導(dǎo)語：如何才能寫好一篇行為保全和財產(chǎn)保全的區(qū)別，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、行為保全的分類

新民事訴訟法實際確定了兩種類型的行為保全，一種是確保型行為保全，一種是制止型行為保全。這兩種行為保全制度分別起著不同的作用。確保型行為保全，其基本功能是通過保證本案判決的執(zhí)行來實現(xiàn)的。類似于財產(chǎn)保全，確保型行為保全僅限于給付之訴，其本質(zhì)上是在判判決結(jié)果尚未作出時，甚至是本案訴訟過程尚未開始時，為了避免緊急危險或重大損失的發(fā)生，根據(jù)申請人的申請，可提前實現(xiàn)或部分實現(xiàn)申請人的本案請求，例如查閱公司賬簿、房屋緊急拆遷等處分。制止型行為保全，其基本功能是防止給當(dāng)事人造成其他損害。這里的“其他損害”，是指申請人本案訴訟請求所保護(hù)的實體權(quán)利以外的其他合法權(quán)益避免遭受損害。例如，因家庭暴力而提起離婚的訴訟中，受害人由于擔(dān)心對方會因為自己先提出離婚而惱羞成怒繼而變本加厲地進(jìn)行家庭暴力，因此在訴前或訴訟中申請法院民事保護(hù)令（比如前文中提到的香洲法院蔣某的案例）；還如，勞動者在追索勞動報酬的訴訟中，因擔(dān)心用人單位打擊報復(fù)將自己辭退、換崗或降薪，而申請法院作出“維持勞動關(guān)系現(xiàn)狀”的行為保全裁定。可見，制止型行為保全并不附屬于本案訴訟，甚至在一定意義上獨立于本案訴訟。

二、行為保全的適用條件

新民訴法規(guī)定的行為保全制度，規(guī)定適用條件應(yīng)當(dāng)符合：1.有初步證據(jù)表明申請人的合法權(quán)益正在或者將要受到被申請人的侵害；2.如不采取行為保全將會給申請人造成損害或者使其損害擴(kuò)大；3.如不采取行為保全可能給申請人造成的損害大于如采取行為保全可能給被申請人造成的損害。但如采取行為保全會損害公共利益的,不得采取行為保全。具體包括以下三點：首先，行為保全的主體要件，根據(jù)新《民事訴訟法》第100條的規(guī)定，行為保全采取復(fù)合型啟動要件，兼具了當(dāng)事人主義和法官的職權(quán)主義特性，能夠為維護(hù)權(quán)利人權(quán)益起到雙保險的效果。且有初步證據(jù)。其次，行為保全的必要性要件，行為保全的目的是為了避免損害的繼續(xù)擴(kuò)大，因此必要性要件為：侵權(quán)行為將要發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生，損失持續(xù)存在或繼續(xù)擴(kuò)大，如果不采取措施將會對被害人權(quán)益造成難以彌補(bǔ)的損失，比如案例中如果蔣某不申請行為保全，將會對自己的人身權(quán)利造成巨大傷害，這就是必要性條件。第三，行為保全的程序性要件，行為保全的程序要件是指法院依法作出行為保全裁定所要經(jīng)歷的程序。根據(jù)國外的相關(guān)經(jīng)驗和我國民訴的程序?qū)嵺`，訴訟行為保全的程序應(yīng)當(dāng)包括：申請、擔(dān)保、審查和裁定、執(zhí)行、復(fù)議和救濟(jì)。而且對行為保全的審理，原則上奉行言詞辯論審理原則，法院根據(jù)雙方當(dāng)事人提出的事實和證據(jù)情況要求雙方當(dāng)事人言詞辯論從而做出行為保全裁定。第四，關(guān)于行為保全的解除。與財產(chǎn)保全相區(qū)別，財產(chǎn)保全可以通過給付金錢以保證執(zhí)行，被申請人可以通過提供擔(dān)保從而達(dá)到保全的功能，因此，如果債務(wù)人將因財產(chǎn)保全受到難以彌補(bǔ)的重大損害的時，法院有權(quán)力在被申請人提供擔(dān)保時裁定解除保全措施。相比財產(chǎn)保全，行為保全的被申請人提供即使擔(dān)保也未必能夠解決申請人權(quán)利保護(hù)問題，修改后《民事訴訟法》第104條關(guān)于“財產(chǎn)糾紛案件，被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定解除保全”之規(guī)定，就體現(xiàn)了這一法理。由此可知，提供擔(dān)保從而解除保全的規(guī)則并不完全適用于行為保全。

三、行為保全存在的問題及其完善

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論文關(guān)鍵詞 行為保全 假處分 救濟(jì)

一、 民事行為保全制度的內(nèi)涵及立法背景

“行為保全”這一概念在1994年由江偉教授提出，是我國本土化的民事法律術(shù)語。學(xué)界對行為保全的研究較早，但對其涵義一直沒有統(tǒng)一的定論，具有代表性的觀點是 “強(qiáng)制措施說”、“執(zhí)行程序說”、及“臨時救濟(jì)說”。基于學(xué)界觀點結(jié)合現(xiàn)行立法，筆者認(rèn)為民事行為保全制度是指在民事訴訟或仲裁前或在民事訴訟過程中，為避免對利害關(guān)系人造成難以彌補(bǔ)的損害或者生效判決的難以執(zhí)行，人民法院責(zé)令對方當(dāng)事人作出或者禁止其作出一定行為的臨時性救濟(jì)制度。這一制度的確立既是我國民事訴訟司法實踐的客觀需要，也是完善民事立法體系科學(xué)性的內(nèi)在要求。因司法實踐中常出現(xiàn)對申請人利益損害的是行為，這是財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行根本無法解決的難題。如：離婚案件中原、被告爭奪孩子的撫養(yǎng)權(quán)，一方存在過錯怕因此敗訴失去對孩子的撫養(yǎng)權(quán)，有當(dāng)事人在法院判決尚未作出前安排子女出國，這樣即使孩子被判給了另一方，執(zhí)行也是個難題；在侵犯肖像權(quán)和名譽(yù)權(quán)等侵權(quán)案件中，在訴訟過程中一般需要責(zé)令一方立即停止侵害，還有在農(nóng)村常有因建房子占用土地引發(fā)的相鄰權(quán)案件，一方爭吵無效訴至法院維權(quán)，而另一方已經(jīng)在籌備施工或者正在施工，于是法院立案后，可能就需要強(qiáng)制一方當(dāng)事人立即停止施工或者立即拆除某危險建筑。這些案件在司法實踐中若等到判決生效后進(jìn)入執(zhí)行，一是無法保障權(quán)利被及時救濟(jì)，二是還會造成判決的公信力大大降低，而這絕不是立法的本意。

很多國家均確立了類似的制度，英美法系國家一般將行為保全制度稱為“中間禁令”，大陸法系國家則一般稱之為“假處分”。此外，在世界貿(mào)易組織的TRIPS協(xié)議中也規(guī)定了類似的臨時措施，允許當(dāng)事人在提供了相應(yīng)的證明和適當(dāng)?shù)膿?dān)保后向司法機(jī)關(guān)提供申請，符合條件的，法院采取臨時措施，維護(hù)其利益，防止損害的擴(kuò)大。臨時措施的目的就是通過行為保全的方式阻止商品侵權(quán)，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。可見，行為保全制度已經(jīng)是世界司法潮流之大勢?？上У氖?，我國民事訴訟法中一直未能將其納入其中，僅在幾部單行法中略有提及，且多為原則性的規(guī)定，缺乏具體的程序構(gòu)建。在海事訴訟領(lǐng)域最初開創(chuàng)了行為保全制度先河，在2000年實施的《海事訴訟特別程序法》中確立了海事強(qiáng)制令制度。據(jù)此，海事法院可以在訴前或者訴中根據(jù)海事請求人的申請，責(zé)令被請求人實施特定的作為或者不作為。修訂后的《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》以及最高人民法院關(guān)于專利權(quán)和著作權(quán)的兩個司法解釋，都規(guī)定了在前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為，學(xué)界將其稱為“訴前臨時禁令”。可見，起初我國的行為保全制度僅存在于海商法和知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，缺乏體系化的民事保全制度，所以將民事保全制度引入《民事訴訟法》，對完善民事立法體系，與國際接軌以及保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益意義重大。

二、我國民事訴訟行為保全制度的法律規(guī)定與不足

新的《民事訴訟法》將原來的涉及“財產(chǎn)保全”字眼的全部更改為“保全”。其原因在于除了財產(chǎn)保全規(guī)定外，還授予法院作出行為保全的權(quán)利，法院可以根據(jù)申請或者職權(quán)責(zé)令當(dāng)事人作出或者禁止作出一定行為的權(quán)力。立法分別從行為保全的啟動方式、適用階段、實施方式、適用條件、管轄法院、擔(dān)保與否、行為保全錯誤的救濟(jì)等多方面對該制度進(jìn)行了具體的規(guī)定。法院依其規(guī)定適用這一制度保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。

在我國引入行為保全制度，對于完善民事保全制度、解決司法實踐難題、保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益意義重大。但該項新制度尚存在一些不足：1.統(tǒng)一規(guī)定未區(qū)分。2013年《民事訴訟法》中行為保全制度的籠統(tǒng)的依照財產(chǎn)保全制度來設(shè)計，并未體現(xiàn)出二者的差異。僅在行為保全裁定的解除上稍有差別。但筆者認(rèn)為這兩種制度的區(qū)別的不應(yīng)該僅體現(xiàn)在裁定的解除上，而需要進(jìn)行明確的區(qū)分，便于司法實踐中的操作，讓其發(fā)揮其應(yīng)有的作用。2.先予執(zhí)行與行為保全有部分重合。按照我國2013年《民事訴訟法》第 106條及《最高院的民訴意見》第107 條規(guī)定，其中說到一種緊急情況下可以先予執(zhí)行即：需要立即消除影響、停止侵害或者需要禁止某種行為的。這其實就是用先予執(zhí)行制度發(fā)揮行為保全的作用。故需要梳理二者關(guān)系，防止司法實踐中適用的混淆。3.行為保全的審查。當(dāng)申請人向法院申請行為保全的，法院到底從哪些方面進(jìn)行審查，以何種方式進(jìn)行審查，這些立法中均未有規(guī)定。這一方面會讓申請人不知在申請行為保全中需要遞交哪些材料，另一方面審查程序不透明，完全由法院的單方裁決。這樣作出的裁定很難讓當(dāng)事人信服。4.行為保全的救濟(jì)措施單一且不合理。立法規(guī)定若當(dāng)事人對行為保全的裁定不服的，可以和財產(chǎn)保全一樣，向法院申請復(fù)議一次，但是復(fù)議期間不停止執(zhí)行。筆者認(rèn)為將這種“復(fù)議”作為對當(dāng)事人唯一的救濟(jì)手段并不合理，因為復(fù)議依舊是原審法院進(jìn)行，司法實踐中甚至直接就是作出行為保全裁定的法官進(jìn)行，這樣自我監(jiān)督的方式可能演化成對初次審查的簡單重復(fù)，很難發(fā)揮其應(yīng)有的糾錯功能。5.錯誤行為保全裁定的賠償。法律僅規(guī)定若行為保全裁定的作出是因申請人的錯誤申請造成的，對方當(dāng)事人可以要求申請人賠償其因行為保全所遭受的損失，但沒有規(guī)定具體如何操作，是另案處理還是直接賠償并未具體規(guī)定。此外，對若法院自己的行為造成行為保全裁定錯誤的，被申請人將如何索賠問題并未規(guī)定。

三、我國民事訴訟行為保全制度的細(xì)化與完善

（一）甄別財產(chǎn)保全、行為保全及先予執(zhí)行

財產(chǎn)保全可以金錢衡量，但行為不能通過財產(chǎn)來衡量；財產(chǎn)保全一般請求秘密性，在申請人申請后，法院審查后裁定財產(chǎn)保全，一般都是都是在被申請人收到法院裁定前進(jìn)行財產(chǎn)保全，防止被申請人知道后采取應(yīng)對措施，但是行為保全就不應(yīng)該這樣秘密進(jìn)行，因行為保全若錯誤作出可能造成結(jié)果無法修復(fù)，所以筆者認(rèn)為行為保全裁定的作出前，一般應(yīng)當(dāng)給予被申請人陳述和舉證的機(jī)會。一是履行告知義務(wù)，避免造成難以彌補(bǔ)的損害，另一方面可起到威懾作用，若被申請人經(jīng)過該程序后依舊從事對申請人的損害行為，法院就可以依此做出行為保全裁定。筆者認(rèn)為確立了行為保全制度，賦予了法院在緊急情況下作出行為保全裁定的權(quán)力，而且行為保全適用的范圍比先予執(zhí)行的適用范圍更廣，適用更方便、容易，法院在司法實踐中遇到緊急情況需要對行為進(jìn)行處理的，應(yīng)當(dāng)直接適用行為保全制度，不再適用先予執(zhí)行中的部分行為保全措施，防止實踐操作中的混亂。

（二）細(xì)化行為保全的審查程序

管轄法院在收到申請人的行為保全申請后：1.審查申請人主體是否適格，必須是當(dāng)事人或者利害關(guān)系人，除此之外，案件之外的其他公民、法人或者組織不得申請行為保全。2.其次審查申請人提交的申請書的內(nèi)容，是否將當(dāng)事人的基本情況、具體請求的內(nèi)容、范圍說明清楚，是否有相關(guān)的證據(jù)材料證明被申請人的行為將給申請人的權(quán)益造成難以修復(fù)的傷害，法院確有采取行為保全的必要。3.在審查書面材料的基礎(chǔ)上，法院應(yīng)當(dāng)派遣專人對實際情況進(jìn)行調(diào)查與分析，在此基礎(chǔ)上要通知被申請人，給予其進(jìn)行申辯和發(fā)表意見的機(jī)乎。行為保全針對的是行為，做出后無法回轉(zhuǎn)，所以需要給予被申請人機(jī)會。4.法院在了解基本事實后，再依照以下標(biāo)準(zhǔn)作出行為保全的裁定：申請人與被申請人之間的確存在糾紛，申請人的合法權(quán)益正在或?qū)⒁艿奖簧暾埲艘欢ㄐ袨榈那趾Γ暾埲艘虼舜嬖诒Ｈ埱髾?quán)，行為保全確有必要且現(xiàn)有證據(jù)能夠證明申請人有較大的勝訴可能性；法院作出行為保全的裁定不會損害公共利益或第三人的合法權(quán)益。

（三）完善行為保全錯誤的救濟(jì)與賠償

為保障申請人與被申請人的程序權(quán)利，筆者主張，對我國的保全復(fù)議制度應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修繕并給以相關(guān)的細(xì)化充實。此外加上有條件的保全裁定上訴制度。在行為保全裁定作出之后，允許當(dāng)事人在15日內(nèi)提出復(fù)議申請，復(fù)議審查應(yīng)當(dāng)更換審判人員，同時要采取辯論聽審程序，保證復(fù)議申請人有提出證據(jù)和說明主張的機(jī)會。經(jīng)過復(fù)議，當(dāng)事人對復(fù)議裁定依舊不服的，應(yīng)賦予當(dāng)事人在復(fù)議制度之外，可以在我國行為保全裁定的救濟(jì)制度中融入一種有條件的行為保全裁定上訴制度，為被申請人和因錯誤保全而遭受損失的案外人提供較為全面有力的救濟(jì)途徑。對那些將會對被申請人的社會、名譽(yù)和經(jīng)濟(jì)情況產(chǎn)生重大影響的案件，允許其對“駁回行為保全請求的裁定、行為保全異議的裁定和撤銷行為保全的裁定” 提起上訴。

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關(guān)鍵詞：善意取得制度執(zhí)行程序應(yīng)用

民事訴訟法對善意取得制度的適用及操作無明確規(guī)定，而善意取得制度在執(zhí)行程序中因其與被執(zhí)行的財產(chǎn)有著千絲萬縷的聯(lián)系而有著應(yīng)用上的爭議，而對于在執(zhí)行程序中如何認(rèn)定是否善意取得被執(zhí)行的財產(chǎn)，各地法院在實踐執(zhí)行程序中因無具體的操作規(guī)程而適用不一，這樣導(dǎo)致出現(xiàn)同案不同執(zhí)行結(jié)果的現(xiàn)象。筆者對如何在執(zhí)行程序中完善善意取得制度的應(yīng)用提出了幾點意見：

一、善意取得制度在執(zhí)行程序中應(yīng)用的幾種情形

（一）對被執(zhí)行的財產(chǎn)未采取強(qiáng)制措施的情形。對于已經(jīng)進(jìn)入執(zhí)行程序的案件，如對被執(zhí)行人的財產(chǎn)未采取相應(yīng)的查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣等強(qiáng)制措施的，那么被執(zhí)行人在執(zhí)行程序中將其所有的財產(chǎn)予以轉(zhuǎn)移出售，而第三方購買的人對被執(zhí)行人的財產(chǎn)以完全合理的市場價格購買，且并不知被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為侵害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，此時被執(zhí)行人并未喪失對自有財產(chǎn)的處分權(quán)，因此，無權(quán)限制對其擁有處分權(quán)的財產(chǎn)進(jìn)行自由地處分，第三方購買人此時購買的行為屬于合法的交易行為，應(yīng)受到法律的保護(hù)，只要是出于善，無惡意串通規(guī)避法院執(zhí)行的現(xiàn)象，對此財產(chǎn)就不應(yīng)再執(zhí)行。而筆者也認(rèn)為此種情形不應(yīng)認(rèn)定為第三方購買人系善意取得，其不符合善意取得的構(gòu)成要件，被執(zhí)行人始終對其所有的被執(zhí)行的財產(chǎn)擁有所有權(quán)包括處分權(quán)，因此此種情形不應(yīng)適用善意取得制度。

（二）對被執(zhí)行的財產(chǎn)采取訴訟保全措施的情形。權(quán)利人在訴訟前和訴訟過程中均享有對另一方當(dāng)事人的財產(chǎn)申請保全的權(quán)利，且依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，此保全措施的效力一直持續(xù)至案件執(zhí)行完畢時止（法律及司法解釋另有期限規(guī)定的除外）。如果權(quán)利人已經(jīng)在訴訟前或訴訟過程中對被執(zhí)行人的財產(chǎn)予以保全（查封或凍結(jié)），而被執(zhí)行人在案件進(jìn)入執(zhí)行程序后將此保全的財產(chǎn)予以轉(zhuǎn)移出售的，第三人購買符合合理的市場價格且為善意，此時應(yīng)區(qū)分財產(chǎn)為動產(chǎn)和不動產(chǎn)的情況分析：

1、保全財產(chǎn)系動產(chǎn)，被執(zhí)行人因該財產(chǎn)被法院采取保全措施而喪失了對該財產(chǎn)的處分權(quán)，此時其轉(zhuǎn)移出售該財產(chǎn)的行為僅為逃避法院的執(zhí)行，在案件進(jìn)入執(zhí)行程序后，應(yīng)由第三方購買人進(jìn)行舉證，提出符合善意取得的構(gòu)成要件的證據(jù)，以證實其取得已保全動產(chǎn)確系善意取得，這樣在實際操作中應(yīng)通過執(zhí)行聽證程序來進(jìn)行確認(rèn)，如果證據(jù)確實充分，應(yīng)認(rèn)定第三方購買人為善意取得，財產(chǎn)的所有權(quán)歸第三方購買人所有，而被執(zhí)行人則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

2、保全財產(chǎn)系不動產(chǎn)，傳統(tǒng)民法認(rèn)為善意取得僅僅適用于動產(chǎn)，實際上，善意取得中受讓人的善意來自于對無權(quán)處分人占有動產(chǎn)或者在不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證書上被登記為權(quán)利人這一類事實所產(chǎn)生的權(quán)利推定的信賴，也即對于物權(quán)公示的公信力的信賴，在這一點上，動產(chǎn)與不動產(chǎn)的公示所具有的公信力并無區(qū)別。因此，善意取得的標(biāo)的物包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)在內(nèi)。在執(zhí)行程序中，如若保全的財產(chǎn)系不動產(chǎn)，則區(qū)分為保全措施的法律文書是否已送達(dá)不動產(chǎn)變更登記機(jī)構(gòu)，如已送達(dá)則被執(zhí)行人在無權(quán)處分保全財產(chǎn)的情形下轉(zhuǎn)移出售，其行為是違法法律規(guī)定，第三方購買人的行為雖符合善意取得的構(gòu)成要件，但其不動產(chǎn)無法進(jìn)行變更登記，因此不動產(chǎn)的所有權(quán)仍歸屬于被執(zhí)行人，法院不應(yīng)認(rèn)定第三方購買人的善意取得效力，財產(chǎn)仍應(yīng)繼續(xù)執(zhí)行，而第三方購買人可依相關(guān)法律規(guī)定要求被執(zhí)行人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。:

二、完善善意取得制度在執(zhí)行程序中應(yīng)用的對策

篇4

行政復(fù)議情況

利達(dá)公司不服某海關(guān)的扣留決定，于2006年4月1日向該海關(guān)的上一級海關(guān)申請行政復(fù)議。利達(dá)公司認(rèn)為，該公司只就有關(guān)免稅貨物向海關(guān)承擔(dān)納稅義務(wù)，汽車是其合法所有的財產(chǎn)、且不涉及任何海關(guān)法上的義務(wù)，海關(guān)只能扣留免稅貨物而不能扣留汽車。復(fù)議機(jī)關(guān)經(jīng)審理認(rèn)為，利達(dá)公司在特定減免稅貨物的海關(guān)監(jiān)管期限內(nèi)有轉(zhuǎn)移應(yīng)稅貨物及公司其他財產(chǎn)的行為，經(jīng)海關(guān)責(zé)令提供擔(dān)保而未能提供，根據(jù)《海關(guān)法》第六十條第一款第（二）項之規(guī)定，某海關(guān)有權(quán)扣留利達(dá)公司價值相當(dāng)于應(yīng)納稅款的貨物或者其他財產(chǎn)。經(jīng)查，利達(dá)公司被扣留的3輛汽車的所有人均為該公司，價值與其應(yīng)納稅款相當(dāng)，某海關(guān)的扣留決定合法合理。因此，復(fù)議機(jī)關(guān)依法作出行政復(fù)議決定，維持某海關(guān)的扣留行為。利達(dá)公司收到《行政復(fù)議決定書》后，在法定期限內(nèi)未向人民法院提起行政訴訟。

