòu)買人，就其所購(gòu)股票而言除了付清價(jià)金之外，不對(duì)公司或公司的債權(quán)人承擔(dān)任何責(zé)任，”取代了涉及公司及其債權(quán)人的責(zé)任，這也是有限責(zé)任的基本要求，但隨即該項(xiàng)條款后半節(jié)對(duì)“價(jià)金”的涵義作了界定，“上述價(jià)金是公司為此而認(rèn)可發(fā)行的股票的價(jià)金。”顯然，如果股東現(xiàn)物出資標(biāo)的物的價(jià)值低于上述價(jià)金，股東的負(fù)債義務(wù)即沒有免除。RMBCA§6.22（b）進(jìn)一步指出了股東對(duì)公司的債務(wù)或活動(dòng)不負(fù)有個(gè)人義務(wù)的兩種例外情形：第一，公司章程所規(guī)定的負(fù)債；第二，股東由于自己的行為而導(dǎo)致的個(gè)人負(fù)債。后者自然包括因出資不實(shí)（即含有水份）以及在公認(rèn)的“揭開法人面紗”原理下，股東對(duì)公司所承擔(dān)的債務(wù)。

除了上述持有摻水股的股東對(duì)公司負(fù)有追加差額之責(zé)任外，美國(guó)普通法還據(jù)此建立起相應(yīng)的負(fù)債理論，以確定授權(quán)發(fā)行摻水股的董事的責(zé)任，特別在依賴這個(gè)財(cái)務(wù)報(bào)表而造成損失的其他股東或債權(quán)人提出的訴訟中更是經(jīng)常運(yùn)用。（注：SeeBayStateYorkCo.V.Cobb，346Mass.641，195N.E2d328（1964）；sunriseDairisesV.Pierre‘sSteakMouse&RestaurantInc.，80V.J.Super142，193A.2（1963）；NewJerseySingErec-tors，Inc.V.Cocuzza，72NoJ.Super.269，178A.2d111（1962）：Note，someProblemsRaisedbyIssuingStockforOvervaluedPropertyandSeveicesinTexas“40TexasL.Rev.376（1962）。）

綜上，盡管美國(guó)沒有象大陸法系國(guó)家那樣建立一套相對(duì)嚴(yán)密的現(xiàn)物出資限制制度，但其制訂法中不乏一些原則性規(guī)定，并通過其發(fā)達(dá)的判例法確立了一系列司法原則，以保證公司債權(quán)人的利益不因股東現(xiàn)物出資價(jià)格的高估而受損，因而也能收到異曲同工之效。

（五）中國(guó)

我國(guó)公司立法對(duì)股東現(xiàn)物出資也作出了系列規(guī)定：首先，規(guī)定了現(xiàn)物出資標(biāo)的物的基本范圍（實(shí)物和無(wú)形財(cái)產(chǎn)，其中無(wú)形財(cái)產(chǎn)包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)及土地使用權(quán)）。（注：《公司法》第24條第1款。）其次，與其他國(guó)家一樣，《公司法》規(guī)定現(xiàn)物出資必須一次付清，并辦理現(xiàn)物出資的轉(zhuǎn)移手續(xù)（第25條第1款）；對(duì)有體財(cái)產(chǎn)的評(píng)估，國(guó)家體改委制訂的《有限責(zé)任公司規(guī)范意見》要求委托給具有評(píng)估資格的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行，數(shù)額不大的，可由股東各方按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定確定實(shí)物的價(jià)格，其中涉及國(guó)有資產(chǎn)的，國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估結(jié)果應(yīng)由國(guó)有資產(chǎn)管理部門核資確認(rèn)（《規(guī)范意見》第12條第3款）；但股東出資都須經(jīng)法定驗(yàn)資并出具證明（《公司法》第26條、《規(guī)范意見》第13條第2款）。最后，規(guī)定了股東現(xiàn)物出資不實(shí)時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的差額填補(bǔ)責(zé)任，也稱資本充實(shí)責(zé)任（《公司法》）第28條）。

總體上講，我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)股東現(xiàn)物出資問題還是比較重視的，其規(guī)定也相對(duì)比較嚴(yán)格，特別是對(duì)有體資產(chǎn)的評(píng)估和驗(yàn)資方面分別委托評(píng)估機(jī)構(gòu)和驗(yàn)資機(jī)構(gòu)進(jìn)行，這在其他國(guó)家是不多見的，嚴(yán)格的審核手續(xù)對(duì)于防止對(duì)現(xiàn)物出資的過高評(píng)估，減少由此造成的社會(huì)問題，是有積極意義的。但是，我國(guó)的現(xiàn)有規(guī)定也存在著明顯的不足。例如，對(duì)很容易鉆現(xiàn)物出資法律漏洞的財(cái)產(chǎn)承受和事后設(shè)立行為沒有相應(yīng)規(guī)制；關(guān)于股東差額填補(bǔ)責(zé)任的規(guī)定顯得過于原則和含糊，不易操作；雖列舉了可以用作出資的幾種財(cái)產(chǎn)，但對(duì)除此之外其他財(cái)產(chǎn)和權(quán)利是否可用以出資則不明確，以致導(dǎo)致人們認(rèn)識(shí)的分歧。

二、現(xiàn)物出資標(biāo)的物的資格及其范圍問題

（一）現(xiàn)物出資標(biāo)的物的資格

對(duì)現(xiàn)物出資，人們通常理解為現(xiàn)金以外的財(cái)產(chǎn)出資。然而，財(cái)產(chǎn)畢竟是一個(gè)相當(dāng)寬泛的概念，其表現(xiàn)形態(tài)多種多樣，而現(xiàn)代公司又是建立在股東有限責(zé)任的基礎(chǔ)上的，因此為公司債權(quán)人和其他股東利益計(jì)，有必要對(duì)現(xiàn)物出資標(biāo)的物的范圍進(jìn)行界定，即并非任何類型的財(cái)產(chǎn)都可以被股東用來(lái)作為出資?，F(xiàn)物出資標(biāo)的物的資格指的就是能夠成為現(xiàn)物出資標(biāo)的物的財(cái)產(chǎn)所應(yīng)具備的基本條件，即現(xiàn)物出資標(biāo)的物的適格性問題。它是正確理解和確定現(xiàn)物出資標(biāo)的物范圍的理論基礎(chǔ)，因而備受理論界觀注。

