導(dǎo)語：如何才能寫好一篇關(guān)于電子合同的案例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

由《合同法》第30條關(guān)于承諾的實質(zhì)性變更的規(guī)定可以得出，合同成立的要件有、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等，當(dāng)然還有法條中未提到的雙方主體和意思表示一致這兩個要素。這兩個要素在傳統(tǒng)合同當(dāng)中屬于必然存在的，因為沒有雙方主體則雙方的合同是無從談起的，沒有雙方的意思表示一致則不可能到達(dá)合同的訂立階段。但電子商務(wù)合同中則不同，現(xiàn)就這兩點分別進(jìn)行探討

（一）關(guān)于電子合同的主體

與傳統(tǒng)合同略有不同，合同訂立過程的自動化、意思表示傳遞的電子化使得電子商務(wù)合同的主體以及意思表示一致的真實性存在問題?！短詫氁?guī)則》的第6條規(guī)定的用戶是指具有完全民事行為能力的淘寶網(wǎng)各項服務(wù)的適用者，這個條款符合《合同法》關(guān)于合同主體民事行為能力的要求，但是，在電子交易中，當(dāng)事人一方如何能得知對方是規(guī)則中所規(guī)定的完全民事行為能力人呢？這很困難。因為在實踐中，在注冊淘寶用戶時，是不需要進(jìn)行實名登記的，因而無法確認(rèn)年齡的真實信息。當(dāng)然，按照《合同法》的規(guī)定，合同主體的締約能力的判斷是在判定合同效力問題的時候才考慮的，在此不多探究。

更重要的問題在于，傳統(tǒng)的合同主體大部分都是以身份證的真實信息來簽訂合同的，這樣才可以在合同發(fā)生爭議的時候能夠明確的找到合同當(dāng)事人。而電子商務(wù)合同中可不可能存在用戶名與實際合同主體的錯位，進(jìn)而導(dǎo)致合同爭議主體無法確定的情況呢？第一種說法就是將用戶名只視為現(xiàn)實合同主體的一個代號，網(wǎng)絡(luò)身份與現(xiàn)實身份分隔開來。而第二種說法則相反，是將現(xiàn)實身份與網(wǎng)絡(luò)身份在特定部分結(jié)合起來，或者可以說將現(xiàn)實主體拉入了虛擬社會之中。對于這兩種說法，筆者傾向于第一種。

（二）關(guān)于電子合同中的意思表示一致

電子意思表示是利用資訊處理系統(tǒng)或電腦而為意思表示的情形，在名稱上還未統(tǒng)一，有稱完全電子化的意思表示或自動化表示，或者電子意思表示、完全電子化的意思表示。在電子商務(wù)合同成立的問題上，合同主體與電子商務(wù)合同的意思表示的論題是密不可分的，在談?wù)摰揭馑急硎疽恢聠栴}上必然會涉及主體資格的討論，同樣，在前述主體的問題上也會考慮意思表示的問題。存在疑問的是，當(dāng)事人借由資料處理系統(tǒng)自動作成意思表示并傳達(dá)于相對人的情形下，并無任何人類積極之行為介入，而且亦無任何將所作成之表示據(jù)為己有的行為出現(xiàn)。在次情形下，是否仍得歸類為特定人所為的意思表示，則不無疑問。

二、關(guān)于電子商務(wù)合同的成立時間

電子合同作為合同的一種特殊類型，其成立與傳統(tǒng)合同一樣，也是指當(dāng)事人的意思表示一致而達(dá)成協(xié)議的狀態(tài)。但因為網(wǎng)絡(luò)的快捷性以及格式化電子合同的普遍運(yùn)用，使得電子合同的訂立與成立的區(qū)別日趨模糊，以至于引發(fā)一個思考，在電子商務(wù)合同中，區(qū)分合同的訂立與成立是否還有必要？

網(wǎng)上的電子商務(wù)合同付款方式有先付款后發(fā)貨和貨到付款兩種方式，但根據(jù)筆者所看的《淘寶規(guī)則》，其指只針對付款發(fā)貨的交易方式作了詳細(xì)規(guī)定。因此，對先付款后發(fā)貨這一方式進(jìn)行詳細(xì)的探討。

案例：甲在淘寶上選得一件商品，（A）后拍下該商品，（B）買家甲用網(wǎng)上銀行付了款，（C）賣家發(fā)貨，商品由運(yùn)輸公司運(yùn)輸，幾天后，商品到達(dá)甲。這個案例展現(xiàn)的是一個最普通的網(wǎng)上購物的過程。那么合同的成立是在哪個階段發(fā)生可以有三種情況，分別論述：

（一）假設(shè)A時合同成立?！短詫氁?guī)則》第10條對于淘寶網(wǎng)中的“拍下”一詞進(jìn)行了說明，即買方在淘寶網(wǎng)上點擊并確認(rèn)購買的行為。如果將賣方在網(wǎng)上掛出的上架商品視為要約，這條規(guī)定中的“確認(rèn)購買”是否就是屬于承諾？如果屬于，則推出“拍下”之時，合同成立。但是《淘寶規(guī)則》第二十八條又有對成交的界定，即買方在淘寶網(wǎng)上拍下商品并成功付款到支付寶。此處的“成交”又作何理解？“成交”從字面意思來看，是指買賣雙方以相同的價位達(dá)成交易的行為，用法律的語言來理解就是意思表示達(dá)成一致，根據(jù)前面的論述可知，意思表示一致是合同成立的要件。那么，“成交”這一行為是否就是合同成立的行為？那“拍下”的行為又作何解釋？這是《淘寶規(guī)則》中沒有解釋清楚的地方。

（二）假設(shè)B時合同成立，照此假設(shè)，“拍下”這一行為應(yīng)該是一種合同的訂立行為，且可以清楚的劃分合同的訂立與成立兩個階段。付款之前，“拍下”這一行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任是締約過失責(zé)任，《淘寶規(guī)則》第36條規(guī)定自買家拍下或賣家最后修改交易條件之時起三天內(nèi)，買家未付款的，交易關(guān)閉。這條對買家無利而對賣家有利的規(guī)定是可以解釋為締約過失責(zé)任的體現(xiàn)。但是規(guī)則的第37條買方退款的規(guī)定，退款既可能發(fā)生在合同成立之前，也可能發(fā)生在合同成立并且生效之后。如果是合同成立并且生效之后發(fā)生申請退款，應(yīng)該是經(jīng)過了對合同效力的判斷，即判定為無效合同或者效力待定合同而未追認(rèn)的情況。這種合同效力無效或效力待定的判斷是具有一定條件限制，如《合同法》第47條和第48條的規(guī)定。然而，在淘寶這類電子商務(wù)合同當(dāng)中，買家從付款開始就一直享有的申請退款權(quán)使人不得不聯(lián)想到合同可能還沒有成立，因為此時合同一方還可以改變意思表示，也可以說意思表示還沒有達(dá)成一致。由此引發(fā)出假設(shè)C。

（三）假設(shè)C時合同成立，賣家發(fā)貨已經(jīng)很明顯的做出意思表示并且已經(jīng)完成了合同的部分義務(wù)，而買方早已經(jīng)付款完成了自己的合同義務(wù)。此時，即使沒有網(wǎng)上的格式合同條款的簽訂（如淘寶中訂單的生成），合同也依然成立同時生效了。但這種假設(shè)的情況下，合同成立的時間太晚，買家付款后等待的期限拉長，這一段時間的資金可得利益則被網(wǎng)絡(luò)管理者即淘寶占去，淘寶對這一部分資金的管理的正當(dāng)性也存在問題。

綜合以上三種假設(shè)，各種利弊都存在，主要在于如何取舍，筆者認(rèn)為假設(shè)C的時候合同成立是比較合適的，原因有以下幾點：1、此時可以理清合同的訂立與成立兩個階段，對締約過失責(zé)任有較好體現(xiàn)；2、此時合同成立，可以反推出賣家的商品在網(wǎng)上上架屬于一種要約行為，明確部分行為的性質(zhì)；3、此時合同成立，更接近與《合同法》中關(guān)于合同成立規(guī)定的時間點。雖然假設(shè)C仍然存在不足，如買方的申請退款權(quán)需要進(jìn)一步規(guī)制等等。但是總體來說，電子商務(wù)合同成立的時間在買家付款之時顯得更恰當(dāng)一些。

篇2

關(guān)鍵詞:運(yùn)輸單證 法律制度 完善

中圖分類號:D996.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1005-5312(2009)21

海上貨物運(yùn)輸單證在國際貿(mào)易中扮演了舉足輕重的角色,尤其在現(xiàn)代單證交易制度下,其作用己經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出海上運(yùn)輸?shù)沫h(huán)節(jié),而海上貨物運(yùn)輸單證法律制度的建設(shè)與完善是運(yùn)輸單證發(fā)揮正常功能的重要保障。在我國已日益成為世界貿(mào)易大國的今天,分析和研究海上貨運(yùn)單證的法律制度尤為重要。

一、我國海上貨物運(yùn)輸單證法律制度現(xiàn)狀

第一,我國海上貨物運(yùn)輸單證制度的成文立法。我國海上貨物運(yùn)輸單證的成文立法主要表現(xiàn)為《海商法》和《2000國內(nèi)水路運(yùn)輸規(guī)則》。前者規(guī)定了海運(yùn)提單和海運(yùn)單,后者規(guī)定了運(yùn)單?！逗Ｉ谭ā返?0條規(guī)定“承運(yùn)人簽發(fā)提單以外的單證用以證明收到待運(yùn)貨物的,此項單證即為訂立海上貨物運(yùn)輸合同和承運(yùn)人接收該單證中所列貨物的初步證據(jù)。承運(yùn)人簽發(fā)的此類單證不得轉(zhuǎn)讓。”一般認(rèn)為該條規(guī)定的就是海運(yùn)單。此外,《2000國內(nèi)水路運(yùn)輸規(guī)則》第58至第62條規(guī)定了運(yùn)單,其中第58條規(guī)定: “運(yùn)單是運(yùn)輸合同的證明,是承運(yùn)人已經(jīng)接收貨物的收據(jù)?！鄙鲜鲆?guī)定是我國目前關(guān)于海上貨物運(yùn)輸單證法律制度的重要成文法規(guī)定。

第二,我國的海上貨物運(yùn)輸單證制度也存在判例法的因素。我國至今尚未正式確立判例法法律樣式,法院在審理運(yùn)輸單證案件時不能直接援用相關(guān)案例。但自1985年《中華人民共和國最高人民法院公報》正式發(fā)表“典型案例”以來,這些案例已經(jīng)被普遍視為我國判例的雛形,并通稱為“法院公報案例”。當(dāng)前我國海上貨物運(yùn)輸單證制度的法律樣式是:以成文法為主,主要依據(jù)國內(nèi)立法同時參照國際慣例、條約;以案例指導(dǎo)為輔,通過在《中華人民共和國最高人民法院公報》等刊物上登載“典型案例”,實現(xiàn)最高人民法院對海事專門法院審判工作的指導(dǎo)。

二、我國海上貨物運(yùn)輸單證法律制度的缺陷

第一,海上貨物運(yùn)輸單證制度的成文法體系不健全。我國的海上貨物運(yùn)輸單證國內(nèi)立法相當(dāng)薄弱,尚未制定專門的《提單法》,關(guān)于海運(yùn)單、電子提單也沒有明確立法。相關(guān)的法律、法規(guī)主要是《海商法》中關(guān)于提單、海運(yùn)單的規(guī)定和《2000國內(nèi)水路運(yùn)輸規(guī)則》中關(guān)于運(yùn)單的規(guī)定,以及散見于相關(guān)法律、法規(guī)中的其他規(guī)定。法律規(guī)范的總體數(shù)量少,內(nèi)容零散不成體系,關(guān)于海上貨物運(yùn)輸單證制度的司法解釋也不多。我國目前為止卻沒有任何關(guān)于條約引用規(guī)則的操作規(guī)則,司法實踐中法官引用的隨意性很強(qiáng)。同樣,我國也未制定國際慣例的適用規(guī)范。

