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關(guān)鍵詞 行政指導(dǎo)性案例 法理學(xué)理論 進(jìn)程

一、行政指導(dǎo)性案例制度的概念

一般認(rèn)為，“指導(dǎo)性案例是指由最高人民法院依審判管理職能確立的、經(jīng)適當(dāng)程序確立并經(jīng)適當(dāng)形式公開的、 具有典型監(jiān)督和指導(dǎo)意義的、 已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判案例”。我國(guó)指導(dǎo)性案例按照案件性質(zhì)的不同，可分為民事指導(dǎo)性案件、刑事指導(dǎo)性案件和行政指導(dǎo)性案件；按照主體的不同，可劃分為由最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例、最高人民檢察院公布的指導(dǎo)性案例和公安部公布的指導(dǎo)性案例三種。在此篇文章中，筆者要研究的是由最高人民法院的行政指導(dǎo)性案例。

二、行政指導(dǎo)性案例制度的發(fā)展

2005 年 10 月 26 日， 最高人民法院《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》提出50項(xiàng)改革任務(wù)和改革措施，其中第 13項(xiàng)為“建立和完善案例指導(dǎo)制度 ，重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)下級(jí)法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用。 ”這標(biāo)志著我國(guó)案例指導(dǎo)制度改革的開始建立。至2010年11月26日，最高人民法院了《關(guān)于案件指導(dǎo)工作的規(guī)定》，規(guī)范了法院指定指導(dǎo)性案例的一系列問(wèn)題。最早的行政指導(dǎo)性案例是由最高人民法院在2012年4月14日的第二批案例中規(guī)定的，至2014年1月26日已經(jīng)了六批指導(dǎo)性案例，涉及行政法的多個(gè)方面。

三、行政指導(dǎo)性案例制度體現(xiàn)的法理學(xué)的理論

（一）符合法的演進(jìn)和發(fā)展的規(guī)律

法的演進(jìn)和發(fā)展規(guī)律是指法的繼承、法的移植和法制改革的過(guò)程。行政指導(dǎo)性案例制度在一定程度上反映了法的發(fā)展規(guī)律的過(guò)程。在歷史上，我國(guó)雖然沒(méi)有類似英美法系的判例制度，但我國(guó)古代一直存在著案例輔助審判的歷史。例如從秦朝的“廷行事”，到漢代“決事比”，到唐朝時(shí)的“律令格式、典赦比例”，再到明清時(shí)“比附判例、律例并行”，通過(guò)固定的法典與可變的案例共同維護(hù)法律的穩(wěn)定性和社會(huì)的穩(wěn)定性，是中華法系的特點(diǎn)也是優(yōu)點(diǎn)。上述所說(shuō)的各種制度都是我國(guó)歷史上使用行政案例輔助審判的證據(jù)，從某種情況上而言，表明了案例指導(dǎo)制度是有淵源的，是對(duì)歷史法律的繼承。

從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，我國(guó)的行政案例指導(dǎo)制度與英美法系的判例制度有異曲同工之效，雖然不能完全從國(guó)外將判例制度移植到我國(guó)，但判例制度仍然應(yīng)對(duì)我國(guó)有一定的借鑒意義。我國(guó)在“二五”綱要中明確指出是借鑒判例法中的優(yōu)點(diǎn)創(chuàng)制了有中國(guó)特色的行政案例指導(dǎo)制度。

當(dāng)今社會(huì)，我國(guó)正處于改革的深水區(qū)，社會(huì)矛盾突出，各種情況復(fù)雜多變，并且法律本身應(yīng)具有一定的穩(wěn)定性，不宜頻繁的修改，因此從根本上我國(guó)的行政案例指導(dǎo)制度是適合我國(guó)的基本國(guó)情，符合法制改革的發(fā)展路徑，也符合法律制定的規(guī)律。總之，案例指導(dǎo)制度不是中國(guó)的獨(dú)創(chuàng)，它是結(jié)合了判例法的優(yōu)點(diǎn)從國(guó)外引進(jìn)，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展的，所以這一制度在我國(guó)的產(chǎn)生和發(fā)展，運(yùn)用了法的移植的方式。同時(shí)，這種移植不是“拿來(lái)主義”，而是結(jié)合中國(guó)的特色發(fā)展中國(guó)的制度，這又應(yīng)運(yùn)了法的改革的方式。通過(guò)法的改革，將移植的法結(jié)合中國(guó)的國(guó)情成為適合中國(guó)國(guó)情有中國(guó)特色的法律。在這個(gè)基礎(chǔ)上，行政案例指導(dǎo)制度得以產(chǎn)生并存在，今后也將發(fā)展完善。