海關(guān)稅收保全措施是指在發(fā)生納稅義務(wù)人逃避納稅義務(wù)的情形時，為防止國家稅款的流失，海關(guān)對納稅義務(wù)人所有的相當(dāng)于應(yīng)納稅款的財產(chǎn)所采取的限制處置的行政強(qiáng)制行為?！逗ｊP(guān)法》第六十一條、《進(jìn)出口關(guān)稅條例》第四十條對海關(guān)采取稅收保全措施的前提條件、法定程序、保全方式、后續(xù)處理等作了詳細(xì)規(guī)定，本文將結(jié)合海關(guān)征稅實踐對此進(jìn)行分析。

海關(guān)實施稅收保全措施的條件

稅收保全是法律授予海關(guān)的一項重要權(quán)力，它對于保證海關(guān)稅收安全，促進(jìn)海關(guān)稅收應(yīng)收盡收具有重要的意義。海關(guān)稅收保全措施是一種較為嚴(yán)厲的行政強(qiáng)制手段，只有符合法律規(guī)定的特定情形，海關(guān)才能實施。根據(jù)法律規(guī)定，具備了以下兩項條件的，海關(guān)可以采取稅收保全措施：

納稅義務(wù)人在規(guī)定的納稅期限內(nèi)有明顯的轉(zhuǎn)移、藏匿其應(yīng)稅貨物以及其他財產(chǎn)跡象的。

海關(guān)征收稅款通常體現(xiàn)為一定數(shù)額的貨幣，納稅義務(wù)人必須有一定的財產(chǎn)基礎(chǔ)才能履行其有關(guān)納稅義務(wù)。納稅義務(wù)人在納稅期限內(nèi)轉(zhuǎn)移、藏匿其財產(chǎn)的，將喪失其納稅的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，勢必會威脅海關(guān)稅收安全，導(dǎo)致海關(guān)稅收落空。因此，海關(guān)必須采取一定的措施加以防范。在海關(guān)稅收征管實踐中，對于這一條件的把握主要有以下三點。一是特定時間，即“規(guī)定的納稅期限”的具體時限。一般貿(mào)易進(jìn)出口貨物的納稅期限比較容易理解，即海關(guān)填發(fā)稅款繳款書之日起的三個月內(nèi)，而且由于納稅義務(wù)人在完稅前一般不能實際占有控制貨物，不易發(fā)生“轉(zhuǎn)移、藏匿”情事。加工貿(mào)易保稅貨物、特定減免稅貨物、暫時進(jìn)出境貨物因其具有不同的海關(guān)監(jiān)管屬性，在規(guī)定的納稅期限上存在區(qū)別。本案中，利達(dá)公司進(jìn)口的免稅設(shè)備尚在海關(guān)監(jiān)管年限內(nèi)，其轉(zhuǎn)移應(yīng)稅貨物及其他財產(chǎn)的行為有可能導(dǎo)致在海關(guān)監(jiān)管年限屆滿時，利達(dá)公司沒有能力繳納其應(yīng)繳稅款。二是特定行為，即“轉(zhuǎn)移、藏匿應(yīng)稅貨物以及其他財產(chǎn)”，這主要是指納稅義務(wù)人有逃避納稅義務(wù)的行為。轉(zhuǎn)移、藏匿的表現(xiàn)形式多種多樣，例如通過企業(yè)分立、合并的方式實現(xiàn)，或者拒不告知海關(guān)其貨物的合理去向，或者制造假象欺騙海關(guān)。三是必須有一定的證據(jù)證明納稅義務(wù)人實施了逃避海關(guān)納稅義務(wù)的行為，即“有明顯跡象”。這主要是考慮稅收保全作為一種針對財產(chǎn)的較為嚴(yán)厲的行政強(qiáng)制手段，如果實施不當(dāng)極易引發(fā)爭議，給納稅義務(wù)人造成損失，因此海關(guān)在實施之前必須掌握了能夠證明納稅義務(wù)人轉(zhuǎn)移、藏匿應(yīng)稅貨物及其他財產(chǎn)的相關(guān)證據(jù)，而不能毫無事實根據(jù)地行使這項權(quán)力。

納稅義務(wù)人經(jīng)海關(guān)責(zé)令提供擔(dān)保而未能提供的

這一限制條件體現(xiàn)了行政強(qiáng)制中的“最小損害當(dāng)事人利益”的原則，即行政機(jī)關(guān)能夠采用多種方式實現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式。在實施稅收保全措施前，海關(guān)必須先責(zé)令納稅義務(wù)人提供擔(dān)保，這一方面可以給納稅義務(wù)人一個自我履行的機(jī)會，另一方面也可以避免動用行政強(qiáng)制手段，降低行政成本。納稅義務(wù)人提供擔(dān)保的，既可以向海關(guān)提出有履行能力的擔(dān)保人，也可以向海關(guān)提供擔(dān)保物，如人民幣、可自由兌換貨物、匯票、本票、支票、債券、存單、銀行或者非銀行金融機(jī)構(gòu)的保函以及海關(guān)依法認(rèn)可的其他財產(chǎn)、權(quán)利等。納稅義務(wù)人向海關(guān)提供了與其應(yīng)當(dāng)履行的法律義務(wù)相適應(yīng)的擔(dān)保的，海關(guān)不能采取稅收保全措施。

海關(guān)稅收保全措施的方式

海關(guān)稅收保全以保證稅款的實現(xiàn)為目的，根據(jù)法律規(guī)定，海關(guān)實施稅收保全措施可以采取兩種方式。一是書面通知納稅義務(wù)人開戶銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)暫停支付納稅義務(wù)人相當(dāng)于應(yīng)納稅款的存款，即通常所說的凍結(jié)存款，限制納稅義務(wù)人轉(zhuǎn)移、處置；二是扣留納稅義務(wù)人價值相當(dāng)于應(yīng)納稅款的貨物或者其他財產(chǎn)。海關(guān)在凍結(jié)存款或者扣留貨物時，一般應(yīng)以價值相當(dāng)于應(yīng)納稅款為限。凍結(jié)存款的數(shù)額較易確定，與應(yīng)納稅款等值即可?？哿糌浳锘蚱渌敭a(chǎn)時一般不可能做到其價值與應(yīng)納稅款完全等同，因此法律規(guī)定可以是“價值相當(dāng)”的貨物或者其他財產(chǎn)。實踐中海關(guān)可以通過專業(yè)機(jī)構(gòu)的評估，確定貨物或其他財產(chǎn)的價值，避免過大地超過法定范圍對納稅義務(wù)人的財產(chǎn)采取強(qiáng)制措施。需要注意的是，法律并沒有將海關(guān)扣留的對象限定于應(yīng)稅貨物，而是規(guī)定了可以扣留納稅義務(wù)人所有的貨物或者其他財產(chǎn)，包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)。這就意味著只要能夠證明有關(guān)貨物或者財產(chǎn)屬于納稅義務(wù)人所有，海關(guān)就可以對其中價值相當(dāng)于應(yīng)納稅款的部分采取稅收保全措施。因此，本案中利達(dá)公司申請行政復(fù)議的理由是沒有法律依據(jù)的。

《海關(guān)法》雖然沒有對凍結(jié)存款和扣留貨物的先后順序作出強(qiáng)制性的規(guī)定，但按照法律精神，為避免給納稅義務(wù)人生產(chǎn)經(jīng)營帶來更多的不便，海關(guān)在采取稅收保全措施時，一般優(yōu)先采取凍結(jié)納稅義務(wù)人存款的措施，納稅義務(wù)人在銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)中無存款可以執(zhí)行時，海關(guān)可以扣留納稅義務(wù)人價值相當(dāng)于應(yīng)納稅款的貨物或其他財產(chǎn)。納稅義務(wù)人也可以根據(jù)自己的生產(chǎn)經(jīng)營實際向海關(guān)提出申請，選擇稅收保全措施的方式。海關(guān)在采取扣留貨物或者其他財產(chǎn)的保全方式時，可以考慮有關(guān)貨物或者其他財產(chǎn)對于納稅義務(wù)人的重要性和急需程度，按照“最小程度影響當(dāng)事人的合法權(quán)益”的原則實施稅收保全措施。

另外，鑒于稅收保全措施限制了納稅義務(wù)人對其財產(chǎn)的處分權(quán)，一旦實施將對納稅義務(wù)人的財產(chǎn)甚至生產(chǎn)經(jīng)營活動產(chǎn)生較強(qiáng)烈的影響，為了保證稅收保全措施的合法性與合理性，防止采取不當(dāng)而給納稅義務(wù)人造成損失，法律規(guī)定必須經(jīng)過直屬海關(guān)關(guān)長或者其授權(quán)的隸屬海關(guān)關(guān)長批準(zhǔn)，海關(guān)方可實施。這是采取稅收保全措施所必須履行的法定程序，如果海關(guān)未經(jīng)審批而采取稅收保全措施，則構(gòu)成程序違法。

海關(guān)對被保全財產(chǎn)的處理

稅收保全只是一種臨時性的行政強(qiáng)制措施，對于被保全的財產(chǎn)海關(guān)將根據(jù)不同的情況作出相應(yīng)的處理。

納稅義務(wù)人在規(guī)定的納稅期限內(nèi)繳納稅款的，海關(guān)必須立即解除稅收保全措施。納稅義務(wù)人履行有關(guān)納稅義務(wù)后，海關(guān)與納稅義務(wù)人之間的稅收法律關(guān)系即已消亡，稅收保全的事實基礎(chǔ)不再存在，因此，必須立即解除所采取的稅收保全措施，書面通知銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)解除存款的凍結(jié)或者制發(fā)解除扣留通知書，將扣留的貨物或者其他財產(chǎn)發(fā)還納稅義務(wù)人。海關(guān)沒有在合理的期限內(nèi)解除稅收保全措施，超期凍結(jié)存款或者扣留貨物、其他財產(chǎn)的，可能使納稅義務(wù)人的合法權(quán)益受到損害。

期限屆滿仍未繳納稅款的，經(jīng)直屬海關(guān)關(guān)長或者其授權(quán)的隸屬海關(guān)關(guān)長批準(zhǔn)，海關(guān)可以書面通知納稅義務(wù)人開戶銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)從其暫停支付的存款中扣繳稅款，或者依法變賣所扣留的貨物或者其他財產(chǎn)，以變賣所得抵繳稅款。這是關(guān)于海關(guān)執(zhí)繳稅款的規(guī)定，屬于海關(guān)稅收強(qiáng)制執(zhí)行。有關(guān)海關(guān)稅收強(qiáng)制執(zhí)行的法律問題，在上一期《中國海關(guān)》本欄目中已經(jīng)作了詳細(xì)解析，本文不再贅述。

篇5

關(guān)鍵字： 財產(chǎn)保全，自生自發(fā)秩序，三方，解讀

財產(chǎn)保全在我國民事訴訟法中用了寥寥六個法條予以規(guī)定，相較于其他國家相關(guān)規(guī)定2而言，顯得簡陋而粗疏。隨著審判實踐的發(fā)展，人們對法條以及程序產(chǎn)生了諸多理解。因此，自民事訴訟法出臺始，就開始有學(xué)者提出對我國財產(chǎn)保全制度的批判以及完善的意見，最高院也以司法解釋、批復(fù)的形式對各級法院對財產(chǎn)保全制度的實施進(jìn)行指導(dǎo)。

寥寥六個財產(chǎn)保全法條，如何解讀？“成文法離不開法律工作者對它的理解和適用，而這種理解本身，既是在適用法律，同時也是在‘塑造’法律。法律條款向一切理解者開放，離開主體對成文法的理解，法律便失去活力，甚至無法生存。3”在司法過程中，每一個解讀者的語言學(xué)能力、法學(xué)功底、社會閱歷，具體個案的情況，法院固有的司法習(xí)慣都對解讀的過程和結(jié)果都會有所影響4.但是在這個過程中每一個解讀者無一例外地都是運用了其對財產(chǎn)保全制度價值的理解對制度中每一個程序的進(jìn)行解讀。因此，這種“尋求規(guī)則背后的價值，以價值來解讀規(guī)則”的做法統(tǒng)領(lǐng)著每個法律理解者理解適用法律的過程。因此，對整個財產(chǎn)保全制度的理解需要從探究其背后的制度價值，或者說立法目的開始。

一、眾議

寥寥六個法條演繹出的財產(chǎn)保全制度價值的何種理解？筆者在此把各種爭論鋪展開來。

1.“便利執(zhí)行說”。

代表性觀點有：“這一制度可以防止義務(wù)人隱匿、轉(zhuǎn)移、揮霍其財產(chǎn)，逃避應(yīng)當(dāng)履行的民事、經(jīng)濟(jì)義務(wù)，從而保證人民法院生效裁判的順利執(zhí)行，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益5.” 或者“法律設(shè)立財產(chǎn)保全制度的目的在于便利審判活動的順利進(jìn)行；保證將來人民法院的判決能夠執(zhí)行，以維護(hù)人民法院判決的嚴(yán)肅性，它對于解決我國司法實踐中長期存在的‘執(zhí)行難’問題。有著現(xiàn)實的意義。6”

有持反對意見者對此作出的批判意見，大概歸結(jié)起來有兩個方面：

一方面，“便利執(zhí)行說”根本不符合現(xiàn)代民事訴訟的基本特征，不順應(yīng)民事審判方式改革的潮流。這種觀點明顯是從法院自身的角度來講的，帶有濃厚的職權(quán)主義色彩。它把所有的訴訟活動完全看作是由法院發(fā)動并采取的職責(zé)行為。因此，是否采取財產(chǎn)保全？如何采取財產(chǎn)保全？除了要象征性地詢問一下原告的意見或令其出具申請書、交納保全費以外，全由人民法院裁奪。這樣，不僅是判決由法院決定，判決以后能否執(zhí)行也要由法院包攬。似乎法院必須保證每個案件保質(zhì)保量地執(zhí)行到位，否則就有失職之嫌。

另一方面，在采取財產(chǎn)保全措施之時，往往判決尚未作出或者還不知能否作出？何時作出？怎樣作出？便于判決執(zhí)行之說的理論基礎(chǔ)何在？

2.“權(quán)益擔(dān)保說”。

該說認(rèn)為財產(chǎn)保全是人民法院依職權(quán)或依申請，為避免一方當(dāng)事人合法權(quán)益可能因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因而受到難以彌補(bǔ)的損害而依法對一定的財產(chǎn)所采取的一種強(qiáng)制性保護(hù)措施。

理由如下：第一，從立法目的來講，我國《民事訴訟法》第2條明文規(guī)定，民事訴訟法有保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利以保障當(dāng)事人合法權(quán)益的任務(wù)。而財產(chǎn)保全可以有效地限制訴訟對方的經(jīng)濟(jì)活動，防止其在訴訟過程中逃避債務(wù)，所以，它是保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益之必須。第二，從法理上分析，該學(xué)說的要義在于它認(rèn)為財產(chǎn)保全可以在被扣押的財產(chǎn)上產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力，只不過在判決作出之前，它屬于或然性的擔(dān)保物權(quán)，判決一旦作出就告“完善”。享受此項擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人至少會有兩項好處：（1）對日后取得該項財產(chǎn)的人能主張擔(dān)保物權(quán)（2）對日后在該項財產(chǎn)上取得擔(dān)保物權(quán)的人（例如因其他訴訟案件取得勝訴判決的債權(quán)人）有優(yōu)先受償權(quán)。至于該擔(dān)保物權(quán)何時成立？一般認(rèn)為應(yīng)自扣押之時起生效，也有觀點認(rèn)為生效日應(yīng)為裁定書送達(dá)之日。

批評者認(rèn)為：“權(quán)益擔(dān)保說”雖然是從當(dāng)事人的角度出發(fā)，但它卻過分地強(qiáng)調(diào)了申請人的利益，忽略了被申請人的合法權(quán)益，而且擔(dān)保物權(quán)的成就需要滿足一定的法定條件，若說是約定擔(dān)保，這里最欠缺的是反映被告方真實意思的承諾，若說是法定擔(dān)保，擔(dān)保法又只規(guī)定了留置權(quán)一種形式。

3.臨時救濟(jì)說。

該說認(rèn)為：訴訟不僅是一種救濟(jì)方法，而且是一種行之有效的公力救濟(jì)方法。但是，一般情況下，糾紛發(fā)生后，對于支配現(xiàn)狀和控制局勢發(fā)展的一方（往往是被告）來說總是有利的，所以它不會主動地訴諸法律。只有不能控制時局的對方欲使現(xiàn)狀向著有利于己的方向發(fā)展，才會尋求公力救濟(jì)，也即提出變更現(xiàn)狀的訴訟請求而成為原告。但是訴訟不僅消耗經(jīng)濟(jì)上的成本，而且還大大消耗時間上的成本，因此，至終審判決確定之日，如果不采取任何措施而對訴訟長期置之不理的話，則權(quán)利義務(wù)關(guān)系始終無法確定，這對于一直支配現(xiàn)狀的被告來說始終是有利的。為防止出現(xiàn)對原告方面的不利狀況得以推進(jìn)的情況，人民法院必須在終審判決之前采取某種臨時性的強(qiáng)制措施，以改善這樣的狀況，而最合適的方法就是財產(chǎn)保全，因為一方面它具有強(qiáng)制性，可以有效地抬升原告的訴訟地位，打擊被告因久居有利地位而產(chǎn)生的優(yōu)越感。另一方面又具有臨時性，表現(xiàn)在法院的終審判決一旦作出，雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就由法院判決來確定，財產(chǎn)保全平衡雙方訴訟地位的作用就告終止。換句話說，財產(chǎn)保全的法律效力只存在于訴訟期間，即起于裁定送達(dá)或扣押之日，止于判決執(zhí)行完畢之時。當(dāng)然，如果是判決駁回申請人訴訟請求的，就只能止于判決生效之日了。因此，持“臨時救濟(jì)說”者認(rèn)為：財產(chǎn)保全具有“臨時救濟(jì)”的性質(zhì)，它并不能起到債務(wù)抵銷作用，也不屬于事先對是非作出的判斷，更不是為原告的訴訟請求所設(shè)立的擔(dān)保。歸根結(jié)底，它只是一種對被告權(quán)益暫時性的限制，限制其所有權(quán)部分權(quán)能的行使或債權(quán)的實現(xiàn)，所以在采取財產(chǎn)保全過程中一個重要的原則就是絕不能損害被告的基本利益，不能影響其正常的生產(chǎn)經(jīng)營和生活。它的根本目的是為了實現(xiàn)訴訟立法的根本價值取向，即雙方在訴訟中地位和處境的平衡。

二、溯源

上述三種觀點應(yīng)該說，都有其令人信服之處。如何解惑，只有追本溯源，正如哈耶克指出的“盡管正當(dāng)行為規(guī)則就像它們使之可能的行動秩序一樣，最初都是自生自發(fā)的產(chǎn)物，但是它們的不斷完善卻需要法官（或其他熟諳法律的人士）做出刻意審慎的努力，因為他們可以通過制定新的規(guī)則來改進(jìn)現(xiàn)存的規(guī)則系統(tǒng)。1”考察財產(chǎn)保全制度的歷史， “財產(chǎn)保全制度是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，其起源和發(fā)展的過程與‘從身份到契約’的發(fā)展過程是同步的。早在古羅馬帝國，大批奴隸贖身成為自由民，從事手工業(yè)、商業(yè)活動、這種狀況導(dǎo)致人們的活動范圍擴(kuò)大，居住地極易變動，其必然的結(jié)果則是在訴訟中，被告可能為逃避敗訴的不利后果而攜產(chǎn)逃往他鄉(xiāng)或毀滅爭訟物，為了防止這種情況的發(fā)展，羅馬統(tǒng)治者在法律訴訟時期《羅馬社會最早的訴訟形式》就規(guī)定了扣押之訴，即債權(quán)人為保證自身權(quán)益免遭不虞，可以不待判決而直接扣押債務(wù)人的財產(chǎn)，另外，裁判官在判決前也可以先行扣押。到了程式訴訟時期，進(jìn)一步規(guī)定：裁判官按照權(quán)利人的請求，為暫時維持現(xiàn)狀可以禁止實施某種行為的令狀，至于當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，須得訴訟后才能確立。這就是民事保全的最古老形式。前者類似現(xiàn)在的財產(chǎn)保全，后者類似行為保全。這種民事保全方法隨著羅馬帝國的擴(kuò)張得以在各地流行，后又隨著羅馬帝國的滅亡而被日耳曼法所取代。11世紀(jì)，西歐商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系日益發(fā)達(dá)，羅馬法律得以復(fù)興，民事保全這種古老的訴訟形式又在倫敦和歐洲大陸各國普遍應(yīng)用。這種程序，在倫敦，叫做對外查封法；在法國，叫做”假扣押“。民事保全這種訴訟形式不斷發(fā)展與完善，并先后為大陸法系和英美法系各國的立法和司法判例所確認(rèn)。2”

三、推敲

從歷史層面分析，財產(chǎn)保全制度的出現(xiàn)一開始并不是刻意為之，而是出于一種需要，即債權(quán)人為了使自身的權(quán)益受到不虞，而尋求的一種公力救濟(jì)，印證了哈耶克的“自生自發(fā)秩序”理論。接下來，我們從三方的角度來對財產(chǎn)保全制度做“半實證”的分析：