國(guó)外學(xué)術(shù)界對(duì)現(xiàn)物出資標(biāo)的物的資格曾經(jīng)有過長(zhǎng)時(shí)期的爭(zhēng)論，盡管在某些方面仍存分歧，但在主要方面已達(dá)成共識(shí)，并形成了若干評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，概言之包括以下幾點(diǎn)：

1.確定性

所謂確定性，就是指現(xiàn)物出資標(biāo)的物必須特定化，即以什么作為出資標(biāo)的物必須客觀明確，不得隨意變動(dòng)。這與現(xiàn)金出資有較大的不同，也是由現(xiàn)物出資注重標(biāo)的物個(gè)性的特點(diǎn)所決定的。各國(guó)立法在設(shè)定確定性這一條時(shí)，一般都要求將出資標(biāo)的物的種類、數(shù)量等內(nèi)容在定款（章程）中予以記載，通常不允許用其他種類的價(jià)值物來(lái)替代。

2.價(jià)值物的現(xiàn)存性

這是從現(xiàn)物出資制度的目的著眼而提出的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，現(xiàn)物出資的標(biāo)的物應(yīng)該是事實(shí)上已存在的價(jià)值物，對(duì)于那些應(yīng)當(dāng)是將來(lái)才生產(chǎn)出來(lái)的物品，它本身不應(yīng)具有適格性質(zhì)，而且，該標(biāo)的物必須為出資者所有或享有支配權(quán)。因此，帶條件或附期限規(guī)定的現(xiàn)物出資不應(yīng)予以認(rèn)可。（注：柚木馨：注釋民法（14）133頁(yè)，轉(zhuǎn)引［日］自志村治美：《實(shí)物出資研究》一文，載《商事法論集》第1卷。）但是，對(duì)“現(xiàn)存”所指的時(shí)點(diǎn)，則存有分歧，通說認(rèn)為只要在交付日期到來(lái)前現(xiàn)實(shí)存在即可，并不要求在確定條款時(shí)即客觀存在。因此，對(duì)是否允許以他人所有的財(cái)產(chǎn)作為出資標(biāo)的，便亦存有不同認(rèn)識(shí)?？隙ㄕf認(rèn)為，縱令現(xiàn)物出資的標(biāo)的物屬于他人所有物，但只要在交付日到來(lái)之前，出資人能夠及時(shí)取得標(biāo)的物的所有權(quán)也就未嘗不可。而否定說則堅(jiān)持認(rèn)為，如果允許以他人之物出資，出資者就必須在“交付期”到來(lái)之前，將其標(biāo)的物收歸自己所有，其前提是必須從他人手里承受了他人之物方可。但這是現(xiàn)物出資者單方意志所無(wú)法左右的（除非第三者同意將其所有物在交付日來(lái)到前不附加任何條件地移付給出資人，供其任意支配），其結(jié)果就必然是把出資履行的可能性拴掛在和公司沒關(guān)系的他人的意志上，其出資的性質(zhì)就變成以他人的讓與為條件，即帶有停止條件的出資了。這樣，條件的成就與否不僅決定著現(xiàn)物出資人義務(wù)能否履行，甚至?xí)笥抑镜某闪ⅲ捎诠蓶|出資義務(wù)的履行是以他人讓與作為附帶著的停止條件，因此，除非另有約定，否則，對(duì)于因條件不成就而產(chǎn)生的損失，該出資人并不承擔(dān)責(zé)任，這樣對(duì)公司、其他股東和債權(quán)人而言，均是不公正的。所以，以他人所有物作為出資標(biāo)的物的現(xiàn)物出資不應(yīng)予以認(rèn)可。（注：參見［日］志村治美：《實(shí)物出資研究》一文，載《商事法論文集》第425－427.）我國(guó)學(xué)術(shù)界也多持后一種觀點(diǎn)，即應(yīng)以自己所有現(xiàn)實(shí)存在的價(jià)值物出資。（注：如我國(guó)著名的國(guó)際經(jīng)濟(jì)法專家姚梅鎮(zhèn)教授主編的《外商投資企業(yè)法教程》一書在談到實(shí)物出資時(shí)強(qiáng)調(diào)：“合營(yíng)企業(yè)各方必須是以自己所有并且未設(shè)立任何擔(dān)保物權(quán)的實(shí)物出資……，不得用合營(yíng)企業(yè)的名義租賃的設(shè)備或其他財(cái)產(chǎn)以及合營(yíng)者以外的他人財(cái)產(chǎn)作為自己的出資?！币γ锋?zhèn)主編：《外商投資企業(yè)法教程》，法律出版社1994年修訂版，第99頁(yè)。）

3.價(jià)值評(píng)估的可能性

無(wú)論以何種形式的現(xiàn)物出資，都必須進(jìn)行評(píng)估并折算為現(xiàn)金。既然現(xiàn)物的出資以比價(jià)換算給予股份，就要有對(duì)該標(biāo)的物進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)的方法。對(duì)于無(wú)法進(jìn)行明確評(píng)估的財(cái)產(chǎn)不能用作現(xiàn)物出資，這也是人們反對(duì)以信用和勞務(wù)出資的一個(gè)重要原因。

4.具有公司目的框架內(nèi)的收益能力即有益性

也就是說作為現(xiàn)物出資的標(biāo)的物應(yīng)為公司事業(yè)所需要的、具有實(shí)益的價(jià)值物，而對(duì)公司營(yíng)業(yè)無(wú)關(guān)緊要之物一般不宜用來(lái)出資。我國(guó)《公司法》雖未強(qiáng)調(diào)其實(shí)用性，但在其他法規(guī)中卻有類似規(guī)定，如《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第27條規(guī)定，作為外國(guó)合營(yíng)者出資的實(shí)物必須為合營(yíng)企業(yè)生產(chǎn)所必不可少，且中國(guó)不能生產(chǎn)，或雖能生產(chǎn)，但價(jià)格過高或在技術(shù)性能和供應(yīng)時(shí)間上不能保證之物。