第二,尚未建立海上貨物運(yùn)輸單證判例制度。雖然在司法實踐上用于指導(dǎo)案件審理的“典型案例”在形式與內(nèi)容上都在不斷豐富,但這些只能是“案例”,還沒有上升到“判例”的層次。因此,雖然海上貨物運(yùn)輸單證案例已經(jīng)對我國海上貨物運(yùn)輸單證制度的發(fā)展有了一定的影響,但我國在整個法律樣式上都不存在真正意義上的判例法或判例法法律樣式。

三、完善我國海上貨物運(yùn)輸單證制度的具體途徑

第一,完善海上貨物運(yùn)輸單證成文法體系。我國《海商法》幾乎沒有規(guī)定海運(yùn)單和電子提單。海運(yùn)單和電子提單作為現(xiàn)代化的海上貨物運(yùn)輸單證,在國際航運(yùn)實踐中己被不同程度地使用。但是,由于《海商法》制定之時缺乏海運(yùn)單和電子提單的實踐,該法對這兩種海上貨物運(yùn)輸單證沒有任何直接規(guī)定,第80條關(guān)于提單以外其他單證的規(guī)定,不能滿足這兩種單證的要求。因此,應(yīng)當(dāng)將第四節(jié)“運(yùn)輸單證”從單一的提單擴(kuò)大到包括提單、海運(yùn)單、電子提單和(水路貨物)運(yùn)單,作出海上貨物運(yùn)輸單證的一般性規(guī)定和各種海上貨物運(yùn)輸單證的具體規(guī)定。

第二,在我國引入海上貨物運(yùn)輸單證判例制度。在完善成文法法律樣式的基礎(chǔ)上,還應(yīng)該研究借鑒外國海上貨物運(yùn)輸單證制度中運(yùn)用判例的實踐經(jīng)驗,建立符合我國當(dāng)代實際的海上貨物運(yùn)輸單證判例法法律樣式。判例的意義就在于從千變?nèi)f化的“個相”中找出“共相”。海上貨物運(yùn)輸單證判例法法律樣式是對海上貨物運(yùn)輸單證制度相關(guān)當(dāng)事人的保護(hù)措施。建立海上貨物運(yùn)輸單證判例法法律樣式可以使海上貨物運(yùn)輸單證制度相關(guān)當(dāng)事人,如航運(yùn)公司、銀行、外貿(mào)公司等及時了解司法傾向,保障自身利益不被侵犯。

隨著我國航運(yùn)經(jīng)濟(jì)活動的更加活躍,對外貿(mào)易的進(jìn)一步發(fā)展,我國的相關(guān)法律法規(guī)在實施過程中也產(chǎn)生了一些函待解決的問題,如某些貿(mào)易、海商糾紛和問題無法可依;現(xiàn)有規(guī)定不能適應(yīng)實務(wù)發(fā)展等。這種法律上的不完備給我國的貿(mào)易、航運(yùn)、保險實務(wù)以及司法實務(wù)帶來了混亂和困惑,影響了我國外貿(mào)經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展。其中,比較明顯的就體現(xiàn)在海上貨物運(yùn)輸單證法律制度的缺失。因此,加快我國海上貨物運(yùn)輸單證法律制度的完善。

參考文獻(xiàn):

篇3

小明2005年3月入職一家電子公司，雙方簽訂了一份為期3年的勞動合同，合同別約定：如違反公司規(guī)章制度，情節(jié)嚴(yán)重的，公司有權(quán)提前解除勞動合同，且無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

2007年6月，小明接到公司的一份解雇通知，解雇理由是小明在上班時間經(jīng)常上網(wǎng)聊天，根據(jù)公司規(guī)章制度，三次以上在上班時間上網(wǎng)聊天的視為嚴(yán)重違紀(jì)，公司可解除勞動合同。小明辯解，他一直不知道公司有該規(guī)定，公司從未將規(guī)章制度的內(nèi)容向其公示，公司稱規(guī)章制度已向其公示，但無法舉證規(guī)章制度已公示的事實。

【評析】

在本案中，姑且不論公司規(guī)章制度規(guī)定三次以上上班時間聊天可解除勞動合同是否合理，單從程序上說，公司敗訴是確定無疑的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定，規(guī)章制度未公示的，不能作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)，本案中公司不能舉證證明規(guī)章制度已公示，其依據(jù)規(guī)章制度的有關(guān)規(guī)定解除勞動合同將不能得到支持。

【提醒】

最近金融海嘯席卷全球，大量企業(yè)就此進(jìn)入寒冬，紛紛裁員以自保。然而，規(guī)范的裁員需要給予員工補(bǔ)償，代價著實不小，因此不少企業(yè)動起了 “找碴”的念頭，希望以違反規(guī)章制度為由解雇員工。

那么，“違規(guī)”是不是企業(yè)可以隨意祭出的解雇員工的 “法寶”呢？答案當(dāng)然是否定的。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定，用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)?！秳趧雍贤ā返谒臈l第四款規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

可見，規(guī)章制度制定后，在勞動爭議處理過程中并不能當(dāng)然地作為處理依據(jù)，還必須經(jīng)過公示程序。

規(guī)章制度公示方法很多，根據(jù)實踐經(jīng)驗，一般可采取如下公示方法：

（1）公司網(wǎng)站公布：在公司網(wǎng)站或者內(nèi)部局域網(wǎng)，進(jìn)行公示；

（2）電子郵件通知：向員工發(fā)送電子郵件，通知員工閱讀規(guī)章制度并回復(fù)確認(rèn)；

（3）公告欄張貼：在公司內(nèi)部設(shè)置的公告欄、白板上張貼供員工閱讀；

（4）員工手冊發(fā)放：將公司規(guī)章制度編印成冊，每個員工發(fā)放一本；

（5）規(guī)章制度培訓(xùn)：公司人力資源管理部門組織公司全體員工進(jìn)行公司規(guī)章制度的培訓(xùn)，集中學(xué)習(xí)；

（6）規(guī)章制度考試：公司以規(guī)章制度內(nèi)容作為考試大綱，挑選重要條款設(shè)計試題，組織員工進(jìn)行開卷或閉卷考試，加深員工對公司規(guī)章制度的理解；

篇4

【關(guān)鍵詞】電子證據(jù)；證明力；可靠性審查

一、電子證據(jù)概述

進(jìn)入21世紀(jì)以來，電子文件成為人們生活中必不可少的一部分。而當(dāng)這些電子文件被用以當(dāng)作證據(jù)使用時，他們就有了一個名字：電子證據(jù)。所謂“電子證據(jù)”，也被稱為計算機(jī)證據(jù)，是指在計算機(jī)或計算機(jī)系統(tǒng)運(yùn)行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實的電磁記錄物。

二、電子證據(jù)的法律地位

（一）電子證據(jù)在國際上的地位

從當(dāng)前司法實踐的發(fā)展來看，電子證據(jù)在訴訟中發(fā)揮著越來越重要的作用。

美國尤他洲1995年制定頒布了美國乃至全世界的《數(shù)字簽名法》，對電子證據(jù)予以承認(rèn)；1996年又出臺了《電子商務(wù)示范法》；2005年11月23日《國際合同使用電子通信公約》通過，更加承認(rèn)了電子證據(jù)的證據(jù)分量。

（二）電子證據(jù)在我國的法律地位

至于我國，目前還沒有賦予電子證據(jù)這么高的法律地位，對于電子證據(jù)的證據(jù)形式也沒有明確予以確認(rèn)。我國的司法解釋把電子證據(jù)視為視聽資料?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（2001年）》第二十二條規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體”；《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定（2002年）》第十二條規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（三）項的規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院提供計算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料?！?/p>

然而，我國《合同法》第11條規(guī)定：“合同的書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所在內(nèi)容的形式”，這一規(guī)定又把電子證據(jù)作為了書證適用。

筆者認(rèn)為，目前，在我國沒有獨(dú)立的電子證據(jù)法律制度的情況下，把其歸為視聽資料比較合適，視聽資料與電子證據(jù)在存在形式上有相似之處，都是以電磁或其他形式而非文字符號形式儲存在非紙質(zhì)的介質(zhì)上；存儲的視聽資料及電子證據(jù)均需借助一定的工具或以一定的手段轉(zhuǎn)化為其他形式后才能被人們直接感知。

三、電子證據(jù)在我國的證明力問題

一種證據(jù)的證明力指的就是它對于待證事實是否具有實質(zhì)性的價值以及這種價值到底有多大的問題。

在我國，電子證據(jù)的證明力問題取決于證據(jù)同案件事實的客觀內(nèi)在聯(lián)系及其聯(lián)系的緊密程度，即看電子證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)程度和可靠程度。因此，對于電子證據(jù)的可靠性和關(guān)聯(lián)性審查，就顯得格外重要了。

1.對電子證據(jù)的可靠性審查

對于一項電子證據(jù)來說，只要它所依賴的計算機(jī)系統(tǒng)的軟硬件是達(dá)到其運(yùn)行的相關(guān)行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)的，該系統(tǒng)有防止出錯的監(jiān)測或者稽核手段且這種手段是符合必要的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的，而且它的運(yùn)行過程是正常的，我們就可以認(rèn)為該電子證據(jù)已經(jīng)具備了足夠的可靠性保障，應(yīng)當(dāng)推定其可靠性。

2.對電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性的審查

關(guān)聯(lián)性，是從電子證據(jù)所表現(xiàn)出來的具體內(nèi)容來判斷其同案件的關(guān)聯(lián)程度，在關(guān)聯(lián)性認(rèn)定問題上，電子證據(jù)并不存在特殊性，法官完全是可以根據(jù)經(jīng)驗法則、生活常識、直觀判斷、邏輯推理等方式結(jié)合全案，層層分析來考察電子證據(jù)對案件事實的證明是否具有實質(zhì)性意義，從而進(jìn)一步從量的角度認(rèn)定這種意義有多大。

四、我國電子證據(jù)立法的完善

倘若沒有現(xiàn)代技術(shù)的發(fā)展，或許就不會有電子證據(jù)的出現(xiàn)，也不會有這一系列電子證據(jù)帶來的爭議。但是，我們不能否認(rèn)科技的發(fā)展，也不能忽視那些依靠網(wǎng)絡(luò)犯罪的案例，因此就不能無視電子證據(jù)的出現(xiàn)。但是，我國關(guān)于電子證據(jù)的法律規(guī)定實在不是很明確，相比國外而言存在著很大的缺陷。我們要在自身發(fā)展的基礎(chǔ)上，向國外吸取經(jīng)驗，推動我國電子證據(jù)的發(fā)展。

（一）我國電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

目前，國內(nèi)關(guān)于電子證據(jù)的法律規(guī)定也是少之又少，主要有四個地方對電子證據(jù)做了簡要的規(guī)定。

1.我國電子簽名法中關(guān)于電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

于2006年4月1日生效的《電子簽名法》是我國首部對數(shù)據(jù)電文有確切描述的法律。但是，電子簽名法畢竟不是專門的證據(jù)立法，其對證據(jù)制度的作用有限，電子簽名法不能作為證據(jù)法的替代。

2.我國合同法中關(guān)于電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

根據(jù)1999年《中華人民共和國合同法》第11條規(guī)定，承認(rèn)了電子合同的合法性，肯定了在我國民商法體系中電子證據(jù)滿足書面形式的要求。但是這樣的規(guī)定也只能是局限在民商事領(lǐng)域，承認(rèn)了法律列舉的電子證據(jù)形式可以適用書證的效力。