（一）申請人3

從申請人來看，認(rèn)為其權(quán)利確實有受到被申請人侵害之虞或已然受到侵害，其就尋求法院公力救濟(jì)，這種尋求的結(jié)果除了判斷是非之外，最重要的是使其保全其原有的完滿狀態(tài)。因此，請求方希望法院在最后判決之后以其權(quán)威威懾?zé)o法奏效之時，能夠采取公力、強(qiáng)制力保證其原狀之完滿或不完滿的賠償。這也就是“糾紛發(fā)生”—“起訴”—“審判”—“執(zhí)行”—“得到保護(hù)”的過程。這個過程需要或長或短的一段時間，那么請求方發(fā)現(xiàn)在這段時間里出現(xiàn)某種不利于其之事由，這可能使其權(quán)利無法走完整個訴訟（起訴、審判、執(zhí)行）而達(dá)到得以保護(hù)的結(jié)果，當(dāng)然會試圖求助于法院進(jìn)行財產(chǎn)保全。因此，對請求方而言，財產(chǎn)保全制度的出現(xiàn)是其尋求司法保護(hù)其實體權(quán)利的需要，這也是最終目的，而這種需要的直接目的也就是對執(zhí)行的一種保障。這兩個目的并不是截然分開的，而是在同一個過程之中，保障執(zhí)行最終也是為了保障請求方的實體權(quán)利。從這個角度看，“便利執(zhí)行說”有其可取之處。另外，財產(chǎn)保全與執(zhí)行又有著區(qū)別，執(zhí)行是對應(yīng)的是判決的最終決定，具有終局性，而財產(chǎn)保全卻不然，具有或然性，就此而言，認(rèn)為財產(chǎn)保全具有“臨時救濟(jì)性”也是有道理的。

1.關(guān)于財產(chǎn)保全與第三人

請求方在向法院提出財產(chǎn)保全的申請大概是這樣一種模式：“由于……（行為），導(dǎo)致……（結(jié)果），因此……” 我們知道，現(xiàn)實生活是如此復(fù)雜，請求方提出的事由在具體案件中是具體的，五花八門的，我們無法一一去列舉，我國《民事訴訟法》抽象為第92條：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決……”第93條：“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，……”那么，構(gòu)成財產(chǎn)保全的理由是否可涉及第三人？

案一：甲為債權(quán)人，乙為債務(wù)人，甲獲悉第三人丙將毀損其保管之下乙的財產(chǎn)，而甲認(rèn)為乙其他財產(chǎn)可能不足清償，因此，甲是否可以就丙的行為提起財產(chǎn)保全？

筆者認(rèn)為可以，理由是：

（1）這種情形下，判決可能無法得到執(zhí)行或者難以執(zhí)行，采取保全措施符合財產(chǎn)保全的直接目的-“便利執(zhí)行”及最終目的-“維護(hù)當(dāng)事人利益”；

（2）也符合法律規(guī)定。在此情形下，如果發(fā)生在訴訟中，符合民訴法第92條的“當(dāng)事人一方的行為或者其他原因”；如果發(fā)生在訴前，也符合民訴法第93條，該條對何人的行為致利害關(guān)系人的利益受危害之虞并無限制。

案二：甲為債權(quán)人，乙為債務(wù)人，乙對丙有到期債權(quán)而怠于行使，而乙的其他財產(chǎn)不足于清償，而丙準(zhǔn)備出國，財產(chǎn)也將全部轉(zhuǎn)移到國外，致使該債權(quán)無法或難以行使，此時，甲是否可以就丙的行為提起財產(chǎn)保全？

我們仔細(xì)分析，此案與案一不盡相同：

（1）本案之下采取財產(chǎn)保全的理由表面上看與丙的行為有關(guān)，但實際上真正的原因是由于甲的怠于履行債權(quán)的行為；

（2）與案一不同，本案涉及第三人的實質(zhì)在于財產(chǎn)保全的對象直接涉及第三人，而非財產(chǎn)保全的理由直接涉及第三人。

因此，本案的關(guān)鍵就在于能否對丙的財產(chǎn)實行財產(chǎn)保全？

在此情形之下，如果該債權(quán)非專屬于債務(wù)人乙自身的債權(quán)1，甲可以選擇依據(jù)《合同法》第73條向人民法院請求以自己的名義代位行使乙到期的債權(quán)，即進(jìn)行代位權(quán)訴訟。我們可以將甲可進(jìn)行的訴訟選擇理順出來，排列如下：

A甲未提起相關(guān)訴前，代位權(quán)條件已經(jīng)成就：

訴前保全1不可以（1）甲訴乙債權(quán)債務(wù)訴訟 訴中保全不可以

或者

訴前保全未規(guī)定（2）甲訴丙代位權(quán)訴訟 訴中保全可以

B甲訴乙債權(quán)債務(wù)訴訟中，代位權(quán)條件成就：

訴前保全未規(guī)定（1）甲又訴丙代位權(quán)訴訟 訴中財產(chǎn)保全可以

（2）甲未訴丙代位權(quán)訴訟 訴中保全不可以

最高人民法院1998年4月對湖北省高級人民法院《關(guān)于對案外人的財產(chǎn)能否進(jìn)行保全問題的批復(fù)》認(rèn)為：“對于債務(wù)人的財產(chǎn)不能滿足保全請求，但對案外人有到期債權(quán)的，人民法院可以依債權(quán)人的申請裁定該案外人不得對債務(wù)人清償。該案外人對其到期債務(wù)沒有異議并要求償付的，由人民法院提存財物或價款。但是，人民法院不應(yīng)對其財產(chǎn)采取保全措施?！边@樣看來，根據(jù)該批復(fù)，僅有債權(quán)債務(wù)訴訟（如圖所示），是不允許對債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系中的第三人丙的財產(chǎn)采取保全措施。但是，根據(jù)1999年12月最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第17條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請求人民法院對次債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保?！边@表明（如圖所示）在代位權(quán)訴訟中，允許對丙的財產(chǎn)采取保全措施。在此情況下，如果需要申請財產(chǎn)保全，就需要財產(chǎn)保全申請人人運用訴訟技巧，進(jìn)行代位權(quán)訴訟而非對主債務(wù)訴訟。筆者認(rèn)為，民事訴訟法大可以越過這種訴訟技巧，給予財產(chǎn)保全申請人理直氣壯的保護(hù)，無須“曲線救國”，甲完全有理由在上述各種情形下對丙的財產(chǎn)申請財產(chǎn)保全，理由如下：

首先，該債權(quán)為到期債權(quán)，實際上是能轉(zhuǎn)換成金錢的財產(chǎn)權(quán)，因此，該項債權(quán)也應(yīng)計入債務(wù)人的財產(chǎn)權(quán)。進(jìn)而推之，由于債務(wù)人的債權(quán)指向的對象是第三人占有之下的財產(chǎn)，當(dāng)法院對屬于債務(wù)人財產(chǎn)的債務(wù)人的債權(quán)進(jìn)行保全必然要涉及到第三人占有之下的財產(chǎn)。

其次，基于基本的民事法律關(guān)系，甲對丙代位權(quán)訴訟的進(jìn)行，必須以甲與乙之間債權(quán)債務(wù)訴訟為前提，要么，在代位權(quán)訴訟中列乙為第三人，要么，在甲訴乙的訴訟裁決發(fā)生法律效力之前，代位權(quán)訴訟應(yīng)中止。這種主從關(guān)系絕對無法顛倒的，而且這種主從關(guān)系是相統(tǒng)一的，而上述的司法解釋不同規(guī)定恰恰割裂了這種統(tǒng)一。筆者認(rèn)為：在本案中，在甲對乙提起債權(quán)債務(wù)訴訟之前和訴訟中均可以申請對丙實行財產(chǎn)保全，保全范圍以可行使的代位權(quán)數(shù)額為限，該請求同時產(chǎn)生了甲對丙提出代位權(quán)請求的效果，接下來的程序處理是在甲對乙的訴訟中將丙列為第三人，從而在程序上和實體上都達(dá)到了統(tǒng)一。

最后，對第三人占有之下的財產(chǎn)進(jìn)行保全，可采取命令第三人不得向其債權(quán)人（即申請人的債務(wù)人）付款或不交付物品并可同時采取扣押等保全措施。但是保全程序到此為止，債權(quán)人不能進(jìn)一步從出售價金中得到清償。他所得到的只是財產(chǎn)的凍結(jié)。如前所述，財產(chǎn)保全措施具有“臨時性”和“或然性”，有待于訴訟的進(jìn)程。那么，在債權(quán)人甲取得勝訴后，還存在對第三人的財產(chǎn)采取的保全措施效力的理順問題，甲是否能直接從該財產(chǎn)得到清償？原因何在？

因為，從學(xué)理上講，代位權(quán)的效力，對于債權(quán)人而言，表現(xiàn)在兩個方面：一方面，債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，有權(quán)要求債務(wù)人返還；另一方面，如果債務(wù)人的債務(wù)人向債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人拒絕受領(lǐng)，則債務(wù)人有權(quán)代債務(wù)人受領(lǐng)。對于債務(wù)人而言，代位權(quán)行使的直接效果應(yīng)歸于債務(wù)人，即債務(wù)人對債務(wù)人的債務(wù)人的請求權(quán)或者有關(guān)的權(quán)利歸于消滅，所獲得的財產(chǎn)應(yīng)歸與債務(wù)人。債權(quán)人不得直接以此財產(chǎn)清償。如債務(wù)人不主動履行債務(wù)時，債權(quán)人可請求強(qiáng)制履行而受償。1

但是，1999年最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）對此進(jìn)行了突破，第二十條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，有次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與此債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！鼻∏≌巧鲜鐾黄?，使得對第三人的財產(chǎn)采取的保全措施效力問題迎刃而解。

基于以上原因，筆者認(rèn)為承認(rèn)涉及代位權(quán)的對第三人的財產(chǎn)保全不存在任何障礙。

2.關(guān)于財產(chǎn)保全措施的擔(dān)保物權(quán)的效力

是否規(guī)定財產(chǎn)保全措施產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)效力的關(guān)鍵在于：如果被申請人有眾多債權(quán)人，那么申請財產(chǎn)保全的債權(quán)人的地位如何？如果是擔(dān)保權(quán)人有優(yōu)先權(quán)，如果是一般債權(quán)人就沒有優(yōu)先受償權(quán)，這體現(xiàn)了立法者對申請人債權(quán)保護(hù)的程度。

在美國法上，在類似于我國的財產(chǎn)保全制度的程序是有三種臨時裁決，成為判決前的救濟(jì)供債權(quán)人申請。一是扣押債務(wù)人的財產(chǎn)以及扣押在第三人手中的債務(wù)人的財產(chǎn)，前者產(chǎn)生在被扣押的財產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的效力：（1）對日后購買該項財產(chǎn)的人能主張擔(dān)保物權(quán)。（2）對日后在該項財產(chǎn)上取得擔(dān)保物權(quán)的人有優(yōu)先受償權(quán)；后者在少數(shù)州不設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，在大多數(shù)州產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力；二是指定接管人，此種裁決中原告不能得到債務(wù)人財產(chǎn)上的擔(dān)保權(quán)益，但是也在有限的程度上產(chǎn)生影響其他債權(quán)人的效力，有擔(dān)保權(quán)益的債權(quán)人不通過法院不能強(qiáng)制執(zhí)行它們的權(quán)利，從而打攪接管人的占有；三是取回動產(chǎn)的占有，這項程序只有對該項動產(chǎn)有所有權(quán)或占有權(quán)的人才能援用，比如有擔(dān)保權(quán)益的債權(quán)人對擔(dān)保財產(chǎn)。2

根據(jù)《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第928條—第932條相關(guān)規(guī)定，我們可以歸納出：（1）對動產(chǎn)的假扣押，以扣押的方式，在扣押物上產(chǎn)生質(zhì)權(quán)；（2）對已登記的船舶或建造中的船舶執(zhí)行假扣押，在扣押船舶上發(fā)生質(zhì)權(quán)，此種質(zhì)權(quán)在于其他權(quán)利的關(guān)系上賦予債權(quán)人與船舶抵押權(quán)同樣的權(quán)利；（3）對于土地或?qū)τ谶m用關(guān)于土地的規(guī)定的權(quán)利執(zhí)行假扣押，以登記債權(quán)上的擔(dān)保抵押權(quán)的方式實施。

美德財產(chǎn)保全措施產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力，首先明確申請人和被申請人的其他債權(quán)人在對采取保全措施的財產(chǎn)受償?shù)呐抨?，申請人由于對該財產(chǎn)有了擔(dān)保物權(quán)，在同樣有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人隊伍里按時間先后排隊，另一方面絕對地優(yōu)先于一般債權(quán)人；其次，明確在采取財產(chǎn)保全措施之后并不排斥被申請人對該財產(chǎn)進(jìn)行處分以及設(shè)定其他擔(dān)保物權(quán)。

在我國，財產(chǎn)保全采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法，而其中查封、扣押、凍結(jié)等保全措施并不產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力，最有力的理由是：根據(jù)物權(quán)法定原則，物權(quán)的類型、內(nèi)容、取得和變更均由法律直接規(guī)定。而通觀我國民事實體法、民事訴訟法以及其相關(guān)的司法解釋，并沒有財產(chǎn)保全措施產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力的規(guī)定。

那么，采取保全措施的債權(quán)人和其他債權(quán)人的關(guān)系我國法律如何規(guī)定？我國的《民事訴訟法》中無直接規(guī)定，在司法解釋中我們找到了有關(guān)規(guī)定，主要有最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第282條、第297條、第298條、第299條，最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》作了相同但更為明確的規(guī)定，其中第88條認(rèn)為：“多份生效法律文書確定金錢給付內(nèi)容的多個債權(quán)人分別對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，各債權(quán)人對執(zhí)行標(biāo)的物均無擔(dān)保物權(quán)的，按照執(zhí)行法院采取執(zhí)行措施的先后順序受償。多個債權(quán)人的債權(quán)種類不同的，基于所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)而享有的債權(quán)，優(yōu)先與金錢債權(quán)受償。有多個擔(dān)保物權(quán)的，按照各擔(dān)保物權(quán)成立的先后順序清償。一份生效法律文書確定金錢內(nèi)容的多個債權(quán)人對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，執(zhí)行的財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，各債權(quán)人對執(zhí)行標(biāo)的物均無擔(dān)保物權(quán)的，按照各債權(quán)比例受償。”第90條指出：“被執(zhí)行人為公民或其他組織，其全部或主要財產(chǎn)已被一個人民法院因執(zhí)行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結(jié)，無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，在被執(zhí)行的財產(chǎn)被執(zhí)行完畢前，對該被執(zhí)行人已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人可以申請對被執(zhí)行人的財產(chǎn)參與分配?！钡?1條特別指出：“對參與被執(zhí)行人財產(chǎn)的具體分配，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進(jìn)行。首先查封、扣押、凍結(jié)的法院所采取的執(zhí)行措施如系為執(zhí)行財產(chǎn)保全裁定，具體分配應(yīng)當(dāng)在該院案件審理終結(jié)后進(jìn)行?！钡?6條規(guī)定：“被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)參照本規(guī)定90條至95條的規(guī)定，對各債權(quán)人的債權(quán)按比例清償?！庇纱宋覀兛梢缘贸鲆韵聨讉€結(jié)論：

（1）在不符合參與分配的情況下，申請人受償肯定是排在對該財產(chǎn)有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人之后，只有在多份生效法律文書確定金錢給付內(nèi)容的多個債權(quán)人分別對同一被執(zhí)行人申請執(zhí)行，申請人的執(zhí)行措施先于其他一般債權(quán)人時，才能優(yōu)先于其他債權(quán)人受償。而根據(jù)《民事訴訟法》第94條“財產(chǎn)保全……財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)。”該優(yōu)先順序還是有一定保障的。

（2）在參與分配的情況下，申請人同樣并不享有對于保全財產(chǎn)的分配順序的優(yōu)先，只能和一般債權(quán)人一樣在實際分配時享有平等的按比例受償?shù)臋?quán)利；

（3）對采取財產(chǎn)保全措施的債務(wù)人財產(chǎn)，申請人享有程序上的一些特殊照顧，如由保全法院主持分配，在案件審理終結(jié)后進(jìn)行。

另外，根據(jù)我國民事訴訟法以及有關(guān)司法解釋，我們知道：（1）“財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)”；（2）非經(jīng)法院允許，任何人不能擅自處分已被采取上述措施的財產(chǎn)，人民法院有權(quán)責(zé)令責(zé)任人限期追回財產(chǎn)或承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。以上兩點決定了：未經(jīng)法院允許，在財產(chǎn)保全措施之后的任何處分都是無效的，同時也不存在“日后在該項財產(chǎn)上取得擔(dān)保物權(quán)的人”。從這一點來講，對財產(chǎn)保全的申請人還是有利的，對被申請人來講是不利益的。

所以，“權(quán)益擔(dān)保說”的理由并不完全合適我國的財產(chǎn)保全制度。筆者認(rèn)為：在我國，申請人的受償?shù)匚豢偟膩碚f處于有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人和最一般的債權(quán)人之間，并且以公權(quán)的介入制止了財產(chǎn)保全措施之后財產(chǎn)的處分和擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定，這是美德等國家所沒有的，但是對申請人利益的保護(hù)力度還是比起財產(chǎn)保全措施產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力的制度設(shè)置而言遜色許多，俗話說：“早起的鳥兒有蟲吃”，按照我們上面所分析的，積極的財產(chǎn)保全申請人不一定能達(dá)到其期待的后果，其在財產(chǎn)保全過程中需要提供的擔(dān)保，花費的時間、財力、精力似乎都白費了，甚至讓人有一種感覺：“其他的債權(quán)人是不是有不勞而獲之嫌？”就保護(hù)申請人積極性和消除其他債權(quán)人的“不勞而獲”的嫌疑，對財產(chǎn)保全措施設(shè)定擔(dān)保物權(quán)不失為一選擇。

（二）被申請人

從被申請人一方來看，作為與申請人利益相反的一方，不管事實如何，都必然會提出這樣的抗辯：“在案件判決尚未出來之前，是非曲直還未清楚，如何根據(jù)一方之言根據(jù)來對我的財產(chǎn)采取措施？法官是否有偏袒申請人之嫌？如果對方是惡意的，如果錯了，我的權(quán)益如何得到保障？”這種抗辯恰恰是“便利執(zhí)行說”批評者所提出的質(zhì)疑。那么，上述質(zhì)疑需要立法者在天平上被申請人這一方增加砝碼以保持平衡，主要有三個方面：

篇6

    關(guān)于緊急避險,刑法是這樣規(guī)定的:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險,不得已采取的緊急避險行為,造成損害的,不負(fù)刑事責(zé)任。”簡而言之,緊急避險是為了保全一部分合法利益而損害無關(guān)第三人的另一個較小的合法利益。當(dāng)然,緊急避險也不能超過必要限度。緊急避險所造成的損害必須小于受保護(hù)的權(quán)益,如果兩者相同或者由于避險造成的損害大于所保護(hù)的權(quán)益,緊急避險就超過必要的限度了。正當(dāng)防衛(wèi)是指“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為”。

    正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任,但這是有條件的。

    1、正當(dāng)防衛(wèi)必須是“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害”;

    2、正當(dāng)防衛(wèi)是針對不法侵害者本人,而不能針對案外第三人;

    3、正當(dāng)防衛(wèi)不能超過必要限度,“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任,但應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”

    所謂“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度”主要是指正當(dāng)防衛(wèi)人不需采用激烈的手段即可制止不法侵害的;不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束;不法侵害行為已自動中止。如果在這些情況下防衛(wèi)人實施超過必要限度造成重大損失的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。但是“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛(wèi)行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛(wèi)過當(dāng),不負(fù)刑事責(zé)任?！?/p>

    兩者的相似之處在于:

    (1)行為的目的相同,都是為了保全國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利。

    (2)行為得以正當(dāng)化的前提條件相同,即都存在威脅法律所保護(hù)的利益的危險、侵害存在。

    (3)行為的結(jié)果有相同之處,就是都對合法權(quán)益造成損害。

    (4)競論緊急避險還是正當(dāng)防衛(wèi),只要沒有過當(dāng),都是法定的正當(dāng)化事由。

    (5)即便過當(dāng),無論緊急避險還是正當(dāng)防衛(wèi),在刑罰的處罰上,都應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。

    但是,緊急避險與正當(dāng)防衛(wèi)又有不同之處:

    (1)在本質(zhì)上說,緊急避險是一種“正對正”的關(guān)系,而正當(dāng)防衛(wèi)是一種“正對不正”的關(guān)系。緊急避險是損害一種合法權(quán)益而保全另外—種合法權(quán)益。而正當(dāng)防衛(wèi)是針對不法的侵害而為的緊急防衛(wèi)行為,其損害的是不法的侵害行為。

    (2)前提條件不同。緊急避險以緊急危險的發(fā)生為前提,而正當(dāng)防衛(wèi)是以存在他人的不法侵害為前提。

    (3)行為的條件不同。緊急避險行為只能在“不得已”的條件下才能進(jìn)行,而正當(dāng)防衛(wèi)則沒有這一條件的限制。

    (4)行為所針對的對象不同。緊急避險所針對的對象是與造成危險沒有關(guān)系的第三者,而正當(dāng)防衛(wèi)所針對是不法侵害人本人。

    (5)行為的方式不同。緊急避險的行為一般多為消極的逃避危險的行為,而正當(dāng)防衛(wèi)行為是對不法侵害人的積極的防衛(wèi)行為。

    (6)行為的限度條件不同。緊急避險造成的損害不能大于所要保全的利益,而正當(dāng)防衛(wèi)造成的損害可以在一定程度上大于不法侵害所可能造成的損害。

    二、死刑案件如何辯護(hù)

    死刑案件的辯護(hù)沒有一定之規(guī),要根據(jù)具體情況確定不同的辯護(hù)方案,但下面幾個方面一般要考慮到:

    (1)被告人的自然情況(是否成年,婦女是否懷孕或在羈押期間是否有流產(chǎn)情況);