（二）體現(xiàn)法的指導(dǎo)性規(guī)則和教育

行政案例指導(dǎo)制度，從其制度名稱中就可以看出它所蘊(yùn)涵的指導(dǎo)性意義，體現(xiàn)了法理學(xué)理論中的法的指導(dǎo)性規(guī)則。與英美法系的判例制度相比較，雖然我國(guó)的行政案例指導(dǎo)制度不具有法律上的約束力，但在司法應(yīng)用中它的指導(dǎo)性規(guī)則導(dǎo)致其具有一定的“準(zhǔn)司法解釋”的性質(zhì)，即具有事實(shí)上的約束力。指導(dǎo)性案例的本質(zhì)和特點(diǎn)決定了其宏觀作用是“類似情況類似處理”， 微觀作用是“后案對(duì)前案規(guī)則的適用”。

行政案例制度也具有一定的教育意義，首先，它有利于實(shí)現(xiàn)法律公正，維護(hù)法律的權(quán)威，教育相關(guān)工作人員公正司法，嚴(yán)格執(zhí)法；其次，行政案例指導(dǎo)制度的也有利于相關(guān)工作人員的學(xué)習(xí)，加強(qiáng)理論和實(shí)踐的功底。

（三）體現(xiàn)法的公正性原則

首先，在現(xiàn)實(shí)的行政案件中，經(jīng)常出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象，這不僅違反法的公正性，也損害了法的權(quán)威性。行政指導(dǎo)性案例都是各級(jí)法院在審判實(shí)踐中得出的一些典型案例，疑難案例，可以為后來(lái)的案件提供解決的思路，避免了“同案不同判”現(xiàn)象的發(fā)生。它的實(shí)施從一定層面上為案件的審判起輔助指導(dǎo)作用，體現(xiàn)了法的公正性的原則。同時(shí)，行政案例指導(dǎo)制度有利于實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正，體現(xiàn)法律的實(shí)質(zhì)性的正義。公正是每個(gè)人最基本的法律要求。沒(méi)有公正，人們很難實(shí)現(xiàn)對(duì)法律的尊重。

其次，行政案例指導(dǎo)制度是有一些專業(yè)人士向最高人民法院推薦的，例如一些專家學(xué)者、法官、律師等，由這些專門的人才提出的意見和案例，是該領(lǐng)域的典型，能深切反映我國(guó)堅(jiān)持司法為民的主張，促進(jìn)民主的進(jìn)程。 但是，在行政指導(dǎo)性案件中，筆者認(rèn)為缺乏一類典型的推薦主體，即行政機(jī)關(guān)。行政機(jī)關(guān)是行政指導(dǎo)性案件的一方當(dāng)事人，且行政案件具有一定的專業(yè)性，因此筆者認(rèn)為，對(duì)于行政指導(dǎo)性案件應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大推薦主體的范圍及于行政機(jī)關(guān)，并且由于行政機(jī)關(guān)處于公權(quán)力機(jī)關(guān)的地位，行政指導(dǎo)性案件對(duì)行政機(jī)關(guān)的拘束力問(wèn)題也值得探討。

參考文獻(xiàn)：

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【關(guān)鍵詞】　行政法學(xué)；案例教學(xué)；應(yīng)用

中圖分類號(hào)：文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-0278(2012)03-151-02

一、案例教學(xué)的含義及存在意義

自蘇格拉底創(chuàng)立了問(wèn)答式教學(xué)之后，英美國(guó)家法學(xué)教師在教學(xué)實(shí)踐中將其延伸，逐步把犯罪事實(shí)、訴訟程序編成案例，引導(dǎo)學(xué)生開展討論。1870年前后，哈佛大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)蘭德爾倡導(dǎo)從司法判例中尋求法律原則、裁判規(guī)則，重視培養(yǎng)學(xué)生按照律師、法官等職業(yè)人員方式分析問(wèn)題、解決問(wèn)題，由此開創(chuàng)了案例教學(xué)的嶄新模式。行政法學(xué)案例教學(xué)是為了宣講、解釋法學(xué)理論或者法律規(guī)則，在教師的精心設(shè)計(jì)和指導(dǎo)下，根據(jù)課程教學(xué)的實(shí)際需要，采用典型案例對(duì)法律知識(shí)加以剖析，從而加深學(xué)生對(duì)法學(xué)理論或者法律規(guī)則的理解，提高學(xué)生分析、解決實(shí)際行政法律問(wèn)題能力的教學(xué)方法。

