導語：如何才能寫好一篇財產保全擔保比例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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(一)訴訟保全的申請

1.申請的方式要符合要求。申請訴訟保全的當事人一般采用書面方式提交申請書。但特殊情況如書寫確有困難的當事人可以口頭方式提出，由人民法院記錄附卷，并由申請人簽名、蓋章。

2.申請的時間要及時。訴前保全的申請時間是在以前，訴訟程序尚未開始;訴訟保全的申請時間是在訴訟程序開始后人民法院作出判決前，判決生效后不能申請訴訟保全。在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產等行為，必須采取訴訟措施的，由第一審人民法院制作財產保全的裁定，應及時報送第二審人民法院。

3.請求的對象和范圍要明確。訴訟保全的范圍應當限于當事人爭議的財產，或者被申請人的財產。對被申請人財產的保全，應當要求申請人提供有關的財產所有權憑證，如汽車要提供車戶證明，房屋要提供房屋產權證明書等，以防錯將他人的財產查封、扣押。

4.申請保全的措施要具體。財產保全的措施有查封、扣押、凍結、提取、扣留等，當事人要求法院采取哪一種措施必須肯定、具體，不能含糊其詞，否則法院可以不予受理。

5.申請的條件要符合法律規(guī)定。申請訴訟保全，必須具備以下條件：(1)提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提訟必須具有給付。單純的確認之訴、變更之訴，都不具有給付內容，不適用訴訟保全。(2)必須具備訴訟保全的前提。必須是有可能因為一方當事人的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，使權利人的合法權益受到難以彌補的損失和造成無法挽回的遺患后果。

6.申請人要提供擔保。訴訟保全是人民法院根據申請人的申請采取的一種緊急的強制性措施。人民法院從保護雙方當事人合法權益的角度出發(fā)，避免申請人敗訴后，被申請人因訴訟保全所遭受的損失得不到賠償?shù)那闆r發(fā)生，申請人在提出訴訟保全時，應當同時提供擔保，拒絕提供擔保或擔保不符合要求的，人民法院可以駁回申請。:

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關鍵詞：侵權行為債 保護缺陷

作者簡介：許江濤（1975-），男，河南靈寶人，三門峽市委黨校副教授，中國政法大學碩士研究生。

一、侵權行為之債的概念和特征

侵權行為之債，顧名思義就是因侵權行為而產生的債權債務關系。對侵權行為人而言，可稱為侵權責任或侵權債務；對受害人而言，就是侵權行為之債。一般情況下，侵權行為之債主要是指因遭受侵權而獲得的損害賠償請求權。它與合同之債、不當?shù)美畟蜔o因管理之債等共同構成了債法體系。

侵權行為之債是因侵權行為產生的債權。它首先是債權，具有債權的根本特征，明顯區(qū)別于物權。其次是因侵權行為引起的，在債法中有別于合同之債。其具體特征主要有以下幾點：

1、它是一種請求權。主要為損害賠償請求權，它必須借助債務人的行為才能實現(xiàn)，債權人在債務人給付賠償金之前，不能直接支配有可能作為賠償金的債務人的財產，也不能直接支配債務人的行為，其實現(xiàn)途徑就是直接或間接請求義務人履行義務。

2、它是一種相對權。它只能向特定之人主張權利，一般來說，債務人之外的一切人均對債權人不負履行義務，債權人也不得向其主張權利，也就是說侵權行為之債的請求對象是特定和嚴格受限的。

3、它是由單方行為引起的。通常情況下，產生債權的原因與債權人的意志無關，債權人（受害人）只是因被動地受到侵害而獲得的賠償損害請求權，而且事先往往難以預防。

4、它是法定之債。侵權行為之債的發(fā)生不是當事人協(xié)商意思表示的結果，而是基于法律的直接規(guī)定，而且當事人不得預先免除加害人的賠償義務。

二、現(xiàn)代民法對債權保障的弱化

原來，財產責任是以債務人的全部財產作為債的擔保。在時間上，對于債權人來說，債權未實現(xiàn)之前，永遠存續(xù)；但現(xiàn)代民法制度為了衡平債權人和債務人之間的利益，銷弱債權人的過度強權地位，為債務人設置了一些保護制度，一是時效制度，二是債務不可繼承性，三是有限責任制度，四是破產保護制度，這些制度在一定程度上對債權保障進行了弱化。

1、訴訟時效制度對債權保障的影響。無論時效制度產生的根源是什么，其作用是否存在，但它都準確無誤地將債權人推向不利境地，給了債務人不主動履行債務的利益趨動和法律保護。該制度的本意是督促債權人及時行使債權，從而使債權及時得到實現(xiàn)，但在客觀上卻以巨大的利益誘使債務人不主動履行債務或拖延履行債務，再加上舉證責任的因素，債務人往往不但不履行債務，而且還拒絕留下債權人主張債權的證據，致使債權人無論是否主張過債權都得在兩年內或申請仲裁，極大地增加了債權實現(xiàn)的成本，并在一定程度上造成了司法資源的浪費。

2、債務的不可繼承性對債權人的影響。債務的不可繼承性，是指債務人死亡后，債權人僅限于遺產范圍內獲得償還，不得“父債子還”。債務人對債權人的負債，是債務人資產的一部分，債務人基于物權，享有支配權，是用于償還債務還是用于扶養(yǎng)、教育子女（包含子女的奢侈消費）完全由債務人自己決定。由于親情和利益的趨動，債務人一般優(yōu)先選擇后者。從這個意義上說，債務人子女的消費費用實質上是由債權人負擔的，而貧困大學生的助學貸款都是需要償還的，若債務一概沒有繼承性，有悖公平原則，并且在制度上造成鼓勵以逃債為目的的舉債消費，即舉債消費時就沒準備償還的不誠信行為。

3、有限責任制度對債權人的影響。有限責任制是指公司以其全部資產對公司債務承擔清償責任，而股東僅以其出資額為限對公司承擔責任。有限責任制是為了籌集資金設立具有高風險的公司而確立的制度，其具有減少和轉移風險、鼓勵投資、增進市場交易等功能。但存在如下重要缺陷：一是對債權人不公平。債權人通常無權介入公司內部的管理，甚至對公司的內部管理一無所知，而一旦公司因經營管理不善等原因造成虧損，蒙受最大損失的還是債權人。如果股東負有限責任，則對債權人來說是不公平的。二是為股東特別是董事濫用公司的法律人格提供了機會。有限責任的存在，阻止了債權人對董事直接提出請求，這為董事利用公司的人格從事各種隱匿財產、逃避清償債務等行為提供了保護。三是對侵權責任的規(guī)避。有限責任制度保護的是投資者的利益，其對侵權行為之債人的保護不夠，不利于保護廣大消費者和作為公司雇員的勞動者。

4、破產制度對債權人的影響。破產制度源于羅馬法上的假扣押制度，即當債務人因不能清償債務而逃跑時，扣押債務人的全部財產，由最高裁判官公告，公告經過一段時期后，若債務人不出面，債權人可以實際享有扣押財產的所有權或由財產管理人將財產變賣，按比例清償所有債權人的債務。 顯然，破產制度的初衷是為了保護債權人的利益，但當由羅馬法時期的無限責任的商人時展到現(xiàn)在以有限責任為基礎的公司時代，破產制度成為一種故意逃廢債務的工具。

三、債權保障制度對侵權行為之債保護的不力

為了保護債權人的利益，現(xiàn)代民法設立有專門的債權保障制度。債權保障，就是對債權存續(xù)與實現(xiàn)的保障，具體包括對債權的實現(xiàn)給予保障和對債權的存續(xù)給予保障。債權保障不是單一的法律制度，而是人們對于數(shù)項法律制度因其均具有保障債權的功能所作的概括和命名，其中最主要的是債的擔保和債的保全。需要指出的是，債權保障制度主要是針對合同之債而設立的，侵權行為之債在該制度中處于明顯的不利地位。

1、債的擔保

債的擔保是指對于已成立的債權債務關系所提供的確保債權實現(xiàn)的保障。在我國具體包括定金、保證、抵押、質押和留置等。根據我國《擔保法》的規(guī)定，定金是指合同當事人為了確保合同的履行，依據法律規(guī)定或者當事人雙方的約定，由當事人一方在合同訂立時，或訂立后、履行前，按合同標的額的一定比例，預先給付對方當事人的金錢。債務人履行債務后，定金抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。債務人不履行債務時，債權人有權以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優(yōu)先受償。質押是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優(yōu)先受償。其中，定金屬于金錢的擔保，保證屬于人的擔保，抵押、質押和留置屬于物的擔保，又稱擔保物權。定金在交付之前屬于責任財產的一部分，擔保物權以擔保物的存在為必要，而擔保物是從責任財產意“圈定”的特定物?？梢?，沒有責任財產就不會產生擔保物權、金錢擔保。

債的擔保是對債權人最有力的保護，但其主要適用于合同之債，對侵權之債的保障非常有限。在合同之債中，往往在債的設立時，債權人為保障債權的實現(xiàn)，就要求債務人設定擔保，將擔保作為主債務發(fā)生的前提條件，否則合同不能成立活生效。但對侵權之債來說，由于債權人一般事先不可預知侵權行為的發(fā)生，當然就不可預先設定擔保，而侵權行為一旦發(fā)生，產生侵權行為之債后，再讓債務人提供擔保，就只有靠債務人的良知和誠信，而對于一個誠信的債務人來說，又沒必要讓其提供擔保。因此，債的擔保對侵權行為之債沒有多少真正的保障作用。

2、債的保全

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關鍵詞：信用擔保機構 經營模式

目前我國信用擔保機構從組建形式上可分為三類，即政策性擔保機構、商業(yè)性擔保機構和互助式擔保機構，這也是構建我國信用擔保體系所提倡的“一體兩翼”的運作模式。從經營模式的角度來看，這三類區(qū)分無法概括現(xiàn)有擔保機構運作過程中呈現(xiàn)出的特點。因此，結合擔保機構實際經營的特點，可以把現(xiàn)有擔保機構經營模式歸納為以下幾種。

一、擔保+投資

深圳高新技術投資擔保公司于2000年開始推出融資新模式—— “擔保換期權”業(yè)務，引起了不少創(chuàng)業(yè)企業(yè)的關注。“擔保換期權”，即在為企業(yè)提供信用擔保的同時，簽訂一定比例的期權協(xié)議，于未來若干年的行權期內，選擇適當?shù)臅r機投資于企業(yè)，將擔保轉變?yōu)橥顿Y，從而分享企業(yè)未來的高速成長；反之則選擇退出。企業(yè)向擔保公司提供一種在一定期限內按照某一既定價格購買一定數(shù)量其股權的權利，作為擔保公司擔保行為的一種補償，而擔保公司則將擔保資源優(yōu)勢和風險投資最優(yōu)地結合起來，實現(xiàn)雙方共贏的業(yè)務模式。在實際運作中，期權有效期一般為5年，期權的價格一般以同意擔保時企業(yè)的凈資產為基礎來制定，期權的數(shù)量則根據擔保額、擔保期限、企業(yè)成長性和抗風險能力等因素來確定，一般占企業(yè)總股本的1%到10%之間，在期權有效期內，擔保機構可以根據企業(yè)的發(fā)展情況決定是否行權、何時行權。

“擔保換期權”模式的主要特點有以下幾點。一是不同于一般投資的特點是擔保公司有選擇的主動權，可以通過放棄行權規(guī)避投資風險。二是以相對低廉的價格進行投資，節(jié)省了項目調研、評審等前期費用。三是多用于成長前景看好的小型科技企業(yè)，有可能享受到較高投資受益。四是期權比例小，企業(yè)容易接受，同時投資額較小，不影響擔保機構的正常經營，同時分散了項目風險。

二、商業(yè)擔保模式

隨著民營資本在擔保行業(yè)中比例的不斷擴大，商業(yè)擔保模式將會被越來越多的擔保機構所采納，并在不同的市場條件下衍生出不同的表現(xiàn)形式，很好的滿足了市場的需求，是擔保機構市場化運作的重要標志。目前所出現(xiàn)的形式主要有以下幾類。

1、融資擔保+商業(yè)擔保模式

將融資擔保和商業(yè)擔保相結合，有效地分散擔保機構的經營風險，提高經營收入，同時滿足了市場經濟發(fā)展過程中企業(yè)對擔保的需求。融資擔保一般包括流動資金貸款擔保、固定資產投資貸款擔保、綜合授信額度擔保和銀行承兌匯票擔保。商業(yè)擔保業(yè)務一般包括工程保函，如投標保函、履約保函、預付款保函和履約保證證明保函，另外還開展了財產保全業(yè)務，如訴前財產保全擔保和訴訟財產保全擔保。目前國內還有一些擔保公司在從事商業(yè)擔保業(yè)務的同時進行創(chuàng)新，開展了諸如維修擔保、配套設施擔保、分包商擔保、供貨擔保等多種形式的商業(yè)擔保業(yè)務。隨著信用擔保機構管理的不斷成熟，其從事的業(yè)務必將從單一的融資擔保業(yè)務向多元化轉型，更好地將融資擔保與商業(yè)擔保相結合。

2、本地經營+外地經營模式

該模式較為典型的是深圳中科智投資擔保公司（現(xiàn)成立中科智控股集團），采取本地經營和外地經營相結合的模式，發(fā)揮了資金、管理等方面的優(yōu)勢，實現(xiàn)了風險的地域性轉移，避免了由于自然災害等不可抗拒因素給某一地區(qū)經濟、企業(yè)帶來的重大打擊而造成擔保機構的損失。因考慮到擔保行業(yè)的特殊性，需要有強大的資金資源、人才資源以及有效的風險管理控制體系，因此該模式僅適合一些實力強、管理效率高的企業(yè)進行嘗試，畢竟實現(xiàn)信用擔保的跨區(qū)域經營在我國目前尚未成熟的信用環(huán)境下，需要克服地區(qū)性經濟差異帶來的各方面的問題。從長遠來看，信用擔保機構實現(xiàn)跨區(qū)域經營是必經之路，發(fā)揮優(yōu)秀擔保企業(yè)各方面的優(yōu)勢，對于推動國家信用擔保體系的進程有著重要的意義，尤其是對欠發(fā)達地區(qū)信用擔保的發(fā)展，不失為一條有效的途徑。3、擔保+供應鏈模式

隨著供應鏈理論和實踐的不斷發(fā)展，銀行以及擔保機構在進行中小企業(yè)征信工作時，從原來的單一企業(yè)征信發(fā)展到從供應鏈的角度對企業(yè)進行綜合授信。如深圳發(fā)展銀行開展的“1+N”模式，即在供應鏈中尋找出一個大的核心企業(yè)為出發(fā)點，為整個供應鏈提供金融支持。從擔保機構的角度來看，在進行融資擔保業(yè)務時，考慮從供應鏈的角度開發(fā)出滿足供應鏈企業(yè)需求的新的擔保業(yè)務品種，或者與銀行合作為供應鏈企業(yè)提供全方位的金融服務，實現(xiàn)風險共擔、多方共贏。

4、擔保+園區(qū)封閉模式

該模式較具代表的是 “青島模式”。由青島市經濟貿易委員會、中國人民銀行青島市支行、青島銀監(jiān)會發(fā)起倡議，聯(lián)合全市各重點銀行、投資、擔保、典當、拍賣、民間借貸、信用評估、法律事務等機構及部分中小企業(yè)共同組建。以一種全方位服務、多方共同參與、政府及相關機構組織與監(jiān)督的新型“園區(qū)模式”來進行擔保業(yè)務，為聯(lián)盟內部的中小企業(yè)解決融資難問題。該模式具有以下特點：一是將銀行、擔保、典當、拍賣、民間借貸、法律及資信評價的中介機構聯(lián)合起來，共同為中小企業(yè)融資服務，拓寬了融資渠道，推動了金融服務產品的創(chuàng)新，很好地解決了中小企業(yè)融資難問題；二是創(chuàng)建了自愿加入、相互服務、誠信共贏、失信退出的服務機制；三是由政府部門無償服務，降低了企業(yè)的融資成本。

5、混合模式

混合模式是目前商業(yè)擔保機構和政策性擔保機構運用較為廣泛的一種，尤其對中小規(guī)模的信用擔保機構由于自身條件限制，在業(yè)務開展過程中難以有目的地進行規(guī)劃和選擇。由于我國目前信用擔保機構的相關監(jiān)管機制并不成熟，對信用擔保機構的經營范圍監(jiān)管不嚴，導致部分擔保機構特別是民營資本出資的信用擔保機構從事的擔保業(yè)務較為繁雜，或者超出信用擔保機構的業(yè)務范圍等。另外一種情況則存在于規(guī)模較大型的信用擔保機構，成立專門的部門從事相關的業(yè)務，如各種經營模式的綜合，也可以歸為混合模式。