    (2)指控被告人構(gòu)成犯罪的證據(jù)是否真實、合法,與本案的關(guān)聯(lián)性如何;

    (3)偵查、審查起訴及審判階段的各種法律手續(xù)和訴訟文書是否合法、齊備;

    (4)技術(shù)性鑒定材料的來源,鑒定人是否具有鑒定資格,鑒定結(jié)論及理由是否合理;

    (5)被告人的口供是否受客觀條件的影響,是否真實;

    (6)有刑訊逼供、誘供的情況存在;

    (7)被告人被指控犯罪的時間、地點、動機(jī)、目的、手段、后果等是否符合邏輯,各證據(jù)之間有無沖突;

    (8)被告人有無自首、坦白和立功的情況;

    (9)共同犯罪中被告人是否從犯、脅從犯;

    (10)被告人的行為是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)或具有防衛(wèi)的性質(zhì);

    (11)被害人是否存在過錯或過失;

    (12)附帶民事賠償部分是否達(dá)成了協(xié)議,如沒有,應(yīng)分析是否存在調(diào)解的可能;

    (13)對于證據(jù)不充分的,是否存在訴辯和解和可能;

篇7

一、英美法系中的民事訴訟禁令制度

及其功能

(一)禁令的界定及種類

禁令制度是英美法系中的訴訟制度，《布萊克法律詞典》對禁令(Injunction)是這樣界定的：A court order commanding or preventing an ac?tion。即要求或禁止某種行為的法院命令。英美法系國家的禁令制度規(guī)定在民事訴訟的程序法中，主要用于訴訟前或者訴訟中對與訴訟相關(guān)的民事權(quán)利的保護(hù)。1999 年英國《民事訴訟規(guī)則》就專門規(guī)定了中間禁制令和凍結(jié)禁制令。美國盡管是判例法國家，但在禁令的使用上卻要依照嚴(yán)格的法律規(guī)定?！睹绹袷略V訟法》第65 條便規(guī)定了臨時限制令(TRO，tempo?rary restraining order)、初步禁令(preliminary in?junction)。這表明禁令制度的程序嚴(yán)格性和適用法定性是其重要的特征。英美法中的禁令制度應(yīng)用比較廣泛，既適用于普通的民事訴訟，也可以適用于一些特殊的訴訟領(lǐng)域，比如，適用于對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、對環(huán)境侵權(quán)的制止、糾正海事糾紛中的違法或侵權(quán)行為等。禁令可以根據(jù)劃分的標(biāo)準(zhǔn)不同而表現(xiàn)為不同的種類，而劃分的標(biāo)準(zhǔn)可以是根據(jù)禁令的形式、內(nèi)容或者效力等來確定。比較常見的禁令有中間禁令(interlocutory injunction)和最終禁令(final injunction)。中間禁令又可以稱為初步禁令，是在一定的期限內(nèi)維持其法律效力的禁令，一般由申請人在訴訟開始前或者訴訟中提出，它在某些特殊情況下可以口頭或者不經(jīng)書面直接通知對方當(dāng)事人，其效力可以維持到判決的作出。但并不是所有的中間禁令都會引起訴訟，在一些情形下它一經(jīng)作出，就會導(dǎo)致雙方和解。最終禁令又可以稱為永久禁令(per?manent injunction)，是經(jīng)過審理的程序而確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，具類似裁決文書的功能，效力是永久的，除非被依法撤銷。如果從禁令的內(nèi)容上看，凍結(jié)禁令(Freezing Injunction)是針對財產(chǎn)的，比如，瑪瑞瓦禁令(Mareva Injunction)是針對外國公民就不同的領(lǐng)域或者情形，還會有一些特別的禁令，解決特殊的法律問題和適用于特殊的領(lǐng)域。比如，海事訴訟領(lǐng)域的瑪瑞瓦禁令，最初是針對存放于英國境內(nèi)的外國資產(chǎn)采取的強(qiáng)制凍結(jié)措施。而超級禁令，是從保護(hù)個人隱私出發(fā)的一種強(qiáng)制性禁令，它禁止任何人出版那些被申請人認(rèn)為是機(jī)密的或者個人的信息，是法院針對特定的事件對媒體發(fā)出的報道禁令，如果違反，便被認(rèn)為是藐視法庭。查爾斯王子就曾成功獲得法庭禁令，禁止《星期日郵報》發(fā)表他的個人日記。而在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域，禁令也發(fā)揮了其制止侵權(quán)，防止損失的重要和積極的作用。

(二)禁令的功能

作為一種民事法律上的救濟(jì)方法，禁令的功能主要體現(xiàn)在事先防止侵害行為的發(fā)生或者后果擴(kuò)大，造成不能彌補(bǔ)的損害。通過法院簽發(fā)禁令，申請人可以避免自己的財產(chǎn)權(quán)利或者其他權(quán)利受到違法行為或者違約行為的侵害。盡管如此，禁令的終極目的不是對實體爭議的裁判，而是對訴訟的某種程序性的保障，是對當(dāng)事人權(quán)利免受侵害或得以實現(xiàn)的法律救濟(jì)。只不過這種保障和救濟(jì)多數(shù)情況下不是直接針對財產(chǎn)，而是針對行為。

禁令對當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)作用，是因為其本身具有緊急性、臨時性和即執(zhí)性的特點。通常，禁令是在權(quán)利受到侵害的緊急情況下采取的強(qiáng)制措施，不是針對普通的侵權(quán)行為。情況緊急意味著不采取禁令就會造成難以避免的損失，或者使正在產(chǎn)生的損失進(jìn)一步擴(kuò)大。一些情況下，禁令使申請人在法律強(qiáng)制力的干預(yù)下，其權(quán)利恢復(fù)到正常行使的狀態(tài)，或者避免行使受阻;另一些情況下，它只起到臨時性的救濟(jì)作用，它可以通過訴訟的方式解決影響權(quán)利行使的紛爭。即執(zhí)性的含義是立即排除妨礙。一般來說，法院簽發(fā)禁令后會立即執(zhí)行，這種立即執(zhí)行性，符合禁令適用于情況緊急的條件下和臨時性強(qiáng)制措施的救濟(jì)方式。

二、我國相關(guān)規(guī)定現(xiàn)狀

(一)民法、民事訴訟法相關(guān)規(guī)定

我國的民事訴訟法律中目前還沒有建立起完整的禁令制度，從屬性方面分析，禁令制度在最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》和《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中體現(xiàn)了行為保全的若干要求。

新修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第100 條，也以法律的形式確立了行為保全制度的存在。在以往的民事訴訟程序設(shè)計中，財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行是并列的兩種救濟(jì)措施。修訂后的《民事訴訟法》，在章節(jié)的設(shè)計上將原先的財產(chǎn)保全改為保全，主要是因為其中增加了行為保全的內(nèi)容?！睹袷略V訟法》第100 條規(guī)定中使用的立法語言是，人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。其中包含了兩點重要的修改：一是，保全適用的條件，由單純的保證判決執(zhí)行，增加了避免可能造成當(dāng)事人其他損害;二是，保全的對象由單一的財產(chǎn)，增加了行為。保全的方法由查封、扣押、凍結(jié)等，增加了責(zé)令當(dāng)事人做出一定行為或者禁止做出一定行為。這表現(xiàn)出我國法律更加注重對當(dāng)事人權(quán)利和利益在遭受侵害時的事先救濟(jì)。

(二)海事訴訟特別程序法相關(guān)規(guī)定

海事訴訟作為一個特殊的民事訴訟領(lǐng)域，在世界范圍內(nèi)具有一定的趨同性和統(tǒng)一化，它的一些特別的法律制度、規(guī)定和司法實踐，它對航運業(yè)的特殊保護(hù)，已經(jīng)成為各國的共識和慣例。英美法系下某些海事訴訟的理論與司法實踐，包括禁令制度，對相關(guān)的國際海事公約的制訂和國際海事訴訟具有重要的影響，我國《海事訴訟特別程序法》(以下簡稱《海事訴訟法》)所規(guī)定的海事強(qiáng)制令制度，就是在立法和司法領(lǐng)域的明顯例證。該法第51 條將海事強(qiáng)制令界定為海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為使其合法權(quán)益免受侵害，責(zé)令被申請人作為或不作為的強(qiáng)制措施。海事強(qiáng)制令制度在糾正違反法律規(guī)定和違反合同約定方面，可以使權(quán)利人的合法權(quán)利在受到侵害或遇到妨礙的情況下，恢復(fù)或者回歸到正常的狀態(tài)，這在立法宗旨和司法實踐方面，借鑒了禁令制度的有益之處，邁出了行為保全司法實踐的重要一步。

(三)知識產(chǎn)權(quán)法相關(guān)規(guī)定

我國加入世貿(mào)組織后，根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS 協(xié)定)的相關(guān)規(guī)定，通過修改相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)單行法的方式，確立了知識產(chǎn)權(quán)的訴前臨時措施制度。最高人民法院相繼公布了《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》，對訴訟前臨時措施的條件和實施程序作出了具體的規(guī)定。在適用于專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域的基礎(chǔ)上，最高人民法院又規(guī)定在審理著作權(quán)民事糾紛和集成電路布圖設(shè)計糾紛案件中，也可以參照侵犯專利權(quán)臨時措施適用的司法解釋執(zhí)行。

上述這些規(guī)定與禁止制度有相似之處，是禁令制度在我國民事訴訟中的萌發(fā)，也是禁令制度在我國建立和健全的基礎(chǔ)。

三、建立我國民事訴訟禁令制度的現(xiàn)實需要

禁令制度最直接和最有效的作用，就是對正在發(fā)生的違法行為或者違反合同的行為進(jìn)行干預(yù)和糾正，使失常的秩序恢復(fù)到常態(tài)，避免造成或者擴(kuò)大損失。同時，禁令制度也可以防止行為人利用訴訟，或者以拖延時間等方法持續(xù)其侵權(quán)或者違約行為而從中獲取不當(dāng)?shù)睦妫蛘咴斐刹豢赏旎氐闹卮髶p失。因此，禁令制度可以運用于海事、環(huán)保、知識產(chǎn)權(quán)及其他特殊領(lǐng)域。在環(huán)境保護(hù)方面，一些對環(huán)境的侵害行為需要以禁令的方式予以及時糾正，防止可能造成對環(huán)境的重大損害或者不可挽回的損失。以渤海灣蓬萊193 油田漏油事故為例，該事故使870 平方公里海域受到重度污染，造成了海洋生態(tài)損失約16.83 億元人民幣，被事故聯(lián)合調(diào)查組定性為重大海洋溢油污染責(zé)任事故。事故發(fā)生后，遭受損失的河北、山東、天津等沿渤海地區(qū)水產(chǎn)養(yǎng)殖戶因受損嚴(yán)重，分別提起訴訟索取賠償，但迄今為止，在國內(nèi)正式進(jìn)入訴訟程序的僅有河北樂亭21 名養(yǎng)殖戶。本起事故中存在眾多遭受油污損害的權(quán)利人，如果這些權(quán)利人想要通過訴前行為保全進(jìn)入訴訟，來索賠損失是不現(xiàn)實的。而如果在溢油發(fā)生的初期，法院能根據(jù)最先遭受油污損害的相關(guān)權(quán)利人或者有關(guān)主管機(jī)關(guān)的申請來禁令，強(qiáng)制漏油單位采取有效措施，減少海洋污染，那么不但能夠解決不斷漏油造成海洋環(huán)境污染問題，也能夠避免和減少給眾多養(yǎng)殖戶帶來的巨大經(jīng)濟(jì)損失。在涉及海洋資源，特別是海洋中石油資源的開發(fā)利用，以及在海域、灘涂或林地等使用權(quán)方面，有時如果不及時禁令，當(dāng)事人之間小的糾紛也會造成損失，甚至發(fā)生群體性事件。在合同履行方面，也存在嚴(yán)重違約下干擾正常經(jīng)濟(jì)秩序和侵害他人權(quán)益的情形，比如，在一些非法占有他人財產(chǎn)的情形中，如果不以禁令的方式排除妨礙，制止侵權(quán)，會出現(xiàn)嚴(yán)重的利益失衡和帶來司法中不必要的麻煩。在商業(yè)秘密保護(hù)方面，由于商業(yè)秘密一旦泄露就可能產(chǎn)生無法挽回的后果，而臨時禁令可以制止商業(yè)秘密的泄露和使用，避免權(quán)利人的損失擴(kuò)大。以員工跳槽而引發(fā)的商業(yè)秘密侵權(quán)為例，甲是A 公司工程師，掌握A 公司某一產(chǎn)品生產(chǎn)的技術(shù)秘密，競爭性B 公司意欲高價聘請甲到本公司來研制開發(fā)該產(chǎn)品，并已簽訂聘用合同，甲尚未與A 公司解除雇傭關(guān)系，沒有到B 公司工作。但基于聘用合同已訂立的事實，可認(rèn)定B 公司與甲的行為已對A 公司構(gòu)成客觀的、緊迫的危險性，其結(jié)果必然要侵害A 公司商業(yè)秘密權(quán)。在這種情況下，A 公司可以向法院申請禁令，禁止B 公司使用A 公司的商業(yè)秘密，防止A 公司商業(yè)秘密的泄露。

在我國目前的民事訴訟法律制度中，行為保全制度雖以立法形式得以確認(rèn)，但制度體系和制度規(guī)定處于不健全、不完善的狀況。同時，對行為保全的理論研究也很不夠，關(guān)于行為保全的概念、性質(zhì)、適用條件和適用范圍，以及適用程序的探討，有的正在起步，有的尚未起步。這也影響了行為保全在司法實踐中的使用。同時，禁令和行為保全雖然都是避免當(dāng)事人的利益受到損害或進(jìn)一步的損害，法院責(zé)令相關(guān)當(dāng)事人為一定行為或不為一定行為的措施，但兩者依然是相互區(qū)別，不可替代的。從目的性來看，行為保全的根本目的在于保全，而保全的提起和最終結(jié)果是基于訴訟的提起和結(jié)果，即使訴訟前的行為保全，也要根據(jù)法律規(guī)定在30 日內(nèi)提起訴訟。而禁令的目的在于及時解決即將發(fā)生，或者雖然發(fā)生但尚未造成現(xiàn)實損害的特殊領(lǐng)域內(nèi)的侵權(quán)行為。起訴并獲得判決不是禁令的起點和終點，且禁令執(zhí)行完畢，其使命便結(jié)束。從時間上看，行為保全發(fā)生在侵權(quán)行為已經(jīng)發(fā)生，訴訟即將形成或者已經(jīng)開始，損害發(fā)生或者損失正在進(jìn)一步擴(kuò)大，乃至危及請求人將來權(quán)利的實現(xiàn)。而禁令則發(fā)生在侵權(quán)形成和即將發(fā)生，或在雖然發(fā)生，但尚未形成損害，其阻止了侵權(quán)行為的發(fā)生，也就阻止了損害的形成。從執(zhí)行措施看，雖然行為保全和禁令都是責(zé)令申請人為或不為一定行為的措施，但行為保全的為或不為，是與被申請人的正常生活和經(jīng)營相適應(yīng)，并且以能實現(xiàn)財產(chǎn)利益、判決執(zhí)行為目的的。而禁令下的為或者不為，則完全針對干預(yù)和制止現(xiàn)實違法或侵權(quán)行為的需要，以達(dá)到恢復(fù)秩序和常態(tài)的需要。不僅在強(qiáng)制性強(qiáng)度上要強(qiáng)，在執(zhí)行時效上要快，而且在被申請人不執(zhí)行時的代替執(zhí)行更堅決。我國司法實踐沒有明確為或不為的具體措施，需要根據(jù)具體情形確定。

而我國現(xiàn)行法律規(guī)定的海事強(qiáng)制令和知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施與禁令制度雖相似，但前者有過之，而后者有不及。海事強(qiáng)制令不僅對違法行為進(jìn)行干預(yù)和糾正，而且對違反合同的行為進(jìn)行干預(yù)和糾正，存在適用范圍界定不嚴(yán)格或者適用范圍過寬，容易濫用的問題。而適用于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域的訴前臨時措施，雖然是針對侵權(quán)行為的，但該侵權(quán)行為有時也會是與知識產(chǎn)權(quán)合同的履行相關(guān)。此外，如果有其他可以適用禁令的領(lǐng)域，相應(yīng)地，會存在與海事利益保護(hù)和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不同的內(nèi)容和方法。

因此，在采用海事強(qiáng)制令制度和知識產(chǎn)權(quán)訴前臨時措施制度合理規(guī)定的基礎(chǔ)上，充分考慮其他領(lǐng)域中需要強(qiáng)制措施保護(hù)的事由，建立起具有中國特色的禁令制度，作為我國行為保全制度的補(bǔ)充是有必要的。

四、我國民事訴訟禁令制度的程序設(shè)計

禁令的體系存在于禁令的基本程序中。禁令制度與海事強(qiáng)制令制度相似，都是操作性和實踐性很強(qiáng)的法律規(guī)定，因此，應(yīng)當(dāng)設(shè)計嚴(yán)密的適用程序，以保證其正確的適用，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益不受侵害。禁令制度的程序，在許多重要的環(huán)節(jié)，比如，合法性的審查、擔(dān)保的提供、保全措施的確認(rèn)和采取等，一定要在嚴(yán)格的程序下進(jìn)行。禁令的基本程序應(yīng)當(dāng)包括以下幾個主要方面：

(一)適用條件和范圍

禁令的適用條件和范圍，與禁令的基本作用密不可分。目前研究禁令制度的法律實踐，主要是借鑒來源于對海事強(qiáng)制令制度和訴前臨時措施的借鑒。海事強(qiáng)制令制度的基本作用，是對違法和違約行為的糾正，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和正常的經(jīng)濟(jì)秩序和合同履行。訴前臨時措施的使用，也是出于對權(quán)利人的保護(hù)，防止損害的發(fā)生或者損害的擴(kuò)大。但是，訴前臨時措施不適用于對違約造成或者可能造成損害的保護(hù)。但兩者共同之處在于對緊急情況下的違法行為的強(qiáng)制處置，這也是禁令制度所必須具備的重要前提。因此，禁令的適用條件，首先是情況緊急，只有緊急情況下發(fā)生的損害行為，才能以禁令的方式對行為人的行為予以保全。

我國《民事訴訟法》規(guī)定的財產(chǎn)保全和行為保全，是不以情況緊急為基本條件的?！睹袷略V訟法》第100 條僅規(guī)定因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件適用保全。而情況緊急僅僅是保全中的一種情形，它在程序上的規(guī)定性，是法院應(yīng)當(dāng)在四十八小時內(nèi)作出裁定，并立即執(zhí)行。情況緊急不是保全的適用條件或前提，而是快速處理的條件。這與禁令制度應(yīng)當(dāng)適用于情況緊急下的侵權(quán)或者違約是不同的。

禁令制度需要研究的另一個適用范圍問題，是僅適用于侵權(quán)行為下對行為人行為的糾正，還是也適用于合同違約條件下的行為糾正。作為現(xiàn)行《海事訴訟法》將合同違約規(guī)定為糾正的內(nèi)容，有著其行業(yè)的特點和立法的考慮。但作為更廣泛適用的禁令制度，應(yīng)當(dāng)是在特定領(lǐng)域，對特定的侵權(quán)行為的糾正，既不應(yīng)當(dāng)將一般的侵權(quán)行為列入，也不應(yīng)當(dāng)將合同違約的行為列入。禁令制度主要針對法律特別保護(hù)的權(quán)利在通過訴訟前不受非法侵害造成損失或者擴(kuò)大損失，主要是因為禁令制度所適用的權(quán)利多為對世性，是不特定的侵權(quán)主體所為。而合同履行中的違約行為，則是合同雙方當(dāng)事人的行為，對象清楚、內(nèi)容特定，應(yīng)當(dāng)用合同約定的方法或者合同法規(guī)定的方法加以解決。

(二)禁令的申請

禁令應(yīng)當(dāng)從申請開始，不僅是程序的需要，更是當(dāng)事人主張權(quán)利的需要。如果我們將禁令設(shè)計為訴訟前的禁令和訴訟中的禁令，訴訟前的禁令則必須由當(dāng)事人提出申請才能被法院所受理，法院不能依照職權(quán)作出禁令。而在訴訟中對當(dāng)事人的行為以禁令的方式予以保全，特殊情況下可以考慮法院依職權(quán)作出。

禁令的申請人應(yīng)當(dāng)是其特定權(quán)利受到不法侵害的對象，而禁令的被申請人則是實施了具體侵權(quán)行為侵犯他人特定權(quán)利的人。申請人與被申請人共處于同一侵權(quán)之債的法律關(guān)系之中，是法律特別保護(hù)的領(lǐng)域中的主體。

禁令的申請應(yīng)當(dāng)是書面的形式。申請中除了要寫清楚被申請人的基本情況，主要是寫明申請的事項和理由、法律依據(jù)和證據(jù)材料等。申請的事項應(yīng)當(dāng)是責(zé)令被申請人為或者不為的具體事由，包括被申請人侵害其特定權(quán)利的事實，糾正該侵權(quán)行為的主要方式。申請的理由主要應(yīng)當(dāng)指明其請求符合禁令的基本條件和要求，以及法律上的具體規(guī)定。上述事項不是簡單地陳述，而是需要有相關(guān)的證據(jù)材料證明。

(三)禁令的審查和準(zhǔn)許

禁令的審查和準(zhǔn)許。法院對禁令申請的審查，是準(zhǔn)許或者駁回禁令的法定程序。如果說申請是當(dāng)事人行使私權(quán)利的意思表示，那么，法院對申請的審查就是公權(quán)力的介入，但這種公權(quán)力的介入是有一定的限度的，即限于訴訟程序的范疇，而不是對實體爭議的最終解決。因此，對禁令的審查采取的是書面審查方式，不是實體的審查。反映在程序的規(guī)定性上，不是以公開開庭審理的方法進(jìn)行，不需要當(dāng)事人雙方對申請的相關(guān)事項及其證據(jù)當(dāng)庭質(zhì)證和認(rèn)證，而是對當(dāng)事人提交的書面材料進(jìn)行審查，法院作出的裁定也是這種書面審查后的結(jié)果。