5.可獨(dú)立轉(zhuǎn)讓性

這是出資人履行給付義務(wù)的必要條件，即出資人應(yīng)對(duì)該出資物享有獨(dú)立支配的權(quán)力，對(duì)于限制轉(zhuǎn)讓之物不能作為出資標(biāo)的物。以共有財(cái)產(chǎn)出資，應(yīng)在其他共有人同意的情況下方能視為有效出資。出資人對(duì)出資標(biāo)的物享有合法處置權(quán)是出資標(biāo)的物具有可獨(dú)立轉(zhuǎn)讓性的關(guān)鍵。

（二）現(xiàn)物出資標(biāo)的物的范圍

西方各國(guó)對(duì)現(xiàn)物出資標(biāo)的物的內(nèi)容通常并沒有做出具體的規(guī)定（事實(shí)上，由于財(cái)產(chǎn)表現(xiàn)形態(tài)的多樣化，立法也很難作出具體規(guī)定），在實(shí)踐中基本上是憑學(xué)說和判例來(lái)作出判斷的。從大多數(shù)國(guó)家的實(shí)踐來(lái)看，可以作為現(xiàn)物出資的財(cái)產(chǎn)，其范圍是相當(dāng)廣泛的，它既包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)等有形財(cái)產(chǎn)，還包括專利權(quán)、著作權(quán)、專有技術(shù)、動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的收益權(quán)、礦業(yè)權(quán)、沒有轉(zhuǎn)讓限制的股權(quán)、對(duì)公司的債權(quán)等無(wú)形財(cái)產(chǎn)?？梢哉f，凡具備上述幾個(gè)要件的財(cái)產(chǎn)（含財(cái)產(chǎn)權(quán)利），無(wú)論其具體表現(xiàn)形態(tài)如何，均可作為現(xiàn)物出資的標(biāo)的物。（注：參見［日］志村治美：《實(shí)物出資研究》，載《商事法論文集》第1卷，第437頁(yè)。）

我國(guó)《公司法》規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資”（第24條第1款）。顯然，我國(guó)目前現(xiàn)物出資的標(biāo)的物可以肯定地包括實(shí)物（有體物）、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)等幾種形態(tài)。但股東能否用該條款沒有列舉的其他類型財(cái)產(chǎn)或權(quán)利出資呢？從法條本身則無(wú)從尋得答案，可以說法無(wú)明文。但現(xiàn)實(shí)生活中超出上述范圍的出資現(xiàn)象又比比皆是。如在當(dāng)前的公司制改造中，尤其是對(duì)負(fù)債較多的國(guó)有企業(yè)的公司制改造過程中，以債作股，即將企業(yè)原有的債權(quán)人轉(zhuǎn)換為改造后之公司的股東，既為相當(dāng)普遍而又為政府和學(xué)界所倡導(dǎo)的做法，顯然，債權(quán)是允許作為現(xiàn)物出資的標(biāo)的物的，但誰(shuí)也無(wú)法將債權(quán)歸并為“實(shí)物”、“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”、“非專利技術(shù)”、“土地使用權(quán)”中的哪一種。由此可見，筆者認(rèn)為，我國(guó)《公司法》第27條并沒有、事實(shí)上也不可能涵蓋所有的出資形式。那么，哪些財(cái)產(chǎn)或權(quán)利可以用作出資？哪些不宜用作出資？不同類型的財(cái)產(chǎn)作為出資標(biāo)的物又應(yīng)該注意哪些問題？這是我們法學(xué)界需要進(jìn)一步思考的問題。

三、無(wú)體物出資及其有關(guān)問題

（一）無(wú)體物的概念和范圍

關(guān)于有體物與無(wú)體物的劃分最早出現(xiàn)于古羅馬的民事客體制度中。蓋尤士認(rèn)為，作為民事客體的物包括有體物和無(wú)體物。有體物是具有實(shí)體存在，并且可以憑人們感官而觸覺的物；無(wú)體物則是指沒有實(shí)體存在，而僅由法律所擬制的物，如債權(quán)、用益權(quán)等，它具有非物質(zhì)和權(quán)利評(píng)價(jià)性等特點(diǎn)。（注：參見周枏：《羅馬法原理》上冊(cè)，商務(wù)印書館1994年版，第28頁(yè)。）進(jìn)入資本主義社會(huì)以后，客體物制度得到了充分發(fā)展。為了加速生產(chǎn)的集中和資本的積累，使財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)更為簡(jiǎn)便，他們創(chuàng)造出股票、債券、票據(jù)等有價(jià)證券，并把知識(shí)財(cái)產(chǎn)也作為民事權(quán)利保護(hù)對(duì)象，從而將有價(jià)證券、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等也作為特殊類型的種類物，列入無(wú)體物的范疇。按照法國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)，“凡能構(gòu)成財(cái)產(chǎn)的一部分并可占為己有的財(cái)富即為物?！保ㄗⅲ簠⒁姡鄯ǎ荨独斔勾蟀倏迫珪返谌?，載《國(guó)外法學(xué)知識(shí)譯叢。民法》，知識(shí)出版社1981年版，第168頁(yè)。）這種物既可以是有體物，即具有實(shí)體存在，可以被人們感知的物，包括一切動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)；也可以是無(wú)體物，即沒有實(shí)體存在，而由人們主觀擬制的物，它包括與物有關(guān)的各種權(quán)利（如用益權(quán)、債權(quán)）和與物無(wú)關(guān)的其他權(quán)利（如著作權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)）。目前，我國(guó)學(xué)者多持此種觀點(diǎn)。（注：參見吳漢東：《無(wú)體財(cái)產(chǎn)權(quán)的若干理論問題》，載《法學(xué)研究》1996年第4期。）由此可見，無(wú)體物是一個(gè)相當(dāng)寬泛的概念，它可涵蓋物權(quán)、債權(quán)、有價(jià)證券、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等種類型的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