隨著高等教育的改革，案例教學(xué)逐步引入我國(guó)高校，對(duì)行政法學(xué)課程教育發(fā)揮了巨大的促進(jìn)作用。案例教學(xué)通過(guò)啟發(fā)學(xué)生思維，達(dá)到提高學(xué)生學(xué)習(xí)效率的教學(xué)目標(biāo)。在行政法學(xué)案例教學(xué)中，教學(xué)內(nèi)容——案例大多源于學(xué)生十分熟悉的生活場(chǎng)景，與學(xué)生的生活實(shí)際、思想狀況和認(rèn)知水平相符，容易調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和激發(fā)解決問(wèn)題的欲望。與此同時(shí)，案例教學(xué)實(shí)現(xiàn)教師、學(xué)生雙向互動(dòng)，增進(jìn)師生交流與溝通。案例教學(xué)要求教師、學(xué)生重新進(jìn)行角色定位，教師通過(guò)對(duì)案例教學(xué)通盤設(shè)計(jì)，在教學(xué)中發(fā)揮組織、指揮作用，引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行案例討論；學(xué)生參與討論、爭(zhēng)辯，提出新觀點(diǎn)，而成為教學(xué)場(chǎng)域內(nèi)的“主要演員”。知識(shí)、思維在教師與學(xué)生之間雙向流動(dòng)，實(shí)現(xiàn)教學(xué)相長(zhǎng)的最終目標(biāo)。

二、行政法學(xué)課程亟需引入案例教學(xué)

在高校法學(xué)核心課程之中，由于行政法學(xué)沒(méi)有統(tǒng)一的法典依托，而且內(nèi)容龐雜、晦澀難懂，因此學(xué)生們普遍容易產(chǎn)生畏難情緒，甚至喪失學(xué)習(xí)動(dòng)力。探索恰當(dāng)?shù)慕虒W(xué)方法有利于解除行政法學(xué)課程的教學(xué)困境。

（一）學(xué)科特點(diǎn)要求行政法學(xué)課程引入案例教學(xué)

行政法學(xué)科的應(yīng)用性特征決定了其教學(xué)模式必須重視案例教學(xué)。雖然學(xué)者們期望給予行政法學(xué)更多、更高的理論價(jià)值，但仍然需要置身于基本事實(shí)之中，諸如綠燈理論、黃燈理論的體系設(shè)計(jì)均以行政法事實(shí)作為基礎(chǔ)。尤其隨著各國(guó)政治生活和政府管理中的行政法制度趨于完善，人們更加傾向于從應(yīng)用法學(xué)的角度定義和研究行政法學(xué)問(wèn)題，行政法學(xué)的應(yīng)用學(xué)科地位愈加突出，即顯著特征在于能夠解決發(fā)生于學(xué)科背后的具體事實(shí)、事件。其實(shí)，行政法學(xué)案例教學(xué)就是把現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的行政法學(xué)問(wèn)題、糾紛呈現(xiàn)在課堂上，把教學(xué)雙方引入到矛盾沖突的消解之中，將思維的理論框架變成現(xiàn)實(shí)中分析、解決行政法問(wèn)題的技巧和能力?？梢?，現(xiàn)實(shí)的案例成為支撐行政法學(xué)應(yīng)用性質(zhì)的基點(diǎn)，作為以學(xué)科狀況為依據(jù)的教學(xué)活動(dòng)則完全不能離開行政法學(xué)案例。

（二）人才培養(yǎng)要求行政法學(xué)課程引入案例教學(xué)

法學(xué)人才培養(yǎng)在我國(guó)經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展過(guò)程，目前法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)更多突出實(shí)踐理性，而非簡(jiǎn)單的研究理性，倡導(dǎo)學(xué)生能夠達(dá)到學(xué)與用、學(xué)與需、學(xué)與實(shí)相互統(tǒng)一的教學(xué)理念，這些對(duì)行政法學(xué)課程中案例教學(xué)的運(yùn)用提出了迫切要求，將行政法治實(shí)踐中的案件廣泛應(yīng)用于教學(xué)過(guò)程中來(lái)，成為推動(dòng)教學(xué)格局變化的重要力量。案例教學(xué)為學(xué)生營(yíng)造較為貼近真實(shí)的行政法制環(huán)境，提供進(jìn)行法律分析的素材，啟迪其法律思維和解決問(wèn)題的能力，而摒棄灌輸式的傳統(tǒng)教學(xué)方式。行政法學(xué)案例教學(xué)將枯燥乏味的理論章節(jié)變成解決真實(shí)問(wèn)題的公開討論，將教師的單向講授變成師生之間的教學(xué)相長(zhǎng)，不僅為學(xué)生提供民主、平等的探討平臺(tái)，而且催生學(xué)生開拓求新的素質(zhì)，在提升學(xué)生法律素養(yǎng)的同時(shí)滲透創(chuàng)新精神的養(yǎng)成。

三、行政法學(xué)課程引入案例教學(xué)的應(yīng)用方式

近些年，許多高校積極探索將案例教學(xué)方式引入行政法學(xué)課程的適當(dāng)方式，但行政法案例教學(xué)如何真正系統(tǒng)化仍是亟需關(guān)注的焦點(diǎn)。