三、金融模式

前面兩種經營模式反映了目前國內大部分信用擔保機構的經營內容，而金融模式則是少數(shù)大型擔保機構正在嘗試或者準備嘗試的業(yè)務內容，包括擔保+金融租賃、擔保+信托、擔保+債券發(fā)行、擔保+票據貼現(xiàn)等方面的業(yè)務。從西方信用擔保的發(fā)展經驗來看，隨著信用擔保機構資金實力的不斷加強，完全有能力涉足金融衍生品領域，將擔保產品的開發(fā)滲入到金融領域的各個環(huán)節(jié)，在滿足市場經濟不斷發(fā)展過程中擔保需求的同時，擔保機構也將實現(xiàn)自身的不斷完善和發(fā)展壯大。

綜上所述，信用擔保機構的經營模式選擇必須結合自身實力以及所在市場的需求，在不同的成長階段選擇不同的經營模式，不能盲目擴充而忽視企業(yè)自身管理能力的不足以及潛在的市場風險。

【參考文獻】

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近日，若干保險公司推出了新的機動車消費貸款保證保險條款，對承保條件進行了調整，例如：首付款比例不低于車價的30%、貸款期限不超過三年、發(fā)生不還款的情況時，發(fā)放貸款的金融機構應首先行使抵押權，不足的部分由保險公司承擔等。從新的險種來看，確實從一定程度上降低了保險公司的風險，但仍會引起一些法律上的問題，并有可能在將來繼續(xù)阻礙這類保險的發(fā)展。

造成借款人不按期還款的因素比較復雜，大致的原因包括：借款人存在超前消費心理，購買超過自己還款能力的車輛，無力按期還款；借款人在購買車輛后，經濟情況惡化，無力按期還款；車輛價格下調迅速，借款人發(fā)現(xiàn)還款的損失大于違約所造成的損失；車輛嚴重損壞造成價值降低；車輛丟失；借款人惡意拒絕按期還款等。

在實踐中，為降低還款風險，金融機構和保險公司采取了很多措施，比如：要求借款人提供其他擔保，要求借款人辦理機動車抵押登記，由機動車銷售單位提供擔保，委托中介機構對借款人的資信進行前期調查等，但仍無法完全解決問題。

機動車抵押登記困難

盡管擔保法施行后，各省市相繼出臺了機動車抵押登記辦法，由機動車管理部門在車輛檔案中進行抵押登記的記載。但由于各地機動車管理部門人力資源不足，機動車抵押登記需要較長的時間才能完成。機動車抵押登記也必須在權屬文件（如行駛證、車輛登記證書）發(fā)放后才能進行。而由于機動車隨時處于移動狀態(tài)，容易造成在發(fā)放貸款和抵押登記之間的真空狀態(tài)，在此期間發(fā)生風險，將無抵押物可供執(zhí)行。

資信調查流于形式

有的金融機構在發(fā)放貸款前，委托中介機構對借款人進行資信調查。但借款人對此抵觸情緒較強，所提供的資料未必完全真實。由于尚無完善的個人信用體系考查渠道，借款時所提供的個人信用資料不能完全反映其真實情況。同時，調查費用往往由借款人負擔，也在客觀上阻礙了貸款消費。

抵押權實現(xiàn)困難

按照現(xiàn)行擔保法及相關司法解釋的規(guī)定，抵押權人在實現(xiàn)債權時，未經抵押人同意，不能直接將抵押物變現(xiàn)以實現(xiàn)債權。因此，在發(fā)生未按期還款的情況下，抵押權人（金融機構）只能根據借款合同及抵押合同的規(guī)定提起訴訟或仲裁（構成貸款詐騙的向公安機關進行舉報），同時要求對作為抵押物的機動車進行保全。然而由于目前法院對訴前保全掌握比較嚴格，往往在訴前無法成功對機動車進行保全。由于機動車的移動性，在訴訟中進行扣押不僅困難，也往往要消耗大量的人力物力進行調查。同時，抵押權人要求保全時還要提供相應的擔保，會造成抵押權人資金或財物占壓。除訴訟費外，其他實現(xiàn)債權的費用尚無明確的規(guī)定應由債務人負擔，這部分損失在實踐中很難處理。即便成功保全了抵押的車輛并勝訴，但由于訴訟過程較長，機動車輛的價值也會受到一定損失。在拍賣抵押物時，拍賣價格一般也低于其市場價值。因此，在最后對抵押的車輛進行拍賣后，抵押權人所實現(xiàn)的價值往往與債權數(shù)額相去甚遠，保險公司所承擔的部分也無形中增大了。

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一、執(zhí)行機構及其職責

1.人民法院根據需要，依據有關法律的規(guī)定，設立執(zhí)行機構，專門負責執(zhí)行工作。

2.執(zhí)行機構負責執(zhí)行下列生效法律文書：

（1）人民法院民事、行政判決、裁定、調解書，民事制裁決定、支付令，以及刑事附帶民事判決、裁定、調解書；

（2）依法應由人民法院執(zhí)行的行政處罰決定、行政處理決定；

（3）我國仲裁機構作出的仲裁裁決和調解書；人民法院依據《中華人民共和國仲裁法》有關規(guī)定作出的財產保全和證據保全裁定；

（4）公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力的關于追償債款、物品的債權文書；

（5）經人民法院裁定承認其效力的外國法院作出的判決、裁定，以及國外仲裁機構作出的仲裁裁決；

（6）法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書。

3.人民法院在審理民事、行政案件中作出的財產保全和先予執(zhí)行裁定，由審理案件的審判庭負責執(zhí)行。

4.人民法庭審結的案件，由人民法庭負責執(zhí)行。其中復雜、疑難或被執(zhí)行人不在本法院轄區(qū)的案件，由執(zhí)行機構負責執(zhí)行。

5.執(zhí)行程序中重大事項的辦理，應由三名以上執(zhí)行員討論，并報經院長批準。

6.依據民事訴訟法第二百一十七條或第二百六十條的規(guī)定對仲裁裁決是否有不予執(zhí)行事由進行審查的，應組成合議庭進行。

7.執(zhí)行機構應配備必要的交通工具、通訊設備、音像設備和警械用具等，以保障及時有效地履行職責。

8.執(zhí)行人員執(zhí)行公務時，應向有關人員出示工作證和執(zhí)行公務證，并按規(guī)定著裝。必要時應由司法警察參加。

執(zhí)行公務證由最高人民法院統(tǒng)一制發(fā)。

9.上級人民法院執(zhí)行機構負責本院對下級人民法院執(zhí)行工作的監(jiān)督、指導和協(xié)調。

二、執(zhí)行管轄

10.仲裁機構作出的國內仲裁裁決、公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力的公證債權文書，由被執(zhí)行人住所地或被執(zhí)行的財產所在地人民法院執(zhí)行。

前款案件的級別管轄，參照各地法院受理訴訟案件的級別管轄的規(guī)定確定。

11.在國內仲裁過程中，當事人申請財產保全，經仲裁機構提交人民法院的，由被申請人住所地或被申請保全的財產所在地的基層人民法院裁定并執(zhí)行；申請證據保全的，由證據所在地的基層人民法院裁定并執(zhí)行。

12.在涉外仲裁過程中，當事人申請財產保全，經仲裁機構提交人民法院的，由被申請人住所地或被申請保全的財產所在地的中級人民法院裁定并執(zhí)行；申請證據保全的，由證據所在地的中級人民法院裁定并執(zhí)行。

13.專利管理機關依法作出的處理決定和處罰決定，由被執(zhí)行人住所地或財產所在地的省、自治區(qū)、直轄市有權受理專利糾紛案件的中級人民法院執(zhí)行。

14.國務院各部門、各省、自治區(qū)、直轄市人民政府和海關依照法律、法規(guī)作出的處理決定和處罰決定，由被執(zhí)行人住所地或財產所在地的中級人民法院執(zhí)行。

15.兩個以上人民法院都有管轄權的，當事人可以向其中一個人民法院申請執(zhí)行；當事人向兩個以上人民法院申請執(zhí)行的，由最先立案的人民法院管轄。

16.人民法院之間因執(zhí)行管轄權發(fā)生爭議的，由雙方協(xié)商解決；協(xié)商不成的，報請雙方共同的上級人民法院指定管轄。

17.基層人民法院和中級人民法院管轄的執(zhí)行案件，因特殊情況需要由上級人民法院執(zhí)行的，可以報請上級人民法院執(zhí)行。

三、執(zhí)行的申請和移送

18.人民法院受理執(zhí)行案件應當符合下列條件：

（1）申請或移送執(zhí)行的法律文書已經生效；

（2）申請執(zhí)行人是生效法律文書確定的權利人或其繼承人、權利承受人；

（3）申請執(zhí)行人在法定期限內提出申請；

（4）申請執(zhí)行的法律文書有給付內容，且執(zhí)行標的和被執(zhí)行人明確；

（5）義務人在生效法律文書確定的期限內未履行義務；

（6）屬于受申請執(zhí)行的人民法院管轄。

人民法院對符合上述條件的申請，應當在七日內予以立案；不符合上述條件之一的，應當在七日內裁定不予受理。

19.生效法律文書的執(zhí)行，一般應當由當事人依法提出申請。

發(fā)生法律效力的具有給付贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、扶育費內容的法律文書、民事制裁決定書，以及刑事附帶民事判決、裁定、調解書，由審判庭移送執(zhí)行機構執(zhí)行。

20.申請執(zhí)行，應向人民法院提交下列文件和證件：

（1）申請執(zhí)行書。申請執(zhí)行書中應當寫明申請執(zhí)行的理由、事項、執(zhí)行標的，以及申請執(zhí)行人所了解的被執(zhí)行人的財產狀況。

申請執(zhí)行人書寫申請執(zhí)行書確有困難的，可以口頭提出申請。人民法院接待人員對口頭申請應當制作筆錄，由申請執(zhí)行人簽字或蓋章。

外國一方當事人申請執(zhí)行的，應當提交中文申請執(zhí)行書。當事人所在國與我國締結或共同參加的司法協(xié)助條約有特別規(guī)定的，按照條約規(guī)定辦理。

（2）生效法律文書副本。

（3）申請執(zhí)行人的身份證明。公民個人申請的，應當出示居民身份證；法人申請的，應當提交法人營業(yè)執(zhí)照副本和法定代表人身份證明；其他組織申請的，應當提交營業(yè)執(zhí)照副本和主要負責人身份證明。

（4）繼承人或權利承受人申請執(zhí)行的，應當提交繼承或承受權利的證明文件。

（5）其他應當提交的文件或證件。

21.申請執(zhí)行仲裁機構的仲裁裁決，應當向人民法院提交有仲裁條款的合同書或仲裁協(xié)議書。

申請執(zhí)行國外仲裁機構的仲裁裁決的，應當提交經我國駐外使領館認證或我國公證機關公證的仲裁裁決書中文本。

22.申請執(zhí)行人可以委托人代為申請執(zhí)行。委托的，應當向人民法院提交經委托人簽字或蓋章的授權委托書，寫明委托事項和人的權限。

委托人代為放棄、變更民事權利，或代為進行執(zhí)行和解，或代為收取執(zhí)行款項的，應當有委托人的特別授權。

23.申請人民法院強制執(zhí)行，應當按照人民法院訴訟收費辦法的規(guī)定繳納申請執(zhí)行的費用。

四、執(zhí)行前的準備和對被執(zhí)行人財產狀況的查明

24.人民法院決定受理執(zhí)行案件后，應當在三日內向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知書，責令其在指定的期間內履行生效法律文書確定的義務，并承擔民事訴訟法第二百三十二條規(guī)定的遲延履行期間的債務利息或遲延履行金。

25.執(zhí)行通知書的送達，適用民事訴訟法關于送達的規(guī)定。

26.被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知書指定的期間履行生效法律文書確定的義務的，應當及時采取執(zhí)行措施。

在執(zhí)行通知書指定的期限內，被執(zhí)行人轉移、隱匿、變賣、毀損財產的，應當立即采取執(zhí)行措施。

人民法院采取執(zhí)行措施，應當制作裁定書，送達被執(zhí)行人。

27.人民法院執(zhí)行非訴訟生效法律文書，必要時可向制作生效法律文書的機構調取卷宗材料。

28.申請執(zhí)行人應當向人民法院提供其所了解的被執(zhí)行人的財產狀況或線索。被執(zhí)行人必須如實向人民法院報告其財產狀況。

人民法院在執(zhí)行中有權向被執(zhí)行人、有關機關、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位或公民個人，調查了解被執(zhí)行人的財產狀況，對調查所需的材料可以進行復制、抄錄或拍照，但應當依法保密。

29.為查明被執(zhí)行人的財產狀況和履行義務的能力，可以傳喚被執(zhí)行人或被執(zhí)行人的法定代表人或負責人到人民法院接受詢問。

30.被執(zhí)行人拒絕按人民法院的要求提供其有關財產狀況的證據材料的，人民法院可以按照民事訴訟法第二百二十七條的規(guī)定進行搜查。

31.人民法院依法搜查時，對被執(zhí)行人可能存放隱匿的財物及有關證據材料的處所、箱柜等，經責令被執(zhí)行人開啟而拒不配合的，可以強制開啟。

五、金錢給付的執(zhí)行

32.查詢、凍結、劃撥被執(zhí)行人在銀行（含其分理處、營業(yè)所和儲蓄所）、非銀行金融機構、其他有儲蓄業(yè)務的單位（以下簡稱金融機構）的存款，依照中國人民銀行、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于查詢、凍結、扣劃企業(yè)事業(yè)單位、機關、團體銀行存款的通知》的規(guī)定辦理。

33.金融機構擅自解凍被人民法院凍結的款項，致凍結款項被轉移的，人民法院有權責令其限期追回已轉移的款項。在限期內未能追回的，應當裁定該金融機構在轉移的款項范圍內以自己的財產向申請執(zhí)行人承擔責任。

34.被執(zhí)行人為金融機構的，對其交存在人民銀行的存款準備金和備付金不得凍結和扣劃，但對其在本機構、其他金融機構的存款，及其在人民銀行的其他存款可以凍結、劃撥，并可對被執(zhí)行人的其他財產采取執(zhí)行措施，但不得查封其營業(yè)場所。

35.作為被執(zhí)行人的公民，其收入轉為儲蓄存款的，應當責令其交出存單。拒不交出的，人民法院應當作出提取其存款的裁定，向金融機構發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，并附生效法律文書，由金融機構提取被執(zhí)行人的存款交人民法院或存入人民法院指定的賬戶。

36.被執(zhí)行人在有關單位的收入尚未支取的，人民法院應當作出裁定，向該單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，由其協(xié)助扣留或提取。

37.有關單位收到人民法院協(xié)助執(zhí)行被執(zhí)行人收入的通知后，擅自向被執(zhí)行人或其他人支付的，人民法院有權責令其限期追回；逾期未追回的，應當裁定其在支付的數(shù)額內向申請執(zhí)行人承擔責任。

38.被執(zhí)行人無金錢給付能力的，人民法院有權裁定對被執(zhí)行人的其他財產采取查封、扣押措施。裁定書應送達被執(zhí)行人。

采取前款措施需有關單位協(xié)助的，應當向有關單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，連同裁定書副本一并送達有關單位。

39.查封、扣押財產的價值應當與被執(zhí)行人履行債務的價值相當。

40.人民法院對被執(zhí)行人所有的其他人享有抵押權、質押權或留置權的財產，可以采取查封、扣押措施。財產拍賣、變賣后所得價款，應當在抵押權人、質押權人或留置權人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請執(zhí)行人的債權。

41.對動產的查封，應當采取加貼封條的方式。不便加貼封條的，應當張貼公告。

對有產權證照的動產或不動產的查封，應當向有關管理機關發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，要求其不得辦理查封財產的轉移過戶手續(xù)，同時可以責令被執(zhí)行人將有關財產權證照交人民法院保管。必要時也可以采取加貼封條或張貼公告的方法查封。

既未向有關管理機關發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，也未采取加貼封條或張貼公告的辦法查封的，不得對抗其他人民法院的查封。

42.被查封的財產，可以指令由被執(zhí)行人負責保管。如繼續(xù)使用被查封的財產對其價值無重大影響，可以允許被執(zhí)行人繼續(xù)使用。因被執(zhí)行人保管或使用的過錯造成的損失，由被執(zhí)行人承擔。