以書面審查方式作出的裁定如同法院其他裁定，具有法律效力，可以法律的強(qiáng)制力予以強(qiáng)制執(zhí)行。通常，法律也會作出規(guī)定，責(zé)令申請人對自己的申請?zhí)峁?dān)保，承擔(dān)申請錯誤的法律責(zé)任。因此，禁令制度下的擔(dān)保是必不可少的。法院在對申請進(jìn)行審查后，如果確定其申請是合法的，可以裁定準(zhǔn)許，必然通知當(dāng)事人提供擔(dān)保。而對當(dāng)事人提供的擔(dān)保，法院主要是對其可靠性進(jìn)行審查，以確定它的真實性和可兌現(xiàn)性。所謂真實性，不僅指擔(dān)保本身在客觀上是真實的，而且包括擔(dān)保提供人的真實。所謂可兌現(xiàn)性，指它的安全和可靠，不僅考慮擔(dān)保人和擔(dān)保財產(chǎn)的現(xiàn)實情況，而且也要考察擔(dān)保兌現(xiàn)時是否會存在法律上的障礙，或者變現(xiàn)的困難。法律上的障礙可以是不得被變賣、拍賣或抵債等情形，也可以是在變賣或拍賣后，無法得到有效的受償。而變現(xiàn)上的困難，反映在變賣和拍賣中受市場因素的影響和制約，以及抵押財產(chǎn)價值的減少或損害。法院對禁令申請審查的重點，一是，申請禁令的理由是否符合法律規(guī)定的條件。法律對禁令的條件作出明確的限制性規(guī)定，是當(dāng)事人申請和法院審查的遵循，也是把握禁令適用的規(guī)格。申請的事項應(yīng)當(dāng)在禁令的適用范圍之內(nèi)，申請的理由應(yīng)當(dāng)具備法律規(guī)定的條件，缺一不可。二是，申請法院采取的強(qiáng)制措施是否合法和可操作。禁令的保全方式是針對被申請人的行為所采取的，在實踐中可能因申請的事項不同而存在較大的差異。法律也不會像財產(chǎn)保全規(guī)定查封、扣押和凍結(jié)那樣，去規(guī)定若干個統(tǒng)一的保全措施作為選擇。因此，對申請人提出的責(zé)令被申請人的為或者不為的具體要求，應(yīng)當(dāng)是符合法律規(guī)定，并且在裁定被準(zhǔn)許后可以實際操作。否則，禁令便不具有實際的意義。三是，是否有足夠的證據(jù)。證據(jù)的真實性和申請事項與理由的關(guān)聯(lián)性，是書面審查的重要方面。必要時，法院可以采取聽證等方式對證據(jù)進(jìn)行辯論式的審查，這是彌補(bǔ)書面審查不經(jīng)過雙方質(zhì)證的途徑之一。借鑒國外程序法律中的宣誓制度，要求當(dāng)事人對所提供的證據(jù)承擔(dān)明確而實際的法律責(zé)任，也是一個值得研究的問題。

根據(jù)對申請的書面審查，法院作出準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許禁令的裁定。這個裁定應(yīng)當(dāng)是具有立即執(zhí)行效力的裁定。輔之以法院簽發(fā)的禁令，便可以對被申請人的行為進(jìn)行保全。法院裁定中應(yīng)當(dāng)載有的一項重要內(nèi)容，是在責(zé)令被申請人為或者不為的同時，規(guī)定申請人應(yīng)當(dāng)在法定的期限內(nèi)提起訴訟，或者申請仲裁，解決雙方爭議的事項。如果不起訴或者不申請仲裁，則取消禁令。這既是對申請人濫用禁令的一種限制，也是體現(xiàn)和發(fā)揮保全功能的需要。

(四)禁令的復(fù)議和異議

禁令的復(fù)議和異議。為了保證法院簽發(fā)的禁令的公正性，防止出現(xiàn)錯誤造成被申請人的損失，在程序的設(shè)計上，應(yīng)當(dāng)參照海事強(qiáng)制令的規(guī)定，給予被申請人必要的救濟(jì)渠道，即復(fù)議和異議的程序。復(fù)議是對被申請人的救濟(jì)方式，權(quán)利的行使人是被申請人。被申請人可以在接到法院裁定后的法定期限內(nèi)，一般可規(guī)定為收到裁定后的五日內(nèi)提出復(fù)議。異議是案外人對裁定的不同意，是對案外人的救濟(jì)渠道。案外人應(yīng)當(dāng)與禁令有利害關(guān)系，因此，在相似的立法上，異議人也有被稱為利害關(guān)系人的。

被申請人的復(fù)議應(yīng)當(dāng)提出具體的理由和相關(guān)的證據(jù)，說明申請人的申請或者不符合法律規(guī)定的要件，或者沒有法律或者事實上的根據(jù)，法院根據(jù)對其提出的復(fù)議理由的審查結(jié)果，作出維持原裁定或撤銷原裁定的決定。同樣，異議人提出異議，也要用證據(jù)證明禁令的準(zhǔn)許會損害其利益。無論是復(fù)議還是異議，都在禁令的程序中形成了與申請人的申請理由相對立的理由和證據(jù)，這對于法院作出公正的裁決是有益的和必要的。

對復(fù)議或者異議的審查，既可以采取書面審查的方式，僅就復(fù)議人或者異議人提出的證據(jù)進(jìn)行審查，也可以采取聽證的方式進(jìn)行。近些年，以聽證的方式解決訴訟程序方面的糾紛或者執(zhí)行方面的某些問題，已經(jīng)有許多成功的經(jīng)驗，特別是海事強(qiáng)制令的復(fù)議和異議，采取聽證的方法已經(jīng)是很常見的了。聽證不同于審判程序，不是開庭審理的程序。聽證是借用行政程序的方法解決民事糾紛下的事實認(rèn)定。但是，法院采取聽證的方法，一般會參照審判程序進(jìn)行，這樣會更好地聽取雙方的意見和建議，防止簽發(fā)錯誤的禁令。

(五)禁令的中止和解除

禁令的中止和解除。禁令的中止和解除是復(fù)議或者異議的后果。禁令的中止是指禁令經(jīng)過復(fù)議或者異議，發(fā)現(xiàn)申請存在一時難以解決的疑點，或者禁令所采取的強(qiáng)制措施在實施時會難以執(zhí)行，或者雖然能夠執(zhí)行，但會帶來不當(dāng)?shù)暮蠊惹樾巍＝畹闹兄共皇墙畹慕獬?，而是有條件的不執(zhí)行。一旦影響中止的原因消除，還是要恢復(fù)禁令的執(zhí)行。如果最終的審查證明禁令的準(zhǔn)許是錯誤的，會在中止的基礎(chǔ)上予以撤銷。禁令的解除即禁令的撤銷，如同海事強(qiáng)制令的撤銷，其基本的前提是復(fù)議人或者異議人提出的理由成立。復(fù)議或者異議的理由推翻申請人的申請理由，當(dāng)然禁令不能成立，而法院已經(jīng)作出的禁令，只能采取撤銷的方式終止它的法律效力。對于禁令的中止或者撤銷，不僅要有嚴(yán)格的審查程序，也要有嚴(yán)格的操作程序。撤銷禁令裁定的事實與依據(jù)，應(yīng)當(dāng)設(shè)計一定的程序進(jìn)行證據(jù)的交換和質(zhì)證，以確保撤銷程序的公正和撤銷裁定的準(zhǔn)確。

(六)禁令的執(zhí)行和錯誤申請禁令的法律責(zé)任

采取正確的執(zhí)行方法才能保證禁令的目的。司法實踐固然積累了一些好的執(zhí)行方法，但目前主要還是靠不執(zhí)行法院裁定將承擔(dān)法律責(zé)任為威懾，不是執(zhí)行方法的本身在起作用。比如，責(zé)令被申請人不得為某種侵權(quán)行為，如果被申請人繼續(xù)侵權(quán)，法院會對其進(jìn)行處罰。而對執(zhí)行措施的研究重點，應(yīng)當(dāng)是設(shè)計出類似查封、扣押和凍結(jié)這樣具體的方法，保證禁令的執(zhí)行。

申請禁令錯誤應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，才能保證禁令的嚴(yán)肅性。申請禁令錯誤的一般情形，主要表現(xiàn)在申請禁令的理由可能是虛構(gòu)的，支持禁令申請的相關(guān)證據(jù)是虛假的或者不充分的，申請人的實體權(quán)利沒有受到侵害等，實踐中應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的案情進(jìn)行分析和判斷。

篇8

【關(guān)鍵詞】債權(quán)人代位權(quán) 能權(quán)性質(zhì) 入庫規(guī)則 代位權(quán)客體

債權(quán)人代位權(quán)是傳統(tǒng)民法體系中一項重要的制度設(shè)計，在各國立法例中其往往與債權(quán)人撤銷權(quán)并列為債的保全制度。代位權(quán)制度最早起源于法國，由《法國民法典》第1166條規(guī)定，但其淵源可追溯至部落習(xí)慣法。“法國古法中的債之代位權(quán)制度是由債權(quán)人行使債務(wù)人的訴權(quán)，主要是為了彌補(bǔ)強(qiáng)制執(zhí)行制度的不足，特別是不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、請求權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)執(zhí)行方法的欠缺?！盵1]這句話說明了債權(quán)人代位權(quán)初步設(shè)立時的價值定位，主要體現(xiàn)在它對債的相對性和補(bǔ)充性上。我國的債權(quán)人代位權(quán)制度最早是由1999年頒布的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第七十三條確立，并在隨后的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的司法解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）中專章規(guī)定。法律規(guī)定雖詳盡，然所涉范圍甚眾，加之部分法條語義含糊而產(chǎn)生了很多理論爭議。筆者認(rèn)為，解決代位權(quán)客體范圍、內(nèi)容等一系列問題的關(guān)鍵就是對代位權(quán)權(quán)利性質(zhì)和制度目的進(jìn)行正確評價，可以從債權(quán)相對性的角度出發(fā)對學(xué)界爭議進(jìn)行合能權(quán)性判斷，并以此為基礎(chǔ)理解整個代位權(quán)理論體系并進(jìn)行其子制度模塊的區(qū)別設(shè)計。

一、債權(quán)人代位權(quán)的能權(quán)性質(zhì)判斷

關(guān)于代位權(quán)性質(zhì)，理論界主要觀點有兩種：一種是管理權(quán)（能權(quán)）學(xué)說，支持此種觀點的多為大陸法系民法傳統(tǒng)理論學(xué)者，如史尚寬先生認(rèn)為代位權(quán)是一種“以行使他人權(quán)利為內(nèi)容的能權(quán)”[2]；另一種觀點認(rèn)為債權(quán)人代位權(quán)是形成權(quán)，依權(quán)利人一方意思表示進(jìn)行代位權(quán)訴訟，使原有的債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生變動（消滅），此種觀點或多或少的受到了現(xiàn)行法律規(guī)定如《合同法解釋（一）》第二十條的影響。筆者支持前一種觀點，即代位權(quán)應(yīng)為一種能權(quán)，理由是代位權(quán)并不是通過權(quán)利人的單方意思表示即可實現(xiàn)對法律關(guān)系的變動，權(quán)利客體須以債權(quán)內(nèi)容為限，是債務(wù)人怠于行使的自身債權(quán)，行權(quán)方式是請求公力救濟(jì)而非意思自治，權(quán)利行使的效力歸屬不是直接及于次債務(wù)人而是借由該權(quán)利消滅與債務(wù)人之間的債權(quán)關(guān)系。理論界對于能權(quán)性質(zhì)判斷之爭本不激烈，但對本應(yīng)建立于該基礎(chǔ)性判定之上的代位權(quán)制度體系卻存在諸多紛爭。當(dāng)前我國的債權(quán)人代位權(quán)制度之所以難以完全發(fā)揮其制度功能，除了對于代位權(quán)性質(zhì)的片面孤立理解外，也與立法者和學(xué)術(shù)界對于代位權(quán)“入庫規(guī)則”的回避有關(guān)。

“入庫規(guī)則”是在代位權(quán)的能權(quán)性判斷基礎(chǔ)之上建立的對于代位權(quán)運行方式和效力歸屬的具體規(guī)定?；诖粰?quán)的能權(quán)性質(zhì)可知，代位權(quán)是為保全債權(quán)而對債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)及財產(chǎn)性權(quán)利實施的限制與管理，它建立于債的相對性的理論框架下，本身并不是請求、抗辯或足以消滅法律關(guān)系的實體權(quán)利，而是經(jīng)由法律擬制的債上的相對權(quán)?！叭霂煲?guī)則”的運行機(jī)制是就代位權(quán)能權(quán)性判斷而對債上相對性的一種確認(rèn)和體現(xiàn)，其具體運行機(jī)制是為債權(quán)人創(chuàng)設(shè)一種權(quán)利的移轉(zhuǎn)方式，這種權(quán)利本應(yīng)由債務(wù)人行使公力救濟(jì)保護(hù)自身財產(chǎn)權(quán)利卻被債務(wù)人放棄，進(jìn)而產(chǎn)生了危及債權(quán)人債權(quán)的風(fēng)險，為了規(guī)避債權(quán)陷入無法清償?shù)娘L(fēng)險，債權(quán)人得直接面向次債務(wù)人經(jīng)訴訟方式實現(xiàn)回復(fù)債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的完滿狀態(tài)。“入庫規(guī)則”肯定了代位權(quán)的相對性和程序性，也就反向否定了代位權(quán)是實體性的形成權(quán)，在邏輯上排除了代位權(quán)效力上直接消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系的可能性。“入庫規(guī)則”實質(zhì)上是明晰了代位權(quán)的效力歸屬和保全性的法律后果，擔(dān)當(dāng)了從代位權(quán)行使飛躍到債權(quán)關(guān)系消滅此一結(jié)果“外觀”的跳板?！叭霂煲?guī)則”規(guī)定了通過代位權(quán)訴訟取得的執(zhí)行標(biāo)的，并不是直接判歸權(quán)利行使者，而是增加到債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)中，以實現(xiàn)其原有的完滿狀態(tài)，債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)上的所有債權(quán)人享有平等的受償權(quán)，權(quán)利行使者并不因其代位行權(quán)的行為而享有優(yōu)先受償權(quán)，否則就是否定了債權(quán)的平等性。我國《合同法》在立法初期的征求意見稿中尚有對于“入庫規(guī)則”的規(guī)定，但是由于受社會條件和政策導(dǎo)向的復(fù)合作用，立法者對于該制度采取了避而不談的態(tài)度，使之沒有出現(xiàn)在最終頒布的《合同法》條文中，這也與其相對復(fù)雜的邏輯過程和操作環(huán)節(jié)不利于短期操作中實現(xiàn)簡化程序、降低司法成本有一定關(guān)系，這樣就導(dǎo)致在其后的《合同法解釋（一）》中，“入庫規(guī)則”被完全否定。可以說，“入庫規(guī)則”建立于能權(quán)性判斷的理論基礎(chǔ)之上，其運行效果又是對于債的相對性原則的遵守和驗證，承認(rèn)了“入庫規(guī)則”，即是承認(rèn)了作為債權(quán)人代位權(quán)理論基礎(chǔ)的能權(quán)性判定。當(dāng)然，“入庫規(guī)則”是代位權(quán)對于能權(quán)性質(zhì)判定在質(zhì)上的一種集中體現(xiàn)，而能權(quán)性質(zhì)對代位權(quán)制度體系的指導(dǎo)性也體現(xiàn)在量上——代位權(quán)客體方面。

二、能權(quán)性理論對代位權(quán)的量上規(guī)定性

代位權(quán)系一種債權(quán)之上的能權(quán)，它具有“意思表示——債權(quán)內(nèi)容”的二元性法律架構(gòu)，而無論是意思表示抑或債權(quán)內(nèi)容，其都指向了代位權(quán)的權(quán)利客體。代位權(quán)的權(quán)利客體本質(zhì)是債務(wù)人怠于行使的到期的合法的權(quán)利，以法定形式轉(zhuǎn)移給其債權(quán)人代位行使，但權(quán)利客體并不是債權(quán)，而是基于債權(quán)的請求權(quán)。代位權(quán)的量上規(guī)定性主要是體現(xiàn)在其具體施用中的客體方面。代位權(quán)客體研究分為兩個層次，第一點是明確代位權(quán)客體的范圍，第二是解決客體范圍內(nèi)的債權(quán)內(nèi)容問題以及針對不同的內(nèi)容制定與之相適應(yīng)的個性化的行權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。

（一）權(quán)利客體范圍的討論

我國代位權(quán)制度中代位權(quán)權(quán)利客體的條件和種類分別由《合同法》第七十三條第一款和《合同法解釋（一）》第十二條加以規(guī)定，代位權(quán)客體范圍的限制多數(shù)規(guī)定在了代位權(quán)的成立要件中：首先，據(jù)《合同法》第七十三條，代位權(quán)的基礎(chǔ)債權(quán)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合法且非自然之債，我國法律承認(rèn)的自然之債是“超出遺產(chǎn)價值的自然債務(wù)”、“超過訴訟時效的自然之債”，此二者不受債權(quán)人代位權(quán)保護(hù)；賭債不受我國民法保護(hù)，且其前行為違法，因此自然不宜適用債權(quán)人代位權(quán)；婚姻介紹的居間費用若是存在于合法的服務(wù)合同中，則認(rèn)為其應(yīng)受到代位權(quán)法的保護(hù)，此情形之外的民間媒妁行為應(yīng)類推自然之債排除代位權(quán)適用。其次，債務(wù)人的債權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)狡冢藭r方能在不破壞債的相對性的前提下對債務(wù)人到期債權(quán)實施管理；在次債務(wù)人面臨破產(chǎn)清算的情況下，其所負(fù)未到期債務(wù)視為到期。再次，由《合同法解釋（一）》第十二條作出的排除性列舉，債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于其自身的債權(quán)，基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利予以排除?？梢?，目前我國對于代位權(quán)成立的客體內(nèi)容限定十分嚴(yán)苛，體現(xiàn)了慎用代位權(quán)的態(tài)度，在盡可能保護(hù)債權(quán)人利益的同時恪守債的相對性原理，賦予債權(quán)人延展的管理權(quán)的同時為管理的手段套上枷鎖，以此限制代位權(quán)的運用，降低債權(quán)人代位權(quán)對于次債務(wù)人的干預(yù)。

從各國的立法例來看，我國代位權(quán)保護(hù)的對象范圍仍然過于狹窄，當(dāng)前各國立法中概括的可代位行使的權(quán)力包括：一是物權(quán)及物上請求權(quán)，如所有物權(quán)返還請求權(quán)、土地妨害除去請求權(quán)、債務(wù)人對第三人財產(chǎn)上存在的擔(dān)保物權(quán)等；二是形成權(quán)，合同解除權(quán)、選擇之債的選擇權(quán)、買回權(quán)、抵消權(quán)以及對因重大誤解或顯失公平而成立的民事行為的撤銷權(quán)和變更權(quán)；三是債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)；四是訴訟法上的權(quán)利或公法上的權(quán)利，如中斷訴訟時效的權(quán)利、代位提訟的權(quán)利、申請強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利和各種登記請求權(quán)等。[3]

筆者基本認(rèn)同將代位權(quán)客體范圍擴(kuò)大的觀點，只要將代位權(quán)理解為能權(quán)，其對上述權(quán)利施加的管理就不是任意的無限度的，而代位行使的內(nèi)容也并不是上述權(quán)利本身，而是基于其形成的一定內(nèi)容的施加救濟(jì)的權(quán)利。在此需要說明兩點，一是物權(quán)及物上請求權(quán)，物權(quán)優(yōu)先而債權(quán)平等，在物權(quán)易于實現(xiàn)的情況下由物權(quán)保護(hù)的相關(guān)制度更易實現(xiàn)交易目的且成本較低，作為債的保全制度，代位權(quán)的效力位階決定了其不是保護(hù)物權(quán)流轉(zhuǎn)的最佳途徑，但是作為規(guī)避風(fēng)險的手段來說在物權(quán)及物上請求權(quán)上設(shè)立代位權(quán)亦未嘗不可。二是關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)和撤銷權(quán)，在連環(huán)債務(wù)的情形下，如果債權(quán)人對次債務(wù)人享有代位權(quán)或撤銷權(quán)，但怠于行使該權(quán)利，從而危及其他債權(quán)人的債權(quán)，那么同樣又以該債權(quán)人為債務(wù)人的債權(quán)人可代位行使代位權(quán)或撤銷權(quán)。

（二）債權(quán)內(nèi)容范圍及其分類適用規(guī)則的討論

訴訟法上的權(quán)利或公法上的權(quán)利也可成為代位權(quán)客體，而諸多由公法中產(chǎn)生的非金錢內(nèi)容的債權(quán)，其標(biāo)的多數(shù)仍是財產(chǎn)性權(quán)利，或可涉及經(jīng)濟(jì)法、行政法等其他部門法，他法若未作規(guī)定或救濟(jì)手段不足，在符合代位權(quán)行權(quán)條件時，也只能將其視為一般債權(quán)而以代位權(quán)加以保全。至于非金錢給付內(nèi)容的債權(quán)，譬如特定物轉(zhuǎn)賣合同，若買受人尚未實際取得對特定物之占有，而又將其轉(zhuǎn)賣給第三人，第三人可否向怠于行使物上請求權(quán)的出讓人行使代位權(quán)呢。筆者認(rèn)為為保全債權(quán)實現(xiàn)之目的，而為非金錢債的代位訴訟，并不影響債的相對性；若不以代位權(quán)保全之，由于兩份買賣合同之標(biāo)的尚未完成交付，亦無觀念上的物權(quán)移轉(zhuǎn)，第三人的期待利益無法通過物權(quán)制度加以保護(hù)，第三人取得該特定物的交易目的就無法實現(xiàn)。因而，筆者認(rèn)為將非金錢給付內(nèi)容的債權(quán)納入代位權(quán)保護(hù)范圍。