（一）案例教學(xué)的觀念定位

作為行政法學(xué)課程的必要方法，案例教學(xué)具備自身的內(nèi)在規(guī)律，亟需教師在講授課程中加以貫徹。教師不應(yīng)僅局限于回答問(wèn)題結(jié)論，而要通過(guò)創(chuàng)設(shè)情境來(lái)激發(fā)學(xué)生的思維興趣，培養(yǎng)其解決問(wèn)題的素養(yǎng)。教師需要架設(shè)行政法律情境而非提供單一的行政法律知識(shí)。尤其在具體實(shí)踐中，如果在行政法案例教學(xué)的過(guò)程中，教師仍然扮演知識(shí)的當(dāng)然灌輸者，學(xué)生仍然擔(dān)任知識(shí)的被動(dòng)接受者，那么并未改變傳統(tǒng)填鴨式教學(xué)方法，也沒(méi)有體現(xiàn)案例教學(xué)在新形勢(shì)下的應(yīng)有特點(diǎn)。案例教學(xué)的改革要求教師必須更新傳統(tǒng)的教育理念，教育主體應(yīng)當(dāng)回歸學(xué)生本位，尊重學(xué)生的學(xué)習(xí)規(guī)律和知識(shí)接受規(guī)律，教師開展案例教學(xué)必須以培養(yǎng)學(xué)生的思考、分析、判斷的自主能力為核心。通過(guò)具體案例的分析找出案例背后的行政法學(xué)理論，從而使得學(xué)生能夠理解基本概念、基本理論，并加以運(yùn)用去解決行政法學(xué)的實(shí)際問(wèn)題。

（二）案例教學(xué)的模式選取

基于行政法學(xué)的課程要求不同，衍生出不同的行政法學(xué)案例教學(xué)的模式。

1.嵌入式案例教學(xué)。教師根據(jù)授課內(nèi)容的實(shí)際需要，適時(shí)引入一些短小精悍的案例，輔助學(xué)生理解行政法教學(xué)的重點(diǎn)、難點(diǎn)，從而提升教學(xué)的實(shí)際效果。嵌入式案例教學(xué)選用的案例一般針對(duì)性教強(qiáng)，能夠直接揭示問(wèn)題的本質(zhì)所在，教師既可在講授前提出案例，造成懸念引發(fā)學(xué)生思考，也可在講授后引出案例，將抽象的理論具體化。

2.探討式案例教學(xué)。教師選取行政法學(xué)案例交予學(xué)生，由學(xué)生通過(guò)查閱相關(guān)資料以及運(yùn)用所學(xué)知識(shí)、理論，針對(duì)案例進(jìn)行初步分析并提出個(gè)人見解，然后教師組織學(xué)生各自陳述觀點(diǎn)并闡明理由，如果存在相異觀點(diǎn)，允許學(xué)生之間進(jìn)行辯論，最終由教師對(duì)案例問(wèn)題以及學(xué)生觀點(diǎn)做出總結(jié)。探討式案例教學(xué)選用的案例一般具有綜合性特點(diǎn)，要求學(xué)生獨(dú)立思考、解決問(wèn)題。

3.模擬式案例教學(xué)。模擬式案例教學(xué)由學(xué)生獨(dú)立組織相關(guān)資源，進(jìn)行模擬訴訟或者仲裁的教學(xué)方式。教師選取恰當(dāng)?shù)男姓▽W(xué)案例，學(xué)生通過(guò)對(duì)行政法學(xué)基本知識(shí)的掌握和訴訟程序的熟悉，完成案件糾紛的整個(gè)審理流程。模擬式案例教學(xué)將法庭植入課堂，學(xué)生擔(dān)任法官、檢察官等相應(yīng)角色，不僅幫助學(xué)生消化所學(xué)知識(shí)，而且促使學(xué)生從不同角色出發(fā)運(yùn)用法律解決糾紛。

（三）案例教學(xué)的環(huán)境配合

1.完善高校評(píng)價(jià)機(jī)制。行政法學(xué)引入案例教學(xué)取得預(yù)期的實(shí)施效果，既要求教師的恰當(dāng)良好的引導(dǎo)，也需要學(xué)生積極主動(dòng)的參與，高校應(yīng)當(dāng)完善教學(xué)的相關(guān)評(píng)價(jià)機(jī)制：一方面，設(shè)置合理的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)教師的行政法學(xué)案例教學(xué)效果進(jìn)行科學(xué)測(cè)定，作為教師教學(xué)質(zhì)量獎(jiǎng)勵(lì)的重要指標(biāo)，促進(jìn)教師提高教學(xué)水平的機(jī)制因應(yīng)；另一方面，改革現(xiàn)行單一的期中、期末考試制度，將考試內(nèi)容、成績(jī)?cè)u(píng)定與案例教學(xué)相互掛鉤，通過(guò)考核學(xué)生參與行政法學(xué)案例教學(xué)的具體成果，促進(jìn)學(xué)生運(yùn)用案例學(xué)習(xí)的方式完善行政法學(xué)知識(shí)體系。