43.被扣押的財產，人民法院可以自行保管，也可以委托其他單位或個人保管。對扣押的財產，保管人不得使用。

44.被執(zhí)行人或其他人擅自處分已被查封、扣押、凍結財產的，人民法院有權責令責任人限期追回財產或承擔相應的賠償責任。

45.被執(zhí)行人的財產經查封、扣押后，在人民法院指定的期間內履行義務的，人民法院應當及時解除查封、扣押措施。

46.人民法院對查封、扣押的被執(zhí)行人財產進行變價時，應當委托拍賣機構進行拍賣。

財產無法委托拍賣、不適于拍賣或當事人雙方同意不需要拍賣的，人民法院可以交由有關單位變賣或自行組織變賣。

47.人民法院對拍賣、變賣被執(zhí)行人的財產，應當委托依法成立的資產評估機構進行價格評估。

48.被執(zhí)行人申請對人民法院查封的財產自行變賣的，人民法院可以準許，但應當監(jiān)督其按照合理價格在指定的期限內進行，并控制變賣的價款。

49.拍賣、變賣被執(zhí)行人的財產成交后，必須即時錢物兩清。

委托拍賣、組織變賣被執(zhí)行人財產所發(fā)生的實際費用，從所得價款中優(yōu)先扣除。所得價款超出執(zhí)行標的數(shù)額和執(zhí)行費用的部分，應當退還被執(zhí)行人。

50.被執(zhí)行人不履行生效法律文書確定的義務，人民法院有權裁定禁止被執(zhí)行人轉讓其專利權、注冊商標專用權、著作權（財產權部分）等知識產權。上述權利有登記主管部門的，應當同時向有關部門發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，要求其不得辦理財產權轉移手續(xù)，必要時可以責令被執(zhí)行人將產權或使用權證照交人民法院保存。

對前款財產權，可以采取拍賣、變賣等執(zhí)行措施。

51.對被執(zhí)行人從有關企業(yè)中應得的已到期的股息或紅利等收益，人民法院有權裁定禁止被執(zhí)行人提取和有關企業(yè)向被執(zhí)行人支付，并要求有關企業(yè)直接向申請執(zhí)行人支付。

對被執(zhí)行人預期從有關企業(yè)中應得的股息或紅利等收益，人民法院可以采取凍結措施，禁止到期后被執(zhí)行人提取和有關企業(yè)向被執(zhí)行人支付。到期后人民法院可從有關企業(yè)中提取，并出具提取收據。

52.對被執(zhí)行人在其他股份有限公司中持有的股份憑證（股票），人民法院可以扣押，并強制被執(zhí)行人按照公司法的有關規(guī)定轉讓，也可以直接采取拍賣、變賣的方式進行處分，或直接將股票抵償給債權人，用于清償被執(zhí)行人的債務。

53.對被執(zhí)行人在有限責任公司、其他法人企業(yè)中的投資權益或股權，人民法院可以采取凍結措施。

凍結投資權益或股權的，應當通知有關企業(yè)不得辦理被凍結投資權益或股權的轉移手續(xù)，不得向被執(zhí)行人支付股息或紅利。被凍結的投資權益或股權，被執(zhí)行人不得自行轉讓。

54.被執(zhí)行人在其獨資并辦的法人企業(yè)中擁有的投資權益被凍結后，人民法院可以直接裁定予以轉讓，以轉讓所得清償其對申請執(zhí)行人的債務。

對被執(zhí)行人在有限責任公司中被凍結的投資權益或股權，人民法院可以依據《中華人民共和國公司法》第三十五條、第三十六條的規(guī)定，征得全體股東過半數(shù)同意后，予以拍賣、變賣或以其他方式轉讓。不同意轉讓的股東，應當購買該轉讓的投資權益或股權，不購買的，視為同意轉讓，不影響執(zhí)行。

人民法院也可允許并監(jiān)督被執(zhí)行人自行轉讓其投資權益或股權，將轉讓所得收益用于清償對申請執(zhí)行人的債務。

55.對被執(zhí)行人在中外合資、合作經營企業(yè)中的投資權益或股權，在征得合資或合作他方的同意和對外經濟貿易主管機關的批準后，可以對凍結的投資權益或股權予以轉讓。

如果被執(zhí)行人除在中外合資、合作企業(yè)中的股權以外別無其他財產可供執(zhí)行，其他股東又不同意轉讓的，可以直接強制轉讓被執(zhí)行人的股權，但應當保護合資他方的優(yōu)先購買權。

56.有關企業(yè)收到人民法院發(fā)出的協(xié)助凍結通知后，擅自向被執(zhí)行人支付股息或紅利，或擅自為被執(zhí)行人辦理已凍結股權的轉移手續(xù)，造成已轉移的財產無法追回的，應當在所支付的股息或紅利或轉移的股權價值范圍內向申請執(zhí)行人承擔責任。

六、交付財產和完成行為的執(zhí)行

57.生效法律文書確定被執(zhí)行人交付特定標的物的，應當執(zhí)行原物。原物被隱匿或非法轉移的，人民法院有權責令其交出。原物確已變質、損壞或滅失的，應當裁定折價賠償或按標的物的價值強制執(zhí)行被執(zhí)行人的其他財產。

58.有關單位或公民持有法律文書指定交付的財物或票證，在接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書或通知書后，協(xié)同被執(zhí)行人轉移財物或票證的，人民法院有權責令其限期追回；逾期未追回的，應當裁定其承擔賠償責任。

59.被執(zhí)行人的財產經拍賣、變賣或裁定以物低債后，需從現(xiàn)占有人處交付給買受人或申請執(zhí)行人的，適用民事訴訟法第二百二十八條、第二百二十九條和本規(guī)定57條、58條的規(guī)定。

60.被執(zhí)行人拒不履行生效法律文書中指定的行為的，人民法院可以強制其履行。

對于可以替代履行的行為，可以委托有關單位或他人完成，因完成上述行為發(fā)生的費用由被執(zhí)行人承擔。

對于只能由被執(zhí)行人完成的行為，經教育，被執(zhí)行人仍拒不履行的，人民法院應當按照妨害執(zhí)行行為的有關規(guī)定處理。

七、被執(zhí)行人到期債權的執(zhí)行

61.被執(zhí)行人不能清償債務，但對本案以外的第三人享有到期債權的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，向第三人發(fā)出履行到期債務的通知（以下簡稱履行通知）。履行通知必須直接送達第三人。

履行通知應當包含下列內容：

（1）第三人直接向申請執(zhí)行人履行其對被執(zhí)行人所負的債務，不得向被執(zhí)行人清償；

（2）第三人應當在收到履行通知后的十五日內向申請執(zhí)行人履行債務；

（3）第三人對履行到期債權有異議的，應當在收到履行通知后的十五日內向執(zhí)行法院提出；

（4）第三人違背上述義務的法律后果。

62.第三人對履行通知的異議一般應當以書面形式提出，口頭提出的，執(zhí)行人員應記入筆錄，并由第三人簽字或蓋章。

63.第三人在履行通知指定的期間內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執(zhí)行，對提出的異議不進行審查。

64.第三人提出自己無履行能力或其與申請執(zhí)行人無直接法律關系，不屬于本規(guī)定所指的異議。

第三人對債務部分承認、部分有異議的，可以對其承認的部分強制執(zhí)行。

65.第三人在履行通知指定的期限內沒有提出異議，而又不履行的，執(zhí)行法院有權裁定對其強制執(zhí)行。此裁定同時送達第三人和被執(zhí)行人。

66.被執(zhí)行人收到人民法院履行通知后，放棄其對第三人的債權或延緩第三人履行期限的行為無效，人民法院仍可在第三人無異議又不履行的情況下予以強制執(zhí)行。

67.第三人收到人民法院要求其履行到期債務的通知后，擅自向被執(zhí)行人履行，造成已向被執(zhí)行人履行的財產不能追回的，除在已履行的財產范圍內與被執(zhí)行人承擔連帶清償責任外，可以追究其妨害執(zhí)行的責任。

68.在對第三人作出強制執(zhí)行裁定后，第三人確無財產可供執(zhí)行的，不得就第三人對他人享有的到期債權強制執(zhí)行。

69.第三人按照人民法院履行通知向申請執(zhí)行人履行了債務或已被強制執(zhí)行后，人民法院應當出具有關證明。

八、對案外人異議的處理

70.案外人對執(zhí)行的主張權利的，可以向執(zhí)行法院提出異議。

案外人異議一般應當以書面形式提出，并提供相應的證據。以書面形式提出確有困難的，可以允許以口頭形式提出。

71.對案外人提出的異議，執(zhí)行法院應當依照民事訴訟法第二百零八條的規(guī)定進行審查。

審查期間可以對財產采取查封、扣押、凍結等保全措施，但不得進行處分。正在實施的處分措施應當停止。

經審查認為案外人的異議理由不成立的，裁定駁回其異議，繼續(xù)執(zhí)行。

72.案外人提出異議的執(zhí)行標的物是法律文書指定交付的特定物，經審查認為案外人的異議成立的，報經院長批準，裁定對生效法律文書中該項內容中止執(zhí)行。

73.執(zhí)行標的物不屬生效法律文書指定交付的特定物，經審查認為案外人的異議成立的，報經院長批準，停止對該標的物的執(zhí)行。已經采取的執(zhí)行措施應當裁定立即解除或撤銷，并將該標的物交還案外人。

74.對案外人提出的異議一時難以確定是否成立，案外人已提供確實有效的擔保的，可以解除查封、扣押措施。申請執(zhí)行人提供確實有效的擔保的，可以繼續(xù)執(zhí)行。因提供擔保而解除查封扣押或繼續(xù)執(zhí)行有錯誤，給對方造成損失的，應裁定以擔保的財產予以賠償。

75.執(zhí)行上級人民法院的法律文書遇有本規(guī)定72條規(guī)定的情形的，或執(zhí)行的財產是上級人民法院裁定保全的財產時遇有本規(guī)定73條、74條規(guī)定的情形的，需報經上級人民法院批準。

九、被執(zhí)行主體的變更和追加

76.被執(zhí)行人為無法人資格的私營獨資企業(yè)，無能力履行法律文書確定的義務的，人民法院可以裁定執(zhí)行該獨資企業(yè)業(yè)主的其他財產。

77.被執(zhí)行人為個人合伙組織或合伙型聯(lián)營企業(yè)，無能力履行生效法律文書確定的義務的，人民法院可以裁定追加該合伙組織的合伙人或參加該聯(lián)營企業(yè)的法人為被執(zhí)行人。

78.被執(zhí)行人為企業(yè)法人的分支機構不能清償債務時，可以裁定企業(yè)法人為被執(zhí)行人。企業(yè)法人直接經營管理的財產仍不能清償債務的，人民法院可以裁定執(zhí)行該企業(yè)法人其他分支機構的財產。

若必須執(zhí)行已被承包或租賃的企業(yè)法人分支機構的財產時，對承包人或承租人投入及應得的收益應依法保護。

79.被執(zhí)行人按法定程序分立為兩個或多個具有法人資格的企業(yè)，分立后存續(xù)的企業(yè)按照分立協(xié)議確定的比例承擔債務；不符合法定程序分立的，裁定由分立后存續(xù)的企業(yè)按照其從被執(zhí)行企業(yè)分得的資產占原企業(yè)總資產的比例對申請執(zhí)行人承擔責任。

80.被執(zhí)行人無財產清償債務，如果其開辦單位對其開辦時投入的注冊資金不實或抽逃注冊資金，可以裁定變更或追加其開辦單位為被執(zhí)行人，在注冊資金不實或抽逃注冊資金的范圍內，對申請執(zhí)行人承擔責任。

81.被執(zhí)行人被撤銷、注銷或歇業(yè)后，上級主管部門或開辦單位無償接受被執(zhí)行人的財產，致使被執(zhí)行人無遺留財產清償債務或遺留財產不足清償?shù)?，可以裁定由上級主管部門或開辦單位在所接受的財產范圍內承擔責任。

82.被執(zhí)行人的開辦單位已經在注冊資金范圍內或接受財產的范圍內向其他債權人承擔了全部責任的，人民法院不得裁定開辦單位重復承擔責任。

83.依照民事訴訟法第二百一十三條、最高人民法院關于適用民事訴訟法若干問題的意見第271條至第274條及本規(guī)定裁定變更或追加被執(zhí)行主體的，由執(zhí)行法院的執(zhí)行機構辦理。

十、執(zhí)行擔保和執(zhí)行和解

84.被執(zhí)行人或其擔保人以財產向人民法院提供執(zhí)行擔保的，應當依據《中華人民共和國擔保法》的有關規(guī)定，按照擔保物的種類、性質，將擔保物移交執(zhí)行法院，或依法到有關機關辦理登記手續(xù)。

85.人民法院在審理案件期間，保證人為被執(zhí)行人提供保證，人民法院據此未對被執(zhí)行人的財產采取保全措施或解除保全措施的，案件審結后如果被執(zhí)行人無財產可供執(zhí)行或其財產不足清償債務時，即使生效法律文書中未確定保證人承擔責任，人民法院有權裁定執(zhí)行保證人在保證責任范圍內的財產。

86.在執(zhí)行中，雙方當事人可以自愿達成和解協(xié)議，變更生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數(shù)額、履行期限和履行方式。

和解協(xié)議一般應當采取書面形式。執(zhí)行人員應將和解協(xié)議副本附卷。無書面協(xié)議的，執(zhí)行人員應將和解協(xié)議的內容記入筆錄，并由雙方當事人簽名或蓋章。

87.當事人之間達成的和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執(zhí)行結案處理。

十一、多個債權人對一個債務人申請執(zhí)行和參與分配

88.多份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人分別對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，各債權人對執(zhí)行標的物均無擔保物權的，按照執(zhí)行法院采取執(zhí)行措施的先后順序受償。

多個債權人的債權種類不同的，基于所有權和擔保物權而享有的債權，優(yōu)先于金錢債權受償。有多個擔保物權的，按照各擔保物權成立的先后順序清償。

一份生效法律文書確定金錢給付內容的多個債權人對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，執(zhí)行的財產不足清償全部債務的，各債權人對執(zhí)行標的物均無擔保物權的，按照各債權比例受償。

89.被執(zhí)行人為企業(yè)法人，其財產不足清償全部債務的，可告知當事人依法申請被執(zhí)行人破產。

90.被執(zhí)行人為公民或其他組織，其全部或主要財產已被一個人民法院因執(zhí)行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結，無其他財產可供執(zhí)行或其他財產不足清償全部債務的，在被執(zhí)行的財產被執(zhí)行完畢前，對該被執(zhí)行人已經取得金錢債權執(zhí)行依據的其他債權人可以申請對該被執(zhí)行人的財產參與分配。

91.對參與被執(zhí)行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行。

首先查封、扣押、凍結的法院所采取的執(zhí)行措施如系為執(zhí)行財產保全裁定，具體分配應當在該院案件審理終結后進行。

92.債權人申請參與分配的，應當向其原申請執(zhí)行法院提交參與分配申請書，寫明參與分配的理由，并附有執(zhí)行依據。該執(zhí)行法院應將參與分配申請書轉交給主持分配的法院，并說明執(zhí)行情況。

93.對人民法院查封、扣押或凍結的財產有優(yōu)先權、擔保物權的債權人，可以申請參加參與分配程序，主張優(yōu)先受償權。

94.參與分配案件中可供執(zhí)行的財產，在對享有優(yōu)先權、擔保權的債權人依照法律規(guī)定的順序優(yōu)先受償后，按照各個案件債權額的比例進行分配。

95.被執(zhí)行人的財產分配給各債權人后，被執(zhí)行人對其剩余債務應當繼續(xù)清償。債權人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其他財產的，人民法院可以根據債權人的申請繼續(xù)依法執(zhí)行。

96.被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財產不足清償全部債務的，應當參照本規(guī)定90條至95條的規(guī)定，對各債權人的債權按比例清償。

十二、對妨害執(zhí)行行為的強制措施的適用

97.對必須到人民法院接受詢問的被執(zhí)行人或被執(zhí)行人的法定代表人或負責人，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到場的，人民法院可以對其進行拘傳。