3.2002年4月1日生效的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中關(guān)于電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第22條規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體?！睆闹锌梢钥闯觯诿袷略V訟中，最高人民法院是把視聽資料作了擴(kuò)大化解釋，把電子證據(jù)涵蓋其中，以解決司法實踐中出現(xiàn)的立法空白。

4.我國一些部門規(guī)章和地方性法規(guī)有關(guān)電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

如交通部于1997年5月4日并實施了《海上國際集裝箱運(yùn)輸電子數(shù)據(jù)交換管理辦法》，該規(guī)章第23條規(guī)定：“符合規(guī)范要求的電子報文具有與書面單證同等的效力。”當(dāng)然，這些規(guī)定的效力有限，不會對我國證據(jù)法律體系構(gòu)成實質(zhì)性的影響。

（二）我國電子證據(jù)立法的完善

為了給電子證據(jù)的發(fā)展盡可能的掃清障礙，保證其證明力和效力，跟上世界發(fā)展的潮流，筆者認(rèn)為我國應(yīng)該采取以下措施：

1.對電子證據(jù)的概念作出法律界定

面對我國目前電子證據(jù)概念還存在爭議的現(xiàn)實，我國法律應(yīng)該盡快吸納電子證據(jù)的概念，并且對它作出法律界定，以避免實踐中出現(xiàn)的概念模糊的問題。

2.明確電子證據(jù)的立法模式

我認(rèn)為，我國未來應(yīng)該會出臺統(tǒng)一的證據(jù)法或者證據(jù)規(guī)則，到時候可以考慮在證據(jù)法或者證據(jù)規(guī)則中專設(shè)電子證據(jù)篇，對電子證據(jù)的適用原則作出詳細(xì)的規(guī)定。

3.完善與電子證據(jù)有關(guān)的詳細(xì)規(guī)則

詳盡規(guī)定電子證據(jù)的證明能力條款或者可采性條款，即電子證據(jù)在哪些情況下可以被用作證據(jù)，在哪些情況下應(yīng)該被排除等等。另外，應(yīng)該對電子證據(jù)的特殊的運(yùn)用規(guī)則作出規(guī)定，使之具備更強(qiáng)的證明能力，以便法官采納。

我相信，在我們的努力下，電子證據(jù)會給我們的案件審理提供更加可靠的保障，成為一個獨(dú)立的證據(jù)體系，通過明確對其進(jìn)行規(guī)定和解釋，使電子證據(jù)受法律約束，從而更好地為當(dāng)事人證明案件事實。

參考文獻(xiàn)

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[5]樊崇義.證據(jù)法學(xué)[M].法律出版社，2004.

篇5

被告人谷某2003年至2007年系上海某資訊科技集團(tuán)公司（以下簡稱上海公司）研發(fā)部主管，因研發(fā)工作需要被授權(quán)用戶名和密碼進(jìn)入公司數(shù)據(jù)庫的計算機(jī)系統(tǒng)后臺，谷某沒有按照公司規(guī)定在使用后即刪除用戶名和密碼，故意存儲在電腦中。2009年谷某被調(diào)至該集團(tuán)公司的子公司南京某資訊科技有限公司（以下簡稱南京公司）任技術(shù)開發(fā)部WDP（一種自動化辦公系統(tǒng)平臺）主管，因崗位發(fā)生變化而不再有權(quán)進(jìn)入數(shù)據(jù)庫的計算機(jī)系統(tǒng)后臺，只是有權(quán)通過WDP工作平臺讀取少量的數(shù)據(jù)，且會有讀取記錄、亂碼等限制。2011年7月被告人谷某因嫌薪水低而想辭職，于是將2007年在上海從事研發(fā)工作期間得到的數(shù)據(jù)庫后臺系統(tǒng)的用戶名和密碼調(diào)出來試用，發(fā)現(xiàn)仍然能夠使用，于是先后多次登錄計算機(jī)系統(tǒng)后臺，通過專用軟件從該數(shù)據(jù)庫導(dǎo)出1700余份數(shù)據(jù)（占該公司全部數(shù)據(jù)的80%，該公司每年銷售數(shù)據(jù)利潤2億余元）及WDP平臺的全部配置文件，并通過電子郵件傳輸、存儲至家中電腦內(nèi)。

該案爭議的焦點集中在以下兩點：一是谷某是公司內(nèi)部員工，而且有權(quán)通過WDP平臺讀取少量數(shù)據(jù)，是否屬于非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)；二是盡管司法解釋列舉了該罪“情節(jié)嚴(yán)重”的四種具體情形后，用了兜底條款“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”，本案中谷某獲取的計算機(jī)系統(tǒng)數(shù)據(jù)沒有泄露出去，沒有獲取利益，是否屬于“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”。

一、如何從證據(jù)角度認(rèn)定“非法侵入

由于計算機(jī)犯罪的特殊性，其證據(jù)的審查與認(rèn)定也具有特殊性。非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪中“非法侵入”的證據(jù)認(rèn)定，關(guān)鍵在于以下兩個方面：一是行為人的權(quán)限。行為人的權(quán)限在證據(jù)上主要依賴于書證。一般而言，被害單位會根據(jù)本單位工作人員的工作內(nèi)容、職務(wù)等賦予其進(jìn)入計算機(jī)信息系統(tǒng)的相關(guān)權(quán)限，主要體現(xiàn)為工作責(zé)任書、崗位職責(zé)、勞動合同、保密協(xié)議等客觀性證據(jù)；同時結(jié)合被告人自己的供述、證人證言等主觀性證據(jù)來輔助判斷被告人的權(quán)限。堅持以客觀證據(jù)為主，以主觀證據(jù)為輔的原則。在前述案例中，通過審查被告人谷某從2007年直到2011年的勞動合同和崗位職責(zé)說明書，發(fā)現(xiàn)被告人谷某于2007年在上海公司工作期間，其崗位職責(zé)是數(shù)據(jù)處理軟件的研發(fā)和數(shù)據(jù)加工，具有進(jìn)入數(shù)據(jù)庫后臺的權(quán)限。但2009年到南京公司后，其崗位職責(zé)發(fā)生重大變化，由原來的數(shù)據(jù)處理軟件研發(fā)和數(shù)據(jù)加工變更為辦公自動化工作平臺WDP的維護(hù)和升級，而WDP不能直接進(jìn)入數(shù)據(jù)庫后臺，只能讀取少量的數(shù)據(jù)，且會有讀取記錄、亂碼等限制。二是侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)的行為。主要靠電子證據(jù)來認(rèn)定。被告人侵入計算機(jī)系統(tǒng)會留下信息記錄，獲取數(shù)據(jù)的方式、輸入的身份認(rèn)證以及獲取的數(shù)據(jù)，會形成電子證據(jù)，一般體現(xiàn)為文字、數(shù)字、表格、圖片、聲音、圖像、視頻等。因此，認(rèn)定非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪需要偵查機(jī)關(guān)及時對涉案的計算機(jī)進(jìn)行扣押、查封，并及時進(jìn)行電子證據(jù)提取和計算機(jī)遠(yuǎn)程勘驗。在前述案例中，公安機(jī)關(guān)網(wǎng)監(jiān)部門對被告人谷某辦公室電腦、被告人谷某的電子郵箱、被害單位數(shù)據(jù)庫后臺進(jìn)行勘驗。通過對電子證據(jù)提取筆錄和遠(yuǎn)程勘驗筆錄的審查，發(fā)現(xiàn)被告人谷某從其工作使用的電腦D盤內(nèi)調(diào)取了其2007年在上海公司使用過的用戶名和密碼，先后四次登陸公司數(shù)據(jù)庫后臺，導(dǎo)出1700余份數(shù)據(jù)表，又通過電子郵箱傳輸?shù)狡渥√幍碾娔X內(nèi)。這些客觀性的電子證據(jù)鎖定了谷某侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)并獲取數(shù)據(jù)的事實。

二、關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的理解與認(rèn)定

（一）實體方面“情節(jié)嚴(yán)重”之理解

非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)罪是情節(jié)犯。刑法理論中的“情節(jié)犯”是指以情節(jié)嚴(yán)重為必要條件的犯罪類型。犯罪的本質(zhì)是法益侵害，法益侵害性是質(zhì)和量的統(tǒng)一，在質(zhì)的意義上指法益侵害的有無，在量上指法益侵害的程度大小。刑法中存在一些行為難以通過強(qiáng)調(diào)、增加某種構(gòu)成要件要素來使犯罪構(gòu)成總體所反映的社會危害性達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰的程度，或者是立法者不能預(yù)見所有情節(jié)嚴(yán)重的情形，在這種情況下，刑法會以“情節(jié)嚴(yán)重”作出綜合性規(guī)定。所以“‘情節(jié)嚴(yán)重’作為構(gòu)成要件，其特點是綜合性，涉及客觀方面、主體、主觀方面等內(nèi)容”。［1］這意味著此種情節(jié)不屬于犯罪構(gòu)成要件某一方面的要素，而是一個包括手段、目的、結(jié)果等主、客觀方面的綜合性構(gòu)成要件要素。正是因為它是一個綜合性的要件，所以無論是司法解釋還是刑法條文都無法窮盡所有可能的情形，所以“情節(jié)嚴(yán)重”具體包括哪些情形需要結(jié)合具體個案，以法益侵害為指導(dǎo)，進(jìn)行實質(zhì)地、綜合性的評定。兩高《關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規(guī)定，非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的“情節(jié)嚴(yán)重”包括身份認(rèn)證信息500組以上的、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)20臺以上的、違法所得5000元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失10000元以上的、其他情節(jié)嚴(yán)重的等五種情形。結(jié)合本案來看，前述司法解釋的前四種情況都不符合，只能看是否符合兜底條款“其他嚴(yán)重情節(jié)”。從理論上說，這里的“其他嚴(yán)重情節(jié)”至少包括獲取信息的數(shù)量、次數(shù)、手段、潛在的危險性等，從實質(zhì)上判斷其行為的法益侵害性和有責(zé)性是否到達(dá)需要刑罰處罰的程度，既要防止將沒有達(dá)到刑罰處罰程度的行為認(rèn)定為犯罪而隨意入罪；又要防止將達(dá)到刑罰處罰程度的行為排除在犯罪之外而放縱犯罪。

結(jié)合前述案例來看，谷某侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)獲取的數(shù)據(jù)占公司全部數(shù)據(jù)的80%，價值近億元，雖然沒有泄露出去造成現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)損失后果，但是危險性巨大；谷某獲取的WDP全部配置文件，可以迅速搭建一個與公司相同的程序，該公司W(wǎng)DP的開發(fā)成本200余萬元，其獲取的數(shù)據(jù)量之大，潛在的危險性之大，將其評價為“其他嚴(yán)重情節(jié)”并不違法刑法的規(guī)定，也符合刑法保護(hù)法益之目的。