2.倡導(dǎo)教學(xué)與實(shí)務(wù)互動(dòng)。案例能否吸引學(xué)生的興趣，順利實(shí)現(xiàn)行政法學(xué)案例教學(xué)的目標(biāo)，必須確保教師創(chuàng)設(shè)的行政法律環(huán)境與學(xué)生面臨的實(shí)際情況基本吻合。因此，一方面要求法律實(shí)務(wù)部門、高校積極支持教師到相關(guān)部門進(jìn)行案件調(diào)研或者掛職鍛煉，確保案例素材收集的真實(shí)性；另一方面，組織學(xué)生分批到法律實(shí)務(wù)部門實(shí)習(xí)，使其充分了解實(shí)務(wù)部門的工作環(huán)境。當(dāng)然，在有條件的情況下，高校可以聘請(qǐng)實(shí)務(wù)部門的工作人員擔(dān)任兼職教師或者展開講座、研討會(huì)，從而從實(shí)際工作的角度指導(dǎo)學(xué)生深入行政法學(xué)的學(xué)習(xí)。

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篇3

行政法學(xué)是緊緊圍繞著對(duì)行政權(quán)展開控制的一門公法學(xué)科，通過(guò)對(duì)行政法的研究，促進(jìn)行政法能夠保障公民、法人和其他組織的權(quán)利和自由，實(shí)現(xiàn)公權(quán)與私權(quán)的動(dòng)態(tài)平衡。自二十世紀(jì)80年代中期以來(lái)，伴隨著我國(guó)行政法制建設(shè)的不斷進(jìn)步，行政法學(xué)取得令人矚目的發(fā)展，行政法學(xué)理論研究持續(xù)創(chuàng)新，而行政法學(xué)課程教學(xué)業(yè)已成為法學(xué)教學(xué)系統(tǒng)中不可或缺的重要環(huán)節(jié)。作為教育部確立的14門法律專業(yè)核心課程，行政法學(xué)是一門理論性、實(shí)踐性較強(qiáng)的學(xué)科，其復(fù)雜程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)其他法律課程。行政法學(xué)內(nèi)容豐富，一般涉及以行政、行政權(quán)、行政行為、行政程序、行政監(jiān)督、行政責(zé)任、行政救濟(jì)等，覆蓋了行政實(shí)體法、行政程序法和行政救濟(jì)法等領(lǐng)域，無(wú)論是理論性還是實(shí)踐性表現(xiàn)的非常突出。與復(fù)雜的內(nèi)容相對(duì)應(yīng)的就是龐雜的法律規(guī)范，其賴以存在的法律法規(guī)文件數(shù)量眾多，僅現(xiàn)行有效的行政法規(guī)就超過(guò)了500件。此外，行政法學(xué)還涉及到行政管理學(xué)、人類學(xué)等相關(guān)聯(lián)的社會(huì)學(xué)科和憲法、民事訴訟法等其他部門法的內(nèi)容，涉及的知識(shí)面很廣，學(xué)習(xí)難度很大。Shapiro教授曾經(jīng)分析《法科學(xué)生不喜歡行政法的十大原因及其對(duì)策》，認(rèn)為即使在美國(guó)法學(xué)院，“行政法始終是被認(rèn)為是最為煩悶的課程，而學(xué)生也是對(duì)這門課程的目的是最為缺乏頭緒的”。而PeterStrauss教授所言，我們的盤里過(guò)多地堆了教授所難消化食物，而學(xué)生能消化的就更少了。

二、行政法學(xué)教學(xué)的改革必然

1999年，《憲法》正式確立“依法治國(guó)”的基本方略，積極完善社會(huì)主義法制體系，不斷推動(dòng)社會(huì)主義法治國(guó)家建立?？平膛d國(guó)作為一項(xiàng)基本國(guó)策，教育在法治建設(shè)的過(guò)程中發(fā)揮著不可估量的作用。但長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)的教育基礎(chǔ)條件十分薄弱，導(dǎo)致高等法學(xué)教育并未在社會(huì)主義法治建設(shè)中承擔(dān)應(yīng)有的歷史使命。當(dāng)下，我國(guó)處于持續(xù)發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、改革創(chuàng)新社會(huì)管理的歷史時(shí)期，法學(xué)教學(xué)必須面臨新的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。行政法學(xué)教學(xué)實(shí)踐乃法學(xué)教育改革這個(gè)宏大命題的重要組成部分。依法行政作為依法治國(guó)的內(nèi)在要求，尤其關(guān)乎著依法治國(guó)的實(shí)現(xiàn)進(jìn)程，其制度推進(jìn)不斷為行政法學(xué)教育提供改革的強(qiáng)大支撐和動(dòng)力，而行政法學(xué)教育為依法行政的推進(jìn)落實(shí)，擔(dān)負(fù)著創(chuàng)新行政法制理念、傳播行政法制技能、講授行政法制知識(shí)等重大職能，尤其為政府部門培養(yǎng)大批具備法律意識(shí)的高素質(zhì)的管理人才。當(dāng)今，行政法教學(xué)理論與實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)，人才培養(yǎng)難以滿足現(xiàn)實(shí)社會(huì)的工作需要，在教育理念、教育目標(biāo)、教學(xué)方法、教學(xué)內(nèi)容等方面有必要進(jìn)行有益的探索，在具體的行政法學(xué)教學(xué)實(shí)踐中積極進(jìn)行改革與創(chuàng)新。