98.對被拘傳人的調查詢問不得超過二十四小時，調查詢問后不得限制被拘傳人的人身自由。

99.在本轄區(qū)以外采取拘傳措施時，應當將被拘傳人拘傳到當?shù)胤ㄔ?，當?shù)胤ㄔ簯枰詤f(xié)助。

100.被執(zhí)行人或其他人有下列拒不履行生效法律文書或者妨害執(zhí)行行為之一的，人民法院可以依照民事訴訟法第一百零二條的規(guī)定處理：

（1）隱藏、轉移、變賣、毀損向人民法院提供執(zhí)行擔保的財產的；

（2）案外人與被執(zhí)行人惡意串通轉移被執(zhí)行人財產的；

（3）故意撕毀人民法院執(zhí)行公告、封條的；

（4）偽造、隱藏、毀滅有關被執(zhí)行人履行能力的重要證據，妨礙人民法院查明被執(zhí)行人財產狀況的；

（5）指使、賄買、脅迫他人對被執(zhí)行人的財產狀況和履行義務的能力問題作偽證的；

（6）妨礙人民法院依法搜查的；

（7）以暴力、威脅或其他方法妨礙或抗拒執(zhí)行的；

（8）哄鬧、沖擊執(zhí)行現(xiàn)場的；

（9）對人民法院執(zhí)行人員或協(xié)助執(zhí)人員進行侮辱、誹謗、誣陷、圍攻、威脅、毆打或者打擊報復的；

（10）毀損、搶奪執(zhí)行案件材料、執(zhí)行公務車輛、其他執(zhí)行器械、執(zhí)行人員服裝和執(zhí)行公務證件的。

101.在執(zhí)行過程中遇有被執(zhí)行人或其他拒不履行生效法律文書或者妨害執(zhí)行情節(jié)嚴重，需要追究刑事責任的，應將有關材料移交有關機關處理。

十三、執(zhí)行的中止、終結、結案和執(zhí)行回轉

102.有下列情形之一的，人民法院應當依照民事訴訟法第二百三十四條第一款第五項的規(guī)定裁定中止執(zhí)行：

（1）人民法院已受理以被執(zhí)行人為債務人的破產申請的；

（2）被執(zhí)行人確無財產可供執(zhí)行的；

（3）執(zhí)行的標的物是其他法院或仲裁機構正在審理的案件爭議標的物，需要等待該案件審理完畢確定權屬的；

（4）一方當事人申請執(zhí)行仲裁裁決，另一方當事人申請撤銷仲裁裁決的；

（5）仲裁裁決的被申請執(zhí)行人依據民事訴訟法第二百一十七條第二款的規(guī)定向人民法院提出不予執(zhí)行請求，并提供適當擔保的。

103.按照審判監(jiān)督程序提審或再審的案件，執(zhí)行機構根據上級法院或本院作出的中止執(zhí)行裁定書中止執(zhí)行。

104.中止執(zhí)行的情形消失后，執(zhí)行法院可以根據當事人的申請或依職權恢復執(zhí)行。

恢復執(zhí)行應當書面通知當人。

105.在執(zhí)行中，被執(zhí)行人被人民法院裁定宣告破產的，執(zhí)行法院應當依照民事訴訟法第二百三十五條第六項的規(guī)定，裁定終結執(zhí)行。

106.中止執(zhí)行和終結執(zhí)行的裁定書應當寫明中止或終結執(zhí)行的理由和法律依據。執(zhí)

107.人民法院執(zhí)行生效法律文書，一般應當在立案之日起六個月內執(zhí)行結案，但中止行的期間應當扣除。確有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。

108.執(zhí)行結案的方式為：

（1）生效法律文書確定的內容全部執(zhí)行完畢；

（2）裁定終結執(zhí)行；

（3）裁定不予執(zhí)行；

（4）當事人之間達成執(zhí)行和解協(xié)議并已履行完畢。

109.在執(zhí)行中或執(zhí)行完畢后，據以執(zhí)行的法律文書被人民法院或其他有關機關撤銷或變更的，原執(zhí)行機構應當依照民事訴訟法第二百一十四條的規(guī)定，依當事人申請或依職權，按照新的生效法律文書，作出執(zhí)行回轉的裁定，責令原申請執(zhí)行人返還已取得的財產及其孳息。拒不返還的，強制執(zhí)行。

執(zhí)行回轉應重新立案，適用執(zhí)行程序的有關規(guī)定。

110.執(zhí)行回轉時，已執(zhí)行的標的物系特定物的，應當退還原物。不能退還原物的，可以折價抵償。

十四、委托執(zhí)行、協(xié)助執(zhí)行和執(zhí)行爭議的協(xié)調

111.凡需要委托執(zhí)行的案件，委托法院應在立案后一個月內辦妥委托執(zhí)行手續(xù)。超過此期限委托的，應當經對方法院同意。

112.委托法院明知被執(zhí)行人有下列情形的，應當及時依法裁定中止執(zhí)行或終結執(zhí)行，不得委托當?shù)胤ㄔ簣?zhí)行：

（1）無確切住所，長期下落不明，又無財產可供執(zhí)行的；

（2）有關法院已經受理以被執(zhí)行人為債務人的破產案件或者已經宣告其破產的。

113.委托執(zhí)行一般應在同級人民法院之間進行。經對方法院同意，也可委托上一級的法院執(zhí)行。

被執(zhí)行人是軍隊企業(yè)的，可以委托其所在地的軍事法院執(zhí)行。

執(zhí)行標的物是船舶的，可以委托有關海事法院執(zhí)行。

114.委托法院應當向受委托法院出具書面委托函，并附送據以執(zhí)行的生效法律文書副本原件、立案審批表復印件及有關情況說明，包括財產保全情況、被執(zhí)行人的財產狀況、生效法律文書履行的情況，并注明委托法院地址、聯(lián)系電話、聯(lián)系人等。

115.委托執(zhí)行案件的實際支出費用，由受托法院向被執(zhí)行人收取，確有必要的，可以向申請執(zhí)行人預收。委托法院已經向申請執(zhí)行人預收費用的，應當將預收的費用轉交受托法院。

116.案件委托執(zhí)行后，未經受托法院同意，委托法院不得自行執(zhí)行。

117.受托法院接到委托后，應當及時將指定的承辦人、聯(lián)系電話、地址等告知委托法院；如發(fā)現(xiàn)委托執(zhí)行的手續(xù)、資料不全，應及時要求委托法院補辦。但不得據此拒絕接受委托。

118.受托法院對受托執(zhí)行的案件應當嚴格按照民事訴訟法和最高人民法院有關規(guī)定執(zhí)行，有權依法采取強制執(zhí)行措施和對妨害執(zhí)行行為的強制措施。

119.被執(zhí)行人在受托法院當?shù)赜泄ど痰怯浕驊艏怯?，但人員下落不明，如有可供執(zhí)行的財產，可以直接執(zhí)行其財產。

120.對執(zhí)行擔保和執(zhí)行和解的情況以及案外人對非屬法律文書指定交付的執(zhí)行標的物提出的異議，受托法院可以按照有關法律規(guī)定處理，并及時通知委托法院。

121.受托法院在執(zhí)行中，認為需要變更被執(zhí)行人的，應當將有關情況函告委托法院。由委托法院依法決定是否作出變更被執(zhí)行人的裁定。

122.受托法院認為受托執(zhí)行的案件應當中止、終結執(zhí)行的，應提供有關證據材料，函告委托法院作出裁定。受托法院提供的證據材料確實、充分的，委托法院應當及時作出中止或終結執(zhí)行的裁定。

123.受托法院認為委托執(zhí)行的法律文書有錯誤，如執(zhí)行可能造成執(zhí)行回轉困難或無法執(zhí)行回轉的，應當首先采取查封、扣押、凍結等保全措施，必要時要將保全款項劃到法院賬戶，然后函請委托法院審查。受托法院按照委托法院的審查結果繼續(xù)執(zhí)行或停止執(zhí)行。

124.人民法院在異地執(zhí)行時，當?shù)厝嗣穹ㄔ簯敺e極配合，協(xié)同排除障礙，保證執(zhí)行人員的人身安全和執(zhí)行裝備、執(zhí)行標的物不受侵害。

125.兩個或兩個以上人民法院在執(zhí)行相關案件中發(fā)生爭議的，應當協(xié)商解決。協(xié)商不成的，逐級報請上級法院，直至報請共同的上級法院協(xié)調處理。

執(zhí)行爭議經高級人民法院協(xié)商不成的，由有關的高級人民法院書面報請最高人民法院協(xié)調處理。

126.執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)兩地法院或人民法院與仲裁機構就同一法律關系作出不同裁判內容的法律文書的，各有關法院應當立即停止執(zhí)行，報請共同的上級法院處理。

127.上級法院協(xié)調處理有關執(zhí)行爭議案件，認為必要時，可以決定將有關款項劃到本院指定的賬戶。

128.上級法院協(xié)調下級法院之間的執(zhí)行爭議所作出的處理決定，有關法院必須執(zhí)行。

十五、執(zhí)行監(jiān)督

129.上級人民法院依法監(jiān)督下級人民法院的執(zhí)行工作。最高人民法院依法監(jiān)督地方各級人民法院和專門法院的執(zhí)行工作。

130.上級法院發(fā)現(xiàn)下級法院在執(zhí)行中作出的裁定、決定、通知或具體執(zhí)行行為不當或有錯誤的，應當及時指令下級法院糾正，并可以通知有關法院暫緩執(zhí)行。

下級法院收到上級法院指令后必須立即糾正。如果認為上級法院的指令有錯誤?？梢栽谑盏皆撝噶詈笪迦諆日埱笊霞壏ㄔ簭妥h。

上級法院認為請求復議的理由不成立，而下級法院仍不糾正的，上級法院可直接作出裁定或決定予以糾正，送達有關法院及當事人，并可直接向有關單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書。

131.上級法院發(fā)現(xiàn)下級法院執(zhí)行的非訴訟生效法律文書有不予執(zhí)行事由，應當依法作出不予執(zhí)行裁定而不制作的，可以責令下級法院在指定時限內作出裁定，必要時可直接裁定不予執(zhí)行。

132.上級法院發(fā)現(xiàn)下級法院的執(zhí)行案件（包括受委托執(zhí)行的案件）在規(guī)定的期限內未能執(zhí)行結案的；應當作出裁定、決定、通知而不制作的，或應當依法實施具體執(zhí)行行為而不實施的，應當督促下級法院限期執(zhí)行，及時作出有關裁定等法律文書，或采取相應措施。

對下級法院長期未能執(zhí)結的案件，確有必要的，上級法院可以決定由本院執(zhí)行或與下級法院共同執(zhí)行，也可以指定本轄區(qū)其他法院執(zhí)行。

133.上級法院在監(jiān)督、指導、協(xié)調下級法院執(zhí)行案件中，發(fā)現(xiàn)據以執(zhí)行的生效法律文書確有錯誤的，應當書面通知下級法院暫緩執(zhí)行，并按照審判監(jiān)督程序處理。

134.上級法院在申訴案件復查期間，決定對生效法律文書暫緩執(zhí)行的，有關審判庭應當將暫緩執(zhí)行的通知抄送執(zhí)行機構。

135.上級法院通知暫緩執(zhí)行的，應同時指定暫緩執(zhí)行的期限。暫緩執(zhí)行的期限一般不得超過三個月。有特殊情況需要延長的，應報經院長批準，并及時通知下級法院。

暫緩執(zhí)行的原因消除后，應當及時通知執(zhí)行法院恢復執(zhí)行。期滿后上級法院未通知繼續(xù)暫緩執(zhí)行的，執(zhí)行法院可以恢復執(zhí)行。

136.下級法院不按照上級法院的裁定、決定或通知執(zhí)行，造成嚴重后果的，按照有關規(guī)定追究有關主管人員和直接責任人員的責任。

十六、附則

篇6

關鍵詞：銀行信貸；關聯(lián)交易；風險防范

中圖分類號:F832.4 文獻標識碼:B 文章編號:100-4392（2008）08-0047-03

一、客戶關聯(lián)交易的內涵及其形式

關聯(lián)交易是一把雙刃劍。一方面，關聯(lián)交易將市場交易轉變?yōu)槠髽I(yè)的內部交易，減少交易過程的不確定性，降低交易成本，提高企業(yè)資產營運效率，可以實現(xiàn)規(guī)模經濟、多元化經營。對企業(yè)集團來說，尤其如此?鴉另一方面，由于交易價格和交易條件由關聯(lián)方協(xié)商確定，關聯(lián)交易容易成為規(guī)避稅賦、轉移利潤或轉移資產等非法行為的擋箭牌。在我國，一些企業(yè)利用不正當關聯(lián)交易損害投資者、債權人及其他利益相關者權益的現(xiàn)象較為嚴重。因此，法律法規(guī)雖不禁止關聯(lián)交易，但是要求企業(yè)應當按照公正、公平的原則進行關聯(lián)交易，提高企業(yè)關聯(lián)交易的透明度，趨利避害，最大限度地避免不公平的關聯(lián)方交易發(fā)生。

在界定關聯(lián)交易之前，首先必須明確什么是關聯(lián)方。我國《企業(yè)會計準則》以列舉法的形式對關聯(lián)方進行了界定：在企業(yè)的財務和經營決策中如果一方有能力直接或間接控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，本準則將其視為關聯(lián)方；如果兩方或多方同受一方控制，本準則也將其視為關聯(lián)方。其中控制指有權決定一個企業(yè)的財務和經營決策，并能據以從該企業(yè)的經營活動中獲取利益。重大影響是指對一個企業(yè)的財務和經營決策有參與決策的權力，但并不決定這些決策。關聯(lián)方的形式主要有：

母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司之間；合營企業(yè)；聯(lián)營企業(yè)；主要投資者個人、關鍵管理人員或與其關系密切的家庭成員?鴉受主要投資者個人、關鍵管理人員或與其關系密切的家庭成員直接控制的其他企業(yè)。

關聯(lián)交易即指在關聯(lián)方之間發(fā)生的轉移資源或義務的事項，而不論是否收取價款。主要形式有：購買或銷售商品；購買或銷售除商品以外的其他資產，如設備、建筑物、股權等；提供或接受勞務；銷售貨物、簽訂合同；租賃；提供資金，包括現(xiàn)金、權益性資金或實物形式的貸款等；為獲得借款、履行買賣、勞務合同等所提供的擔保；管理方面的合同；研究與開發(fā)項目的轉移；使用商標、技術、專利等方面的許可協(xié)議；支付關鍵管理人員報酬等。

二、客戶關聯(lián)交易對銀行信貸的主要影響

（一）信貸集中性風險

目前監(jiān)管部門對銀行的監(jiān)管制度以及多數(shù)銀行的內部管理制度都規(guī)定了對單一客戶（包括其關聯(lián)企業(yè)）的最大貸款或授信比例，銀監(jiān)會也了《商業(yè)銀行集團客戶授信業(yè)務風險管理指引》，以控制對單一客戶信貸過度集中的風險。但在目前關聯(lián)方關系比較普遍、隱蔽、繁雜的情況下，很難區(qū)分關聯(lián)貸款，增加了控制的難度。而且我國多數(shù)銀行都實行分支行體制，分支機構遍布各地；目前銀行的客戶信息系統(tǒng)又不十分發(fā)達、健全，這就不可避免地發(fā)生同一銀行的分支機構與同一企業(yè)集團的關聯(lián)成員之間的交叉貸款、重復貸款現(xiàn)象。由于關聯(lián)企業(yè)之間經營狀況、財務狀況具有很大的同質性、關聯(lián)性，整個債務鏈十分脆弱，一家企業(yè)生產經營出現(xiàn)問題，就會產生“多米諾骨牌效應”，使整個企業(yè)集團的貸款安全受到影響。

（二）經營風險的傳遞

在存在關聯(lián)交易的情況下，企業(yè)的經營具有較大的不確定性。關聯(lián)企業(yè)的經營具有很大的依賴性，其資金、技術、人事等業(yè)務主要依賴于母公司，一旦母公司經營發(fā)生變化，其本身的經營也將受到很大影響。關聯(lián)企業(yè)的經營具有很大的關聯(lián)性，往往與相關聯(lián)方提供配套服務或上、下游產品，關聯(lián)交易在其經營中占很大比重。一旦關聯(lián)方發(fā)生變化，相互間的交易受到影響，其經營就會產生很大波動。

（三）財務信息不對稱風險

由于關聯(lián)交易在企業(yè)集團的業(yè)務活動中占有很大比重，因此企業(yè)可以很容易地通過關聯(lián)交易來調整、控制自己的財務狀況和經營成果，財務信息就很難做到真實、公允，具有很大可塑性。而且，目前不少企業(yè)在關聯(lián)交易的披露上都極不規(guī)范，存在很大問題。例如，不少企業(yè)在關聯(lián)方及交易的性質、形式等方面披露不細致?鴉對關聯(lián)交易的必要性、關聯(lián)交易對企業(yè)的影響等問題分析不透徹； 只披露主營業(yè)務事項，不披露資金占用、資產重組、資產租賃等事項。這樣，就很難對企業(yè)財務狀況做出準確判斷，由此就影響了銀行做出信貸決策的準確性。

1．虛增資本。一是高估非現(xiàn)金資產的入賬價值，虛增資本。關聯(lián)企業(yè)之間的投資有時是以非現(xiàn)金形式投入的，在這種情況下，非現(xiàn)金資產的入賬價值就會影響企業(yè)資本的真實性。很多投資方在以固定資產、設備、技術、商標使用權等投資時，往往高估資產價值，從而虛增了企業(yè)的資本。二是關聯(lián)企業(yè)之間相互投資、參股，使得雙方的資產和資本都出現(xiàn)了虛增，影響了對企業(yè)資本實力及資產規(guī)模的正確判斷。