（二）證據(jù)方面之“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定

《解釋》中規(guī)定的前四種情況，即“身份認(rèn)證信息500組以上的”、“非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)20臺以上的”、“違法所得5000元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失10000元以上的”，由于在客觀上造成了現(xiàn)實的后果，因此在證據(jù)的認(rèn)定上比較簡單。但是對于“其他嚴(yán)重情節(jié)”的認(rèn)定是比較困難的，也是爭議最大的。結(jié)合前述案例，認(rèn)定屬于“其他嚴(yán)重情節(jié)”關(guān)鍵在于兩個問題：一是獲取的信息數(shù)據(jù)與被害公司數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)進(jìn)行比對，以確定其獲取的數(shù)據(jù)量之大。通過審查電子證據(jù)提取筆錄，發(fā)現(xiàn)公司數(shù)據(jù)庫總共只有數(shù)據(jù)表2100余份，而被告人谷某非法獲取了1700余份，且1700余份均包含在2100余份之內(nèi)，具有對應(yīng)性。而且電子證據(jù)提取筆錄還表明谷某將WDP工作平臺的全部配置文件全部導(dǎo)出。這在證據(jù)上就足以認(rèn)定其獲取的數(shù)據(jù)量之大。二是數(shù)據(jù)價值的評估。由于這種數(shù)據(jù)具有壟斷性，不具有市場統(tǒng)一價格，物價部門無法進(jìn)行價格鑒定。從證據(jù)的角度，一方面要對已經(jīng)銷售出去的數(shù)據(jù)與被告人獲取的數(shù)據(jù)進(jìn)行比對，通過銷售合同記載的價格以及合同附件對應(yīng)的數(shù)據(jù)進(jìn)行比對；另一方面要對WDP開發(fā)成本進(jìn)行核算，包括硬件購買憑證、員工工資憑證等會計資料，委托會計師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行審計。通過第三方審計出的價值，從證據(jù)角度認(rèn)定行為情節(jié)的嚴(yán)重性。前述案例中，通過評估，被告人獲取的數(shù)據(jù)價值1億余元，為認(rèn)定“其他嚴(yán)重情節(jié)”奠定了重要基礎(chǔ)。

綜上，筆者認(rèn)為，前述案例中谷某的行為構(gòu)成非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。這一點也得到法院判決的認(rèn)可，2012年2月6日，江蘇省南京市建鄴區(qū)人民法院以非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪判處谷某有期徒刑6個月，緩刑1年。計算機(jī)犯罪作為一種新的犯罪形式，“就犯罪構(gòu)成而言，大致上是一個新的現(xiàn)象，但是并不是一個新的問題”，這正如用電腦來傷害他人，還是故意傷害罪；用電腦來殺人，也仍然構(gòu)成故意殺人罪，所以只是一個對現(xiàn)有刑法條文的解釋問題。［2］

注釋：

［1］張明楷：《實質(zhì)解釋論的再提倡》載《中國法學(xué)》，2010年第4期。

篇6

（一）中國電子商務(wù)法律體系的立法原則

由于電子商務(wù)立法調(diào)整的是新型的市場交易方式，因此需要有與以往法律不同的新的立法指導(dǎo)原則。這些原則覆蓋整部法律，目的是使法律具有一定的伸縮性和前瞻性，盡量避免和減少成文法掛萬漏一，僵化死板等弊端。

1 功能等效原則。功能等效原則是1996年聯(lián)合國“電子商業(yè)示范法”提出的，這一原則的出現(xiàn)開辟了電子商務(wù)立法的新思路，對中國的立法也有很好的借鑒作用。功能等效原則就是在分析有關(guān)傳統(tǒng)紙質(zhì)文件的法律要求的目的和作用的基礎(chǔ)上，使電子商務(wù)技術(shù)能夠滿足這些目的和作用。例如，紙質(zhì)文件的作用包括以下幾個方面：讓文件可以被所有人識讀，讓文件可以被復(fù)制；讓文件在一段時間內(nèi)不會被改變；通過簽名方式對數(shù)據(jù)真實性進(jìn)行認(rèn)證；讓文件以一種官方和法院可以接受的方式出現(xiàn)。就上述紙質(zhì)文件能起的各種作用而言，電子記錄如果滿足了一系列技術(shù)和法律的要求，就能夠在數(shù)據(jù)的生成、存儲和通訊方面提供與紙質(zhì)文件同等水平的安全保障，甚至在數(shù)據(jù)來源及內(nèi)容的認(rèn)證方面具有更高的可靠性和速度。

2 法律與專業(yè)技術(shù)相結(jié)合的原則。電子商務(wù)交易的不斷發(fā)展給電子商務(wù)法律體系的構(gòu)建提出了挑戰(zhàn)，電子商務(wù)立法要體現(xiàn)技術(shù)的發(fā)展，同時又要為技術(shù)發(fā)展提供足夠的空間。在中國市場經(jīng)濟(jì)尚不完善、行政力量干預(yù)市場的現(xiàn)象時有發(fā)生的國家，用法律指定某一技術(shù)作為電子商務(wù)行為有效性依據(jù)的做法是不可取的。但是，電子商務(wù)發(fā)展必須有安全性保障，這就要求法律對電子商務(wù)行為所采用的技術(shù)至少應(yīng)達(dá)到的功能和最低效果做出詳盡的規(guī)定，即規(guī)定只有使用具有若干技術(shù)性能，能夠達(dá)到一定效果的技術(shù)的行為才是有效的，這樣達(dá)到法律與技術(shù)的有機(jī)結(jié)合，避免了對特定技術(shù)的指定帶來的弊害，又維持了電子商務(wù)行為較高程度的確定性和安全性。

3 交易載體無歧視性原則。對于交易載體無歧視性而言，就是指法律對于無論是采用何種媒介、形式和通訊手段進(jìn)行的市場交易都采取一視同仁的態(tài)度，不因交易采用的媒介、形式和通訊手段不同而厚此薄彼?；趥鹘y(tǒng)交易形式的法律規(guī)范一般是將書面形式作為默認(rèn)的交易載體。然而電子形式的交易恰恰是“無紙”交易，不屬于傳統(tǒng)形式，因而無法享有法律給予紙質(zhì)媒體的地位和待遇。電子商務(wù)立法就是要改變這一狀況，不論采用何種載體進(jìn)行交易，都應(yīng)得到法律的認(rèn)可。

（二）電子商務(wù)立法調(diào)整的核心內(nèi)容―――電子合同關(guān)系

電子商務(wù)雖然是個含義廣泛的概念，但是它的核心內(nèi)容仍然是“商務(wù)”，即主要以合同形式表現(xiàn)的交易活動。因此，合同關(guān)系成了電子商務(wù)立法調(diào)整的核心內(nèi)容。在1999―2000年，北京市海淀區(qū)法院審理了一起因網(wǎng)上拍賣引起的合同糾紛案，成為中國“網(wǎng)上拍賣第一案”。由于這是一起有關(guān)數(shù)據(jù)電文的電子合同糾紛，中國目前缺少相應(yīng)的法規(guī)，給法院處理這類案子造成困難。法院雖直接依據(jù)《拍賣法》判案，而實際上本案的核心仍然是買賣合同成立問題，也就是電子合同的有效性，即法律地位問題，同時也涉及了電子合同的生效要件等其他方面。由于電子合同采用數(shù)據(jù)電文形式進(jìn)行信息的通訊和存儲，合同法律制度必須進(jìn)行一系列相應(yīng)的調(diào)整和變革。電子合同載體的“無紙化”與訂立過程的“數(shù)字化”都對傳統(tǒng)合同法產(chǎn)生了一定的沖擊，但是，判斷合同有效性的基本標(biāo)準(zhǔn)并未改變。因此，在必要的技術(shù)保障下，配合全方位的網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，法律完全可以在“非歧視原則”的基礎(chǔ)上，賦予電子商務(wù)合同充分的有效性，以改善網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時代的法律環(huán)境。

1 電子商務(wù)經(jīng)營者的信息披露義務(wù)。電子通訊技術(shù)讓所有經(jīng)營者都有機(jī)會面對全球的市場，使交易過程變得方便、快捷，這是電子商務(wù)的優(yōu)勢。但是，如果電子商務(wù)的經(jīng)營者利用虛擬技術(shù)的特點，隱身于電子手段之中，把自身的義務(wù)和責(zé)任也虛擬了，那就毀掉了一切交易的信用基礎(chǔ)。電子合同的訂立，依賴于人們對其的認(rèn)可程度。假使消費(fèi)者交易的風(fēng)險疑慮重重，擔(dān)心成交之后收不到貨物，擔(dān)心商品的質(zhì)量問題，擔(dān)心發(fā)生糾紛上訴無門，更擔(dān)心經(jīng)營者口是心非，卷走貨款……那么即使電子商務(wù)被炒的再熱，網(wǎng)絡(luò)廣告做的再好，網(wǎng)上拍賣再絢麗繽紛，消費(fèi)者也只是會把電子商務(wù)當(dāng)作一道迷人的風(fēng)景，不會真正付出。因此，要奠定其信用基礎(chǔ)，經(jīng)營者的信息就顯得尤為重要。

2 電子合同中的簽字與蓋章。對于合同書形式而言，簽字或蓋章是合同成立的法定形式要求，而對于數(shù)據(jù)電文等其它書面形式，雖然《合同法》未作強(qiáng)制性要求，但是縱觀全球電子簽名已經(jīng)成為網(wǎng)上交易的安全與信用的保障。由于中國尚未正式承認(rèn)電子簽名的效力，也沒有建立起電子簽名的認(rèn)證制度，當(dāng)事人即使采用了電子簽名也難以達(dá)到適當(dāng)和可靠的安全程度，因此中國《合同法》建議，采用數(shù)據(jù)電文形式的合同在成立之前，當(dāng)事人要求簽訂確認(rèn)書，簽訂確認(rèn)書后合同再成立。然而，所謂簽訂確認(rèn)書的方法顯然屬權(quán)宜之計。當(dāng)事人在以電子合同達(dá)成協(xié)議之后，又要采用傳統(tǒng)的書面形式，這等于給新技術(shù)加了一頂舊帽子，違背了電子商務(wù)的發(fā)展潮流。

3 電子合同的生效要件。合同是通過要約和承諾的方式訂立的，即一方面對方提出訂立合同的意思表示（要約），對方表示同意（承諾），合同就告成立。要約在到達(dá)對方即要約生效，而通過因特網(wǎng)訂立合同時，要約是通過特定的系統(tǒng)進(jìn)行接受的，因此，其接受或者到達(dá)具有特殊性。電子合同這一新事物的出現(xiàn)，使中國現(xiàn)有的法律（主要指“合同法”）顯得相形見絀。中國《合同法》雖然對電子合同做出了一些基本的規(guī)定，但是有關(guān)電子合同的生效要件等具體規(guī)則尚未確定，這正是中國未來電子商務(wù)立法需要解決的一大核心問題。當(dāng)然《合同法》不是專門調(diào)整電子合同關(guān)系的法律，有關(guān)的法律規(guī)范比較粗疏、簡略在所難免，這也正說明中國需要一部專門的電子商務(wù)法，將電子交易真正納入中國法律規(guī)范體系之中。

二、中國電子商務(wù)立法所涉及的其它領(lǐng)域

（一）電子商務(wù)立法挑戰(zhàn)現(xiàn)行稅收制度

1 當(dāng)前存在的稅收問題。（1）沖擊傳統(tǒng)國際稅收。首先，國際稅收管轄權(quán)問題，來源地稅收管轄權(quán)和居民稅收管轄權(quán)的沖突是電子商務(wù)課稅的核心問題。發(fā)達(dá)國家如美國強(qiáng)調(diào)居民稅收管轄權(quán)，而發(fā)展中國家由于收入多來自國內(nèi)，所以強(qiáng)調(diào)地域稅收管轄權(quán)。電子商務(wù)的發(fā)展使各國對所得來源地的判定發(fā)生爭議，互聯(lián)網(wǎng)的遠(yuǎn)程特性給行使地域稅收管轄帶來了困難。其次是常設(shè)機(jī)構(gòu)的認(rèn)定。常設(shè)機(jī)構(gòu)指一個企業(yè)進(jìn)行全部或部分營業(yè)的固定營業(yè)場所。在因特網(wǎng)上，傳統(tǒng)常設(shè)機(jī)構(gòu)概念“有形存在”的標(biāo)準(zhǔn)幾乎不再適用。（2）沖擊著傳統(tǒng)稅收征管。在電子商務(wù)環(huán)境下，產(chǎn)品和服務(wù)分類的模糊、常設(shè)機(jī)構(gòu)認(rèn)定困難、交易地不明確等問題給稅收政策帶來不少沖擊，所得稅、流轉(zhuǎn)稅、關(guān)稅的征管問題，也使得稅收當(dāng)局難以控制，使得依法納稅變得蒼白無力。