（二）對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法關(guān)于工業(yè)產(chǎn)權(quán)出資的理解

依我國(guó)公司法規(guī)定，工業(yè)產(chǎn)權(quán)可以成為股東現(xiàn)物出資的標(biāo)的物（《公司法》第24條第1款）但對(duì)工業(yè)產(chǎn)權(quán)本身卻有著廣義和狹義上的不同理解。狹義上的工業(yè)產(chǎn)權(quán)專指商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)。而廣義上的工業(yè)產(chǎn)權(quán)則指可用于工業(yè)、商業(yè)、農(nóng)業(yè)、服務(wù)業(yè)等行業(yè)的、能夠提高經(jīng)營(yíng)者競(jìng)爭(zhēng)力并能給企業(yè)帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益的一切知識(shí)產(chǎn)權(quán)。根據(jù)我國(guó)所參加的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的有關(guān)規(guī)定來(lái)看，工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象至少應(yīng)包括專利、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)記、廠商名稱（即商號(hào)）、貨源標(biāo)記、原產(chǎn)地名稱等多項(xiàng)內(nèi)容；《GATT知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（1994年文本）有關(guān)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定也涉及商標(biāo)、原產(chǎn)地標(biāo)志、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)、專利與集成電路圖設(shè)計(jì)等五項(xiàng)內(nèi)容。那么，對(duì)我國(guó)《公司法》第24條所規(guī)定的工業(yè)產(chǎn)權(quán)應(yīng)作何理解？法無(wú)明文。此點(diǎn)有待立法完善。不過，從目前我國(guó)多數(shù)學(xué)者的著述來(lái)看，似多傾向于作狹義理解，遺憾的是，其立論依據(jù)均未能詳盡展開。（注：參見張桂龍、周編：《公司法解釋》，人民法院出版社1993年版，第49頁(yè)；孔祥俊主編：《公司法及配套規(guī)定新釋新解》（上），第309頁(yè)；雷興虎：《股份有限公司法律問題研究》，中國(guó)檢察出版社1997年版，第176頁(yè)。）筆者揣度，其立足點(diǎn)可能著眼于公司資本的真實(shí)和債權(quán)人利益的維護(hù)。因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)和專利權(quán)之外的其他類型的工業(yè)產(chǎn)權(quán)的確存在著估價(jià)上的現(xiàn)實(shí)困難，易造成價(jià)格高估和債權(quán)人利益保護(hù)不周等問題。但如果僅基于此點(diǎn)考慮，而禁止商標(biāo)權(quán)、專利之外的其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)作為出資標(biāo)的物，似大可不必。因?yàn)?，一方面無(wú)論是實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)、集成電路的布圖設(shè)計(jì)還是商品、服務(wù)標(biāo)記，都具有特定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，與商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)一樣同屬于無(wú)形財(cái)產(chǎn)，對(duì)公司同樣可能具有有益性；（注：那種認(rèn)為“依法定程序獲得的專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)是一種無(wú)形資產(chǎn)，因其能夠在產(chǎn)業(yè)經(jīng)營(yíng)中運(yùn)用，并能為權(quán)利人帶來(lái)一定的經(jīng)濟(jì)利益”，因而可以作為出資的觀點(diǎn)（雷興虎著：《股份有限公司法律問題研究》第196頁(yè)），只能說明商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)作為出資標(biāo)的物的適格性，而并不能成為否定其他類型的工業(yè)產(chǎn)權(quán)成為現(xiàn)物出資標(biāo)的物的理由。）另一方面，盡管其確有評(píng)估上的一定困難，但絕不是無(wú)法評(píng)估，正如有的學(xué)者所分析的，即便對(duì)于商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)這些無(wú)形財(cái)產(chǎn)而言，雖然存在著一些評(píng)估方法，但因?qū)ζ浍@利能力難以預(yù)測(cè)，對(duì)其價(jià)值的確定也同樣是一件頗為復(fù)雜的事情。（注：石少俠主編：《公司法教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第113頁(yè)。）因此，既然允許以商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)作價(jià)出資，那么，就沒有斷然否定以其他類型工業(yè)產(chǎn)權(quán)出資的理由，尤其是隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的到來(lái)，工業(yè)技術(shù)出資的形式將會(huì)更為多樣化。對(duì)商標(biāo)和專利之外的其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)能否作為現(xiàn)物用作出資，應(yīng)結(jié)合現(xiàn)物出資標(biāo)的物具備的基本條件進(jìn)行全面分析，而不是簡(jiǎn)單地在是與非之間作出選擇。筆者認(rèn)為，凡具備現(xiàn)物出資標(biāo)的物上述基本條件的，即可以用作出資，反之，則不宜用作出資。事實(shí)上，工業(yè)產(chǎn)權(quán)依其本身的特性，可分為創(chuàng)造性成果權(quán)和識(shí)別性標(biāo)記權(quán)兩大類。前者主要包括發(fā)明權(quán)、專利權(quán)、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)權(quán)、集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)等，后者則主要包括商標(biāo)權(quán)、商號(hào)權(quán)、地理標(biāo)記權(quán)（即原產(chǎn)地名稱、貨源標(biāo)記）以及服務(wù)標(biāo)記權(quán)等。（注：劉春茂主編：《中國(guó)民法學(xué)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1997年版，第4頁(yè)。）創(chuàng)造性成果權(quán)一般符合現(xiàn)物出資標(biāo)的物的基本條件，因而沒有強(qiáng)行予以禁止的理由和必要。但由于識(shí)別性標(biāo)記權(quán)則往往是與特定主體的營(yíng)業(yè)相聯(lián)系，依國(guó)際慣例，通常要求其與企業(yè)營(yíng)業(yè)之部分或全部一并轉(zhuǎn)讓，（注：我國(guó)也有類似規(guī)定，如《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》禁止企業(yè)名稱的單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。）因此，在不轉(zhuǎn)移其營(yíng)業(yè)（包括全部或部分）的情況下，上述權(quán)利的可獨(dú)立轉(zhuǎn)讓性就不具備，因而，就應(yīng)限制以其作為出資。質(zhì)言之，以識(shí)別性標(biāo)記出資，應(yīng)與其營(yíng)業(yè)的轉(zhuǎn)移（包括全部或部分轉(zhuǎn)移）相伴隨。（注：商號(hào)，商標(biāo)及有關(guān)客戶在瑞士、法國(guó)等國(guó)，都要求只有隨同營(yíng)業(yè)自身一起出資時(shí)，才被認(rèn)可，而且被視為通說。（參見［日］志村治美：《實(shí)物出資研究》一文，載《商事法論文集》第431頁(yè)）。我國(guó)《公司法》對(duì)此未作規(guī)定，應(yīng)屬遺憾，建議予以補(bǔ)正。）當(dāng)然，營(yíng)業(yè)的部分或全部轉(zhuǎn)移可以采取投資方式，也可以采取承受（含購(gòu)買）方式。