2．虛增資產。在進入正常的經營階段，關聯(lián)企業(yè)之司的資產重組、交易也較為頻繁。例如，有些上市公司的母公司以大大高于公允價值的價格將商標權、專利、技術及其他資產出售給上市公司，或抵償對上市公司的債務。一些企業(yè)的母公司也是通過高價向子公司出售設備、技術等，虛增了相關資產的賬面價值。

3．虛假利潤。通過關聯(lián)交易操縱利潤、粉飾財務報表是關聯(lián)企業(yè)常見的做法。關聯(lián)交易的一個重要特點是交易價格的可控性和非市場性，從而使得關聯(lián)方之間可以通過不合理的轉移定價調節(jié)利潤，改善財務狀況。一是在服務供給環(huán)節(jié)，例如上市公司以較低價格從其母公司或其他關聯(lián)方購入服務，又以較高的價格向母公司或其他關聯(lián)方出售服務，虛增了利潤。二是通過資產重組，調節(jié)利潤和財務狀況。常見的方式有：母公司通過以優(yōu)質資產置換子公司的不良資產、高價購買其債權、承擔其費用或債務、支付資金占用費等，調控子公司的財務狀況和經營成果。

另外，關聯(lián)企業(yè)之間還存在著復雜的債權債務關系，彼此發(fā)生大量的應收應付賬款，可以提前或延后確認相互間的債權債務，都會影響對其財務狀況的分析與判斷。

（四）關聯(lián)公司擔保的風險

關聯(lián)公司擔保的風險主要是保證人的履約能力問題。在保證擔保情況下，借款人的保證人為其母公司或其他關聯(lián)企業(yè)，由于這些關聯(lián)方之間在生產經營以及財務等方面密切相關，因此當借款人不能償還債務時，為其擔保的關聯(lián)方也陷入困境，喪失賠償能力。

（五）破產、清算程序中侵害銀行利益的關聯(lián)交易

有很多企業(yè)在破產清算前，通過關聯(lián)交易向關聯(lián)方轉移資產、利益，使債權人的利益受到侵害。例如，破產企業(yè)在破產清算前向關聯(lián)方分配、無償轉讓資產；以較低價格向關聯(lián)方提供服務?鴉對原本沒有財產擔保的關聯(lián)方債務提供擔保；提前清償關聯(lián)方債務；放棄對關聯(lián)方的債權或怠于行使債權等。無論是哪一種形式，都會減少債權人的可分配資產。

（六）關聯(lián)企業(yè)重組中的道德風險

通過關聯(lián)企業(yè)之間的資產、債務重組及各種形式的改制，蓄意逃廢債務，在實踐中也屢見不鮮。常見的形式有：通過破產逃廢債務?鴉通過企業(yè)分立，將債務留在原企業(yè)，懸空債務；抽逃優(yōu)質資產、資金組建新的企業(yè)，將不良資產留給原企業(yè)，并由其承擔債務，達到“金蟬脫殼”的目的。

三、防范客戶關聯(lián)交易風險的對策建議

（一）了解關聯(lián)方關系、關聯(lián)交易及其影響，降低信息不對稱風險

第一，理清關聯(lián)方關系。我國《企業(yè)會計準則》規(guī)定，在存在控制關系的情況下，關聯(lián)方如為企業(yè)，無論他們之間有無交易，都應當在會計報表附注披露以下事項：企業(yè)的經濟性質或類型、名稱、法定代表人、注冊地址、注冊資本及其變化?鴉企業(yè)的主管業(yè)務 所持股份或權益及其變化。但有些企業(yè)并不按規(guī)定披露關聯(lián)方關系的有關內容。為此，要通過多種途徑了解關聯(lián)方關系，如注冊會計師出具的審計報告；企業(yè)會計報表附注； 企業(yè)的合同、章程；企業(yè)業(yè)務往來的合同、協(xié)議、交易信息；要求企業(yè)提供關聯(lián)關系的資料等。同時要對企業(yè)所在的企業(yè)集團的經營、財務狀況進行總體的調查了解，以分析整個企業(yè)集團的經營風險、關聯(lián)企業(yè)的擔保能力等。另外，要注意收集、保存關聯(lián)企業(yè)的資產、賬號、股權分布、法定地址等情況，以便將來因企業(yè)違約引訟時，采取快速的資產保全行動。

第二，了解關聯(lián)交易的實質及影響，認清企業(yè)財務及經營狀況的真實面目。首先要了解關聯(lián)交易的性質及目的，分清正常的關聯(lián)交易還是非正常的關聯(lián)交易，交易的目的是什么，是否存在套取貸款、轉移資產、逃廢債務等侵害債權人利益的行為。其次是對關聯(lián)交易的具體情況及影響進行調查了解，例如交易的金額或比例、定價政策等。最后是運用關于關聯(lián)交易會計處理的有關規(guī)定和做法，對企業(yè)的業(yè)務收入、利潤、資產、資本等進行重估，擠干水分。

（二）在企業(yè)破產、重組過程中保全債權，防范企業(yè)的道德風險

一是要加強貸后檢查工作，了解關聯(lián)企業(yè)資產、債務重組動態(tài)。尤其要關注企業(yè)重組、破產、清算等方面的法律公告，及時申報債權。二是依法參與借款人在兼并、破產、改制過程中的債務重組，參加破產企業(yè)的清算、處置工作，最大限度保全銀行的債權，防止借款人借改制、重組之機逃廢債務。三是在借款人合并、兼并、分立、合資、聯(lián)營前，應要求其清償債務、提供擔保、或由變更后的主體簽訂新的借款協(xié)議，落實貸款本息償還事宜。四是充分運用《合同法》、《擔保法》等有關債的保全制度，依法行使撤銷權、代位求償權，阻止借款人放棄債權或無償、低價轉讓債權、財產等有損債權人利益的行為，恢復借款人的償債能力。五是對于在借貸活動中通過違規(guī)關聯(lián)交易騙取貸款、逃廢銀行債務等造成貸款重大經濟損失的借款人，要及時提起民事或刑事訴訟，借助司法、執(zhí)法部門的力量盡量挽回損失，打擊逃廢銀行債務的違法、犯罪行為。

（三）規(guī)范關聯(lián)公司擔保業(yè)務，確保擔保的法律效力

首先，應通過貸前調查、核保等過程，來確定是否存在關聯(lián)方關系，是否存在相互擔保的行為。對于確屬關聯(lián)擔保、尤其是公司為股東擔保的，則要審慎處理。關聯(lián)擔保雖有一定缺陷，如不能避免多米諾骨牌效應等，但其最大好處是可以防止關聯(lián)企業(yè)之間通過轉移資產、利潤來逃避債務。因此，在具體實務中還是可以接受關聯(lián)擔保的。一般情況下應要求企業(yè)較高層次的控股公司（至少是母公司）來提供擔保。

其次要嚴格按有關法律規(guī)定辦理各種擔保手續(xù)，落實擔保合同的法律效力。要審查擔保是否經公司董事會授權、公司章程是否明確規(guī)定董事會有權決定對外擔保，擔保是否經公司的最高權力機構如股東大會等決議通過，簡言之，就是擔保是否經合法授權。審查股東大會或董事會決議的合法性，擔保決議是否由符合法定人數(shù)的股東或董事表決通過。為避免欺詐行為，應要求擔保人出具附股東或董事簽名、且印章齊全的決議，必要時送律師、公證機關予以見證或公證。對于涉外擔保，如外資企業(yè)與其母公司之間的擔保，還需要了解相關國家的法律規(guī)定，必要時由擔保人所在國家有關部門批準。

再次規(guī)范擔保合同文本，爭取有利的合同條款。例如在合同中規(guī)定有利的訴訟、仲裁地點和機構，這對于國外保證人提供擔保的情況尤為重要。在借款、擔保合同中規(guī)定出現(xiàn)不利于債權人的關聯(lián)交易時有權宣布貸款提前到期并行使迫索權的條款等。

篇7

民事執(zhí)行制度承擔著將裁判的生效判決以及各種有效的法律文書付諸實施，以實現(xiàn)債權人權利的重要任務。因此，它在民事司法制度中占據的地位是，既可承接民事訴訟法的目的和任務，又可運載實體法進入社會生活，可謂是法治國家不可或缺的重要制度之一。

然而，自新民事訴訟法于1991年4月頒布實施之前及以來，與新法的孕育和分娩、成長伴生的苦楚就是民事執(zhí)行難。從那時到現(xiàn)在，舉國上下各級司法機關都在為民事執(zhí)行難尋找對策，然而卻總是不得要領，因此，執(zhí)行難依然故我，惟令權利人權利難以實現(xiàn)，而逐漸將此事與司法腐敗、司法不公等因素聯(lián)系起來，致使其成為司法機關（尤其是法院）遭受唾罵的口實。司法制度賴以呈現(xiàn)其國家強制力的執(zhí)行制度，在中國的現(xiàn)實社會中真正遇到了不可低估的抵抗。應該說，執(zhí)行制度已經為某一種病菌所侵襲，以致于它毫無生氣。一句話，民事執(zhí)行制度病了，對其病進行會診者比比皆是，所下的處方也數(shù)不勝數(shù)，可是，迄今為止并未見有從根本上治愈的轉機。

那么，民事執(zhí)行制度的病理究竟是什么？人們對執(zhí)行難原因的一般歸納是：一是“重審輕執(zhí)”觀念影響，二是受地方保護主義影響，三是約束債務人的法律疲軟，四是訴前保全制度缺位，等等。 不過，筆者認為，所謂病理者，乃是指疾病發(fā)生和發(fā)展的過程和原理。如此來看，則中國民事執(zhí)行制度存在的問題，就決非僅僅描述其病癥就可以尋找到其發(fā)病原理的。那么，如何看到民事執(zhí)行制度的病理呢？筆者認為，民事執(zhí)行制度存在的嚴重病患，其病理在于先天身體存在缺陷和后天缺乏營養(yǎng)所致。

所謂先天存在缺陷，是指民事執(zhí)行制度在我國始終沒有以一個完整的形態(tài)出現(xiàn)在世人面前，因此，它沒有人格沒有能力，專業(yè)化地說，就是沒有被法制化。為什么要這樣危言聳聽呢？因為，為了擺脫對舊有制度的眷戀，為了脫胎換骨的需要，中國民事司法非常需要一個既健康、有強壯的、富有人格魅力的執(zhí)行制度了。如果我們仍然滿足于在現(xiàn)有制度的基礎上修修補補，或者陶醉于那些并不令我們樂觀的數(shù)據化的成績，進而津津樂道于名不副實的“改革”，則民事執(zhí)行制度將會逐漸病入膏肓，并最終引發(fā)司法制度的全面危機。

所謂后天缺乏營養(yǎng)，是指在先天不足的前提下，人們過分地鄙棄這么一個先天不足的孩子，并且可能在認為沒有“成長希望”的心理作用下，放棄了對制度培育所需的投入和荷護，以致它過著衣不蔽體、食不果腹的“貧困”生活。

正是因為民事執(zhí)行制度存在的上述問題，導致了民事執(zhí)行制度在司法制度中始終沒有占據應有的地位?？墒牵沁@么一個沒有地位的制度，也就是由于它的無地位，反而使它成為制約司法公正實現(xiàn)的重要障害。所以，如果人們同意上述的病理說明的話，則必然會引致我們對這種病理在民事立法、司法上的臨床反映進行更細致、全面的觀察和分析。

我們僅僅從一般的病癥來透析民事執(zhí)行制度的存在病理，而且歸結為一點，那就是民事執(zhí)行制度缺乏法制化的待遇和保障，進一步說，民事執(zhí)行缺乏實體法和程序法的保障。針對此，筆者擬從實體法和程序法兩個方面論述民事執(zhí)行制度存在問題的病理及對應措施。

二、實體法保障的缺陷及彌補

一般認為，民事執(zhí)行法直接擔負著實現(xiàn)裁判判決的重要使命，它是為民事訴訟法目的和任務的實現(xiàn)，為民事實體權利的實現(xiàn)而被制定出來的。然而，民事執(zhí)行制度病癥的表現(xiàn)之一，就是它在很多時候無力完成上述實體法和民事訴訟法交予的任務。從結果看，似乎是民事執(zhí)行法存在問題，這也是我們將會在下面論及的。可是，從原因看，民事執(zhí)行制度存在的問題，恰恰是民事實體法缺乏保障機制所造成。執(zhí)行制度存在的最大障害，就是債務人無財產可供執(zhí)行，或者有財產也抗拒執(zhí)行，極端地反映了民事實體法在保護債權人權利方面缺乏應有的規(guī)定。之所以作出這樣的斷論，是基于以下幾個方面的現(xiàn)實和理由。

第一，誠實信用原則適用范圍的偏窄以及違反原則時責任追究的乏力。眾所周知，市場經濟也罷，一般的社會生活也罷，乃至人們的一般社會行動，都時時刻刻處于誠實信用原則的拘束之下（盡管其拘束效力不盡相同），該原則作為人們社會交往和經濟交易的重要指導原則，已無可置疑。對此，我國民法通則，尤其是新近通過的合同法對誠實信用原則均有詳細且原則性的規(guī)定。而且新合同法在許多制度和條款中都將誠實信用原則予以具體化，為其廣泛適用提供了重要的法律保障。不過，即便如此，我們仍然無法否定誠實信用原則作為實體私法的“帝王原則”，在中國民事實體法中缺乏應有的地位。究其原因，除了其適用范圍仍然偏窄之外，更重要的是其拘束力的軟弱，即違反誠實信用原則時，責任追究的乏力。在這方面，突出表現(xiàn)為實體法與訴訟法的嚴重脫節(jié)。誠實信用原則既然作為民事行為的重要原則，對于違反該原則時的法律效果，應該在訴訟法上得到體現(xiàn)。換言之，違反誠實信用原則除了在實體私法上應該承擔必要的責任外，在訴訟法上也應該承擔相應的責任。就此而言，我國實體私法的規(guī)定明顯令人失望。正因為如此，在民事活動中違反誠實信用原則者，可以肆無忌憚地繼續(xù)其交易活動，并繼續(xù)為公正、有序的交易制造麻煩?，F(xiàn)實生活中，債權人流淚，債務人陶醉的景象比比皆是；訴訟程序中，債務人振振有辭否認責任，債權人苦苦哀求仿佛在討施舍的情景不也使人心驚嗎？

第二，債務履行保證措施和手段的不完善。在整個民法體系中，擔保權究竟占有什么樣的地位？從我國民法通則、合同法以及擔保法的規(guī)定看，可以說，實體私法已經確立了中國的擔保法體系。然而，由于擔保權的從屬性質，致使擔保法沒有能夠在確保主債權的實現(xiàn)上作出有效的規(guī)定。例如，就擔保金額與風險承擔的比例而言，仍然留給給債務人以較大的規(guī)避法律和逃避債務的空間。表現(xiàn)為：其一，本來，債權擔保的存在，使得債權人的債權受償或者越出了債務人的財產范圍，或者取得對債務人的財產的間接支配。 然而，我國實體法規(guī)定的擔保金額與債務金額大致相等（擔保的范圍限制）的原則，為債務人重復擔保，以及不顧自身能力，冒險投資開放了綠燈。在這些方面，為了確保債權人的利益，一些國家開始議論，并甚至已經在判例中確立了概括性財產擔保制度，以防止債務人、擔保人在財產運用上的隨意性和不負責任行為；其二，確保擔保手段的不足。擔保的提供以及擔保的履行，都是為了保證債務人積極、主動地履行債務，減少社會交易風險。可是，概覽我國的擔保體系，在對主債務和擔保債務進行監(jiān)控方面，主要強調了登記制度，而對債權人、債務人已經擔保人之間的監(jiān)控關系缺乏規(guī)定，致使債權人不能不有效地監(jiān)控債務人的狀況，為今后的糾紛埋下了禍根；其三，擔保中抵押登記制度的不完善。主要表現(xiàn)為抵押登記機關的混亂。抵押登記的目的在于便利債務人、第三人了解被抵押財產的現(xiàn)狀，防止抵押人的重復、欺詐抵押?？墒牵捎诘盅旱怯洐C關林立，既造成了登記上的標準不同，同時也不便于權利人了解有關情況。因此，前述的重復抵押等情況便難以避免。另外，強制抵押登記范圍的偏窄，也會造成人們對抵押登記制度效力的忽視。這些缺陷，都有使債務不履行的可能性增大，也成為日后釀成糾紛，進行訴訟的導火線，并最終導致民事裁判生效后執(zhí)行難的重要根源。