2 加強(qiáng)電子商務(wù)稅收征管的對策。針對電子商務(wù)所帶來的稅收問題，借鑒國際先進(jìn)經(jīng)驗，結(jié)合中國實際情況，輔助于管理手段來實現(xiàn)電子商務(wù)稅收的立法功能?？蓢L試采用如下對策：（1）建立專門的電子商務(wù)稅務(wù)登記制度。即納稅人在辦理上網(wǎng)交易手續(xù)后必須到主管稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理電子商務(wù)的稅務(wù)登記，首先由納稅人申請辦理電子商務(wù)的稅務(wù)登記，填報《申請電子商務(wù)登記報告書》，并提供網(wǎng)絡(luò)的有關(guān)材料，特別是計算機(jī)超級密碼的鑰匙備份。其次，稅務(wù)機(jī)關(guān)要對納稅人填報的有關(guān)事項嚴(yán)格審核，逐一登記，并要注意為納稅人做好保密工作，最好是建立一個密碼鑰匙管理系統(tǒng)。（2）制定一檔優(yōu)惠稅率，實行單獨(dú)核算征收。網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易能夠幫助降低成本，提高效率，因此應(yīng)采用優(yōu)惠稅率征稅。但企業(yè)應(yīng)將通過網(wǎng)絡(luò)提供的服務(wù)、勞務(wù)及產(chǎn)品銷售等業(yè)務(wù)單獨(dú)核算，否則不能享受稅收優(yōu)惠。（3）做好信息的收集、整理和儲存，強(qiáng)化征稅信息管理。對待電子商務(wù)重點是要加強(qiáng)國際信息、情報交流，因為電子商務(wù)是一個網(wǎng)絡(luò)化、開放化的貿(mào)易方式，單獨(dú)一國稅務(wù)當(dāng)局很難全面掌握跨國納稅人的情況。只有通過各國稅務(wù)機(jī)關(guān)的密切合作，收集來自世界各國的信息情報，才能掌握納稅人分布與世界各國的站點，特別是開設(shè)在避稅地的站點，以防上網(wǎng)企業(yè)偷逃稅款。（4）完善現(xiàn)行稅法，補(bǔ)充有關(guān)對電子商務(wù)的稅收條款。在制定稅收條款時，考慮到中國仍屬于發(fā)展中國家，為維護(hù)國家利益，應(yīng)堅持居民管轄權(quán)與地域管轄權(quán)并重的原則，結(jié)合電子商務(wù)的特征，在中國現(xiàn)行的增值稅、消費(fèi)稅、所得稅、關(guān)稅等條例中補(bǔ)充對電子商務(wù)征稅的相關(guān)條款。

（二）電子商務(wù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題網(wǎng)上知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)涉及到多個方面，主要是網(wǎng)上著作權(quán)保護(hù)、商業(yè)標(biāo)識（商標(biāo)、字號以及其它標(biāo)識）保護(hù)等。

1 網(wǎng)上著作權(quán)保護(hù)。在互聯(lián)網(wǎng)上存在著大量的電子文件、電子新聞、電子書籍以及軟件，這些都被任意下載，無疑構(gòu)成了對原著者的著作權(quán)的侵犯。中國已發(fā)生多起網(wǎng)上著作權(quán)保護(hù)糾紛，如作家王蒙等的作品被他人擅自在網(wǎng)上發(fā)表所引起的糾紛，引起了廣泛關(guān)注；而263首都在線網(wǎng)站與《大學(xué)生》雜志社之間的關(guān)于《考研勝經(jīng)》的著作權(quán)糾紛又再次引起人們的注意，也引起了人們對修改著作法和網(wǎng)絡(luò)傳播法等的議論。有關(guān)法律人士認(rèn)為，目前中國網(wǎng)站及上網(wǎng)人數(shù)迅猛增長，而有關(guān)法律卻是空白，更沒有詳細(xì)的網(wǎng)絡(luò)傳播法。針對本案就如何對網(wǎng)站進(jìn)行管理，網(wǎng)站如何管理個人主頁、個人主頁出現(xiàn)侵權(quán)行為時網(wǎng)站是否承擔(dān)連帶責(zé)任等，都需要法律做出規(guī)定。

2 網(wǎng)上域名與商標(biāo)沖突的問題。在國際互聯(lián)網(wǎng)上從事電子商務(wù)就不能不注冊域名。1995年下半年國外出現(xiàn)了大量將注冊商標(biāo)在先注為域名的案件，身處世界一體化潮流中的中國亦未幸免，1996年，大量國內(nèi)企業(yè)的商標(biāo)被他人搶先注冊為域名。而近兩年來，伴隨著電子商務(wù)在中國的發(fā)展，“域名”與“商標(biāo)沖突”日益激烈。完善域名管理體制，解決域名爭端己成燃眉之急。關(guān)于中國電子商務(wù)立法所引發(fā)的法律問題，不僅僅局限于電子合同、知識產(chǎn)權(quán)、稅收等方面，全面解決電子商務(wù)引發(fā)的法律問題，并非易事，需要通過立法和完善現(xiàn)有法律加以規(guī)范并開展立法的前瞻性研究。

三、對中國電子商務(wù)的立法建議

任何法律的產(chǎn)生，都需要實踐的檢驗。電子商務(wù)在中國尚處于發(fā)展初期，政府、企業(yè)、社會組織和大眾對電子商務(wù)的認(rèn)識水平受到很大的限制。當(dāng)今中國已在較大程度上融入了整個世界之中，電子商務(wù)在全球推進(jìn)的滾滾熱浪也輻射到了中國。只有加強(qiáng)立法建設(shè)，才能使中國的電子商務(wù)在良性的環(huán)境中茁壯成長。

（一）籌建權(quán)威、高效的立法機(jī)構(gòu)

電子商務(wù)的立法工作有兩個特點，一是其涉及的利益廣泛，牽扯到各個部門、行業(yè)以及各種當(dāng)事人的利益；二是其中的技術(shù)性較強(qiáng)，特別是有關(guān)計算機(jī)通訊網(wǎng)絡(luò)方面，諸如電子加密、認(rèn)證等關(guān)鍵性問題，都不是普通法律學(xué)家所能透徹理解的。有鑒于此，需要由國家立法機(jī)關(guān)組織相關(guān)專家共同參與、相互配合，既要照顧社會各方面的利益需求，又要考慮到電子商務(wù)的技術(shù)性特點。具體而言，應(yīng)改變以往由立法機(jī)關(guān)授權(quán)某一個行政部門組織立法的狀況。立法機(jī)構(gòu)應(yīng)在體現(xiàn)電子商務(wù)法技術(shù)性特點的前提下，盡量反映各方面的利益與要求，以便充分順應(yīng)電子商務(wù)活動的規(guī)律，使之真正成為電子商務(wù)的“促進(jìn)法”，有利于電子商務(wù)在中國的發(fā)展。

（二）組織力量、結(jié)合電子商務(wù)的客觀需要，清理、修改阻礙電子商務(wù)發(fā)展的法律、法規(guī)

電子商務(wù)法的制定，從形式上看可能僅僅是一部法律或法律的出臺，但無論是制定法律、還是修改，實際上都是牽一發(fā)而動全身的工作。目前，中國法律中，與電子商務(wù)相關(guān)的有《刑法》、《合同法》、《著作權(quán)法》、《稅法》等。在這些法律中，可以適當(dāng)增加對網(wǎng)絡(luò)犯罪的處罰條款；增加對網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)保護(hù)的條款；在數(shù)字簽名、身份認(rèn)證、合同的格式以及對稅收的征管等相關(guān)方面可以適當(dāng)加以明確、補(bǔ)充和完善。從法理解度講，當(dāng)前的電子商務(wù)立法工作應(yīng)體現(xiàn)在“破與立”兩個方面，既要按照電子商務(wù)活動的特點，制定與之相應(yīng)的法律制度，又要消除、修改原有法律體系中不適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的規(guī)范。

（三）積極推進(jìn)中國自有知識產(chǎn)權(quán)軟件系統(tǒng)的開發(fā)與應(yīng)用，為相關(guān)法律的制定提供硬件基礎(chǔ)

自有知識產(chǎn)權(quán)軟件是發(fā)展中國電子商務(wù)的基礎(chǔ)，對電子商務(wù)的安全性、保密性具有決定性作用。在發(fā)展中國電子商務(wù)的過程中，政府要鼓勵自有知識產(chǎn)權(quán)軟件的開發(fā)與應(yīng)用，建立相關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，為電子商務(wù)立法提供保障。

（四）充分利用國際資源，借鑒學(xué)習(xí)外國立法經(jīng)驗，注意與國際接軌

由于互聯(lián)網(wǎng)突破了時空限制，使得電子商務(wù)法本身又是有關(guān)交易形式的基本規(guī)范，它對電子商務(wù)交易的運(yùn)行，猶如國際通用協(xié)議一樣，具有國際通用性。聯(lián)合國早在1996年就制定了《電子商業(yè)示范法》已經(jīng)有了多年的實踐檢驗。在不影響中國的利益前提下，盡量向國際規(guī)則靠攏，使得中國電子商務(wù)方法從一開始就能和國際規(guī)則接軌，避免走彎路。

（五）電子商務(wù)立法要適合中國的國情

由于電子商務(wù)法是調(diào)整中國電子商務(wù)活動法律，所以其大前提必須是要符合中國國情。而中國現(xiàn)階段工業(yè)化尚未實現(xiàn)；互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，無論是用戶數(shù)，網(wǎng)絡(luò)普及率還是網(wǎng)絡(luò)規(guī)模與應(yīng)用，都與發(fā)達(dá)國家存在較大差距：中國網(wǎng)絡(luò)業(yè)在資本投放、經(jīng)營模式、經(jīng)營理念、技術(shù)創(chuàng)新等方面都有很多的問題沒有解決。另外，由于語言上的原因，中文信息資源上網(wǎng)還需付出更大的努力。這些實際情況都制約著電子商務(wù)的發(fā)展，在立法時也都應(yīng)該考慮到其中，否則不利于健全法律制度。

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3.1電子商務(wù)合同中的法律問題

電子合同是合同雙方當(dāng)事人以計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為媒介,通過在網(wǎng)上發(fā)出要約和承諾,達(dá)成意思表示一致而訂立的合同。電子合同從根本上改變了傳統(tǒng)合同的訂立方式,因此,對于法律法規(guī)來說,就有一個怎樣修改并發(fā)展現(xiàn)存合同法,以適應(yīng)新的貿(mào)易形式的問題。

3.1.1要約的撤回與撤銷

在傳統(tǒng)貿(mào)易中,要約(OFFER)可以撤回,只要撤回通知早于或與該要約同時到達(dá)受要約人。在電子合同的訂立過程中,要約的撤回和撤消是十分復(fù)雜的問題。首先,撤回幾乎是不可能的,因為在網(wǎng)絡(luò)中要約的傳遞和接受幾乎是同時發(fā)生的,目前還沒有一種傳遞方式,能讓自由文本的撤回通知先于發(fā)盤到達(dá)或同時到達(dá)受要約人。在傳統(tǒng)貿(mào)易中,要約在一定條件下是可以撤銷的。但在網(wǎng)絡(luò)交易的環(huán)境中,要約人沒有撤銷通知的標(biāo)準(zhǔn)格式,只有用自由文本來撤銷,不能使撤銷通知在受要約人發(fā)出接受通知之前或在要約人收到受要約人的接受住處之前到達(dá)受要約人。