（三）用益物權(quán)出資問題

在大多數(shù)國(guó)家，地役權(quán)、采礦權(quán)甚至承包租賃權(quán)等用益物權(quán)，都可以作為出資標(biāo)的。我國(guó)公司立法雖然明確規(guī)定的只有土地使用權(quán)，但實(shí)踐中，可用作出資標(biāo)的絕非僅土地使用權(quán)一種。在大部分自然資源屬于國(guó)家所有的情況下，股東出資的部分只可能是國(guó)有資源的經(jīng)營(yíng)權(quán)（包括采礦權(quán)、勘探權(quán)等），因此，用益物權(quán)應(yīng)該可以成為現(xiàn)物出資的標(biāo)的。須注意的是，以上述財(cái)產(chǎn)權(quán)利作為出資必須履行必要的手續(xù)，因其轉(zhuǎn)讓性是有條件限制的。

（四）有介證券出資問題

1.票據(jù)

關(guān)于票據(jù)可否作為現(xiàn)物出資的手段，爭(zhēng)議頗多。在德國(guó)，由于它是一種純粹的支付規(guī)則的緣故，而被學(xué)說和判例所否定。瑞士的學(xué)說也持有同樣的結(jié)論。在美國(guó)，各州規(guī)定并不統(tǒng)一。從我國(guó)的公司實(shí)踐來(lái)看，支票經(jīng)常使用，但它事實(shí)上屬于現(xiàn)金支付的一種手段。匯票具有債權(quán)憑證和無(wú)條件支付命令的性質(zhì)，（注：《〈中華人民共和國(guó)票據(jù)法〉講解》，國(guó)務(wù)院法制局財(cái)政金融法規(guī)司編，法律出版社1995年版，第79頁(yè)。）作為收款人的公司可以享有票據(jù)上的一切請(qǐng)求權(quán)，因而本應(yīng)考慮予以準(zhǔn)許。但目前對(duì)票據(jù)資金關(guān)系的監(jiān)管比較乏力，簽發(fā)“空頭匯票”的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，因此為公司及債權(quán)人利益計(jì)，似應(yīng)采取慎重態(tài)度。至于本票的主債人為出資人本人，且目前對(duì)商業(yè)本票尚未作出規(guī)定，因此，在沒有設(shè)定任何財(cái)產(chǎn)作抵押的情況下，能否及時(shí)予以兌現(xiàn)，均無(wú)任何保證，故不能允許以本票出資。

2.債券和股票

西方國(guó)家并不禁止公司債券和股票作為出資標(biāo)的物，但其條件是轉(zhuǎn)讓不受限制。限制轉(zhuǎn)讓的股權(quán)（如封閉公司的股東或公司的發(fā)起人、董事、經(jīng)理等所持有限制轉(zhuǎn)讓的股權(quán)）和公司債券（如記名公司債券）不能用作出資。為了確保股票或債券應(yīng)有的收益，加之資本缺損難以補(bǔ)充的緣故，一般對(duì)發(fā)行股票或債券的公司的效益和前景都有特殊的要求，效益欠佳或發(fā)展前景較為暗淡的公司之股票或債券不能用作出資。

（五）關(guān)于以債作股問題

以債作股，就是指股東以對(duì)公司的債權(quán)抵繳股款，其實(shí)質(zhì)就是指以對(duì)公司的債權(quán)作為出資。對(duì)以債作股問題，德國(guó)、日本等不少大陸法系國(guó)家都采取禁止態(tài)度，其立法目的為確保公司資本的充實(shí)。因?yàn)橐詡鶛?quán)抵銷股款不但有假債權(quán)問題而且可以逃避財(cái)產(chǎn)出資之嚴(yán)格審核程序，易滋流弊。（注：《日本商法》第200條第2項(xiàng)規(guī)定：股東關(guān)于股款之繳納，不得以抵銷對(duì)抗公司。德國(guó)股份法第66條第一項(xiàng)也要求：認(rèn)股人不得主張以其對(duì)于公司之債權(quán)與其應(yīng)繳付之股款相抵銷。（Wuerdinge，GermanyCompanyLaw，London：oyezPublishing，1975，p9）可參見賴美照：《公司法論文集》，財(cái)團(tuán)法人“中華民國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展基金會(huì)”編印，第253頁(yè)、第259頁(yè)。）但在英美法系國(guó)家，以與公司相抵銷之債權(quán)出資，則多被允許。（注：R.E.G.佩林斯著：《英國(guó)公司法》，上海翻譯出版公司1984年版，第154頁(yè)。）由于以債作股可抵銷公司的負(fù)債，從而使公司的凈資產(chǎn)增多，也便于公司融資因而現(xiàn)在大陸法系國(guó)家主張解除禁令的呼聲也越來(lái)越高。