當(dāng)下交易模式日益豐富，當(dāng)事人的個性化需求也就能夠得到更高的滿足，而這一切都取決于對各種交易中的債權(quán)的保護(hù)程度，取決于如何通過制度的合理設(shè)計降低交易風(fēng)險。具體落實到債權(quán)人代位權(quán)制度，就是承認(rèn)非金錢內(nèi)容的債權(quán)亦屬代位權(quán)客體，并為之建立與之相對應(yīng)的成就要件，使得不同債權(quán)內(nèi)容的代位權(quán)判定成立的標(biāo)準(zhǔn)不同。我國《合同法》及司法解釋對于判定代位必要性的標(biāo)準(zhǔn)是“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”，即認(rèn)為債務(wù)人不恰當(dāng)管理財產(chǎn)而使其責(zé)任財產(chǎn)減少，債務(wù)人負(fù)債超過資產(chǎn)，產(chǎn)生無資力清償債務(wù)的危險，此時有必要進(jìn)行代位保全。“無資力說”將債權(quán)人代位權(quán)的規(guī)范功能局限于一般財產(chǎn)的保全，使其僅生準(zhǔn)備強(qiáng)制執(zhí)行的作用，這顯然過于消極。特別是針對于非金錢內(nèi)容的債權(quán)，如上文未實際占有而向第三人轉(zhuǎn)賣特定物之例，若轉(zhuǎn)賣者的財產(chǎn)足以清償?shù)谌酥Ц兜膬r款或合同違約金，則轉(zhuǎn)賣人怠于行使請求權(quán)以致自身無力償債，第三人不可能因此獲得債上保全。因此特定物之債上，評價代位權(quán)成就的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是特定物上的債權(quán)實現(xiàn)發(fā)生障礙而非資力不足，這被學(xué)界稱為“特定物債權(quán)說”。

在當(dāng)前司法實踐中，代位權(quán)內(nèi)容不斷充實，客體范圍不斷豐富的趨勢下，應(yīng)當(dāng)采用“無資力說”和“特定物債權(quán)說”并存和針對不同情況適用的模式，在不特定債權(quán)及金錢債權(quán)的情形下，債權(quán)代位條件采“無資力說”標(biāo)準(zhǔn)，在特定物債權(quán)的場合下，應(yīng)采用“特定物債權(quán)說”。[4]

另外，債權(quán)之上可能存在的擔(dān)保會對債權(quán)限制有所限制。由于代位權(quán)是基于債權(quán)延伸出來的管理權(quán)，在債的履行和履行不能時的擔(dān)保之外為了進(jìn)一步保障債權(quán)人利益方得實施此種保全性制度，因此從自身性質(zhì)和生成機(jī)制上看，代位權(quán)制度具有從屬性和補(bǔ)充性。在存在債權(quán)擔(dān)保的情況下，擔(dān)保物亦屬責(zé)任財產(chǎn)之列，使得對一標(biāo)的確定的債權(quán)的責(zé)任財產(chǎn)增加，要行使代位權(quán)，必須把屬于他人但是承擔(dān)著擔(dān)保責(zé)任的財產(chǎn)也考慮在內(nèi)，這樣就導(dǎo)致此情形下，債權(quán)人代位權(quán)必然是在訴諸于擔(dān)保所提供的保障之后，仍然不能實現(xiàn)的情況下才可以行使。[5]保證人制度實質(zhì)上是擴(kuò)大了債務(wù)人的范圍以促進(jìn)債的實現(xiàn)，在原理上與債權(quán)擔(dān)保類似。因此，代位權(quán)行使須是窮盡了債的履行的其他一切救濟(jì)手段仍無法保障債權(quán)實現(xiàn)，不得已采取的對次債務(wù)人債務(wù)的干預(yù)措施，從這一點來看債權(quán)人代位權(quán)在救濟(jì)層次上居于最低層級，債權(quán)范圍進(jìn)一步擴(kuò)張到了作為債權(quán)擔(dān)保的責(zé)任財產(chǎn)上。

三、結(jié)語

馬克思的市民社會理論認(rèn)為“市民社會決定政治國家”，市民社會與政治國家是相抗衡的，市民社會具有自身獨立自生的特性，國家與市民社會力量呈現(xiàn)出此消彼長的狀態(tài)。[6]隨著我國市民社會的不斷發(fā)育，市民意識和法制理念在商品經(jīng)濟(jì)的催化下不斷萌發(fā)，代位權(quán)制度也應(yīng)當(dāng)跳出簡易快捷回收金錢債權(quán)的狹隘定位，在充分理解其能權(quán)性質(zhì)的前提下，吸收更廣泛的對象，有力且有度的發(fā)揮其管理責(zé)任財產(chǎn)保全債權(quán)的制度價值。

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篇9

是采取限制抵押人處分權(quán)的方法來實現(xiàn)的，而是采取賦予抵押權(quán)人追及力或占有

權(quán)的方法來實現(xiàn)的。然而，抵押權(quán)的物上追及力的價值取向是與現(xiàn)代法上的保護(hù)

交易安全的理念相沖突的，其所建立基礎(chǔ)——物權(quán)的追及力并非是物權(quán)共有的效

力，而且抵押權(quán)的物上追及力與其另一基礎(chǔ)——抵押人處分權(quán)的不受限制是通過

循環(huán)論證的方法相互提供依據(jù)的，并且，其所建立的基礎(chǔ)——抵押人處分權(quán)不受

限制與抵押權(quán)的保全效力的基礎(chǔ)發(fā)生沖突。因此，本人認(rèn)為應(yīng)否定抵押權(quán)的物上

追及力，并試圖通過對抵押人處分權(quán)的限制，抵押權(quán)物上代位性及抵押權(quán)保全效

力的擴(kuò)大適用對抵押權(quán)人利益保護(hù)的制度進(jìn)行重塑。

    關(guān)鍵詞：抵押權(quán)物上追及力處分權(quán)物上代位性保全效力善意第三人

    抵押權(quán)的物上追及力，是指在主債權(quán)未得到清償之前，抵押權(quán)所具有的使抵

押權(quán)人得跟蹤抵押財產(chǎn)而行使抵押權(quán)的法律效力，其本旨乃在于對抵押權(quán)人利益

的保護(hù)。自羅馬法以來，抵押權(quán)的追及效力為抵押權(quán)的基本特征之一。在羅馬法

上，抵押權(quán)的追及效力是通過薩爾維之訴的形式而得到完善。在近代大陸法的立

法中，無論在以日耳曼法為傳統(tǒng)的德國、瑞士民法，還是在以羅馬法為傳統(tǒng)的法

國民法以及以法國法為藍(lán)本的日本民法，都毫無例外的承認(rèn)抵押權(quán)的追及效力。

在傳統(tǒng)民法，遇抵押人處分抵押物的情形時，對抵押權(quán)人利益的保護(hù)，不是采取

限制抵押人處分權(quán)的方法來實現(xiàn)的，而是采取賦予抵押權(quán)人追及權(quán)或占有權(quán)的方

法來實現(xiàn)的。[1] 按照傳統(tǒng)民法理論，抵押人設(shè)定抵押權(quán)后，其對于已設(shè)定抵押

的標(biāo)的物仍享有不受限制的處分權(quán)。但是，抵押人的處分行為對抵押權(quán)不發(fā)生影

響，抵押權(quán)仍對抵押人已處分的抵押物而存在，抵押權(quán)人有追及至抵押物受讓人

而行使抵押權(quán)的權(quán)利，此即抵押權(quán)的物上追及力。由此可見，抵押權(quán)的物上追及

力有著兩個存在的基礎(chǔ)：一為物權(quán)的追及力，二為抵押人處分權(quán)的不受限制。

    一、抵押權(quán)物上追及力價值取向之質(zhì)疑傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，抵押人在標(biāo)的物

上設(shè)定抵押權(quán)后，在抵押權(quán)存續(xù)期間，并不因此而喪失對標(biāo)的物的所有權(quán)，因此，

抵押人既然對標(biāo)的物享有所有權(quán)，自然可以以出賣的方式處分標(biāo)的物，即抵押人

設(shè)定抵押權(quán)的行為并沒有給其對標(biāo)的物的處分權(quán)帶來任何的限制。抵押人對標(biāo)的

物的出賣既然為有權(quán)處分，那么受讓該標(biāo)的物的第三人也就自然享有所有權(quán)。按

照傳統(tǒng)民法規(guī)定，抵押人在設(shè)定抵押權(quán)后，可將抵押物予以轉(zhuǎn)讓，但抵押權(quán)并不

因此而受有影響，抵押權(quán)人在抵押人轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物后，仍可以追及標(biāo)的物之所在行

使抵押權(quán)。但是，對于第三取得人（其處于抵押人繼受者的地位），則其因抵押

權(quán)人享有的物上追及力而不甚安定。因抵押人對抵押物的處分權(quán)不因抵押權(quán)的設(shè)

定而受有任何限制，因此其對抵押物的出賣行為為有權(quán)處分行為，那么與其交易

的第三人取得抵押物的所有權(quán)為繼受取得，其取得抵押物的所有權(quán)上附有原所有

權(quán)人權(quán)利上的瑕疵，即其所取得的所有權(quán)為負(fù)有抵押權(quán)負(fù)擔(dān)的所有權(quán)。因此，按

照抵押權(quán)的物上追及力之理論，無論第三取得人為善意抑或惡意，其所取得的所

有權(quán)因負(fù)有抵押權(quán)而皆有遭到抵押權(quán)人追及行使抵押權(quán)的危險。如債務(wù)人清償債

務(wù)，抵押權(quán)消滅，第三取得人的利益則無有影響。如債務(wù)人不清償債務(wù)而致抵押

權(quán)實行時，則其利益可能受到極大的影響。此時，無論第三取得人為善意第三人

抑或惡意第三人，都皆因抵押權(quán)人享有物上追及力，行使抵押權(quán)而遭受不利。按

照民法上惡意第三人不受保護(hù)之原則，惡意第三人受此不利益，皆為其自身過錯

所致，無可非議。但是對于善意第三人，使其遭受如此不利益則顯然有失公平，

且有礙于交易安全。雖然在不動產(chǎn)抵押的場合，因抵押權(quán)的登記而有充分的公示，

所以第三人在一般情況下在受讓不動產(chǎn)時很難證明自己是善意的，但是因為我國

承認(rèn)動產(chǎn)抵押，且我國動產(chǎn)抵押的客體范圍較為寬泛，因此在動產(chǎn)抵押公示不充

分的情況下，第三人就不可避免的會在善意的情況下受讓抵押人的動產(chǎn)抵押物

（此外還須考慮到讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留的情形，其與動產(chǎn)抵押存在著類似的問

題。）此時就會發(fā)生上述抵押權(quán)人與善意第三人利益上的沖突。

    或有論者認(rèn)為，此時善意第三人可因其善意而切斷抵押權(quán)人的物上追及力，

從而使善意第三人的利益得到保護(hù)。此論雖然可以在實踐上解決善意第三人的利

益保護(hù)問題，但是，各國立法均未區(qū)分善意第三取得人與惡意第三取得人，抵押

權(quán)人對其都可基于抵押權(quán)物上追及力行使抵押權(quán)。［2］在抵押物的時價清償?shù)?/p>

押債務(wù)有余時，一般多由抵押權(quán)人債務(wù)人與第三取得人達(dá)成三方協(xié)議，自價金中

支付抵押債權(quán)額與抵押權(quán)人，以其剩余交與債務(wù)人，涂銷抵押權(quán)登記，而對第三

人為所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記。在抵押物時價不足清償?shù)盅簜鶆?wù)時，日本民法仿意民法設(shè)

有代價清償制度（日本民法第1378條），仿法民法設(shè)有滌除制度（日本民法第2169

條），瑞士民法亦許各州為關(guān)于滌除之規(guī)定（瑞士民法第828 條），德國民法與

臺灣民法則使抵押物出賣人負(fù)除去抵押權(quán)的責(zé)任（德國民法第434 、439 條；臺

灣民法第348 、311 、312 條）。［3］盡管各國民法對第三人進(jìn)行了各項制度

上的保護(hù)，但毋庸置疑的是第三人仍會因抵押權(quán)人行使追及力而陷于不利益之危

險。其次，該觀點在民法理論上也無法自足。若對此觀點詳加分析，不難得出此

觀點實際上是建立在善意取得基礎(chǔ)之上，認(rèn)為善意第三人取得抵押物所有權(quán)的性

質(zhì)為原始取得，其所取得的所有權(quán)為無瑕疵的權(quán)利，從而切斷抵押權(quán)人對于抵押

物的追及力。然而，善意取得適用的前提是出賣人為無權(quán)處分，而傳統(tǒng)民法理論

卻認(rèn)為抵押人對抵押物的處分為有權(quán)處分，因此此處并無善意取得適用的余地。

在此理論框架下，若要保護(hù)善意第三人的利益，唯一可行的就是對抵押權(quán)物上追

及力作出例外的規(guī)定，但如此就不得不承認(rèn)抵押權(quán)物上追及力存在理論上的缺陷

了。由此可見，若嚴(yán)格貫徹抵押權(quán)的物上追及力，勢必?fù)p害善意第三取得人的利

益，從而有礙于交易安全，并且還會造成這樣一種讓人難以理解和接受的情形，

即從有權(quán)處分人（抵押人）處受讓標(biāo)的物所有權(quán)的善意第三人的處境竟然還不如

從無權(quán)處分人處受讓標(biāo)的物所有權(quán)的善意第三人，因為前者有遭受抵押權(quán)人追及

的危險而處于不安定的地位，而后者則不存在此種危險。

    二、抵押權(quán)物上追及力制度基礎(chǔ)之缺陷1 、物權(quán)的追及力抵押權(quán)物上追及力

是以物權(quán)的追及力為前提而推衍出來的理論，如物權(quán)的追及力不存在，則抵押權(quán)

物上追及力也就成為無源之水，因此有必要對物權(quán)的追及力進(jìn)行考察。關(guān)于物權(quán)

的追及力的定義，學(xué)者認(rèn)識不一。第一種觀點認(rèn)為物權(quán)的追及力是指物權(quán)的標(biāo)的

不論輾轉(zhuǎn)流入何人之手，除法律另有規(guī)定外，物權(quán)人均可追及至物之所在行使物

權(quán)的法律效力。［4］第二種觀點則認(rèn)為物權(quán)的追及力是指物權(quán)的標(biāo)的不論輾轉(zhuǎn)

流入何人之手中，只要標(biāo)的物的占有者不具備善意取得的條件，物權(quán)人都可以依

法向物的不法占有人索取，請求其返還原物。［5］第三種觀點認(rèn)為物權(quán)的追及

力是指物權(quán)成立后，其標(biāo)的物不論輾轉(zhuǎn)于何人之手，物權(quán)的權(quán)利人均得追及物之

所在，而直接支配其物的效力。［6 ］其中第一種定義失之過于寬泛，不足以采。

后兩種定義分別從請求權(quán)說與支配權(quán)說的角度對物權(quán)的追及力進(jìn)行定義，本文認(rèn)

為從支配權(quán)角度進(jìn)行的定義能更好地反映物權(quán)的性質(zhì)，而且在此種意義上也能較

好的與抵押權(quán)的物上“追及力”聯(lián)系在一起，因此本文采第三種觀點。關(guān)于物權(quán)

的追及力存在與否，我國學(xué)者存在兩種截然不同的觀點。一為肯定說，認(rèn)為物權(quán)

的追及力之功用在于周到的保護(hù)物權(quán)和徹底的了解物權(quán)的本旨，追及力不應(yīng)包含

在物上請求權(quán)或者包括在物上請求權(quán)和優(yōu)先權(quán)之中，而應(yīng)為一項獨立的效力。［

7 ］一為否定說，認(rèn)為追及力不是物權(quán)的獨立效力，可為物權(quán)的其他效力所包含。

其中又可分為兩種觀點：一種觀點認(rèn)為物權(quán)追及力是物上請求權(quán)之一側(cè)面，無單

獨列為一種獨立的物權(quán)效力的必要；［8 ］另一種觀點認(rèn)為追及權(quán)可由優(yōu)先權(quán)與

物上請求權(quán)或物權(quán)的排他效力所涵蓋，因而并無單列的必要。［9 ］我國有學(xué)者

認(rèn)為這兩種學(xué)說的根本對立之處在于如何厘定物上請求權(quán)、優(yōu)先權(quán)與物上追及力

的關(guān)系。［10］筆者認(rèn)為該種觀點并沒有真正把握到上述兩種對立觀點的客觀意

義和效果。上述兩種觀點都是在物權(quán)的效力這一框架下對物權(quán)的追及力進(jìn)行討論，

物權(quán)的追及力存在與否關(guān)系到物權(quán)的追及力是否是物權(quán)的效力之一，而不僅僅是

關(guān)系到其與物上請求權(quán)、優(yōu)先權(quán)之間的關(guān)系。物權(quán)的追及力是物權(quán)的效力之一，

那么就意味著物權(quán)的追及力是所有物權(quán)共有的特性，反之則不然。物權(quán)的追及力

存在與否這一問題的討論，不能脫離物權(quán)的效力這一語境，否則就在一定程度上

喪失了討論的意義。本文認(rèn)為物權(quán)的追及力不僅不是物權(quán)共有的特性，而且也不

是擔(dān)保物權(quán)共有的特性。我國有學(xué)者認(rèn)為，抵押權(quán)的物權(quán)性的重要依據(jù)之一是抵

押權(quán)的追及效力。［11］這種觀點是值得商榷的。在擔(dān)保物權(quán)中，除抵押權(quán)外，

還有質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等擔(dān)保方式，質(zhì)權(quán)與留置權(quán)都不具有追及力。質(zhì)權(quán)人在喪失對

質(zhì)物的占有而不能請求返還時，其動產(chǎn)質(zhì)權(quán)歸于消滅。留置權(quán)人在喪失對留置物

的占有時，以發(fā)生留置權(quán)消滅的法律后果。因此，我國臺灣學(xué)者劉得寬先生認(rèn)為

：“以追及性作為擔(dān)保物權(quán)物權(quán)性之根據(jù)，亦非妥當(dāng)。留置權(quán)與質(zhì)權(quán)因欠缺此追

及性，故亦不得以追及性之有無作為斷定擔(dān)保物權(quán)物權(quán)性的有無之標(biāo)準(zhǔn)?！保?2

］由此可見，抵押權(quán)物上追及力的基礎(chǔ)并不是沒有置疑的余地的。抵押權(quán)物上追

及力是在這樣一個基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，即以作為物權(quán)的效力之一的物權(quán)的追及力

為基礎(chǔ)發(fā)展起來的。但是物權(quán)的追及力并不是所有物權(quán)的共有特征，如質(zhì)權(quán)人與

留置權(quán)人對標(biāo)的物就沒有物權(quán)的追及力，因此認(rèn)為物權(quán)的追及力是物權(quán)的效力之

一的觀點是錯誤的，而以物權(quán)的追及力為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的抵押權(quán)的物上追及力

的根據(jù)也因此而發(fā)生動搖。

    2 、抵押人對抵押物的處分權(quán)抵押權(quán)的物上追及力總是與抵押物處分的承受

主義聯(lián)系在一起的，根據(jù)抵押物處分的承受主義，抵押人可以對抵押物進(jìn)行處分，

但此種處分不得影響抵押權(quán)，買受人僅能取得有抵押權(quán)負(fù)擔(dān)的抵押物。［13］傳

統(tǒng)物權(quán)理論認(rèn)為，抵押人在抵押物上設(shè)定抵押權(quán)以后，仍然對抵押物享有所有權(quán)，

因而其對抵押物享有不受限制的處分權(quán)，抵押人可將抵押物轉(zhuǎn)讓于第三人。抵押

權(quán)人的抵押權(quán)不受抵押人處分抵押物行為的影響。我國有學(xué)者認(rèn)為，抵押權(quán)為把

握抵押物的交換價值的權(quán)利，對于抵押人不妨礙抵押物的交換價值的處分或用益

行為，沒有干涉的必要，從而在抵押權(quán)設(shè)定以后，不妨再設(shè)定次序在后的抵押權(quán)

或者新創(chuàng)設(shè)抵押物的用益關(guān)系，甚至將抵押物出賣與第三人。［14］通過對上述

抵押權(quán)的物上追及力與抵押物處分的承受主義論述的仔細(xì)分析，不難發(fā)現(xiàn)這兩者

之間存在著這樣一種關(guān)系，即抵押權(quán)的物上追及力與抵押人對抵押物的處分權(quán)互

為前提，互相為彼此提供佐證。按照上述觀點，抵押人對抵押物可以進(jìn)行處分，

但存有一個前提，這就是不得因此而影響或妨礙抵押權(quán)，不得妨礙抵押物的交換

價值。我國有學(xué)者認(rèn)為，限制抵押人處分抵押物的權(quán)利，恐怕與保全抵押物的交

換價值以切實維護(hù)抵押權(quán)人的利益有關(guān)，但同時又認(rèn)為這是兩個層面上的問題，

抵押人對抵押物的處分，對抵押物的交換價值的保全沒有直接的影響。［15］但

是，如何才能使得抵押物的交換價值不受抵押人處分抵押物行為的影響，從而使

抵押權(quán)人的抵押權(quán)不受影響，對此法律賦予抵押權(quán)人以抵押權(quán)的物上追及力，使

得抵押權(quán)人可以跟蹤抵押物之所在而行使抵押權(quán)，從而使其利益得以保全。如《

德國民法典》第1136條規(guī)定，所有權(quán)人對債權(quán)人約定承擔(dān)土地不轉(zhuǎn)讓或不再設(shè)定

義務(wù)負(fù)擔(dān)的，其協(xié)議無效。《法國民法典》第2114條亦規(guī)定，不管作為抵押物的

不動產(chǎn)歸誰所有，抵押權(quán)隨不動產(chǎn)而存在。由此可見，抵押人對抵押物享有不受

限制的處分權(quán)在某種程度上是以抵押權(quán)人享有物上追及力為條件的。但是，抵押

權(quán)的物上追及力存在基礎(chǔ)之一卻是抵押人對抵押物享有不受限制的處分權(quán)。抵押

人若對抵押物不享有處分權(quán)或其處分權(quán)受到限制，那么其對抵押物的處分即為無

權(quán)處分，經(jīng)有抵押人之手而受讓抵押物的第三人就不能取得抵押物的所有權(quán)，除

非該第三人符合善意取得的條件。在抵押人處分權(quán)受限的情形下，抵押物受讓人

若為善意第三人，則因善意取得而對抵押物獲得無有任何權(quán)利瑕疵的所有權(quán)；抵

押物受讓人若為惡意第三人，則不能取得抵押物的所有權(quán)。因此，無論受讓人為

善意抑或惡意，都沒有抵押權(quán)物上追及力適用的余地，換言之，即抵押人處分權(quán)