三、行政法學(xué)教學(xué)的改革途徑

（一）轉(zhuǎn)變教學(xué)觀念

二十一世紀(jì)的法學(xué)教育以素質(zhì)教育為先進(jìn)理念，實(shí)現(xiàn)人的全面發(fā)展，尤其需要以學(xué)生為主體，培養(yǎng)厚基礎(chǔ)、高素質(zhì)、有專攻的復(fù)合型創(chuàng)新人才。針對(duì)行政法學(xué)課程教學(xué)的現(xiàn)狀，教師應(yīng)當(dāng)首先轉(zhuǎn)變教學(xué)觀念。其一，轉(zhuǎn)變教學(xué)任務(wù)觀念。傳統(tǒng)的教學(xué)任務(wù)觀僅僅限于講授相關(guān)的知識(shí)，而應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要，教學(xué)任務(wù)觀念要求教師既要傳授行政法學(xué)的理論知識(shí)，又要培養(yǎng)學(xué)生解決行政法問(wèn)題的操作能力，從而實(shí)現(xiàn)培養(yǎng)人才全面發(fā)展的目標(biāo)。同時(shí)，傳統(tǒng)上以考試分?jǐn)?shù)作為衡量教學(xué)任務(wù)完成的標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)代教學(xué)任務(wù)觀念僅將分?jǐn)?shù)作為一項(xiàng)指標(biāo)，創(chuàng)新、操作等實(shí)際能力也是重要指標(biāo)。其二，轉(zhuǎn)變師生之間地位。傳統(tǒng)上教師獎(jiǎng)學(xué)生視為知識(shí)的被動(dòng)接受者，而希望學(xué)生聽從指揮、服從安排。

（二）明確教學(xué)目標(biāo)

任何一個(gè)專業(yè)都有自己的特定的培養(yǎng)目標(biāo)。行政法學(xué)教學(xué)改革首先應(yīng)當(dāng)確定教學(xué)目標(biāo)，否則改革則是盲目進(jìn)行的。行政法學(xué)教學(xué)目標(biāo)的確定不但需要考慮學(xué)科自身的特點(diǎn)，還要考慮學(xué)生的要求，使有限的行政法學(xué)教育資源得到最充分的利用，最大程度發(fā)揮其功效。其一，培養(yǎng)學(xué)生行政法學(xué)思維。法律思維要求行為是否遵循公平正義準(zhǔn)則，是否符合現(xiàn)實(shí)法律的規(guī)定，這在行政法中體現(xiàn)的尤為明顯：行政法乃限權(quán)法———政府必須符合“法無(wú)規(guī)定即禁止”的思維模式，從而形成事前實(shí)體法、事中程序法、事后救濟(jì)法的三位一體限制，學(xué)生通過(guò)學(xué)習(xí)而具備特定的適應(yīng)性行政法思維，具備處理行政法一般問(wèn)題的能力。其二，培養(yǎng)學(xué)生理論與實(shí)踐能力并重。通過(guò)司法考試成為學(xué)生從事法律職業(yè)的先決條件，因而，教學(xué)目標(biāo)應(yīng)當(dāng)以司法考試作為參照對(duì)象，結(jié)合實(shí)際準(zhǔn)備教學(xué)內(nèi)容塑造實(shí)務(wù)型法律人才，使其順利進(jìn)入法官、檢察官、律師等法律職業(yè)隊(duì)伍。同時(shí)，學(xué)術(shù)型法律人才也是行政法學(xué)教學(xué)不可忽略的目標(biāo)，否則教學(xué)將走向無(wú)以為繼的局面，培養(yǎng)學(xué)生具備扎實(shí)的行政法學(xué)理論基礎(chǔ)、敏銳的行政法學(xué)前沿動(dòng)態(tài)，進(jìn)而從事進(jìn)一步深入行政法學(xué)科研活動(dòng)。