綜合上述，應該說，擔保法在民法體系中的地位仍然處于不甚明朗、而且相對微弱的地位。如此勢必影響債權保護機制的有效運作和發(fā)揮作用。

第三，民事實體法對民事行為要件規(guī)定的無訴訟法狀態(tài)。我國向來將實體法視為主法，程序法為從法。一定程度上反映了我們對民事、商事活動的風險缺乏應有的防范、解決意識。在民事實體法的立法上，對民事行為要件的規(guī)定局限于民法通則的一般性規(guī)定。更為甚者，在實體法中缺乏應有的程序法意識和程序法考慮，形成民事行為實施者的無預測性行動。所謂無預測性行動，是指沒有實體法和程序法意識下的隨意性很大的行動。其實質是忽視社會交易、交往行為的安全性，漠視他人的利益。典型的是，我國民事實體法很少規(guī)定證明責任的要件。近年來，我國訴訟法學者對此有了較深的研究，為民事實體法關于證明責任要件規(guī)定的具體化作了許多具體的工作。無奈我國的實體法本身并無程序法考慮，因此，盡管學者們找到了一些有關證明責任的分類要件， 可畢竟都是支離破碎，缺乏與訴訟法內在邏輯聯(lián)系的規(guī)定，更何況這些規(guī)定在程序法上的效果如何，理論及實務界依然云霧一團，疑問重重。

我國民事立法的上述缺陷的成因，從根本上說是我國長期忽視法治的結果。我國歷經20余年的改革，方逐漸邁向法治國家的軌道，各種立法工作基本上由專業(yè)人士操刀，缺乏兵團作戰(zhàn)的協(xié)調，致使法律結構彼此脫節(jié)，形不成相互對應性和支持。因此要想在現(xiàn)行法律結構中尋找執(zhí)行制度程序保障的有效規(guī)定，著實不甚容易?？墒牵覀円呀泴嶓w私法的缺陷作為執(zhí)行制度存在病理的重要部分來看待，自然應該在現(xiàn)有法律的基礎上“縫縫補補”，暫作“遮風避雨”之權宜之計了。

那么，對實體私法關于民事執(zhí)行制度保障的欠缺應該如何彌補呢？筆者以為，根據上述民事執(zhí)行制度存在的病理，以下的對策可以在我們考慮的射程之內。

首先，擴大誠實信用原則在民事生活及民商事交易中的適用范圍，更為重要的是逐漸在實體法中予以具體化。

其次，強化債權擔保體系，減少民商事交易的風險，增加安全性。在這方面，必須做的工作主要有擔保物的登記、情報的公開，債務人情況的監(jiān)控等等。

再次，從根本上說，在民法典的立法中適當吸收程序法專家的參與，加強實體法和程序法的對話、交流和相互協(xié)調，將社會生活、民事生活及交易的風險預測范圍擴展到司法層面上，提倡民事交往、交易的公正有序。

三、程序法保障的缺陷及彌補

我國民事執(zhí)行制度病理形成的法制上原因之二在于缺乏程序法的保障。本來，民事執(zhí)行制度屬于程序法的范圍。但是，我國的現(xiàn)實卻是雖有執(zhí)行規(guī)定而實際上無法。規(guī)定和法的重大差別在于，法以目的為統(tǒng)帥，以制度為將，以條文規(guī)定為兵卒，而規(guī)定只不過是兵卒而已。所謂三軍整齊，完整的法必然具有此特征。而徒為兵卒的規(guī)定，何以為戰(zhàn)？

我國民事執(zhí)行的無法、無制度狀態(tài)，指的是僅僅在民事訴訟法中的第20章規(guī)定了9條條文，再加上最高人民法院關于民事訴訟法實施若干意見中的相關規(guī)定（共49條），也不過58條，而且，考慮到條文之間的重合，實際條文數(shù)不足以構成民事執(zhí)行可靠的制度基礎和程序保障。下面，我們試從幾個方面分析這種缺陷產生的嚴重影響。

（一）對民事執(zhí)行制度功能把握欠準

民事執(zhí)行無法、無制度，這或許是我們的妄言?？墒牵艘徊娇?，即使依照我們現(xiàn)在認可的制度結構來說，可以說是不完整的。反映在法律調整的原理和機制上，我們并沒有準確的把握。日本民事訴訟法權威三月章關于執(zhí)行程序及其法律規(guī)定與實體法、訴訟法之間的關系有一段發(fā)人深省的論證， 這里簡單地介紹如下。

三月章教授指出，一般認為執(zhí)行程序的法是在判決程序的法的基礎上建立起來的。其實這是一種誤解，執(zhí)行程序與判決程序一樣，具有完全獨特的調整原理。因此，與其說在權利觀念的形成以及事實形成方面二者具有相互包容的關系，不如說二者在司法活動領域處于并列的關系。

三月章教授進而考察了強制執(zhí)行程序的形態(tài)和對象后論述道，由于強制執(zhí)行程序的形態(tài)和對象有著顯著的個性差異，反映在法典上就是根據具體的執(zhí)行形態(tài)和對象采取羅列的調整方法?？梢哉f，僅僅從根據對象進行縱橫分割的調整這一特點看，強制執(zhí)行法的調整與實體法的調整方式具有相同的原理。再進一步深入地說的話，執(zhí)行法與實體法交錯的場合并非少見，正如確定權利的程序那樣，在裁判的判斷標準（實體層面）和達到裁判的過程的調整（程序層面）方面將實體規(guī)定與程序規(guī)定分離開來十分困難，可以說強制執(zhí)行法作為實體法延長之特征極為濃厚。

最后，三月章教授在沒有否定訴訟法與執(zhí)行法關系的前提下強調，盡管說強制執(zhí)行的法與判決之法的特征方法具有顯著的異質性，但是我們仍然不能忽視二者之間存在的復數(shù)程序法體系具有的相互包容關系這一特征。在執(zhí)行程序的進行過程中，不可避免地會遇到派生性糾紛，這些糾紛必然會涉及實體和程序兩方面，對這些糾紛的處理也是強制執(zhí)行法本來的課題。例如在請求異議之訴中，執(zhí)行程序就幾乎采用了判決程序的法律調整方式和原理，因此二者之間的必然包容關系是不能否定的。正是在這一意義上說，如果沒有對判決程序的理解，那么要理解執(zhí)行程序也不可能。盡管說強制執(zhí)行制度有著與實體法密切聯(lián)系的一面，然而，如果僅僅將強制執(zhí)行法理解為實體法的延長，則幾乎不能真正理解其真實的意義。

上述的論斷，對中國的民事執(zhí)行制度研究者來說，應該是某種啟示。我們長期依賴始終將民事執(zhí)行法及其制度的建設作為訴訟法建設的一部分來看待，忽視了其與民事實體法具有的同種功能，因此也忽視了其作為一種法律具有的獨立地位，其結果是遭受到了不該有的報復。

（二）民事執(zhí)行制度的結構缺陷

民事執(zhí)行的結構缺陷是指作為制度的法律基礎，并無統(tǒng)一、完整的結構。除不存在民事執(zhí)行法這一單一法典之外，民事訴訟法及其他相關法律中的有關執(zhí)行規(guī)定也是不統(tǒng)一、不完整的。這種不統(tǒng)一、不完整表現(xiàn)為：

一是執(zhí)行的目的不明確。這在上面的（一）中通過介紹三月章教授的觀點已經加以明確；

二是執(zhí)行機關及其執(zhí)行行為性質的不明確。我國民事訴訟法規(guī)定的執(zhí)行機關是人民法院，但是，人民法院作為執(zhí)行機關究竟應該如何執(zhí)行，并無具體的規(guī)定。所以，關于審判與執(zhí)行的“審執(zhí)關系”經歷了審執(zhí)分立－審執(zhí)合一－審執(zhí)分立的不同階段，及至今日，關于民事執(zhí)行機關的問題，仍然沒有得到妥善的解決。盡管各地、各級法院都設置了執(zhí)行庭，并配備了相關的業(yè)務人員，可是由于執(zhí)行工作的復雜，往往吸收不了精于業(yè)務的執(zhí)行骨干；此外，關于執(zhí)行的行為性質，在理論及實務界也還存在爭議，這也導致了究竟以法院作為執(zhí)行機關，還是以行政部門作為執(zhí)行機關爭議的出現(xiàn)。這樣的爭議，一方面固然反映了我國理論及實務界的問題關系，另一方面也反映了民事執(zhí)行機關在中國的微弱地位，從長遠看，自然不利于執(zhí)行制度的健全和發(fā)展；

三是執(zhí)行方法的類型化和具體化不夠。民事執(zhí)行的對象客體為財產和行為。但是，不同的客體，同種類客體適用的執(zhí)行方法是有差異的。我國民事訴訟法中一般性規(guī)定的查封、扣押、凍結、變賣等手段，顯然，于方法論上說過于簡陋，從實際執(zhí)行角度看過于籠統(tǒng)和缺乏較貼合現(xiàn)實的可操作性。尤其是在執(zhí)行協(xié)助方法方面，對有關機關必須協(xié)助法院執(zhí)行的規(guī)定沒有強制性，也使得執(zhí)行方法處于軟弱乏力的境地；

（三）債權確保機制及功能不全。在關于執(zhí)行難的實體法病理分析中，我們已經指出了在民事生活中強調防范民事交往、交易風險的重要性，而且指出了從司法層面強化防范功能的必要性。我們這里所說的債權確保機制功能不全，主要是指：

首先，訴訟保全制度及措施缺乏規(guī)定。在德國和日本，特別制定有民事保全法，在英美國家，也設置有信用保證及訴前財產保全制度。我國民事訴訟法中有關財產保全的規(guī)定僅有6條，總體上說保全程序很不健全。而且在實際運作面臨著債權保護具體化，以及債務人與債權人之間利益關系的協(xié)調，甚至在保全程序上如何處理保全申請等等，都存在較大的問題?？梢哉f，與作為財產保全制度的要求相比，尚有較大的差距；

其次，對債務人拒絕執(zhí)行有法律效力文書的行為缺乏有效的處罰手段。大多數(shù)崇尚司法優(yōu)越的國家，都將法院的司法行為視為法律實施的重要標志，有違反法院命令、判決者，必須按照蔑視法院罪予以懲處。在這方面，除了刑法313條規(guī)定有拒不執(zhí)行法院判決罪之外，其他蔑視法院的行為并無追究規(guī)定。而民事訴訟中的強制措施，在適用上如何把握，存在著很多實踐方面的問題。例如，有義務協(xié)助調查、執(zhí)行的單位違反義務時，法院權威的可及范圍僅僅是責令協(xié)助執(zhí)行、罰款和建議行政處分。對直接責任人員沒有辦法追究相應的、嚴格的法律責任。而且，拒不履行判決、裁定，拒絕協(xié)助執(zhí)行等行為給權利人造成的損失，在民事上應該承擔什么責任，目前甚至都不在立法和司法的考慮范圍之內?？梢?，功能不全，不正是不力、乏力、軟弱的代名詞嗎？

那么，如何完善民事執(zhí)行的程序保障呢？當務之急是將現(xiàn)有的執(zhí)行規(guī)定加以充分利用，在可行的條文中注入新的司法精神和政策，煥發(fā)現(xiàn)有條件下的民事執(zhí)行的生命力。從長遠看，在不久的將來制定單行、獨立的民事執(zhí)行法典，直接承接民事實體法和民事訴訟法賦予的任務。更為根本的措施，是加強法院在中國社會中的地位，強化司法優(yōu)越之觀念，擴大法院的功能，確立中國民事民事執(zhí)行制度在民事司法中的獨立人格和能力。我國一日無此條件，則中國的法治便無實現(xiàn)之可能，既然如此，民事執(zhí)行制度的法制化便是空談。

四、簡單結語

綜上所述，我國民事執(zhí)行制度的病理，其病癥是執(zhí)行難，其病理，從法制層面上看來自于兩方面的先天不足，至于后天投入的匱乏，更造成了該制度目前的“面黃肌瘦”，再加上目前中國國民不健全法治意識的作祟，造成了病癥的大范圍蔓延，引發(fā)了司法的信任危機。

篇8

【關鍵詞】活體畜禽 抵押 風險

一、研究綜述

目前活體畜禽動產抵押貸款尚未得到推廣，若能在創(chuàng)新抵押貸款方式的同時引入相應的風險控制機制，將大大提高銀行盈利水平，踐行中央“保增長，促發(fā)展”戰(zhàn)略目標。從國際融資實踐看，英美等發(fā)達國家70%的擔保是動產擔保。在金德爾伯格著的《西歐金融史》中，就有關于動產抵押貸款銀行大大刺激了包括俄國在內的整個歐洲的經濟發(fā)展的論述。伯特?霍賽利茨認為動產抵押貸款是當時整個歐洲金融界的一大革新。與不動產相比，動產種類更為豐富多樣，特別是2007年我國頒布實施的《物權法》將抵押物范圍擴展至法律行政法規(guī)未禁止的任何財產，動產抵押由此成為業(yè)界的一個熱點話題。馬蔚華認為，完善動產擔保制度、建立便捷的動產擔保登記制度和高效的執(zhí)行機制是發(fā)展動產抵押業(yè)務的關鍵，應通過制定優(yōu)先權原則最大限度保護債權人利益。王銀光認為，明確契約自由、當事人自治原則，簡化司法程序能提高動產抵押效率。國內學者普遍認為，銀行應增強風險應對能力，對抵押物適格、抵押人權利、動產抵押公示的審查是有效降低銀行風險的手段[1]。然而需要說明的是，目前的研究對動產抵押潛能挖掘嚴重不足。本文提出以降低銀行風險做好動產抵押貸款辦理工作的策略，挖掘了動產抵押潛能，從而有效提升銀行效益。

二、活體畜禽動產抵押貸款發(fā)展現(xiàn)狀及存在的問題

據對山東聊城市四大國有商業(yè)銀行調查，信用貸款僅占貸款余額的7%，而保證人保證貸款占貸款余額的45%，抵押、質押類擔保物擔保占35%，而在抵押、質押類擔保物擔保的占比中，不動產抵押比例達84%，動產抵押比例僅為7%。而在動產抵押貸款中，活體畜禽動產抵押貸款所占比例不足3%。在全國范圍內，動產畜禽動產抵押貸款占全部抵押貸款的比例一直處于較低水平。認識辦理動產抵押業(yè)務中存在的問題并預防相應的風險，對于銀行等金融機構具有重要意義。在辦理動產抵押業(yè)務中，主要存在以下問題：

（一）貸前審查中忽略抵押無效的情況從而加大信貸風險

動產的價值會隨著市場行情變化而變化，可能出現(xiàn)抵押物貶值毀損滅失等情況；借款人為獲得超過抵押物價值的銀行貸款，用同一抵押物向一家銀行或幾家銀行提供抵押，因抵押物的不足值，均導致銀行在行使抵押權時不能充分實現(xiàn)債權。

（二）抵押、質押登記機構多元化增加登記成本

據統(tǒng)計，針對不動產、動產抵押、有關權利質押，目前大致有15個不同部門負責進行登記。其中，動產抵押登記部門最為混亂，共有9個。登記機構的混亂，造成多頭登記和登記無門并存，個別登記機構還要求在登記前先行辦理合同公證或資產評估。登記手段落后，各個登記部門基本上都沒有建立抵押登記網頁，申請人無法通過互聯(lián)網進行快速的電子登記。各登記部門之間利益分割現(xiàn)象明顯，彼此間有關登記信息不共享，而且限制有關當事人查詢登記記錄。登記信息分割、封閉，增加了信貸交易成本，不利于保護信貸人權利。

（三）辦理相關貸款手續(xù)過程中存在的問題

辦理抵押登記手續(xù)若不完善，會導致抵押無效。有的銀行經辦人員在辦理抵押登記時，提供的抵押合同與借款合同不一致；有的銀行嫌評估登記費用太高，手續(xù)麻煩而未辦理登記導致抵押無效；不辦理抵押物的投保手續(xù)，導致銀行的債權沒有充分保障。

（四）貸后存在監(jiān)控不到位的問題

一旦抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為，要求恢復抵押物的價值或者提供與減少的價值相關的擔保。由于動產的復雜性和可變性，在貸款后仍然可能發(fā)生抵押人擅自出售、出租動產的情況，而一旦銀行信貸人員忽視了這一點，就會加大信貸風險。

三、活體畜禽抵押貸款開展機制及滯后原因分析

對銀行而言，抵押品具有降低借款人違約率、降低銀行風險和降低違約損失、降低不良貸款率、降低銀行損失的功能。而要真正發(fā)揮這些功能，客觀上要求抵押物必須穩(wěn)定并產生能夠預測的現(xiàn)金流，具有較好的流動性和較好的變現(xiàn)價值。而活體畜禽產品作為抵押品的資產屬性已經具備。