的限制也就使得抵押權(quán)的物上追及力失去了其賴以存在的基礎(chǔ)。抵押權(quán)的物上追

及力與抵押人對抵押物的處分權(quán)通過互相提供依據(jù)的方式為各自的成立尋找到了

充分的依據(jù)，但是，這種循環(huán)論證的方法是應(yīng)該受到質(zhì)疑的，在此種方法上建立

起來的抵押權(quán)物上追及力的合理性也是應(yīng)該受到質(zhì)疑的。

    三、抵押權(quán)物上追及力之制度沖突抵押權(quán)的物上追及力是以抵押人對抵押物

的處分權(quán)不受限制為基礎(chǔ)前提的。但是，抵押權(quán)人享有的另一項權(quán)利——抵押權(quán)

的保全效力卻是對抵押人處分權(quán)不受限制的一種否定。抵押權(quán)的保全效力是指抵

押權(quán)所具有的使抵押權(quán)人有權(quán)采取必要措施以保全抵押財產(chǎn)價值的法律效力。抵

押權(quán)為價值權(quán)，當(dāng)?shù)盅贺敭a(chǎn)價值減少時，即意味著抵押權(quán)人的抵押權(quán)受到侵害，

抵押權(quán)人也因此而享有采取必要措施以保全抵押財產(chǎn)價值的權(quán)利。抵押權(quán)的保全

效力表現(xiàn)在以下三個方面：（1 ）當(dāng)?shù)盅喝说男袨樽阋允沟盅贺敭a(chǎn)的價值減少時，

抵押權(quán)人得請求停止其行為；如有急迫之情事，抵押權(quán)人并得自為必要的保全行

為。（2 ）當(dāng)?shù)盅喝说男袨橐呀?jīng)使抵押財產(chǎn)的價值減少時，抵押權(quán)人得請求抵押

人恢復(fù)抵押財產(chǎn)之原狀，或提出與減少價值額相當(dāng)之擔(dān)保。（3 ）抵押財產(chǎn)因他

人行為而致價值減少時，抵押權(quán)人有權(quán)請求抵押人另外提供與其所得賠償金相當(dāng)

的擔(dān)保。其中（1 ）、（2 ）項可以被認(rèn)為是對抵押人處分抵押物行為的一種限

制，即抵押人在處分抵押物時不得減少抵押物的價值或使之遭受如此危險，否則

抵押權(quán)人就可以否定其處分行為，而請求其停止或自行阻止該處分行為，或請求

其恢復(fù)原狀或另行提供相當(dāng)之擔(dān)保。我國學(xué)者在論述抵押權(quán)的保全效力時，雖然

未明確將抵押人的行為解釋為事實上的處分行為，但是所列舉的例子皆是抵押人

對抵押物的事實上的處分行為，這毫無疑問將會給人這么一種印象，即抵押權(quán)的

保全效力僅適用于抵押人事實上的處分行為，而不適用于抵押人法律上的處分行

為。但是本文認(rèn)為，抵押權(quán)的保全效力的意旨在于賦予抵押權(quán)人在抵押人的行為

使抵押物的價值減少或致其有減少之虞時，可以為一定行為以保全其抵押權(quán)的權(quán)

利，因此，抵押權(quán)人是否可以采取保全措施，關(guān)鍵在于抵押人的處分行為是否

“侵害”抵押權(quán)（抵押人對抵押物的侵害之所以受到限制是因為其實質(zhì)乃是對抵

押權(quán)的侵害），而不在于其行為為法律上的處分還是事實上的處分。而且，各國

法律也均未對抵押人的處分行為作出限制規(guī)定，限定其須為事實上的處分行為。

因此，抵押權(quán)的保全效力對抵押人處分權(quán)的限制，不應(yīng)僅限于抵押人的事實上的

處分行為，而且也應(yīng)適用于其法律上的處分行為。這樣，抵押權(quán)的物上追及力就

與抵押權(quán)的保全效力發(fā)生直接的正面沖突。

    四、抵押權(quán)人利益保護(hù)之制度重塑通過上述對抵押權(quán)物上追及力的價值取向、

制度基礎(chǔ)及制度沖突的分析，我們可以看出抵押權(quán)的物上追及力不僅與現(xiàn)代立法

上交易安全的理念相矛盾，而且其存在的基礎(chǔ)也是應(yīng)該受到質(zhì)疑的，并且其還存

在著與抵押權(quán)的保全效力之間的沖突。因此，抵押權(quán)的物上追及力應(yīng)該受到否定。

但是，抵押權(quán)的物上追及力在于保護(hù)抵押權(quán)人的利益，否定其價值是否會使得抵

押權(quán)人的利益的保護(hù)陷于不周延？本文認(rèn)為否定抵押權(quán)的物上追及力并不會影響

抵押權(quán)人的利益保護(hù)。在抵押權(quán)保護(hù)中，往往涉及到三方的利益（抵押權(quán)人、抵

押人與第三人），因此，我們在對抵押權(quán)人利益進(jìn)行保護(hù)時，必須盡量平衡三方

的利益。本文擬從以下幾個方面對抵押權(quán)人利益保護(hù)制度進(jìn)行重塑。

    1 、抵押人處分權(quán)的限制德國著名學(xué)者柯拉（Kohler）以權(quán)利的客體為標(biāo)準(zhǔn)

將權(quán)利分為兩種，一為實體權(quán)，一為價值權(quán)。其中實體權(quán)是財產(chǎn)的使用價值作為

直接對象，而價值權(quán)則以財產(chǎn)潛在的貨幣價值或資本價值作為直接對象。［16］

各國學(xué)者普遍認(rèn)為抵押權(quán)的性質(zhì)為價值權(quán)。［17］所謂抵押權(quán)的價值權(quán)性質(zhì)，是

指抵押權(quán)對于抵押物價值的支配權(quán)，其所支配的對象不是抵押物的實體，而是其

價值。價值權(quán)性質(zhì)是抵押權(quán)與用益物權(quán)的根本區(qū)別，用益物權(quán)藉其存在而獲取利

益，而抵押權(quán)則藉其消滅而獲取利益，抵押權(quán)存在之時無價值取得可言，價值取

得之時即為抵押權(quán)實行之時，同時亦是抵押權(quán)消滅之時。與其他擔(dān)保物權(quán)，如質(zhì)

權(quán)、留置權(quán)、讓與擔(dān)保及所有權(quán)保留相比，抵押權(quán)具有更為純粹的價值權(quán)性質(zhì)，

盡管此種純粹性在某種程度上因擔(dān)保物權(quán)的附隨性而有所緩解。抵押權(quán)，是債權(quán)

人對于債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移占有而提供擔(dān)保的財產(chǎn)，以其變價金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)

利。抵押權(quán)是依照法律而由當(dāng)事人之間約定的、用以擔(dān)保債權(quán)取償而直接支配標(biāo)

的物價值的擔(dān)保物權(quán)。由于抵押人設(shè)定抵押時不轉(zhuǎn)移抵押物所有權(quán)與抵押權(quán)人，

也不轉(zhuǎn)移抵押物的占有與抵押權(quán)人，因此，抵押權(quán)人對抵押物只享有較為純粹的

價值支配權(quán)。在近代經(jīng)濟(jì)組織中，擔(dān)保物權(quán)逐漸由強(qiáng)制手段過渡到以純粹的擔(dān)保

價值為目的，即由以使用價值為目的過渡到以交換價值為目的。［18］不動產(chǎn)抵

押、動產(chǎn)抵押、動產(chǎn)讓與擔(dān)保及所有權(quán)保留制度的發(fā)展較之于留置權(quán)制度、質(zhì)權(quán)

制度更為符合這一發(fā)展趨勢，但是由于公示方法的不充分，同時也因此出現(xiàn)了如

何更好地保護(hù)抵押權(quán)人的問題［19］。

    我國學(xué)者通過對所有權(quán)權(quán)能分離理論的批判，認(rèn)為權(quán)利與權(quán)能不是整體與部

分的關(guān)系，而是本質(zhì)與表現(xiàn)形式的關(guān)系。一個權(quán)利有多種權(quán)能，不意味著權(quán)利是

多個部分的組合，而是指權(quán)利可以有多種表現(xiàn)形式。并進(jìn)而認(rèn)為，在眾多可行的

行為中，一旦所有人選擇了其中一種，所有權(quán)的全部意義就體現(xiàn)在這一特定的行

為之中，即所有權(quán)就表現(xiàn)為某一特定的權(quán)能形態(tài)；所有人占有財產(chǎn)，占有權(quán)能就

代表所有權(quán)；使用財產(chǎn)，使用權(quán)能就代表所有權(quán)；處分財產(chǎn)，處分權(quán)能就代表所

有權(quán)。［20］本文贊同此種觀點。按照通說，所有權(quán)人對其所有物的處分有兩種

形式，一為事實上的處分，指對標(biāo)的物進(jìn)行實質(zhì)上的變形、改造或毀損等物理上

的事實行為；一為法律上的處分，指就標(biāo)的物所有權(quán)加以移轉(zhuǎn)、限制或消滅，從

而使所有權(quán)發(fā)生變動的法律行為，如買賣中的所有權(quán)移轉(zhuǎn)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的設(shè)定

等。因此，抵押權(quán)的設(shè)定，其實質(zhì)乃是抵押人對其抵押物進(jìn)行的法律上的處分行

為，而抵押人的此種處分行為就是其對抵押物的所有權(quán)的表現(xiàn)形式與實現(xiàn)形式。

今日多數(shù)德國學(xué)者認(rèn)為，換價權(quán)（處分權(quán)）為擔(dān)保物權(quán)的重要內(nèi)容。德國學(xué)者Heymann

在論述讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成時認(rèn)為，雖然德國民法典第185 條的意旨在于，以自

己的名義處分他人的權(quán)利時，應(yīng)經(jīng)過債權(quán)人的同意；但是也可以根據(jù)該條規(guī)定來

充分地承認(rèn)債權(quán)人具有擔(dān)保物的換價權(quán)限，因此，讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成是債務(wù)人

將擔(dān)保物的換價權(quán)限授予債權(quán)人。而且，可以根據(jù)民法第183 條的規(guī)定來阻止授

權(quán)人（債務(wù)人）任意地撤回債權(quán)人被授予的換價權(quán)。授權(quán)人在將自己的動產(chǎn)或債

權(quán)的換價權(quán)授予債權(quán)人的行為本身，也就意味著放棄了自己的權(quán)限，而根據(jù)神圣

的私法自治原則，這種行為當(dāng)然應(yīng)被認(rèn)可；而且，德國民法典第137 條也承認(rèn)這

種排除自己權(quán)限的行為具有絕對的效力。［21］本文認(rèn)為Heymann 的這段論述也

適用于抵押權(quán)，只是本文認(rèn)為抵押權(quán)人取得抵押物的處分權(quán)，并非基于抵押人的

授權(quán)，而是基于其與抵押人之間的抵押法律關(guān)系。抵押人設(shè)定抵押權(quán)的行為，可

以被理解為抵押人向抵押權(quán)人附停止條件移轉(zhuǎn)抵押物處分權(quán)的行為，其所附停止

條件為債務(wù)人在債務(wù)履行期內(nèi)向債權(quán)人履行債務(wù)，如債務(wù)人屆期不履行債務(wù)，則

抵押權(quán)人就可取得對抵押物的處分權(quán)，如債務(wù)人屆期履行債務(wù)，則抵押權(quán)人就不

能取得對抵押物的處分權(quán)。［22］抵押權(quán)人在債務(wù)期限到來之前的地位與所有權(quán)

保留買賣中買受人的地位極為相似，所不同的是前者取得的權(quán)利為處分權(quán)的期待

權(quán)，而后者取得的是所有權(quán)的期待權(quán)。抵押人為擔(dān)保債權(quán)而設(shè)定抵押權(quán)，意味著

其放棄了自己對抵押物處分的權(quán)限。抵押人設(shè)定抵押權(quán)后，就不得任意撤回其附

條件移轉(zhuǎn)于抵押權(quán)人的處分權(quán)。抵押人既已將抵押物的處分權(quán)附條件移轉(zhuǎn)于抵押

權(quán)人，那么其對抵押物的處分就不再完全沒有限制了。

    在抵押人設(shè)定抵押權(quán)時，將抵押物的處分權(quán)附條件移轉(zhuǎn)于抵押權(quán)人，同時根

據(jù)抵押物對擔(dān)保關(guān)系負(fù)有責(zé)任。在這種關(guān)系中，派生出了抵押人所承擔(dān)的擔(dān)保價

值維持義務(wù)?；诖隧椓x務(wù)，抵押人對抵押物的處分不得影響抵押權(quán)人對抵押物

的交換價值支配。因此，抵押人對抵押物的處分因其內(nèi)容的不同而有所區(qū)別，其

處分行為如影響抵押權(quán)人對抵押物的處分權(quán)或該處分權(quán)的期待權(quán)，則該處分行為

為無權(quán)處分；如對抵押權(quán)人的上述權(quán)利無有影響，則為有權(quán)處分。那么如何界定

抵押人的處分行為對抵押權(quán)是否有影響？這就取決于抵押人的處分行為是否“侵

害”抵押權(quán)。傳統(tǒng)的思維進(jìn)路認(rèn)為，抵押權(quán)是一種物權(quán)，所以，抵押權(quán)人作為物

篇10

債具有對內(nèi)效力，也具有對外效力，它對外效力即是債的保全。在民法中債的保全包括債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷權(quán)。其中代位權(quán)設(shè)立的目的是為了保持債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，適用于債務(wù)人的財產(chǎn)應(yīng)增加且能增加，但因債務(wù)人的懈怠未增加的情形。代位權(quán)發(fā)端于法國，首見于《拿破侖法典》。我國在《合同法》中規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)制度。它是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的到期債權(quán)而對債權(quán)人的債權(quán)造成損害的，債權(quán)人為保全自己的債，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)的從權(quán)利，，需要債權(quán)人以自己的名義，代債務(wù)人之位向債務(wù)人的債務(wù)人主張的權(quán)利。它與代位追償權(quán)、權(quán)、請求權(quán)都有不同。債權(quán)人的代位權(quán)要求債權(quán)人與債務(wù)人之間必須有合法、確定的到期債務(wù)關(guān)系存在，并且該到期債權(quán)具有金錢給付，債務(wù)人已陷入遲延履行且怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成了損害，債權(quán)人即具有代位權(quán)。債權(quán)人的代位權(quán)行使后，對債權(quán)人本人、債務(wù)人及第三人（次債務(wù)人）會產(chǎn)生不同的效力。在我國代位權(quán)的實現(xiàn)必須通過訴訟程序，由債權(quán)人對次債務(wù)人提起訴訟，債務(wù)人在訴訟中可以作為第三人出現(xiàn)，認(rèn)定代位權(quán)成立后由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

關(guān)鍵詞：債的保全、代位權(quán)、構(gòu)成要件、代位權(quán)訴訟

債是一種特定主體之間的法律關(guān)系，這種特性決定了債權(quán)是一種相對權(quán)，即債權(quán)人只能向特定的債務(wù)人主張權(quán)利。這是債的對內(nèi)效力。但在特定條件下，債權(quán)人因與債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系會對第三人產(chǎn)生關(guān)系，這就是債的對外效力，即債的保全。

債的保全，是指法律為防止因債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)不當(dāng)減少給債權(quán)人的債權(quán)帶來損害，允許債權(quán)人代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利，或者請求法院撤銷債務(wù)人與第三人的法律行為的法律制度。債的保全制度的目的是為了保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，防止因債務(wù)人財產(chǎn)的不當(dāng)減少而致使債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)受到不當(dāng)損害，確保債務(wù)得以清償，責(zé)任得以承擔(dān)。它與債的擔(dān)保制度及違約責(zé)任制度一起，共同構(gòu)成了保護(hù)債權(quán)人債權(quán)的穩(wěn)固的三角架。

在現(xiàn)代民法上，債的保全表現(xiàn)為兩種制度，一是債權(quán)人的代位權(quán)，一是債權(quán)人的撤銷權(quán)。其中代位權(quán)設(shè)立的目的是為了保持債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，適用于債務(wù)人的財產(chǎn)應(yīng)增加且能增加，但因債務(wù)人的懈怠未增加的情形。本文僅就債權(quán)人的代位權(quán)談?wù)勛约旱睦斫狻?/p>

一、代位權(quán)的、概念和特征

（一）代位權(quán)的歷史和概念

代位權(quán)制度出現(xiàn)的較短。依通說，其發(fā)端于法國?！赌闷苼龇ǖ洹返?166條規(guī)定：“但債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利及訴訟，權(quán)利和訴訟權(quán)專屬于債務(wù)人個人的，不在此限?！逼浜蟮摹段靼嘌烂穹ǖ洹?、《意大利民法典》、《日本民法典》及我國的民法典中都設(shè)立了這項制度?！度毡久穹ǖ洹穼⒋粰?quán)規(guī)定為實體權(quán)利，規(guī)定：“債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以行使屬于其債務(wù)人的權(quán)利。但是專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利，不在此限。”“債權(quán)人于其債權(quán)期限未屆至間，除非依裁判上的代位，不得行使前款權(quán)利。但保存行為，不在此限?！?/p>

在傳統(tǒng)民法中，債權(quán)人代位權(quán)是指債權(quán)人依法享有的為保全其債權(quán)，以自己的名義行使屬于債務(wù)人權(quán)利的實體權(quán)利。當(dāng)債務(wù)人怠于行使或者放棄屬于自己的權(quán)利而害及債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)時，該債權(quán)人可依債權(quán)人代位權(quán)，以自己名義行使債務(wù)人的權(quán)利。

我國《合同法》中對債權(quán)人代位權(quán)的規(guī)定有所不同，只規(guī)定對怠于行使到期債權(quán)的可以行使代位權(quán)，對放棄到期債權(quán)的只能行使撤銷權(quán)，而不是代位權(quán)?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)，但債權(quán)專屬于債務(wù)人的除外?！备鶕?jù)這一條的規(guī)定，債權(quán)人的代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的到期債權(quán)而對債權(quán)人的債權(quán)造成損害的，債權(quán)人為保全自己的債，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。

（二）代位權(quán)的特征

債權(quán)人代位權(quán)具有以下法律特征：

1、債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)的從權(quán)利，隨債權(quán)的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移和消滅而產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移和消滅。債權(quán)人代位權(quán)不能獨立產(chǎn)生，也沒有獨立存在的可能，只能依附于合同債權(quán)以及其他債權(quán)而存在。債權(quán)轉(zhuǎn)移，其隨同轉(zhuǎn)移；債權(quán)消滅，其隨同消滅。因此，債權(quán)人代位權(quán)不同于代位追償權(quán)。代位追償權(quán)不隨債權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，只有在債權(quán)因保證人或其他連帶債務(wù)人等履行了債務(wù)而消滅的時候，保證人及已負(fù)清償債務(wù)責(zé)任的債務(wù)人才對原債務(wù)人或未負(fù)清償債務(wù)責(zé)任的債務(wù)人產(chǎn)生代位追償權(quán)。因此代位追償權(quán)是主權(quán)利，二者性質(zhì)不相同。

2、債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)人請求人民法院以自己的名義，代債務(wù)人之位向債務(wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利。這點不同于權(quán)。權(quán)不是以自己名義行使權(quán)利。也不同于代位追償權(quán)。代位追償權(quán)所指向的一般仍是原債務(wù)人或共同債務(wù)人之一，以及有過錯的致害人，而不是債務(wù)人的債務(wù)人。

3、債權(quán)人代位權(quán)在內(nèi)容上是為了保全債權(quán)，代債務(wù)人行使其權(quán)利，而不是扣押債務(wù)人的權(quán)利或就收取的財產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)，因此屬于實體法的權(quán)利，目的在于保全債務(wù)人的財產(chǎn)，增大債權(quán)的一般擔(dān)保資力，具有為強(qiáng)制執(zhí)行做準(zhǔn)備的作用。在這點上也與代位追償權(quán)不同。代位追償權(quán)目的在于填補(bǔ)因替其他債務(wù)人清償債務(wù)而造成的損失。

4、債權(quán)人代位權(quán)不是對于債務(wù)人或第三人的請求權(quán)，在履行期到來之前，債權(quán)人為保持債務(wù)人的財產(chǎn)也可以行使代位權(quán)。也不是純粹的形成權(quán)，而是以行使他人權(quán)利為內(nèi)容的管理權(quán)。與代位追償權(quán)也不同，代位追償權(quán)是請求權(quán)。

二、債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件

債權(quán)人代位權(quán)是隨債權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，在《合同法解釋》中依照《合同法》第73條對代位權(quán)的構(gòu)成要件作了規(guī)定

（一）、債權(quán)人與債務(wù)人之間必須有合法、確定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在。