（三）改進(jìn)教學(xué)內(nèi)容

行政法學(xué)教學(xué)改革的核心環(huán)節(jié)當(dāng)屬教學(xué)內(nèi)容，一般說(shuō)來(lái)，教學(xué)內(nèi)容包括規(guī)范知識(shí)與方法知識(shí)兩方面的傳授。其一，規(guī)范知識(shí)是構(gòu)建行政法學(xué)學(xué)科的具體材料，沒(méi)有行政法律規(guī)范，行政法律部門便無(wú)從談起。行政法學(xué)教學(xué)內(nèi)容涉及的規(guī)范知識(shí)涵蓋行政法原則、行政主體、行政行為、行政程序等。面對(duì)如此龐雜的規(guī)范知識(shí)，教學(xué)過(guò)程中并非需要一一觸及，而是在兼顧基礎(chǔ)知識(shí)的完整與學(xué)科體系的建構(gòu)而進(jìn)行有選講授，例如基本原則、行政主體、行政行為、行政復(fù)議、行政訴訟等將作為重點(diǎn)內(nèi)容。其二，掌握良好的方法知識(shí)是行政法初學(xué)者的共同問(wèn)題，課前預(yù)習(xí)，課堂聽講，課后復(fù)習(xí)的傳統(tǒng)學(xué)習(xí)方法并不能帶動(dòng)學(xué)生進(jìn)入狀態(tài)。因此，方法知識(shí)成為行政法學(xué)教學(xué)內(nèi)容必然要求，至少需要注意：正確認(rèn)識(shí)行政法，培養(yǎng)對(duì)行政法學(xué)科的興趣；閱讀教材，由簡(jiǎn)至繁，逐步深入；認(rèn)真聽課，珍惜交流和請(qǐng)教的機(jī)會(huì)；關(guān)注行政實(shí)務(wù)，掌握行政法規(guī)范運(yùn)用能力等等。

（四）創(chuàng)新教學(xué)方法

傳統(tǒng)行政法學(xué)教學(xué)主要采取講授教學(xué)，在傳授行政法規(guī)范知識(shí)方面具有基礎(chǔ)作用。但由于缺乏師生之間的互動(dòng)交流，講授教學(xué)難以充分調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性，導(dǎo)師教學(xué)效果并不理想。因此，行政法學(xué)教學(xué)亟需引入其他教學(xué)方法，以彌補(bǔ)傳統(tǒng)之不足。其一，案例教學(xué)，在教師的精心設(shè)計(jì)和指導(dǎo)下，采用典型案例對(duì)法律知識(shí)加以剖析，加深學(xué)生對(duì)法學(xué)理論或者法律規(guī)則的理解，教師通過(guò)對(duì)案例教學(xué)通盤設(shè)計(jì)，在教學(xué)中發(fā)揮組織、指揮作用，引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行案例討論；學(xué)生參與討論、爭(zhēng)辯，提出新觀點(diǎn)，而成為教學(xué)場(chǎng)域內(nèi)的“主要演員”，案例教學(xué)實(shí)現(xiàn)教師、學(xué)生雙向互動(dòng)，增進(jìn)師生交流與溝通。其二，討論教學(xué)，基于若干問(wèn)題的指引，在教師主導(dǎo)下以學(xué)生討論、師生討論為主要教學(xué)推進(jìn)手段。討論教學(xué)以學(xué)生為教學(xué)活動(dòng)的中心，教師圍繞調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性展開教學(xué)。西南政法大學(xué)王學(xué)輝、譚宗澤教授“雙向互動(dòng)式教學(xué)法”就是一種典型的討論教學(xué)法。討論教學(xué)在培養(yǎng)學(xué)生的思辨力、對(duì)抗思維意識(shí)等方面具有顯著的效果。

篇4

1行政法的學(xué)科特點(diǎn)與情景模擬教學(xué)法的引入

教學(xué)方法的改革必須結(jié)合學(xué)科特點(diǎn)及教學(xué)目的，我們經(jīng)過(guò)對(duì)行政法學(xué)科特點(diǎn)的總結(jié)，嘗試在行政法實(shí)務(wù)課程中引入情景模擬教學(xué)法。

1.1行政法的學(xué)科特點(diǎn)

行政法學(xué)在內(nèi)容上的特點(diǎn)主要是理論性與應(yīng)用性的統(tǒng)一和規(guī)范性與程序性的統(tǒng)一。

1.1.1理論性與應(yīng)用性的統(tǒng)一

行政法學(xué)是以研究行政法現(xiàn)象以及行政法產(chǎn)生、發(fā)展、變化規(guī)律為研究對(duì)象。具體而言，行政法課程的內(nèi)容包括行政法的基本原則、行政主體理論、行政行為理論、行政救濟(jì)及賠償，具有高度的綜合性和理論性。如果在課堂教學(xué)中不運(yùn)用多元化的教學(xué)方法調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性，那么學(xué)生的學(xué)習(xí)過(guò)程將十分枯燥。同時(shí)，行政法學(xué)又是一門應(yīng)用性很強(qiáng)的學(xué)科，課堂講授中關(guān)于行政法的基本原則、行政主體、行政行為等理論，既為學(xué)生提供了解決行政實(shí)務(wù)問(wèn)題的必備知識(shí)，同時(shí)又培養(yǎng)了學(xué)生判斷、評(píng)價(jià)、分析行政法律事件的思維能力。如果不經(jīng)常聯(lián)系實(shí)際讓學(xué)生身臨其境地解決實(shí)際案例，則不能培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)際操作技能，會(huì)導(dǎo)致高校法學(xué)教育與社會(huì)需求嚴(yán)重脫節(jié)。