3.1.2接受的生效和撤回

在網(wǎng)上交易中,接受(ACCEPT)的含義及其成立條件,與傳統(tǒng)貿(mào)易是一樣的,即受要約人發(fā)出的接受被要約人接收電腦接收時,構(gòu)成要約的接受,合同的成立,宜采用大陸法系的“到達(dá)主義”原則。傳統(tǒng)貿(mào)易中接受是可以撤回的,只要撤回通知在接受原應(yīng)生效之前或同時到達(dá)要約人。而在網(wǎng)上貿(mào)易中,由于電子計算機(jī)發(fā)出的接受在瞬間就送達(dá)對方,在過程中沒有停留時間,接受一經(jīng)送達(dá)要約人,合同就已成立,再撤回接受就等于撤銷合同。因此接受是不能撤回的。

3.1.3合同的形式問題

電子合同相對于傳統(tǒng)的合同,其形式發(fā)生了很大的變化。

首先,傳統(tǒng)合同的口頭形式在貿(mào)易上常常表現(xiàn)為店堂交易,并將商家所開具的發(fā)票作為合同的依據(jù)。而在電子商務(wù)中標(biāo)的額較小、關(guān)系簡單的交易沒有具體的合同形式,表現(xiàn)為直接通過網(wǎng)絡(luò)訂購、付款,例如利用網(wǎng)絡(luò)直接購買軟件。但這種形式?jīng)]有發(fā)票,電子發(fā)票目前還只是理論上的設(shè)想。

其次,訂立合同的雙方或多方都在虛擬市場上運(yùn)作的,其信用依靠密碼的辨認(rèn)或認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證,表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽字所代替。電子合同的條款,不可能像傳統(tǒng)的書面合同那樣齊全、措辭嚴(yán)密,在這種情況下如何避免可能發(fā)生的商業(yè)糾紛,就需要國家貿(mào)易法律進(jìn)一步明確規(guī)定。

3.1.4電子合同證據(jù)的保全問題

電子合同的一個主要特點就在于銷毀、更改或補(bǔ)充非常方便,一旦電子合同遭到篡改或破壞,很難復(fù)原,即使發(fā)現(xiàn)留有拷貝,也很難判定拷貝的內(nèi)容是否也被 篡改過,以此類推,原件的內(nèi)容也就無從知曉。紙質(zhì)書面文件則不然,如果當(dāng)事人能出示原件,其真實性很容易被論證。即便紙質(zhì)文件的原件丟失,法院對書面復(fù)印件真實性的確認(rèn)要比對電子文件的真實性確認(rèn)容易得多。因此,盡管現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)對電子合同使用了管理和技術(shù)上的防范措施,但很多國家仍然懷疑由于這些技術(shù)的不當(dāng)使用或出現(xiàn)失靈,可能會使電子合同的不確定性和不可靠性大大增加,作為證據(jù)更加難上加難。因此,電子證據(jù)的確定就需要由嚴(yán)格的法律審查制度來規(guī)定。

3.2電子簽名和認(rèn)證問題

傳統(tǒng)合同中簽名或蓋章的行為有兩種功能:一是表明合同各方的身份;二是表明簽名者已確認(rèn)文件所載之內(nèi)容。各國法律主要是把簽名作為一種認(rèn)證的手段。而書面形式是簽名的物質(zhì)基礎(chǔ),換言之,簽名的實現(xiàn)是以書面文件的存在為前提的。

在電子商務(wù)活動中,交易和通訊均在網(wǎng)上進(jìn)行,參與交易的各方可能在整個交易過程中自始至終不見面,無法當(dāng)面進(jìn)行身份識別,不可能通過電子數(shù)據(jù)來傳遞親筆簽名,傳統(tǒng)的簽名方式很難應(yīng)用于這種網(wǎng)上交易,這就產(chǎn)生了在計算機(jī)上以何種方式簽名才能為法律所認(rèn)同的問題。按照信息發(fā)達(dá)國家的做法,在網(wǎng)絡(luò)上通過電子簽名的方式來確定交易方的身份。這種電子簽名是由符號及代碼組成的,它具備了上述簽名的特點和作用。對每一方來講,具體采取什么符號或代碼,將根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)、相關(guān)經(jīng)驗、可應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)的要求及使用的安全程序來做出決定。任何一方的電子簽名可以不時地改變,以保護(hù)其機(jī)密的特征。因此,電子簽名的產(chǎn)生和廣泛運(yùn)用給電子商務(wù)立法帶來了兩個新的課題,即電子簽名是怎樣認(rèn)定和電子簽名是否有效的問題。

數(shù)據(jù)電訊的商業(yè)化應(yīng)用,除了需要電子簽名作為認(rèn)證手段之外,在因特網(wǎng)等開放性網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,認(rèn)證中心的服務(wù)也是必不可少的。電子簽名側(cè)重于解決身份辨別與文件歸屬問題,而電子認(rèn)證解決的是密鑰及其持有人的可信度問題,因為密鑰并不是萬無一失的,它存在著丟失、被盜、被破譯等風(fēng)險,這就產(chǎn)生了公開密鑰的辨別與認(rèn)證的有效性問題。即需要由一個權(quán)威的機(jī)構(gòu)對公開密鑰進(jìn)行管理,以減少密鑰丟失、被盜、被冒用而造成的損失。電子身份認(rèn)證機(jī)構(gòu)通過對公鑰密碼體制、數(shù)字簽名、數(shù)字信封等密碼功能的運(yùn)用建立起了一套嚴(yán)密的認(rèn)證系統(tǒng),從而在技術(shù)上對電子商務(wù)起到了安全保障的作用。但是,由誰來管理認(rèn)證機(jī)構(gòu),由誰來充當(dāng)認(rèn)證機(jī)構(gòu),認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)具體有那些權(quán)利,承擔(dān)何種責(zé)任,就成了必須解決的問題,電子認(rèn)證的法律效力也仍需通過立法得到確認(rèn)和保障,電子身份認(rèn)證機(jī)構(gòu)行為規(guī)則以及涉及交互各方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)等需要通過立法來規(guī)范。因此,要使電子身份認(rèn)證機(jī)構(gòu)能真正發(fā)揮其在電子商務(wù)中的安全作用,促使電子商務(wù)真正走向國際貿(mào)易應(yīng)用,必須通過立法加以保障,或者作嚴(yán)格的法律規(guī)范。

3.3電子提單的轉(zhuǎn)讓問題

特權(quán)憑證是海運(yùn)提單的一個最重要的作用。傳統(tǒng)的紙張型海運(yùn)提單可通過背書轉(zhuǎn)讓貨物的所有權(quán)。電子提單與傳統(tǒng)的紙面提單相比發(fā)生了質(zhì)的變化,它是利用電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)傳送出來的關(guān)于海上貨物運(yùn)輸合同和轉(zhuǎn)讓貨物所有權(quán)的電子數(shù)據(jù),是電子數(shù)據(jù)交換與提單相結(jié)合的一種形式,通過計算機(jī),提單信息被轉(zhuǎn)換為數(shù)字信息后,在網(wǎng)絡(luò)間高速傳遞,最后由接受方計 算機(jī)處理為原信息。在流轉(zhuǎn)上,電子提單快捷便利,順應(yīng)著國際貿(mào)易的時代要求,成了傳統(tǒng)提單的當(dāng)然替代物。但是電子提單不可能背書簽名來進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。如何轉(zhuǎn)讓電子提單不僅成了一個技術(shù)問題,也帶來了法律解釋的問題。票據(jù)法中票據(jù)的轉(zhuǎn)讓和承兌以及信用證轉(zhuǎn)讓也存在著相似問題。

3.4電子支付問題

支付方式是真正決定電子商務(wù)意義的環(huán)節(jié),也是電子商務(wù)最終得以實現(xiàn)的關(guān)鍵,任何一筆成功的商務(wù)都要?dú)w結(jié)到資金的支付與結(jié)算上來。電子商務(wù)在我國的最終發(fā)展不是很快,其瓶頸之一就是電子支付。電子支付所產(chǎn)生的法律問題包括了各種支付工具(信用卡、電子貨幣、電子支票等)的發(fā)行應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)和條件、電子支付當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、電子支付命令的簽發(fā)與接受、執(zhí)行、以及風(fēng)險責(zé)任的承擔(dān)等。電子支付涉及當(dāng)事人眾多,包括消費(fèi)者、商家、銀行和認(rèn)證中心等,各當(dāng)事人之間的法律關(guān)系較為復(fù)雜,有買賣合同關(guān)系、金融服務(wù)合同關(guān)系、電子身份認(rèn)證關(guān)系,如在立法上不加以明確,必會阻礙電子支付在電子商務(wù)中的運(yùn)用。

3.5稅收問題

稅收是一個國家重要的財政來源,是一個國家經(jīng)濟(jì)的最基本的體現(xiàn)。由于電子商務(wù)的交易活動是在沒有固定場所的國際信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下進(jìn)行,造成國家難以控制和收取電商務(wù)的稅金。

3.5.1.常設(shè)機(jī)構(gòu)的概念和范圍界定遇到了困難

許多客戶通過互聯(lián)網(wǎng)購買外國商品和勞務(wù),外國銷售商并沒有在該國擁有固定的銷售場所,其人也無法確定。這樣,就不能依照傳統(tǒng)的常設(shè)機(jī)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行征稅。

3.5.2.國際稅收管轄權(quán)的沖突

在一國對非居民行使什么樣的稅收管轄權(quán)的問題上,目前國際上一般都堅持收入來源地稅收管轄權(quán)優(yōu)先的原則。隨著電子商務(wù)的出現(xiàn),各國對所得來源地的判定發(fā)生了爭議。美國作為電子商務(wù)發(fā)源地,1996年11月發(fā)表了《全球電子商務(wù)選擇性的稅收政策》一文,聲稱要加強(qiáng)居民(公民)稅收管轄權(quán)。這樣,發(fā)達(dá)國家憑借其技術(shù)優(yōu)勢,在發(fā)展中國家屬地會強(qiáng)占其原屬本國的稅源,使發(fā)展中國家蒙受稅收損失。

3.5.3.國際投資所得避稅問題將更加嚴(yán)重

隨著電子商務(wù)的日益完善,導(dǎo)致網(wǎng)上國際投資業(yè)務(wù)的蓬勃發(fā)展,設(shè)在某些避稅地的網(wǎng)上銀行可以對客戶提供完全的“稅收保護(hù)”。假定某國際投資集團(tuán)獲得一筆來自全球的證券投資所得,為躲避所得稅,就可以將其以電子貨幣的形式匯入此類銀行。

因此,在制定與電子商務(wù)有關(guān)的政策法規(guī)時,需要重新審視傳統(tǒng)的稅收政策和手段,建立新的、有效的稅收機(jī)制。

篇8

對于我國而言，在電子商務(wù)的全球化發(fā)展速度越來越快的背景下，我國的本土軟件業(yè)迅速發(fā)展，國外軟件業(yè)也已于我國加入WTO前后涉足我國，雖然我國目前并未出現(xiàn)拆封合同、點擊合同等軟件類合同訴訟，但在事實上，使用拆封合同進(jìn)行軟件銷售、施行電子商務(wù)在我國已非常普遍，此類糾紛已經(jīng)潛存于我國。鑒于此，我國深圳市剛剛出臺的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)電子商務(wù)條例（草案）》中開始試圖對拆封合同進(jìn)行調(diào)整，然而該條例卻未對拆封合同的具體規(guī)則作出明確，在缺少研究的情形下，唯一的定義條款甚至難以分辨拆封合同區(qū)別于其他合同的特點，這種欠缺也折射出學(xué)界對目前由技術(shù)促生出的新合同問題的忽視。因此，基于合同在市場交易中的重要地位，對拆封合同問題進(jìn)行有向性研究，有助于從法律層面減少我國軟件業(yè)以及電子商務(wù)發(fā)展中的不確定性，這對于研究合同法在數(shù)字時代的發(fā)展也具有基礎(chǔ)價值。