在我國(guó)公司制改造過程中，以債作股不失一種較為可行的方法，因此，對(duì)以債作股問題，公司法自不應(yīng)作出禁止。但另一方面，我們對(duì)以債作股本身所存在的弊端也應(yīng)該有清醒的認(rèn)識(shí)：首先，以債作股可因債權(quán)之真實(shí)性及可實(shí)現(xiàn)性的問題，而影響資本的充實(shí)，對(duì)公司股東及債權(quán)人的利益均有妨害；且容易為董事、監(jiān)事及大股東所利用，產(chǎn)生更多流弊。其次，當(dāng)公司進(jìn)入重整和破產(chǎn)程序以后，如準(zhǔn)許以債作股，將使認(rèn)購(gòu)新股之債權(quán)人實(shí)質(zhì)上優(yōu)先獲得清償，對(duì)其他債權(quán)人有失公平。再者，理論上，假債權(quán)雖可借嚴(yán)格的審核程序予以防止，但實(shí)際上很難防范。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)以債作股問題應(yīng)有所限制，不能盲目推廣，并需制定嚴(yán)格的審核程序。

同時(shí)應(yīng)明確規(guī)定，在公司重整或破產(chǎn)時(shí)，股東不能以債抵繳股款（注：中國(guó)外運(yùn)武漢公司與香港德倉(cāng)運(yùn)輸股份公司合資成立的武漢貨柜有限公司破產(chǎn)后，中國(guó)外運(yùn)武漢公司要求以其破產(chǎn)債權(quán)抵銷未到位的出資部分，為此湖北省高級(jí)人民法院報(bào)請(qǐng)最高人民法院。1995年4月10日《最高人民法院〈關(guān)于破產(chǎn)債權(quán)能否與未到位的注冊(cè)資金抵銷問題的復(fù)函》中主張：“破產(chǎn)債權(quán)不能與未到位的注冊(cè)資金抵銷”，筆者認(rèn)為，這對(duì)于維護(hù)債權(quán)人的平等地位是非常有益的，但其文件效力似顯得過低。）。在公司成立后是否允許認(rèn)股人以債權(quán)抵股款需由股東大會(huì)通過特別決議的方式作出，以保護(hù)中小股東的利益。

四、財(cái)產(chǎn)承受與事后設(shè)立制度

股東本可以直接以現(xiàn)物方式出資，但由于各國(guó)立法對(duì)現(xiàn)物出資作了較嚴(yán)格的限制，所以，有不少公司的股東便采取變通的辦法，先用現(xiàn)金出資，然而再由公司以現(xiàn)金反購(gòu)出資人的現(xiàn)物，以逃避法律的規(guī)制。為此，德國(guó)和日本等國(guó)家先后修訂立法將關(guān)于現(xiàn)物出資的規(guī)定擴(kuò)大適用于公司財(cái)產(chǎn)承受和事后設(shè)立兩種情形。

財(cái)產(chǎn)承受主要指公司在成立之際有償接受他人財(cái)產(chǎn)的情形，德國(guó)法又稱之為實(shí)物接受。日本商法第168條第1款第6項(xiàng)要求“公司成立后約定接受轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)，其價(jià)格及轉(zhuǎn)讓人的姓名”作為章程的相對(duì)必要的設(shè)立事項(xiàng)，應(yīng)在公司章程中予以記載，否則不發(fā)生效力，從而將財(cái)產(chǎn)承受納入了現(xiàn)物出資制度的規(guī)制范圍之中。德國(guó)《股份法》也要求如果公司接收現(xiàn)有的或要生產(chǎn)的設(shè)備或其它財(cái)物，那么章程必須對(duì)接受的實(shí)物、公司購(gòu)得實(shí)物的人員，因接收實(shí)物而提供的賠償金等作出規(guī)定；否則，實(shí)物接受的合同和法律行為無(wú)效。同時(shí)還規(guī)定，在存在實(shí)物接受（財(cái)產(chǎn)承受）的情況下，應(yīng)設(shè)立監(jiān)事和審計(jì)員，對(duì)實(shí)物接受情況進(jìn)行審查；設(shè)立報(bào)告要說明實(shí)物接收所依據(jù)的主要情況，如果實(shí)物接收的價(jià)值明顯低于為此而保證支付的價(jià)值，法院可以拒絕登記；；如果發(fā)起人通過實(shí)物接收故意或由于嚴(yán)重過失而使公司受到損失，那么發(fā)起人應(yīng)作為總債務(wù)人負(fù)責(zé)向公司賠償損失。（注：德國(guó)《股份法》第27條第（1）（2）款；第31－34條；第38條；第46條第（2）款。）也就是說，關(guān)于現(xiàn)物出資的規(guī)則全部適用于財(cái)產(chǎn)承受。

事后設(shè)立，德國(guó)公司法稱之為追加實(shí)物設(shè)立，指在公司成立后的一定時(shí)期內(nèi)，公司從股東及其有關(guān)聯(lián)的他人手中取得營(yíng)業(yè)所需財(cái)產(chǎn)的情形。依日本商法規(guī)定，公司成立后的兩年內(nèi)，對(duì)其成立前已存在的財(cái)產(chǎn)，為營(yíng)業(yè)需要繼續(xù)使用，以相當(dāng)于資本的1／20以上的對(duì)等價(jià)格，簽訂取得財(cái)產(chǎn)的契約時(shí)，應(yīng)有股東大會(huì)2／3以上多數(shù)表決權(quán)作出，并須向法院請(qǐng)求選任檢查人，依職權(quán)對(duì)前項(xiàng)契約進(jìn)行調(diào)查。（注：日本商法第246條。）德國(guó)公司法對(duì)此作出類似規(guī)定，要求自公司在商業(yè)登記簿中登記注冊(cè)后最初兩年內(nèi)訂立的合同（根據(jù)這些合同，公司應(yīng)獲得現(xiàn)有的或要生產(chǎn)的設(shè)備，或者價(jià)值超過基本資本1／10的賠償金的其他財(cái)物），只有經(jīng)過股東大會(huì)同意并且在商業(yè)登記簿登記注冊(cè)后才有效，在股東大會(huì)作出決議之前，監(jiān)事會(huì)應(yīng)審查合同，并作一書面報(bào)告（追加實(shí)物設(shè)立報(bào)告），此外還應(yīng)由一名或幾名公司設(shè)立審計(jì)員進(jìn)行審查。股東大會(huì)同意后，董事會(huì)要將合同在商業(yè)登記簿中登記注冊(cè)。如果由于設(shè)立審計(jì)員聲明或者追加設(shè)立報(bào)告明顯不正確或不完整，或不符合法律規(guī)定，法院可以拒絕登記，因故意或重大過失給公司造成損失，公司董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)成員對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任。（注：德國(guó)《股份法》第52條和第53條。）