（一）活體畜禽價值明顯

可抵押的畜禽為豬、牛等各種畜禽，市場價值較高，價格逐年上漲，為擔保債權的實現(xiàn)提供了堅實保障。據了解，目前一頭成年肉牛的市場價格在1萬元以上。而且與一般抵押品不同，在抵押期內多數(shù)畜禽產品始終處于生長和繁殖狀態(tài)，成長性和升值潛力巨大，強化了抵押品對信貸資產的保全功能。以仔牛為例，在經過一年期的飼養(yǎng)后，其市場價格往往可以翻番。

（二）活體畜禽的市場變現(xiàn)能力強

畜禽產品與居民生活密切相關，市場需求量大，在現(xiàn)行交易制度與交易場所完備的情況下，動產抵押權的實現(xiàn)成本較低。畜產品消費的不斷增長為活體畜禽抵押物價值的保全提供了保障。對于畜牧企業(yè)來說，活體畜禽是畜牧企業(yè)最大和最具增值價值的資產。隨著現(xiàn)代科學技術的發(fā)展，畜牧企業(yè)的產業(yè)化經營水平和盈利水平得到進一步的提高。烹飪方式的變化、消費人群的變化、人口總量的增加都支撐了畜產品的消費增長。在未來十幾年，我國肉類和禽蛋產品將長期保持供大于求的格局。隨著畜牧企業(yè)銷售量的擴大，畜牧企業(yè)亟須資金緩解融資問題。而畜牧企業(yè)往往缺乏不動產資產，以活體畜禽作為抵押物獲得貸款將能大大緩解畜牧企業(yè)融資困難的問題。

然而，在我國，活體畜禽抵押貸款尚未得到推廣，這涉及多方面的原因，不僅關系到抵押物本身的原因，在貸前審查、辦理貸款手續(xù)、銀行的貸后管理等方面也存在問題。

1.活體畜禽的天然屬性：容易病亡或丟失。與存貨、應收賬款等一般性動產不同，活體畜禽還面臨疫情威脅、消耗性大等不利因素，容易發(fā)生畜禽病亡或丟失?；铙w畜禽更顯示出動產易“動”的特點。一旦發(fā)生疫情，將對畜牧企業(yè)和放款銀行造成較大損失。

2.貸前審查和辦理貸款手續(xù)過程中存在的不足。抵押人提供抵押的資產，應當是抵押人擁有所有權或處分權的財產，抵押人未經所有權人同意，擅自以他人財產設定抵押的，該抵押擔保行為無效。貸前審查過程中，存在著抵押資產所有權或處分權不好判斷的問題，如果活體畜禽資產未在工商行政管理部門登記，將使得抵押擔保行為無效。

抵押物若不足值將導致銀行無法充分行使債權?；铙w畜禽作為抵押物，其價值隨市場行情變化而變化，可能出現(xiàn)抵押物貶值或毀損滅失等情況。

在辦理貸款手續(xù)過程中，存在著活體畜禽抵押登記、資產評估過程不規(guī)范的問題。評估機構合理的估值是銀行確定放款水平的重要參照，也是抵押物實現(xiàn)其抵押價值的條件。如果評估機構對活體畜禽價值評估過高，將增加銀行的風險。參照《物權法》中“企業(yè)動產浮動抵押登記機關為抵押人住所地的工商行政管理部門”的有關規(guī)定，將地方工商部門明確為活體畜禽抵押登記機關，將顯著增強活體畜禽抵押登記的可操作性。

3.銀行的貸后管理：風險防控能力有待提高。貸款手續(xù)順利辦完后，并不是萬無一失了，銀行仍需要重視對抵押物的監(jiān)控，防止抵押物被擅自轉移或處理的情況發(fā)生。只有不斷增強銀行的信貸風險防控能力，對抵押物和借款人的經營狀況加強監(jiān)控，才能解除銀行發(fā)揮資產規(guī)模效應、提高盈利水平的后顧之憂。

四、活體畜禽抵押貸款風險防范對策分析

綜上所述，做好活體畜禽動產價值損失的風險防范，在貸前審查、辦理貸款手續(xù)、銀行的貸后管理等方面提高銀行的風險防控能力，成為挖掘活體動產抵押物的價值、使動產抵押貸款順利達成的關鍵。

（一）做好活體畜禽動產價值的保全和評估工作

1.防止畜禽病亡。對辦理活體抵押的養(yǎng)殖企業(yè)，在辦理抵押貸款時，必須向銀行提供由當?shù)匦l(wèi)生管理部門出具的健康證明。養(yǎng)殖過程中，畜牧部門將利用獸醫(yī)檢疫網絡平臺，定期對畜禽進行“健康查體”，嚴把畜禽出欄檢疫關，確保抵押畜禽安全健康。

2.防止畜禽丟失。金融機構要派遣支農信息員、支農協(xié)調員，每周到現(xiàn)場核實畜禽存量。養(yǎng)殖企業(yè)、合作社、農戶將畜禽出欄的銷售計劃要提前上報銀行，銀行信息員在畜禽出欄時進行現(xiàn)場監(jiān)督，保證貨款及時歸還銀行。

3.資產評估的就低原則和貸款最高比例限制。按規(guī)定，以最近3年平均市場價和最近3個月的平均市場價二者之中的較低者來確定擬抵押活體畜禽的價值，這對于市場價格逐年走高的畜禽產品而言，評估價值明顯低于市場價值。且最高貸款額度一般不得超過畜禽資產評估價值的50%，最高不得超過70%，在最大限度上強化了抵押物對銀行資產的保全功能。

4.鼓勵作為抵押物的活體畜禽參加保險。為了防范和降低銀行和企業(yè)的經營風險，河南牧原公司把作為抵押物的活體畜禽向中國人民財產保險股份有限公司內鄉(xiāng)縣支公司投保，如果遇到疫情等重大風險，指定農行為第一受益人。這種保險方式兼顧了借款方和貸款方的利益，有效降低了銀行的信貸風險，可供其他動產抵押貸款借鑒。對參加保險的，銀行將在貸款額度、利率水平方面給予優(yōu)惠。若發(fā)生保險理賠，金融機構將優(yōu)先受償。

（二）盡快建立全國統(tǒng)一的動產抵押系統(tǒng)

建立全國統(tǒng)一的電子化、網絡化登記體系，是保證抵押登記高效、低成本的基礎，也是促進動產擔保融資業(yè)務快速、健康發(fā)展的前提。

可以參照美國、加拿大的經驗，在省一級政府區(qū)域內成立動產抵押登記機構，登記網絡覆蓋到縣一級。目前，人民銀行信貸登記咨詢系統(tǒng)覆蓋企業(yè)、個人信用情況，而工商行政管理部門的企業(yè)動產抵押登記系統(tǒng)也有相當基礎，將來可考慮依托以上任一個系統(tǒng)，建立中國動產擔保登記查詢系統(tǒng)。信貸人等經常用戶可以通過自己的電腦直接登錄數(shù)據庫進行登記、查詢，普通公民、法人或其他組織等非經常用戶可親自到登記機構由工作人員登錄或通過與登記機構有服務關系的中介組織登錄，進行登記和查詢。

（三）銀行強化風險預警，增強風險防控預見性

針對較大的動產抵押案例，為降低銀行信貸風險，銀行可成立專門的小組，多角度及時發(fā)現(xiàn)風險隱患，增強防控預見性。深入分析客戶及產品的主要風險，充分利用公司上市外部審計資料和公司財務數(shù)據，定期采集反映客戶盈利能力、償債能力、營運能力等方面的財務指標，掌握客戶經營情況和所處行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，制定行之有效的風險預警方案。加強對客戶資金和庫存的預警預報，堅持對客戶的資金流和貸款物資保證度的適時監(jiān)測，及時關注客戶的他行融資情況和對外投資情況，及時預警。

在貸款手續(xù)辦理完成后，銀行也應做好抵押物的跟蹤審查。貸款發(fā)放后，信貸人員也應做好定期跟蹤檢查，向企業(yè)了解抵押動產的近期情況。一旦抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為、要求恢復抵押物的價值或者提供與減少的價值相當?shù)膿?，甚至可以要求其更換抵押物或改變擔保方式。做好抵押物的跟蹤審查，可以有效避免抵押人擅自出售、出租動產、動產被第三人留置等情形的發(fā)生。

注釋

{1}王君（2007）認為，法律法規(guī)制度上的缺陷、銀行缺乏應對能力和倉儲管理機制缺乏是制約動產抵押貸款發(fā)展的主要因素，提出應建立動產抵押擔保登記公示平臺、完善相關法律細則。尹玉杰（2009）則從銀行角度對如何規(guī)避動產抵押的法律和操作風險進行了闡述，認為對抵押物適格、抵押人權利、動產抵押公示的審查是有效降低銀行風險的手段。

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篇9

我國《物權法》頒布之前，事實上已經存在類似于預告登記制度的商品房強制備案登記制度，如2007年修訂的《城市房地產管理法》就此作出了規(guī)定，上述規(guī)定賦予商品房預售人辦理預售備案登記的義務，對于有效防止出賣人欺詐購房人、“一房數(shù)賣”具有重要意義。為此，有的學者認為《城市房地產管理法》等規(guī)定實際上確立了強制預告登記制度。[1]（第120頁）2007年《物權法》正式確立了預告登記制度，該制度在我國是一項全新的法律制度，法律條文規(guī)定較為原則，因此對司法實踐中遇到的諸如對于預告登記的效力、預告登記權利與其他權利的沖突、中間處分行為的效力等問題沒有統(tǒng)一認識，給法律適用帶來較大的難度。

一、預告登記的適用范圍

預告登記是為本登記作準備的程序性登記，目的是為了保障對物權的請求權未來能夠實現(xiàn)，因此，能夠進行預告登記的請求權是具有特定意義的請求權。結合《物權法》第20條的規(guī)定，預告登記的適用范圍可從以下三方面理解：

第一，從所保全請求權的發(fā)生依據來看，我國《物權法》規(guī)定的預告登記適用于基于協(xié)議產生的請求權。相較而言，德國、臺灣地區(qū)立法規(guī)定的適用預告登記的物權變動請求權范圍較廣，包括根據協(xié)議、法律規(guī)定、法院指令、遺產分割等產生的請求權。[2]（第38頁）

第二，從所保全請求權的具體內容來看，我國《物權法》未就此明確規(guī)定。從法理角度講，對于在不動產協(xié)議涉及取得、轉移、變更和廢止不動產物權請求權情形，為保障將來實現(xiàn)物權，均可以采用該制度。[3]（第105頁）預告登記適用的請求權范圍應包括以下四種以不動產物權變動為目的請求權：[4]（第81頁）1、不動產物權設立，如地役權、抵押權的設定；2、不動產物權轉移，如房屋買賣、抵押權等不動產物權轉讓；3、不動產物權變更，如抵押權范圍增減、抵押順序變更；4、不動產物權的消滅，如抵押權解除等。此外，附期限和附條件的不動產物權變動請求權，是以將來發(fā)生物權變動為目的的請求權，亦屬于預告登記保全的請求權范圍。

第三，從預告登記的類型來看，包括兩種情況：1、當事人簽訂的房屋買賣合同，主要是商品房預售，這是最典型的預告登記形式；2、當事人簽訂的其他不動產物權協(xié)議，主要包括抵押權的順位登記、在建工程的預告登記、正在建造的建筑物、船舶、飛行器的預告登記。實踐中，簽訂商品房預購及將預購的商品房轉讓、以預購的商品房或者在建工程設定抵押以及房屋聯(lián)建等民事協(xié)議，均可通過預告登記制度來達到保障將來物權實現(xiàn)的目的。

二、預告登記的效力

預告登記效力是預告登記制度的核心問題，預告登記的實質作用在于限制現(xiàn)實登記權利人行使處分權，保障預告登記權利人的利益，賦予其預告登記請求權以物權效力。[3]（第104頁）具體體現(xiàn)在三個方面：

第一，保全效力。即保全未來發(fā)生不動產物權變動的請求權，包括取得、轉移、變更、消滅不動產物權的請求權，對后來發(fā)生的與該項請求權內容相同的不動產物權的處分行為具有排他效力，保證將來只發(fā)生該請求權所期待的法律結果。我國《物權法》規(guī)定：“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力?！痹撘?guī)定明確了預告登記的權利保全效力。

第二，順位效力。通過預告登記，被保全的權利推進到本登記時，不動產權利的順位不是依本登記的日期確定，而是以預告登記的日期為準予以確定。在預告登記之后，如所涉及的不動產發(fā)生被強制執(zhí)行或者被納入破產管理，或者被設置抵押，則這些妨害被保全的請求權的行為不能生效。

第三，破產保護效力。即在相對人破產，但請求權的履行期限尚未屆滿或者履行條件并未成就時，權利人可以將作為請求權標的的不動產不列入破產財產，使請求權發(fā)生指定的效果。

我國《物權法》對于順位效力和破產保護效力未作明確規(guī)定，但筆者認為，順位效力和破產保護效力是保全效力的具體體現(xiàn)，保全效力正是通過否定預告登記后再行處分行為的效力來實現(xiàn)的，否定后處分行為的效力本身就意味著對原登記請求權順位效力的肯定，沒有順位效力，保全效力就無從實現(xiàn)。同樣，破產保護效力也是對保全效力在登記義務人破產這一特殊情形下的體現(xiàn)，允許將預告登記的不動產列入破產財產進行分配，實質是對預告登記的不動產物權的一種被動處分，[4]（第81頁）最終使預告登記的權利保全效力歸于落空。因此，《物權法》關于預告登記的效力應包含順位效力和破產保護效力，在法律適用中應得到認可。

三、中間處分行為的效力認定

《物權法》規(guī)定：“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力?！边@里涉及到中間處分行為，也就是在預告登記后本登記前，登記義務人將不動產另行處分給他人的行為。如何認定中間處分行為的效力，可從以下三個方面加以分析。

第一，未經登記權利人同意的中間處分行為是否一律不發(fā)生物權效力。依據《物權法》條文作文義解釋，只要預告登記權利人不同意，中間處分行為就均不能發(fā)生物權效力。筆者認為，預告登記的目的，在于保全所預告登記的請求權，防止登記義務人對不動產再為有害于登記權利人的處分，法律對義務人之契約自由予以一定程度的限制是必要的，但這里的保全效力應理解為相對效力，畢竟登記義務人仍是預告登記財產的物權人，仍享有處分自己財產的權利，對登記義務人處分權的限制應當以不妨害登記所保全的請求權性為限，超出此范圍，對登記義務人就顯失公平，亦不符合充分發(fā)揮財產利用價值的法律精神。因此，對《物權法》的上述規(guī)定可作一定的限縮性解釋，即未經預告登記權利人同意所為的中間處分行為，在妨害預告登記的請求權范圍內不發(fā)生物權效力，在不妨害預告登記請求權情況下可以發(fā)生物權效力。

第二，如何理解“不發(fā)生物權效力”。1、依據《物權法》第15條確立的合同效力與物權效力區(qū)分原則，處分該不動產的中間合同不受預告登記影響，合同是否有效應按其自身是否符合合同的有效要件來判斷，即使未經登記權利人同意，且妨礙預告登記請求權實現(xiàn)，也不宜以損害第三人利益為由認定合同無效，除非存在雙方惡意串通等法定無效情形。2、不產生物權設立或者變動的效力。例如買賣房屋進行預告登記后，未經預告登記人同意，出賣人又出賣或者抵押該不動產的，出賣或者抵押合同有效，但不能在登記機構辦理過戶登記或者抵押登記。即使登記機構為其辦理了過戶或者抵押登記，該登記也不能產生房屋已經轉讓或者房屋已經抵押的效力。[5]