一、異化的合同-拆封合同概述

（一）問題源起

計算機(jī)業(yè)自二十世紀(jì)九十年代以來，逐步成熟的技術(shù)降低了硬件生產(chǎn)成本，網(wǎng)絡(luò)的平民普及化使用使計算機(jī)軟件在公眾市場上實行大規(guī)模銷售成為必要，又由于從業(yè)者之間的競爭愈演愈烈，價格的隨勢走低又使業(yè)者在與個人購買者交易時難以通過對等協(xié)商來訂立合同進(jìn)行單獨(dú)授權(quán)，[②]如果使用交易中慣用的默示合同，軟件的無形財產(chǎn)性質(zhì)又使之很難滿足軟件交易的必需，尤其是在依知識產(chǎn)權(quán)法不能對版權(quán)等施加令業(yè)者滿意的保護(hù)的場合下更是如此。于是，軟件業(yè)者利用契約自由主義，在格式合同之上發(fā)展出拆封合同來對自身利益進(jìn)行保護(hù)。

使用拆封合同進(jìn)行計算機(jī)軟件銷售現(xiàn)已成為各國軟件業(yè)普遍的商業(yè)慣例：[③]有的直接將條款印制于包裝之上，標(biāo)明拆封即生效；有的在包裝上加注提示，表明包裝盒內(nèi)存在一份合同書；有的在包裝上沒有任何說明，只是在包裝盒內(nèi)封入一份合同書。軟件拆封合同內(nèi)容則一般包括：軟件版權(quán)聲明、使用授權(quán)，用戶限定，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的約定，責(zé)任豁免等。拆封合同的使用迥異于傳統(tǒng)，這構(gòu)成了與傳統(tǒng)法律相沖突的主要原因。

現(xiàn)代生活現(xiàn)已不能離開計算機(jī)須臾，而居于強(qiáng)勢地位的計算機(jī)業(yè)者利用條款擬定者的便利，往往在合同中定有不公平條款或其他的與強(qiáng)行性規(guī)范相沖突的條款，一方面造成消費(fèi)者對計算機(jī)軟件的使用受到不合理掣肘，于消費(fèi)者不利；一方面又會限制市場自由競爭，于技術(shù)進(jìn)步、社會發(fā)展不利。拆封合同在計算機(jī)業(yè)中使用所招致的問題可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)比使用于其他行業(yè)所可能引起的問題更多，很大程度上，這源于計算機(jī)與人們工作生活關(guān)系的密不可分，進(jìn)而導(dǎo)致在對對立利益進(jìn)行衡量時的難以取舍。

（二）問題所在

拆封合同是由一方當(dāng)事人預(yù)先擬定，對方當(dāng)事人只能憑包裝上的條款、提示進(jìn)行意思表示，付款接受標(biāo)的物后方可知曉合同內(nèi)容的格式合同。

作為一種格式合同，拆封合同由銷售者預(yù)先擬定，通過在包裝外或包裝內(nèi)進(jìn)行提示，一旦拆封，則對方當(dāng)事人須遵從合同限制，這種使用方式對于保護(hù)權(quán)利人的利益來說非常有利，但也正基于此而令其與傳統(tǒng)合同在許多方面差之甚大，甚至與合同傳統(tǒng)規(guī)則格格不入：首先，相對人無法就合同條款進(jìn)行協(xié)商，在其付款之時甚至并不知曉合同詳細(xì)內(nèi)容；其次，拆封則生效似有違合同生效規(guī)則；再次，交易發(fā)生之時仍不為合同相對人所知的拆封條款是否構(gòu)成有效的合同內(nèi)容，這是拆封合同中最關(guān)鍵的問題；最后，如果承認(rèn)拆封合同的使用合法，那么承諾行為、合同的成立、生效，以及條款的效力如何確認(rèn)。

英美法傳統(tǒng)的國家一般從軟件版權(quán)授權(quán)角度而使用“拆封授權(quán)”（shrink-wrap license），來作為軟件使用許可中的合同型授權(quán)的一種，有時也從合同角度使用“拆封合同”（shrink-wrap agreement），以表明與傳統(tǒng)合同的區(qū)別。從英美法系的這種用語差別上，我們也可以看出拆封合同本身所呈現(xiàn)出來的非同以往的合同爭議與知識產(chǎn)權(quán)屬性。拆封合同使用的最主要的目的在于結(jié)合軟件本身的特點，通過對合同作拆封使用來實行軟件的規(guī)模銷售、規(guī)模授權(quán)，降低成本、取得價格競爭優(yōu)勢，同時，通過契約自由主義設(shè)定債權(quán)相對權(quán)也可以收到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的理想效果。由于拆封合同試圖通過合同來對知識產(chǎn)權(quán)施加額外的保護(hù)，與作為強(qiáng)行法的知識產(chǎn)權(quán)法也時時產(chǎn)生沖突，從而體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)法與合同法的雙重爭議，同時又涉及到了市場自由競爭以及消費(fèi)者保護(hù)等重大問題，這也是各國在面對拆封合同問題時頗費(fèi)周折而爭端不斷的原因所在。

對拆封合同的研究肇始于英美法系的現(xiàn)實案例，此中研究又以居于全球軟件業(yè)翹楚的美國為先?；谲浖I(yè)以及電子商務(wù)在新經(jīng)濟(jì)的重要地位，歐洲各國以及南非、馬來西亞、日本、澳大利亞等國家都已對拆封合同展開研究，爭取在制度層面促進(jìn)本國新經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。自二十世紀(jì)九十年代起，美國便開始出現(xiàn)數(shù)例拆封合同案件，在這些案件中，拆封合同的效力問題成為案件的焦點。案件經(jīng)由不同的聯(lián)邦、地區(qū)法院審理，但在規(guī)則缺失的狀態(tài)下，不同的法院卻作出了區(qū)別非常明顯的判決。拆封合同效力的認(rèn)定在美國幾經(jīng)反復(fù)，即使是現(xiàn)在，伴隨著對《統(tǒng)一計算機(jī)交易法》（the Uniform Computer Information Transaction Act ，UCITA）的爭論，拆封合同又一次成為各界矚目的焦點。在爭論中，美國各法院對拆封合同曾經(jīng)作出的判例被紛紛引用，以作為支持或反對的理由。所以，本文擬自美國的拆封合同判例以及UCITA中受到廣泛爭議的公眾市場授權(quán)條款（mass-market license）開始對拆封合同進(jìn)行研究，綜合分析比較各國的相關(guān)規(guī)則，而后在我國法的背景下設(shè)計我國的拆封合同規(guī)則。

二、從判例法到成文法：拆封合同規(guī)則在美國的逐步確立

計算機(jī)業(yè)能夠幫助美國占據(jù)新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)先優(yōu)勢，原因之一便在于美國具有先進(jìn)的計算機(jī)技術(shù)與全面的計算機(jī)法律制度，美國的相關(guān)判例、研究往往得到各國重視。對于拆封合同問題，在十幾年的時間內(nèi)，從判例法到制定法，美國逐步確定了相關(guān)規(guī)則。

（一）從否認(rèn)到認(rèn)可-判例法對拆封合同的接受

篇9

[關(guān)鍵詞] 商務(wù)英語 現(xiàn)場 口語 寫作

高職教育以培養(yǎng)應(yīng)用性、職業(yè)型技術(shù)人才為目的，應(yīng)用和實踐是高職教育之本。商務(wù)英語口語和寫作能力是商務(wù)工作者的一項基本職業(yè)技能，是進(jìn)行日常商務(wù)對話，書寫規(guī)范得體、條理清晰的商務(wù)文書的基礎(chǔ)。

商務(wù)英語是高職教育中的一個熱門的新興學(xué)科，但在課程安排上存在著重理論、輕實踐的傾向。教學(xué)中仍然以教材為中心，以教師為中心，教師主要使用詞匯、語法、翻譯教學(xué)法照本宣科，這樣的商務(wù)英語課程只能讓學(xué)生停留在對商務(wù)英語認(rèn)識的淺層次階段，無法適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)及商務(wù)發(fā)展的需要。

如何提高高職學(xué)生職業(yè)技能，增強(qiáng)學(xué)生就業(yè)競爭力，筆者就如何在口語、寫作這兩個環(huán)節(jié)的教學(xué)中加強(qiáng)對學(xué)生實踐能力的培養(yǎng)，進(jìn)行了多種嘗試，認(rèn)為利用實際案例把現(xiàn)場帶進(jìn)課堂、考場，讓學(xué)生進(jìn)行體驗式學(xué)習(xí)，在“學(xué)中做，做中用”，是活躍課堂氣氛，增加學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，掌握商務(wù)交流的有效途徑。

一、商務(wù)英語口語

商務(wù)英語口語即指商務(wù)信息交流的技能，體現(xiàn)的是基本的問訊介紹和陳述的語言能力，如進(jìn)行公司介紹，產(chǎn)品說明，報價，詢價，征詢要求，陳述意見等。是在商務(wù)交往中進(jìn)行溝通和促進(jìn)貿(mào)易的基礎(chǔ)。商務(wù)英語口語相比普通英語口語更注重實用性，屬專門用途英語，應(yīng)在普通英語口語達(dá)標(biāo)的基礎(chǔ)上，培養(yǎng)學(xué)生在不同的商務(wù)目標(biāo)情境下，利用所學(xué)的商務(wù)知識，準(zhǔn)確分析問題，并使用正確流利的英語口語(包括跨文化交際）解決問題的能力。以下是為商務(wù)信息交流設(shè)計的幾個實際案例:

1.模擬產(chǎn)品推廣――將學(xué)生分組，用大屏幕或產(chǎn)品介紹掛圖為學(xué)生展示若干產(chǎn)品，每組負(fù)責(zé)一種產(chǎn)品的英語介紹和推廣。小組成員可以展開實際調(diào)研，也可以到圖書館、網(wǎng)上查找相關(guān)資料，查閱文獻(xiàn)，收集資料，交流、整合，小組成員形成統(tǒng)一的意見和認(rèn)識。每組選出一個代表對產(chǎn)品進(jìn)行介紹，要求發(fā)音清楚，語音語調(diào)正確，語法無大錯誤，斷句正確，意群清楚，聲情并茂，具有感染力。教師根據(jù)各組表現(xiàn)評出優(yōu)勝組，并給予成績記錄。

2.招聘面試――在課堂上還設(shè)計過“招聘面試”。教師和幾個學(xué)生充當(dāng)面試招聘人員，幾個學(xué)生輪流上場“應(yīng)聘”。課堂上穿插這樣的內(nèi)容形式新穎且具有實踐意義的“現(xiàn)場考核”，此外還有如公司介紹，教師可從當(dāng)?shù)鼗蚓W(wǎng)上收集若干公司的基本狀況，讓學(xué)生充當(dāng)該公司的職員用英語向由學(xué)生擔(dān)任的“外商”來介紹一下企業(yè)的現(xiàn)狀，“外商”可以隨機(jī)提問。