為了與歐共體第二號(hào)指令相協(xié)調(diào)，英國(guó)1985年公司法案專門增加了事后設(shè)立的有關(guān)規(guī)定。該法第104節(jié)規(guī)定，在公司開業(yè)或注冊(cè)登記后兩年內(nèi)，公司從發(fā)起人處得到的任何不低于發(fā)行資本名義價(jià)值10％的財(cái)產(chǎn)，必須充分報(bào)告并取得股東會(huì)批準(zhǔn)，否則該項(xiàng)交易無(wú)效。（注：J.H.Farrar&NoFwrey，B.Hannigan，F(xiàn)arrar‘sCompanyLaw，2nd.Edition，LondonandEdinburgh，（1988），p148.）愛爾蘭公司法1983年也導(dǎo)入了這項(xiàng)規(guī)則，但要求更為嚴(yán)格。除了交易經(jīng)股東會(huì)批準(zhǔn)外，還要求必須有獨(dú)立的評(píng)估員對(duì)交易進(jìn)行檢查，并制作書面報(bào)告，送呈所有的股東。（注：1983年公司法第32節(jié)。參見MichaelForde，CompanyLawinIreland，Mercier，1985.p220.）

我國(guó)現(xiàn)行《公司法》對(duì)現(xiàn)物出資的規(guī)定本來(lái)就過于原則和簡(jiǎn)單，而對(duì)于常用來(lái)逃避現(xiàn)物出資規(guī)制的財(cái)產(chǎn)承受和事后設(shè)立兩種情形又沒有相應(yīng)的立法防范措施，從而引發(fā)了不少問題。因此，筆者認(rèn)為，增加有關(guān)財(cái)產(chǎn)承受和事后設(shè)立的條款，強(qiáng)化對(duì)財(cái)產(chǎn)承受和事后設(shè)立行為的監(jiān)督，對(duì)保證公司資本的充實(shí)，維護(hù)少數(shù)股東和公司債權(quán)人的利益具有十分重要的意義。

五、現(xiàn)物出資的履行和風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)

現(xiàn)物出資的履行是指在約定的給付日期內(nèi)把非現(xiàn)金出資標(biāo)的物轉(zhuǎn)移給公司的行為?，F(xiàn)物出資的履行涉及所有權(quán)的轉(zhuǎn)移、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)、物的擔(dān)保、權(quán)利擔(dān)保等問題。而且，必須充分考慮公司資本充實(shí)原則的特殊要求，而不能簡(jiǎn)單地照搬一般的買賣合同的有關(guān)規(guī)則。

（一）標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移

現(xiàn)物出資是轉(zhuǎn)移所有權(quán)的出資（不包括土地使用權(quán)的出資），標(biāo)的物所有權(quán)從何時(shí)轉(zhuǎn)移是一個(gè)最基本的問題。關(guān)于標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時(shí)間，大體有兩種立法例，一是區(qū)分標(biāo)的物為特定物與種類物。對(duì)于特定物，其所有權(quán)自合同成立時(shí)轉(zhuǎn)移，標(biāo)的物為種類物的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)自交付時(shí)起轉(zhuǎn)移。另一類是，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，標(biāo)的物所有權(quán)自交付時(shí)起轉(zhuǎn)移。

我國(guó)《民法通則》第72條規(guī)定“按照合同或者其他合法方式取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定的除外?！奔床辉賲^(qū)分特定物和種類物，其所有權(quán)原則上自交付時(shí)轉(zhuǎn)移。其立法理由主要是，在接受交付之前，買受人只能獲得標(biāo)的債權(quán)，而不能取得事實(shí)上的所有權(quán)，立法如果賦予其所有權(quán)，反而增加了買受人的負(fù)擔(dān)，因此，試圖以保護(hù)所有權(quán)的方法保護(hù)買受人的利益并不是一個(gè)好辦法。（注：王家福主編：《中國(guó)民法學(xué)。民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第633頁(yè)。）這種觀點(diǎn)在一般買賣合同中有其合理性，但在現(xiàn)物出資這種特殊法律關(guān)系中能否簡(jiǎn)單照搬上述規(guī)則則值得探討。

我們認(rèn)為，在現(xiàn)物出資情況下，應(yīng)對(duì)標(biāo)的物進(jìn)行區(qū)分。因?yàn)?，特定物具有物的不可代替的特征，在特定物出資關(guān)系成立后，仍然適用所有權(quán)依交付而轉(zhuǎn)移的規(guī)定，顯然不利于保護(hù)公司的利益。首先，因?yàn)槌鲑Y人在出資關(guān)系成立后，仍享有對(duì)特定物的所有權(quán)，如將該物再賣給他人，雖然他對(duì)公司構(gòu)成違約行為，但不構(gòu)成侵權(quán)行為。公司在法律上既無(wú)權(quán)請(qǐng)求已受領(lǐng)了標(biāo)的物的第二個(gè)買受人返還財(cái)產(chǎn)，也無(wú)權(quán)請(qǐng)求確認(rèn)買賣合同無(wú)效，他只能根據(jù)出資人的違約行為，請(qǐng)求出資賠償損失和承擔(dān)其他的違約責(zé)任。其次，現(xiàn)物出資并不是簡(jiǎn)單的買賣、交換，也不是用代替物還債，它關(guān)系的并非是單純的買受雙方的利益，而直接影響到公司能否成立及成立的公司其資本是否真實(shí)，并對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生的影響。因此，規(guī)定特定物的所有權(quán)自出資關(guān)系成立時(shí)起轉(zhuǎn)移，不僅具有穩(wěn)定出資關(guān)系，保障公司取得標(biāo)的物所有權(quán)的作用，而且還可以避免因出資人違約導(dǎo)致公司設(shè)立不能所帶來(lái)的巨大的資源浪費(fèi)，提高公司設(shè)立效率，確保公司資本充實(shí)，維護(hù)社會(huì)交易秩序。