第三，國家強制行為與預告登記效力的關系。當國家征收、法院判決、強制執(zhí)行等行為與預告登記效力相沖突時，應當如何處理，這是司法實踐中的不能回避的問題。例如，甲購買乙房屋一套，進行了預告登記，預告登記期間，丙依據法院就其與乙之間的另一糾紛所作判決申請執(zhí)行該房屋，應當如何處理。對于上述問題，各國規(guī)定不盡相同?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定：“以強制執(zhí)行或者假扣押方式或由破產管理人進行處分的，也適用預告登記的規(guī)定?！笨梢?，德國法上承認預告登記對于強制執(zhí)行或者假扣押等處分行為有對抗力。我國臺灣地區(qū)則與之相反，在《土地法》中規(guī)定：“預告登記，對于因征收、法院判決或者強制執(zhí)行而為新登記，無排除之效力。”筆者認為，預告登記對于法院判決、國家征收、強制執(zhí)行等處分不動產行為是否有對抗效力，應視具體情況作具體分析。就法院判決、強制執(zhí)行而言，如果關系當事人之間的私權糾紛，應當適用預告登記，即如果預告登記發(fā)生于法院判決、強制執(zhí)行之前，則具有對抗法院判決、強制執(zhí)行的效力。因此，上述案例中的預告登記發(fā)生于法院判決執(zhí)行之前，該登記對此后訴訟之判決執(zhí)行具有對抗力。同樣采用上述案例，如果是丁依據法院就其與甲之間的糾紛所作判決申請執(zhí)行該房屋，該如何處理？有一點需明確，預告登記區(qū)別于本登記，也就是預告登記并不產生物權變動效力，雖然甲乙雙方就房屋買賣進行了預告登記，但在本登記前所涉房屋之物權仍屬于乙，故法院不能直接對該房屋采取執(zhí)行措施，如甲已支付部分購房款的，則該款項可作為執(zhí)行標的。就國家征收而言，因其具有國家強制性，其后果是消滅不動產物權，甚至是不動產本身，預告登記的請求權因此失去實現(xiàn)的可能，此時預告登記不能對抗國家征收。

第四，抵押預告登記行為的效力。在預告登記后本登記前，購房者向銀行貸款并將不動產予以抵押，辦理了抵押預告登記，該行為效力如何，在目前房貸案件大幅增多情況下成為銀行和房地產企業(yè)關注的問題。根據物權法及擔保法的規(guī)定，以房地產或者正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。預告登記制度旨在保障當事人將來物權的實現(xiàn)，預告登記作出后，并不導致不動產物權的設立或變動，而只是使登記申請人取得一種請求將來發(fā)生物權變動的權利，故預告登記并不等同于物權（包括擔保物權）的設立、變動登記，亦不產生物權（包括擔保物權）設立或變動之效力。因此，在抵押房產的物權未設立、正式抵押登記手續(xù)尚未辦妥且房屋也不具備交付條件的情況下，銀行實現(xiàn)抵押權的主張是無法獲得支持的。

四、預告登記權利與其他權利的沖突及法律適用

實踐中，一項不動產上可能同時存在若干物權和債權，調整相關權利的法律及司法解釋的規(guī)定不盡一致，如何解決上述權利之間的沖突并界定各項權利之間的順位在法律適用中存有一定爭議。例如，甲開發(fā)商為獲得銀行貸款，將其開發(fā)某房地產項目用地及在建工程抵押給乙銀行，在進行一定投資開發(fā)后即開始預售房屋，丙公司購買其中一部分房屋，并進行了預告登記。后甲開發(fā)商又將賣給丙公司的一套房屋賣給劉某個人居住使用，劉某交納了全部款項，但未進行預告登記。開發(fā)商將建設工程發(fā)包給丁建筑公司施工，后因拖欠工程款，丁建筑公司甲開發(fā)商要求支付工程款，并主張工程款優(yōu)先權。乙銀行也甲開發(fā)商償還貸款，并主張抵押權。丙公司和劉某分別甲開發(fā)商要求交付房屋。此案中，在丙公司和劉某所購的房屋上同時存在四項權利，即乙銀行的抵押權、丁建筑公司的工程款優(yōu)先權、丙公司根據預告登記取得的不動產物權請求權和劉某消費者優(yōu)先權。上述優(yōu)先權在發(fā)生沖突時順位如何，是值得探討的問題。

《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》規(guī)定“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第286條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人?！睋艘?guī)定，上述權利優(yōu)先順序是：消費者優(yōu)先購買權-建筑工程款優(yōu)先受償權-抵押權-其他債權。預告登記產生的優(yōu)先權與上述優(yōu)先權的順位如何，《物權法》及有關司法解釋并無規(guī)定，現(xiàn)作如下分析：

1、關于預告登記產生的優(yōu)先權與消費者優(yōu)先購買權的順位問題。預告登記具有保全效力，經過預告登記的“債權”具有對抗第三人的效力，即對在其后產生的與其不相容的物權具有排斥作用。賦予消費者優(yōu)先購買權是最高人民法院為加強對消費者的權益保護而提出的司法對策，其形式上仍屬普遍債權，物權法實施后，設定預告登記制度的宗旨就是加強對包括消費者在內的處于弱勢一方權益的保護，預告登記優(yōu)先權應涵蓋了消費者優(yōu)先購買權功能。

2、關于預告登記產生的優(yōu)先權與后發(fā)生的建筑工程款優(yōu)先權的順位問題。建筑工程款的優(yōu)先權是法律特別規(guī)定的優(yōu)先權利，目的在于對建筑工程承包人的權利予以優(yōu)先保護，不以其成立在先為要件。預告登記制度限制的是登記義務人在預告登記后對財產的處分行為，因為該行為會妨害登記權利人的權利的實現(xiàn)，而發(fā)包工程的行為不是對登記財產的處分行為，不受預告登記的約束。此外，如果預告登記優(yōu)先權優(yōu)先于建筑工程款優(yōu)先權，就會出現(xiàn)預告登記優(yōu)先權無條件優(yōu)先于抵押權，違反在先物權優(yōu)先于在后物權的原則，容易造成法律秩序紊亂。因此，建筑工程款優(yōu)先權應當優(yōu)于預告登記的優(yōu)先權。

3、關于預告登記買受人與未經預告登記買受人的購房款請求權順位問題。預告登記制度的宗旨在于保護買受人實際取得房屋的權利，在房屋可交付時，預告登記的優(yōu)先權無疑處于優(yōu)先地位。但在房屋事實上無法交付情況下，買受人取得房屋的請求權只能轉化為返還購房款的請求權，該權利已轉變?yōu)榻疱X債權，與未經預告登記買受人債權性質相同，對其優(yōu)先保護的理由已不存在。根據債權平等原則，兩種權利應當處于同一位次，應按比例清償。

4、關于預告登記產生的優(yōu)先權與抵押權的順位問題。根據擔保法司法解釋第67、68條的規(guī)定，抵押權具有對抗后產生的物權處分行為的效力，如果預告登記發(fā)生在設立抵押權之后，抵押權優(yōu)先于預告登記優(yōu)先權。根據《物權法》規(guī)定，預告登記具有對抗在其之后產生的物權處分的效力，如果抵押權發(fā)生在預告登記之后，則預告登記優(yōu)先權優(yōu)先于抵押權。決定二者順位的根據是權利產生的時間先后順序，產生在前的權利優(yōu)先于后產生的權利。

綜上，前述案例所涉權利優(yōu)先順序為：丁建筑公司的工程款優(yōu)先權-乙銀行的抵押權-丙公司的預告登記優(yōu)先權-劉某的債權。如果預告登記優(yōu)先權不能實現(xiàn)，則丙公司和劉某都只能主張甲開發(fā)公司返還購房款和承擔違約責任，二者處于同一位次。

參考文獻：

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[3].中華人民共和國物權法條文理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2007.

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一、稅收司法保障的含義

所謂稅收司法保障：就是通過司法權的行使，來排除稅法運行中的障礙，以開通被阻滯的稅法運行渠道和彌補被破壞的稅收秩序而采取的各種措施的總稱。稅法司法保障制度如何建立，直接影響到稅款的有效征收，關系到稅收管理權能否在實踐中得以貫徹執(zhí)行。因此，對稅收司法保障的研究有著重大的現(xiàn)實意義和社會意義。

二、現(xiàn)行稅收司法保障的內容及問題

我國稅收司法保障規(guī)范散見于多個基本法律部門，尚未形成完整的制度體系，但他們都體現(xiàn)了稅收司法保障的價值目標，筆者根據多年經驗，將有關稅收司法保障的內容作些整理并提出問題，和大家共同探討：

（一）稅收優(yōu)先權司法保障

《中華人民共和國稅收征收管理法》第四十五條規(guī)定：“稅務機關征收稅款，稅收優(yōu)先于無擔保責權，法律另有規(guī)定的除外；納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產設定抵押、質押或納稅人的財產被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質押權、留置權執(zhí)行。納稅人欠繳稅款，同時又被行政機關決定處以罰款，沒收違法所得的，稅收優(yōu)先于罰款、沒法違法所得。稅務機關應對納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告?！钡悇諜C關在行使稅收優(yōu)先權的過程中存在以下幾個問題：

1、欠繳稅款的納稅人在繳納所欠稅款前優(yōu)先清償了無擔保債權或發(fā)生在后的抵押權、質權、留置權而使所欠稅款不能足額受償時，稅務機關應如何行使稅收優(yōu)先權，我國法律未作出明確規(guī)定，稅收優(yōu)先權流于形式，難予付諸實踐。

2、《中華人民共和國民事訴訟法》第九十四條第四款規(guī)定：“財產被查封、凍結的，不得重復查封、凍結?！北砻嫔峡?，稅收優(yōu)先權由于與不得重復執(zhí)行的矛盾而無法執(zhí)行，實則不然?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第102條規(guī)定：“人民法院對抵押物，留置物可以采取財產保全措施，但抵押權人，留置權人有優(yōu)先受償權?！比绻惪畎l(fā)生在先，則較之抵押權、質權、留置權有優(yōu)先性，利用邏輯推理的方法可推斷出稅務機關仍可行使稅收優(yōu)先權，可以從被人民法院采取保全措施而查封、凍結的財產中優(yōu)先受償，但這僅僅是邏輯推理，法律沒有明文規(guī)定。

3、稅務機關在行使稅收優(yōu)先權時，極有可能與擔保物權設定在后的抵押權人，質權人、留置權人發(fā)生權利爭議，尤其是質權人、留置權人對欠繳稅款的納稅人的財產尚處于一種占有和控制的狀態(tài)，稅務機關如果對抵押權人、質權人、留置權人占有和控制的欠繳稅款納稅人的財產采取強制執(zhí)行措施來行使稅收優(yōu)先權的話，稍有不慎，就會有損于交易安全和經濟信用制度，不利于爭議得到公正、合理、徹底的解決。

（二）稅收代位權，撤消權司法保障

《稅收征管法》第五十條規(guī)定：“欠繳稅款的納稅人，因怠于行使到期債權，或者放棄到期債權，或者無償轉讓財產，或者以明顯不合理的低價轉讓財產，而受讓人知道該情形，對國家稅收造成損害的，稅務機關可以依照合同法第七十三條，七十四條的規(guī)定行使代位權，撤消權。稅務機關依照前款規(guī)定行使代位權、撤銷權的不免除欠繳稅款的納稅人尚未履行的納稅義務和應承擔的法律責任?！敝档靡惶岬氖牵喝绻防U稅款的納稅人（即〈合同法〉中的所謂債務人）的其他的債權人先與稅務機關行使代位權而致稅務機關無法行使代位權或雖行使代位權但不足以清償納稅人所欠稅款，法律應如何處理，則沒有明確規(guī)定。

（三）有關部門協(xié)助依法履行納稅義務的規(guī)范

《稅收征管法》第十五、十七、六十、七十三條都對有關部門的相應協(xié)助義務和責任做了明確的規(guī)定，但當有關部門協(xié)助義務的違反惡化到一定程度，需要有關部門承擔刑事責任時，我國法律缺乏相應的規(guī)定，只能責令有關部門承擔行政責任，甚至有的部門承擔行政責任的依據也找不到。

（四）稅務執(zhí)法人員依法履行職責的規(guī)范

《稅收征管法》第五章的有關條款和《刑法》第八、九章的有關條款對稅務執(zhí)法人員的執(zhí)法行為作出了較為嚴厲的規(guī)定，同時，稅務機關通過一系列的學教活動強化為納稅人服務的意識，真誠尊重納稅人，主動服務納稅人，增強為國聚財，執(zhí)法為民的使命感、責任心。這就從稅務隊伍建設的角度來保障稅收法律關系的正常運行。

（五）保障和維護稅收征管秩序的法律規(guī)范

《稅收征管法》第五章的有關條款和《刑法》第三章第六節(jié)危害稅收征管罪的規(guī)定，構成了較為完備的保障和維護稅收征管秩序的行政、刑事制度規(guī)范，但仍有待完善之處，僅以偷稅罪與非罪，偷稅行為與不申報行為為例說明。《刑法》第201條規(guī)定：“納稅人采取偽造、變造、隱慝、擅自銷毀帳簿、記帳憑證，在帳簿上多列支出或者不列、少列收入，經稅務機關通知申報而不申報或者進行虛假的納稅申報的手段，不繳或者少繳應納稅款，偷稅數(shù)額占應納稅額的10%以上不滿30%且偷稅數(shù)額1萬元以上不滿10萬元的，或者因偷稅被稅務機關給予二次行政處罰又偷稅的，處3年以下有期徒刑或拘役，并處偷稅數(shù)額1倍以上5倍以下的罰金；偷稅數(shù)額占應納稅額的30%以上且偷稅數(shù)額在10萬以上的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處偷稅數(shù)額1倍以上5倍以下的罰金。扣繳義務人采取前款所列手段，不繳或少繳已扣、已收稅款，數(shù)額占應納稅額10%以上且數(shù)額在1萬元以上的，依照前款的規(guī)定處罰。對多次犯有前兩款行為，未經處理的，按照累計數(shù)計算?！?/p>

首先，對“不申報”行為的定性問題。《稅收征管法》第六十四條第二款的不申報行為和第六十三條的偷稅行為在行政處罰上相同，之所以單獨規(guī)定“不申報”行為的行政處罰種類、幅度，正是由于《刑法》第201條認為“不申報”行為不構成偷稅，無論不申報的金額有多大，比例有多高也不構成偷稅罪，這就造成在某種程度上鼓勵以“不申報”方式偷稅，大大歪曲了刑法設定偷稅罪的立法本意，造成稅收刑事司法保障偏離方向。

其次，對“虛假納稅申報”的定性問題。納稅人生產經營后，能按照稅務機關的規(guī)定進行納稅申報，但未如實申報，或申報不準確，按照《稅收征管法》第六十三條的規(guī)定，則屬于偷稅行為，構成犯罪的要追究刑事責任。但如果該納稅人自開業(yè)經營后一直不申報，且金額、比例均達到偷稅罪的標準，卻不構成偷稅，更談不上偷稅罪。這在稅收司法實踐中則是難以理解的。

其三，對“偷稅數(shù)額，比例標準，受行政處罰次數(shù)”的界定，從《刑法》第201條的規(guī)定來看，至少存在以下四個漏洞：一是偷稅數(shù)額占應納稅額30%以上且偷稅數(shù)額在1萬元至10萬元的情形，二是偷稅數(shù)額占應納稅額10%至30%且偷稅在10萬元以上的情形，三是應納稅額是否包含國、地稅所有稅種在內的全部應納稅額，四是“受行政處罰次數(shù)”法律沒有明確規(guī)定是在一年內還是更長的時間，不具有操作性。

三、完善稅收司法保障的措施及建議

1、 盡快建立稅收優(yōu)先權司法救濟制度，即稅務機關通過人民法院請求行使撤銷權撤消欠繳稅款的納稅人非稅清償行為，以達到稅款優(yōu)先受償?shù)哪康?，從而保障稅收?yōu)先權的有效行使。

2、法律宜明文規(guī)定在財產被人民法院采取保全措施的情形下稅收的一般優(yōu)先權，同時，制定在上述情形下稅務機關向人民法院申請優(yōu)先受償?shù)某绦蛐砸?guī)定。

3、稅務機關同抵押權人、質權人、留置權人發(fā)生權利爭議時，應明確選擇人民法院裁決，同時法律應明確規(guī)定“稅務機關已經依法予以公告”是稅務機關行使稅收優(yōu)先權的構成要件之一，否則不得行使稅收優(yōu)先權，并以公告時間作為稅收優(yōu)先于其它擔保物權的時間標準。

4、 如果欠稅的納稅人的其他債權人先于稅務機關行使代位權而致稅務機關無法行使代位權或雖行使代位權但不足以清償欠稅的，法律應創(chuàng)設規(guī)范：“納稅人的其他債權人在依法行使代位權前，須先行通知稅務機關并于一定期限后行使代位權”否則，稅收代位權、撤消權將遭到嚴重削弱。

5、改變協(xié)助納稅義務的有關部門只負行政責任，不負刑事責任的現(xiàn)狀，適時在刑事法律中補充規(guī)定相應的刑事責任條款，以增強有關部門協(xié)助的責任心、義務感。

6、建議《刑法》和《稅收征管法》補充規(guī)定：將“不申報”列為偷稅的范疇，同時對偷稅數(shù)額，比例標準，應納稅額，受處罰次數(shù)作出更為詳細的界定，使之更具操作性。

7、大力提升為納稅人服務的意識。稅務部門應適時開展為納稅人服務活動，真誠尊重納稅人，主動服務納稅人，實現(xiàn)征納雙方信息對等，地位平等。