由于債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)的從權(quán)利，所以合法、有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ)。如果當(dāng)事人之間不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，就不可能產(chǎn)生債權(quán)人代行債務(wù)人的權(quán)利，代行權(quán)利人如果與被代行者沒有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，則代行權(quán)利人即沒有代行的基礎(chǔ)。

在這里“合法”應(yīng)是顯而易見的合法，是不需經(jīng)過嚴(yán)格的審查后確定的。同時“合法”還應(yīng)包括債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是合法的，否則債權(quán)人的代位權(quán)就沒有行使的對象。

（二）、債務(wù)人有到期債權(quán)的存在且該到期債權(quán)具有金錢給付內(nèi)容。

債務(wù)人有到期債權(quán)存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的必要條件。如果債務(wù)人對他人沒有權(quán)利存在，或雖存在但未依法成立并生效，或其權(quán)利已行使，則都不存在行使代位權(quán)的。至于債務(wù)人的到期債權(quán)發(fā)生于債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系之前或之后，對債權(quán)人行使代位權(quán)沒有。如果債務(wù)人行使其對他人的權(quán)利時侵犯了債權(quán)人利益，債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)而不是代位權(quán)。

從傳統(tǒng)民法和各國民法實踐角度，一般認(rèn)為代位權(quán)的客體并非僅限于合同上的債權(quán)，還包括債務(wù)人享有的其他權(quán)利和訴權(quán)，如基于無因管理或不當(dāng)?shù)美畠斶€或返還請求權(quán)、物權(quán)及物上請求權(quán)對重大誤解等民事行為的變更權(quán)或解撤銷權(quán)、合同解除權(quán)、違約或侵害財產(chǎn)損害請求權(quán)等等，但專屬于債務(wù)人自身的除外。從《合同法》的規(guī)定來看，基本采用了以上觀點及做法。但《合同法解釋》的第13條顯然對此作了限制解釋，將可以代位權(quán)的客體限定為“具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)”。這種規(guī)定，將那些以非金錢給付為標(biāo)的債權(quán)，如不作為債權(quán)或者以勞務(wù)為標(biāo)的債權(quán)，排除在代位權(quán)的客體之外。這種規(guī)定在一定程度上有利于減少訴訟的繁瑣與麻煩，增加了代位權(quán)訴訟的可操作性，有利于提高訴訟效率。對于以非金錢給付為內(nèi)容的債權(quán)，原則上債權(quán)人除因債務(wù)人的違約而請求損害賠償外不得行使代位權(quán)。

（三）、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)。

怠于行使到期債權(quán)即債務(wù)人應(yīng)行使并能行使而不行使其到期債權(quán)。怠于行使表現(xiàn)為既不履行又不以訴訟方式或仲裁方式向次債務(wù)人主張權(quán)利。它主觀上表現(xiàn)為故意或放縱。少數(shù)債務(wù)人是故意讓自己的債權(quán)滅失，抱著一種寧肯讓與第三人也不讓債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的心態(tài)，而部分債務(wù)人則是抱著無所謂的態(tài)度，還有一部分債務(wù)人是礙于與次債務(wù)人的業(yè)務(wù)或其他關(guān)系，不愿或沒能采取訴訟或仲裁行為向次債務(wù)人主張權(quán)利。這就勢必導(dǎo)致債權(quán)人無法從債務(wù)人那里實現(xiàn)債權(quán)，直接影響債權(quán)人的利益。在這里，是否“怠于行使”是從客觀上予以判斷，債務(wù)人主觀上有無過錯在所不問，債權(quán)人是否曾經(jīng)以其他方式催告?zhèn)鶆?wù)人行使其權(quán)利與否，亦不過問?！逗贤ń忉尅返倪@種規(guī)定，為判斷是否構(gòu)成怠于行使確立了一種客觀而明確的標(biāo)準(zhǔn)，有利于從根本上防止債務(wù)人及次債務(wù)人以種種借口否認(rèn)怠于行使的事實，從而保證債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)。

（四）、債務(wù)人已陷入遲延。

附有條件的債權(quán)在條件成就之前不發(fā)生效力，就沒有代位權(quán)成立的可能；已發(fā)生的債權(quán)，在債務(wù)人遲延履行之前，債權(quán)人的債權(quán)是否能得到滿足不確定，代位權(quán)的行使也無現(xiàn)實的可能。只有在

債務(wù)人應(yīng)履行債務(wù)而未按期履行，自身又無力清償債務(wù)時，即發(fā)生履行遲延，債權(quán)人的債權(quán)就存在無法實現(xiàn)的危險，才有行使代位權(quán)的必要。

在傳統(tǒng)民法中，對于是否以債務(wù)人履行遲延作為代位權(quán)的構(gòu)成要件，各國立法規(guī)定不盡一致。在《日本民法典》和我國臺灣民法中有規(guī)定：如果是專為保全債務(wù)人權(quán)利的行為，其目的在于防止債務(wù)人權(quán)利的變更或消滅，如果有履行遲延的可能時，可在履行期屆滿前行使代位權(quán)。我國的《合同法》中沒有明確規(guī)定。但兩相比較，以履行遲延作為代位權(quán)的構(gòu)成要件，有利于協(xié)調(diào)債權(quán)人和債務(wù)人的利益關(guān)系。因為在債務(wù)人遲延履行之前，債權(quán)人的債權(quán)能否實現(xiàn)難以預(yù)料，如果在這時允許債權(quán)人行使代位權(quán)，則對于債權(quán)人的干預(yù)實屬過分。法律應(yīng)當(dāng)在二者之間達(dá)到平衡，其平衡點就是履行期。在履行期屆滿之前，債務(wù)人擁有活動自由，可以從容地行使權(quán)利，或籌措其他，以備屆時清償債權(quán)，此時債權(quán)人不得隨意干涉?zhèn)鶆?wù)人的活動，而履行期屆至，經(jīng)催告?zhèn)鶆?wù)人仍不為履行，又怠于行使其權(quán)利，且無資力清償其債務(wù)，致使債權(quán)人的債權(quán)有不能實現(xiàn)的危險，此時則不能再一味強(qiáng)調(diào)“債務(wù)人活動的自由”，而應(yīng)從“保護(hù)債權(quán)人利益”的角度出發(fā)賦予債權(quán)人代位權(quán)，以保全其債權(quán)。

（五）、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的行為對債權(quán)人造成損害，即有保全債權(quán)的必要。

代位權(quán)是債權(quán)人在債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，為保全債權(quán)而行使的一種權(quán)利。但如果債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)不妨礙債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，即對債權(quán)沒有造成損害，債權(quán)人就沒有行使代位權(quán)保全債權(quán)的必要。根據(jù)《合同法解釋》第13條的規(guī)定，對債權(quán)人造成損害是指“致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)”。因此，只有在債務(wù)人自身無能力清償債務(wù)且又怠于行使其到期債權(quán)，使其作為債的一般擔(dān)保的財產(chǎn)減少，債權(quán)人的債權(quán)面臨不能實現(xiàn)的危險時，債權(quán)人才能行使代位權(quán)。

（六）、代位權(quán)的客體不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。

從理論上講，代位權(quán)的行使，有因法律特別規(guī)定或因代位權(quán)性質(zhì)或債權(quán)性質(zhì)而受限制而不得行使的情形。即不專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)不能行使代位權(quán)，在《合同法解釋》中第12條明確指出：“……是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利?！边@種不得行使代位權(quán)的權(quán)利具體來說包括：（1）債務(wù)人的期待權(quán)。史尚寬先生認(rèn)為：“得為債權(quán)人代位權(quán)之物體者，為債務(wù)人現(xiàn)有之權(quán)利?！币勒瘴覈贤ǖ囊?guī)定，可行使代位權(quán)的債權(quán)，必須是債務(wù)人現(xiàn)有的債權(quán)。債務(wù)人的期待權(quán)或取得權(quán)利的權(quán)能如對要約的承諾，均不能代位行使。（2）債務(wù)人的專屬權(quán)。債務(wù)人基于親屬關(guān)系、身份關(guān)系的債權(quán)，如基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)；債務(wù)人以人格、精神利益為基礎(chǔ)的權(quán)利，如因生命、健康、名譽(yù)、自由等受侵害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)。以上權(quán)利不能代位行使。（3）法律禁止扣押的權(quán)利。如勞動報酬、養(yǎng)老金、退休金、救濟(jì)金、撫恤金等的請求權(quán)。 （4）禁止讓與的權(quán)利。不得讓與的權(quán)利大致有三種：依權(quán)利性質(zhì)不得讓與，以公益理由不得讓與，以當(dāng)事人特別約定不得讓與。對前二者債權(quán)人不能代位行使，后者則不妨礙行使代位權(quán)。

三、債權(quán)人代位權(quán)的實現(xiàn)

（一）債權(quán)人代位權(quán)的行使。

債權(quán)人代位權(quán)的行使主體是債權(quán)人，除了不適于代位保全的以外都可以獨立行使債務(wù)人的權(quán)利。當(dāng)一個債權(quán)人已行使代位權(quán)時，其他債權(quán)人不得就同一權(quán)利再行使代位權(quán)。行使代位權(quán)時，債權(quán)人應(yīng)以自己的名義，不能以債務(wù)人的名義來行使。行使時債權(quán)人必須盡到善良管理人的義務(wù)，否則因違反該項義務(wù)而給債務(wù)人造成損害時，由債權(quán)人給以賠償。

債權(quán)人行使代位權(quán)時的客體是債務(wù)人現(xiàn)有具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。對于專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，債權(quán)人并無代位權(quán)。對此，《合同法》第73條第一款、《合同法解釋》第11條第四項作了規(guī)定，《合同法解釋》第12條又作了進(jìn)一步明確，即基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。這些權(quán)利，往往是與債務(wù)人的人格權(quán)、身份權(quán)相關(guān)的債權(quán)，這些權(quán)利與債務(wù)人的生活密切相關(guān)，不可分離，故對這些債權(quán)不能由債權(quán)人代位行使。

債權(quán)人行使代位權(quán)的范圍以保全債權(quán)的必要范圍為限。在必要范圍內(nèi)可以同時或順位代位行使債務(wù)人的數(shù)個債權(quán)，對一項債權(quán)行使代位權(quán)已足以保全債權(quán)的，債權(quán)人不得再代位行使債務(wù)人的其他權(quán)利。如果代位行使債務(wù)人權(quán)利的價值超過債權(quán)保全的范圍時，應(yīng)在必要限度內(nèi)分割債務(wù)人的權(quán)利，以滿足代位權(quán)的需要。如果該權(quán)利為不可分割的，可以行使全部權(quán)利，將行使的結(jié)果歸于債務(wù)人。

對債權(quán)人代位權(quán)的行使不是毫無限制的。行使時原則上不得處分債務(wù)人的權(quán)利，擅自處分的其行為無效。如果其處分的行為可以使債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)增加的，不在此限。

（二）債權(quán)人代位權(quán)的行使效力。

債權(quán)人的代位權(quán)行使后，其效力及于債權(quán)人本人、債務(wù)人及第三人（次債務(wù)）。

1、對債權(quán)人的效力。債權(quán)人行使代位權(quán)，不得超出債務(wù)人權(quán)利的范圍，債權(quán)人也不得擅自處分債務(wù)人的權(quán)利，債權(quán)人不得請求第三人向自己履行給付義務(wù)。因為第三人對于債權(quán)人本無給付義務(wù)，債權(quán)人也沒有受領(lǐng)清償?shù)臋?quán)利。債權(quán)人在債務(wù)人怠于受領(lǐng)代位權(quán)行使的效果時，雖然可以代位受領(lǐng)，但受領(lǐng)的財產(chǎn)利益不得專供自己債權(quán)的清償，也不得自行抵銷自己與債務(wù)人的債務(wù)。如欲以所受領(lǐng)的財產(chǎn)利益清償自己的債權(quán)，需經(jīng)債務(wù)人同意；在有多數(shù)債權(quán)人的情形下，則只能依強(qiáng)制執(zhí)行程序受償。

我國《合同法》第73條第二款規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)所支出的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。同時因為這筆必要費用，對于所有的債權(quán)人而言是共益費用，所以由此而形成的債權(quán)應(yīng)優(yōu)先于其他債權(quán)而受清償。

2、對債務(wù)人的效力。代位權(quán)行使后的民事效力，直接歸于債務(wù)人。在債權(quán)人著手行使代位權(quán)而且通知債務(wù)人時，債務(wù)人不得再為妨害債權(quán)人代位行使的權(quán)利處分，即不得再為拋棄、免除，讓與或其他足以使代位權(quán)失去效力的行為。如果債務(wù)人怠于受領(lǐng)第三人的履行，債權(quán)人可代位受領(lǐng)，但債權(quán)人不得以該受領(lǐng)物全部抵充清償自已的債權(quán)或者優(yōu)先受償，而必須與其他債權(quán)人平等受償。同時，債權(quán)人代位受領(lǐng)后，債務(wù)人仍有權(quán)向債權(quán)人請求交付所受領(lǐng)的財產(chǎn)。

3、對第三人（次債務(wù)人）的效力。債務(wù)人對于第三人的權(quán)利，無論是自己行使還是由債權(quán)人代位行使，對于第三人的地位及其利益均無，因此，凡第三人具有的對抗債務(wù)人的一切抗辯，如訴訟時效屆滿、抵銷、同時履行等等，均可以用以對抗債權(quán)人。但此種抗辯僅以代位權(quán)行使之前所產(chǎn)生的為限。

那么代位權(quán)行使以后或者行使通知債務(wù)人以后，第三人對于債務(wù)人才取得的抗辯權(quán)，能否以之對抗債權(quán)人呢？對此應(yīng)區(qū)別不同情況對待：（1）代位權(quán)行使后，第三人因債務(wù)人的處分行為而取得對債務(wù)人的抗辯權(quán)，不得以之對抗債權(quán)人，因為此時債務(wù)人已喪失了處分權(quán)；（2）第三人因?qū)鶆?wù)人已清償而取得的債務(wù)消滅抗辯權(quán)，可以以之對抗債權(quán)人。

第三人對于債權(quán)人的抗辯，則不得于債權(quán)人行使代位權(quán)時對抗債權(quán)人。

（三）、代位權(quán)訴訟

債權(quán)人是否必須通過訴訟形式行使代位權(quán)，在國外法律中采用了兩種形式。即直接行使的方式和通過訴訟的形式。根據(jù)我國《合同法》第73條的規(guī)定，代位權(quán)必須通過訴訟程序行使，不允許在訴訟外行使；債權(quán)人通過行使代位權(quán)所獲得的利益，只有通過強(qiáng)制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán)。從另一個角度看，債權(quán)人代位權(quán)制度彌補(bǔ)了強(qiáng)制執(zhí)行及一般擔(dān)保的不足，對債權(quán)不能獲得補(bǔ)償起了預(yù)防和補(bǔ)救作用。承擔(dān)民事責(zé)任基礎(chǔ)的財產(chǎn)被不當(dāng)處分，民事責(zé)任將無法執(zhí)行。代位權(quán)制度補(bǔ)救了這一，當(dāng)出現(xiàn)規(guī)定情況的時候，可以依照法律，對其不當(dāng)處分的財產(chǎn)進(jìn)行保全，以保證債務(wù)的履行和債權(quán)的實現(xiàn)。代位權(quán)的作用在于保全作為承擔(dān)民事責(zé)任基礎(chǔ)的財產(chǎn)，以為將來的執(zhí)行作好準(zhǔn)備。

1、代位權(quán)的訴訟請求。有人認(rèn)為債權(quán)人可請求次債務(wù)人對自己直接履行，這更加符合訴訟原則和保全債權(quán)的目的，否則，債權(quán)人辛辛苦苦一場得來的財產(chǎn)仍然為債務(wù)人的財產(chǎn)，成為債務(wù)人對其所有債權(quán)人的的債權(quán)共同財產(chǎn)擔(dān)保，這是非常不公平的。但如果債權(quán)人因為代位訴訟而直接取得行使代位權(quán)的利益的話，就違背了債的相對性規(guī)則和債權(quán)的平等原則，也突破了債權(quán)的性質(zhì)，將債權(quán)轉(zhuǎn)化為一種物權(quán)。因此，債權(quán)人只能以自己的名義請求法院判決次債務(wù)人向債務(wù)人履行債務(wù)，而不能要求直接向自己履行

2、訴訟管轄。這在《合同法解釋》中有明確規(guī)定。第14條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。”這就確定了代位權(quán)訴訟只能由次債務(wù)人住所地法院管轄，而不論債權(quán)人與債務(wù)人之間、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的合同是否約定有協(xié)議管轄的。但依照法律規(guī)定債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)糾紛由專門人民法院專屬管轄的除外。即使債權(quán)人與債務(wù)人之間、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的合同訂有有效的仲裁條款，次債務(wù)人也不得以仲裁協(xié)議為由對債權(quán)人提起的代位權(quán)訴訟提出管轄異議。

3、在代位訴訟中債務(wù)人能否再行起訴

筆者認(rèn)為根據(jù)訴訟標(biāo)的和一事不再理原則，債務(wù)人與次債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)確定或者爭議正在處理中，兩訴當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的都相同，法院應(yīng)以重復(fù)起訴為由不予受理。如果允許兩訴并存，將使次債務(wù)人因同一糾紛遭到兩次訴訟，對次債務(wù)人是不公平的，假如次債務(wù)人兩訴均敗訴的話，還要承擔(dān)兩次訴訟費用，而債權(quán)人可以選擇有利判決，相比之下更顯不公，也與訴訟經(jīng)濟(jì)和防止矛盾裁判原則相矛盾。另外，債務(wù)人的訴權(quán)已由債權(quán)人行使，債務(wù)人沒有理由再行使訴權(quán)，盡管其訴權(quán)是直接訴權(quán)。債務(wù)人的訴權(quán)由債權(quán)人行使也是對債務(wù)人怠于行使債權(quán)的懲罰。但如果債務(wù)人自行在別的法院起訴，且次債務(wù)人也未進(jìn)行抗辯，次債務(wù)人可以違背一事不再理否認(rèn)后訴的效力，但對此造成損失（如訴訟費用等）應(yīng)自行負(fù)擔(dān)。但如果債務(wù)人就代位訴訟之外的債權(quán)另行起訴，由于法律并未規(guī)定這部分訴權(quán)也轉(zhuǎn)移與債權(quán)人，那么，就不受一事不再理的限制，該部分訴權(quán)仍由債務(wù)人行使。

4、債務(wù)人在訴訟中的地位

《合同法解釋》第16條第一款規(guī)定“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。這決定了債務(wù)人在我國的代位權(quán)訴訟中的地位是第三人，但有無獨立請求權(quán)則未加說明。

將債權(quán)人列為第三人，是因為債務(wù)人畢竟不是代位權(quán)訴訟的當(dāng)事人，考慮到保障訴權(quán)自由和尊重債權(quán)人的選擇的需要以及與民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定保持一致的要求。債務(wù)人的加入有助于人民法院查明案件事實。因為債務(wù)人是債權(quán)人與債務(wù)人之間的法律關(guān)系、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系的聯(lián)結(jié)樞紐，對于查證兩個法律關(guān)系的事實和代位權(quán)訴訟能否成立，均具有重要意義。在代位權(quán)訴訟成立的情形下，人民法院的裁決會直接影響到債務(wù)人與債權(quán)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

5、債權(quán)人可否直接受償問題

依照傳統(tǒng)民法的理論和有些國家的立法例，代位權(quán)訴訟的效力只能及于債務(wù)人與次債務(wù)人，而不能及于債權(quán)人，即代位權(quán)行使的效果直接歸于債務(wù)人，而不能由債權(quán)人直接受領(lǐng)，即使在債務(wù)人怠于受領(lǐng)的情況下債權(quán)人雖可代為受領(lǐng)，但其受領(lǐng)后，債務(wù)人仍可請求債權(quán)人向其交付受領(lǐng)的財產(chǎn)，這一原則被稱為代位權(quán)訴訟的“入庫規(guī)則”。

《合同法解釋》第20條規(guī)定“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅”。根據(jù)這一規(guī)定，債權(quán)人有權(quán)直接受領(lǐng)通過代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)。

我國的《合同法》中放棄了“入庫規(guī)則”，主要是考慮到代位權(quán)制度旨在保護(hù)債權(quán)人的利益，如果規(guī)定債權(quán)人不能直接受領(lǐng)通過代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)，代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)只能由債務(wù)人受領(lǐng)，會使得債權(quán)人喪失提起代位權(quán)訴訟的積極性，債務(wù)人坐享其成，進(jìn)而使代位權(quán)制度的設(shè)立失去意義。同時，如果規(guī)定債權(quán)人不能直接受領(lǐng)代位權(quán)訴訟的財產(chǎn)，代位權(quán)訴訟取得的財產(chǎn)只能先歸于債務(wù)人，債權(quán)人再以債務(wù)人為被告提起訴訟，則會徒增當(dāng)事人的訟累，浪費司法資源，不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，甚至還可能會產(chǎn)生人民法院對本訴和代位權(quán)訴訟作出不同判決的情形。既然作為原告的債權(quán)人已主張權(quán)利，債務(wù)人的其他債權(quán)人未主張權(quán)利，則保護(hù)已提起訴訟的債權(quán)人的利益并無不當(dāng)，其他債權(quán)人不僅事前有權(quán)主張，事后仍可向其主張權(quán)利，況且債務(wù)人并未破產(chǎn)，代位權(quán)訴訟屬于個案的普通訴訟，有別于破產(chǎn)程序，故并不存在對其他債權(quán)人不公平之虞。債務(wù)人的其他債權(quán)人未主張，人民法院就難以保護(hù)。

1、史尚寬《債法總論》，政法大學(xué)2000年版

2、楊建華《民事訴訟法問題研析（三）》，三民書局1998年版

3、王利明、楊立新、郭明瑞《中國民法案例與學(xué)理》，法律出版社2003年版

4、王利明、崔建成遠(yuǎn)《合同法新論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版