（二）風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)

與現(xiàn)物出資密切相關(guān)的另一個(gè)重要問題是，標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題。標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)是指因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由發(fā)生而導(dǎo)致標(biāo)的物的意外滅損，如被盜、毀滅、非正常的腐敗、被查封以及市場(chǎng)行情的變化造成標(biāo)的物的巨大貶值等。標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)與雙方當(dāng)事人任何一方的意志無(wú)關(guān)，故不能按照過錯(cuò)原則來(lái)確定風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時(shí)當(dāng)事人的責(zé)任。這一問題的關(guān)鍵是要確定標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給買受人的時(shí)間。在標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移上大體有兩種觀點(diǎn)和立法體例。一種是按照“物主承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的原則，以所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時(shí)間作為標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)間，法國(guó)民法典及英國(guó)買賣法曾采用此種主張；另一種作法是按照交付轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的原則，以標(biāo)的物的實(shí)際交付作為標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的確定標(biāo)志，而不論標(biāo)的物的所有權(quán)在何時(shí)轉(zhuǎn)移，如德國(guó)民法典和美國(guó)統(tǒng)一商法典。我國(guó)立法對(duì)標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移問題未作具體規(guī)定。學(xué)界通說認(rèn)為，標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)以交付作為轉(zhuǎn)移的確定標(biāo)志，即交付前由出賣人承擔(dān)，交付后由買受人承擔(dān)。（注：王家福主編：《中國(guó)民法學(xué)。民法債權(quán)》，第634頁(yè)；郭明瑞、王軼著：《合同法新論。分則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第37頁(yè)。）換言之，在現(xiàn)物出資關(guān)系確定之后，而實(shí)際交付之前發(fā)生的滅損風(fēng)險(xiǎn)由出資人承擔(dān)，而免除（nominalvalue）（nominalvalue）公司的對(duì)待給付義務(wù)。就其實(shí)質(zhì)，屬債務(wù)人主義，它體現(xiàn)了公平理論和交易觀念，（注：王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論。總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第373頁(yè)。）也符合公司資本充實(shí)原則的要求。

但是，現(xiàn)物出資畢竟是一種特殊的出資方式，它有許多不同于普通買賣關(guān)系的特殊規(guī)則，買賣法中的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)理論并不能完全適用于現(xiàn)物出資。

首先，按照風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)理論，由于不可歸責(zé)于債務(wù)者的事由而使標(biāo)的物減失、毀損，以致無(wú)法給付時(shí)，即可免除債務(wù)人的給付義務(wù)（債權(quán)人也無(wú)須負(fù)對(duì)待給付義務(wù)）。這一理論對(duì)一般買賣合同而言有其合理性，但對(duì)現(xiàn)物出資這種特殊的法律關(guān)系則不甚合理。因?yàn)?，現(xiàn)物出資者的出資義務(wù)的免除，一方面會(huì)給信賴公司的章程條款和招股說明書的其他認(rèn)購(gòu)人帶來(lái)?yè)p害，容易誘發(fā)設(shè)立欺詐行為；另一方面也使公司的實(shí)收資本減少，有礙公司資本的充實(shí)。因此，日本一些學(xué)者主張，根據(jù)公司資本充實(shí)原則的特殊要求，即使公司章程中已記載的現(xiàn)物因不可歸責(zé)于出資人的原因而滅失，也不能輕易免除出資人的給付義務(wù)，出資人應(yīng)該繼續(xù)提供同類或類似的相同價(jià)值的財(cái)產(chǎn)，以使當(dāng)初的預(yù)定資本保持不變。（注：［日］大冢市助：《關(guān)于實(shí)物出資的若干問題》私法16號(hào)，第114頁(yè)，轉(zhuǎn)引自［日］志村治美：《現(xiàn)物出資研究》，載《商事法論文集》第1卷。）我們認(rèn)為，上述主張有其合理性。因?yàn)樽鳛榘l(fā)起人（各國(guó)立法均只允許發(fā)起人以現(xiàn)物出資），對(duì)公司資本的真實(shí)負(fù)有責(zé)任，這也是其他認(rèn)購(gòu)人和債權(quán)人利益的客觀要求。當(dāng)然，當(dāng)損失的標(biāo)的物為不可替代，現(xiàn)物出資者又無(wú)其他財(cái)產(chǎn)可以提供時(shí)，則只好免除其出資義務(wù)，但應(yīng)由其他發(fā)起人補(bǔ)足其價(jià)值差額，或者變更其章程條款，以保證公司資本真實(shí)、可靠。

其次，按照傳統(tǒng)的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)理論，當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移于債權(quán)人后，發(fā)生的標(biāo)的物減損的不利后果就應(yīng)由債權(quán)人承擔(dān)。但對(duì)現(xiàn)物出資而言，當(dāng)標(biāo)的物交付公司之后發(fā)生滅損，必然會(huì)導(dǎo)致公司實(shí)有資本的減少，從公司資本充實(shí)和維護(hù)認(rèn)股人利益原則出發(fā)，包括現(xiàn)物出資者在內(nèi)的每個(gè)發(fā)起人都負(fù)有連帶填補(bǔ)差額之義務(wù)，就此點(diǎn)來(lái)看，現(xiàn)物出資者的風(fēng)險(xiǎn)并未完全免除。當(dāng)然，此時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)性已非原本風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)意義上的風(fēng)險(xiǎn)，而是公司法課以發(fā)起人的一種特殊義務(wù)。

（三）出資人的瑕疵擔(dān)保責(zé)任