3.模擬商務(wù)英語談判――可由教師或?qū)W生充當(dāng)“中方談判人員”，兩個學(xué)生充當(dāng)“英方談判人員”，一個學(xué)生“充當(dāng)翻譯”。最初可以提前布置談判內(nèi)容，讓學(xué)生充分準(zhǔn)備后再進(jìn)行表演如討價還價，制定與修改計劃，討論合作方式，事物評價，問題分析，解決糾紛等更高層次的溝通技能。到期末商務(wù)英語口語考核時，以抽簽的形式僅提前半小時讓學(xué)生抽取寫有“談判”內(nèi)容的小紙條，讓他們根據(jù)內(nèi)容稍做準(zhǔn)備后進(jìn)行即興表演，教師給與評價和打分。

二、商務(wù)英語寫作

商務(wù)英語寫作是學(xué)生在今后從事商務(wù)工作必備的能力。在教學(xué)中可通過三種途徑對學(xué)生進(jìn)行商務(wù)英語寫作的訓(xùn)練：第一,加大閱讀量。通過閱讀,可以幫助學(xué)生擴(kuò)大詞匯量,提高語用認(rèn)知能力；通過閱讀,可以讓學(xué)生了解地道的英語書面語特點,遵循英語語言的表達(dá)方式和表達(dá)習(xí)慣;通過閱讀,還可以讓學(xué)生熟悉和掌握商務(wù)活動的術(shù)語、套語、商務(wù)英語的寫作格式，了解中西方文化的差異；第二,記讀書筆記。要求學(xué)生在閱讀時養(yǎng)成記筆記的習(xí)慣,通過記筆記,可以使學(xué)生加強(qiáng)對商務(wù)術(shù)語、格式和表達(dá)方式的了解,積極思考,學(xué)會自主學(xué)習(xí)；第三，仿寫優(yōu)秀文章。要求學(xué)生每周仿寫2篇～3篇優(yōu)秀文章,以提高他們遣詞造句和謀篇布局的技巧。

1.電子商務(wù)信函寫作――商務(wù)書信是重要的聯(lián)系和交流方式。經(jīng)過一段時間的仿寫練習(xí)后，教師即可布置學(xué)生完成150字左右的商務(wù)電函寫作作業(yè)。學(xué)生在完成作業(yè)過程中可以互相商討，查閱資料，教師可進(jìn)行適當(dāng)?shù)妮o導(dǎo)，包括相關(guān)的措辭、技巧，特別是商務(wù)英語寫作的格式規(guī)范，學(xué)生應(yīng)掌握各個主要商務(wù)環(huán)節(jié)的英語信函格式，力求禮貌完整、清晰準(zhǔn)確、言簡意賅。可在期末時以此作為商務(wù)寫作環(huán)節(jié)的考核方式之一。使學(xué)生在指定的電腦上，限時60分鐘內(nèi)，即時在電腦上將一份150字左右的商業(yè)電函翻譯為格式正確的英文商業(yè)電函，并發(fā)往教師指定的郵箱。

2.商業(yè)合同的翻譯與填制――本環(huán)節(jié)是體現(xiàn)學(xué)生對外貿(mào)知識步驟的了解，英語方法的掌握和實際編制能力的運(yùn)用為一體的綜合運(yùn)用能力的體現(xiàn)。

平時可通過3種形式進(jìn)行練習(xí)，從易到難，由簡至繁，階梯遞進(jìn)，逐步掌握商業(yè)合同的翻譯與填制，能夠輕松自如地完成商業(yè)合同的翻譯與填制工作。第一種形式最簡單，老師擬好合同的英文格式，學(xué)生只要將所需的合同項目填入即可。這種形式實際上就是漢譯英，或英譯漢的變形，只要掌握了翻譯的技巧，逐一譯出并填入合同中的適當(dāng)位置即可。第二種形式難度稍大，老師為學(xué)生提供中文合同格式，并且各條款的位置并不是嚴(yán)格的與填入英文合同中的各條款的位置一一對應(yīng)，有些項目需要學(xué)生在英譯后，稍加分析判斷再填入適當(dāng)?shù)奈恢?；第三種形式難度較大，為學(xué)生提供三四封英文電函，或幾個電子郵件，要求學(xué)生根據(jù)合同格式的要求，找出相應(yīng)的條款和細(xì)目，編制相應(yīng)的英文合同。

商務(wù)英語教學(xué)情景構(gòu)建應(yīng)強(qiáng)調(diào)從學(xué)生的興趣、生活經(jīng)驗和認(rèn)知水平出發(fā)，倡導(dǎo)體驗、交流、合作，通過案例的實施，營造出更適合培養(yǎng)高職學(xué)生實踐能力的教學(xué)情景與氛圍，使學(xué)習(xí)過程成為學(xué)生主動思維和大膽實踐的過程，最終使得學(xué)生學(xué)會學(xué)習(xí)并提升職業(yè)技能。

參考文獻(xiàn):

篇10

先說有名的深圳筆架山莊命案。1998年3月，二罪犯潛入筆架山莊，在山莊的空置房屋內(nèi)潛伏4日，掌握了某業(yè)主的出入規(guī)律，第4天深夜某業(yè)主回家時，罪犯在家門前將其搶劫殺害。二年后，刑事案件偵破、審理完畢，二罪犯均被執(zhí)行死刑。死者家屬認(rèn)為物業(yè)管理公司疏于對空置房屋的管理，對出入住宅區(qū)的可疑人員不加防范，存在嚴(yán)重的過錯，對死者的被害負(fù)有不可推卸的責(zé)任，將物業(yè)管理公司推上被告席，索賠139萬元。一審法院判決物業(yè)管理公司支付死者家屬10萬元賠償金。深圳市中級人民法院二審撤銷原法院判決，認(rèn)定物業(yè)公司不承擔(dān)責(zé)任。

第二起案件發(fā)生在上海北區(qū)的一個新建成小區(qū)。2001年3月5日凌晨，罪犯翻過圍墻進(jìn)入最靠近圍墻的一樓人家，采用扼頸、毛巾堵塞口腔等暴力手段對某女實施奸并致其死亡。然后打開小區(qū)建筑垃圾堆放地的一扇小鐵門，順著垃圾攀上墻，翻出小區(qū)。罪犯后被抓獲，死者家屬提起刑事附帶民事訴訟，法院判決賠償13246.50元。之后，死者家屬又對物業(yè)管理公司提起民事訴訟，要求賠償507701.55元。寶山區(qū)法院一審判決物業(yè)管理公司不承擔(dān)責(zé)任。上海市第二中級法院二審撤銷原法院判決，裁定物業(yè)管理公司賠償4萬元。

兩起案件性質(zhì)類似，但最終的判決結(jié)果卻大相徑庭。物業(yè)管理公司在這種刑事案件中到底有沒有責(zé)任？有什么責(zé)任？承擔(dān)或免除責(zé)任的根據(jù)是什么？作為物業(yè)管理公司從這兩起案件應(yīng)該借鑒的經(jīng)驗或教訓(xùn)是什么？

在筆架山莊案件中，一審法院認(rèn)定業(yè)主入住后，與物業(yè)管理公司構(gòu)成事實上的物業(yè)管理合同法律關(guān)系，保障住戶的人身、財產(chǎn)安全是物業(yè)管理合同的附隨義務(wù)，物業(yè)管理公司必須采取有效措施防范事故的發(fā)生。案件中，罪犯潛伏4日，物業(yè)管理人員在第2天即發(fā)現(xiàn)罪犯的行跡，但由于責(zé)任心不強(qiáng)，疏忽大意，對空置房疏于管理，對出入的可疑人員不加防范，客觀上已將住戶置于不安全境地，從而使犯罪分子在第4天得逞。被告沒有全面履行合同義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

在上海案件中，二審法院認(rèn)定物業(yè)公司對三大監(jiān)控系統(tǒng)（即周界報警、電子巡更和攝像監(jiān)控）沒有公安局的驗收合格證明；在不能確保三大監(jiān)控系統(tǒng)發(fā)揮安全防范作用的情況下，仍不同意居民在自家的門窗上安裝防盜鐵門；未將理應(yīng)鎖閉的小鐵門鎖閉，使犯罪分子輕易進(jìn)入和翻出小區(qū)。這些行為充分證明了物業(yè)管理公司在安全防范中疏于管理，證明了其未能切實履行安全防范的義務(wù)的事實，已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。法院在對這兩起案件判決賠償?shù)闹饕聦嵏鶕?jù)就是物業(yè)管理公司“疏于管理”。

在2002年10月21日國務(wù)院法制辦公室向社會大眾公布的《中華人民共和國物業(yè)管理條例（草案）》征求意見稿第四十九條規(guī)定：“物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的安全防范工作?！钡诙钜?guī)定：“物業(yè)管理企業(yè)疏于管理（下劃線為筆者加注），未能履行物業(yè)服務(wù)合同約定的安全防范義務(wù)，導(dǎo)致業(yè)主人身、財產(chǎn)安全受到損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。”根據(jù)民事訴訟法關(guān)于證據(jù)的規(guī)定，物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)對自己的行為不存在“疏于管理”承擔(dān)舉證責(zé)任。如何證明是否“疏于管理”就成了關(guān)鍵。在上海案件的第一審中，物業(yè)管理公司認(rèn)為物業(yè)公司按約配置保安人員進(jìn)行保安值勤、巡視，并安裝了周界報警、電子巡更、攝像監(jiān)控系統(tǒng)，就已經(jīng)履行了小區(qū)的保安義務(wù)。一審法院也對上述觀點進(jìn)行了支持。但二審就從上述的三個方面的行為從反面認(rèn)定為“疏于管理”。深圳筆架山莊命案也是從“在第2天已發(fā)現(xiàn)罪犯行跡、對空置房疏于管理、對出入的可疑人員不加防范”幾方面認(rèn)定物業(yè)管理公司“疏于管理”的。因此，物業(yè)管理公司在以后的工作中應(yīng)該從以下幾方面做好預(yù)防和處理措施：

一、在物業(yè)管理服務(wù)合同中明確物業(yè)管理公司的安全防范義務(wù)。在現(xiàn)在普遍使用的《物業(yè)管理合同》中，大都籠統(tǒng)規(guī)定為“物業(yè)管理公司提供24小時保安服務(wù)”或者“24小時值班電話”。這種規(guī)定很容易引起歧義，產(chǎn)生糾紛。在一起物業(yè)管理糾紛中，業(yè)主就認(rèn)為“24小時”應(yīng)當(dāng)是24小時內(nèi)每1分每1秒都必須提供保安服務(wù)。物業(yè)管理公司能做到嗎？幾乎每一個物業(yè)管理公司的保安都只是定時巡更、簽到，如每小時兩次等等。

二、物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)有足夠的證據(jù)說明自己的保安監(jiān)控系統(tǒng)是全面的、充分的、有效的。由于刑事犯罪的突發(fā)性、隱蔽性以及犯罪手段的智能化、多樣化，即使物業(yè)管理公司給予應(yīng)有的注意和防范，也不可能完全避免刑事犯罪對業(yè)主（住戶）人身、財產(chǎn)的侵害。這種侵害一旦發(fā)生，只能從物業(yè)管理公司是否盡到合理的謹(jǐn)慎注意義務(wù)來判斷是否違約。因此，物業(yè)管理公司必須根據(jù)物業(yè)管理行業(yè)的性質(zhì)、特點和條件，隨時、謹(jǐn)慎地注意保護(hù)業(yè)主（住戶）的人身、財產(chǎn)安全。如小區(qū)是封閉的，安裝了紅外監(jiān)控、電子巡更、周界報警等系統(tǒng)，并且這些設(shè)施的產(chǎn)品是合格產(chǎn)品；物業(yè)管理公司制定了嚴(yán)格的安全防范制度，配備了足夠的保安人員，裝備了足夠的保安器械。