1.1.2實(shí)體規(guī)范與程序規(guī)范的統(tǒng)一

行政法是融實(shí)體規(guī)范與程序規(guī)范于一體的學(xué)科。行政法是規(guī)范公共行政的法律，其中包括對(duì)公共權(quán)力創(chuàng)設(shè)與運(yùn)行的限制，也涉及相對(duì)人對(duì)公共行政的參與，這些都需要實(shí)體的規(guī)范，也依賴程序的保障。一些國(guó)家甚至專門制定行政程序法。我國(guó)行政法規(guī)范如《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》即為程序性規(guī)范，而多數(shù)單行行政法律融合了實(shí)體性規(guī)范與程序性規(guī)范，例如我國(guó)《行政處罰法》、《行政許可法》等，既規(guī)定了行政處罰、行政許可的設(shè)定權(quán)、實(shí)施的主體和實(shí)施條件等實(shí)體規(guī)范，同時(shí)也規(guī)定了行政處罰、行政許可的實(shí)施程序。行政法的該特性，決定了其教學(xué)目的必須讓學(xué)生在掌握行政法實(shí)體理論的同時(shí)，重視并熟悉行政行為的實(shí)施程序。如果按照傳統(tǒng)的教師單向講授的模式，忽視學(xué)生對(duì)具體程序的參與與感受，不僅使學(xué)生的學(xué)習(xí)過(guò)程枯燥，也容易使其

混淆相關(guān)的程序及細(xì)節(jié)。

1.2行政法教學(xué)中引入情景模擬教學(xué)法

鑒于行政法學(xué)科的上述特點(diǎn)，我們認(rèn)為有必要也有可能在行政法實(shí)踐教學(xué)中引入情景模擬教學(xué)法，以調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。行政法情景模擬教學(xué)法，就是通過(guò)營(yíng)造一個(gè)適當(dāng)?shù)男姓尚袨榄h(huán)境，讓學(xué)生在此中扮演具體的角色，參與處理具體的模擬事件，從而使學(xué)生學(xué)到許多重要的、無(wú)法從抽象的案例分析和傳統(tǒng)教育中學(xué)到的技巧。情景模擬教學(xué)法重在法律行為情境的訴求，打破課堂教學(xué)時(shí)間與空間的限制，激活學(xué)生所學(xué)的書本知識(shí)，從而達(dá)到培養(yǎng)學(xué)生將僵死的法律運(yùn)用到活生生的現(xiàn)實(shí)世界的能力，有利于學(xué)生思辨能力、創(chuàng)新能力和法律職業(yè)技能的培養(yǎng)[1]。情境教學(xué)法的理論基礎(chǔ)是建構(gòu)主義。建構(gòu)主義認(rèn)為，知識(shí)不是通過(guò)教師傳授得到的，而是學(xué)習(xí)者在一定的情境即社會(huì)文化背景下，借助其他人（包括教師和學(xué)習(xí)伙伴）的幫助，利用必要的學(xué)習(xí)資料，通過(guò)意義建構(gòu)的方式而獲得的。建構(gòu)主義理論認(rèn)為“情境”、“協(xié)作”、“會(huì)話”和“意義建構(gòu)”是學(xué)習(xí)環(huán)境中的四大要素或四大屬性[2]。采用建構(gòu)主義的教學(xué)理論，法學(xué)教育必須打破傳統(tǒng)的教學(xué)模式，以互動(dòng)式的教學(xué)方式為主，強(qiáng)調(diào)“堅(jiān)持學(xué)生的主體地位，發(fā)揮教師的主導(dǎo)作用”。而情景模擬教學(xué)法正是讓學(xué)生以原有的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)為新知識(shí)的生長(zhǎng)點(diǎn)，通過(guò)營(yíng)造一個(gè)適當(dāng)?shù)姆尚袨榍榫?，在團(tuán)隊(duì)合作中構(gòu)建新的知識(shí)體系，是建構(gòu)主義教學(xué)理論在實(shí)踐中的運(yùn)用。

2情景模擬在行政法實(shí)務(wù)課程中的具體應(yīng)用

情景模擬教學(xué)方法的應(yīng)用始終堅(jiān)持以“學(xué)生為主體，教師為主導(dǎo)”。

2.1堅(jiān)持學(xué)生的主體地位

情景模擬教學(xué)法堅(jiān)持學(xué)生的主體地位。教師將課程內(nèi)容分為若干專題，包括行政立法實(shí)務(wù)、行政處罰法實(shí)務(wù)、行政許可法實(shí)務(wù)、行政強(qiáng)制實(shí)務(wù)專題等。學(xué)生自行分組組合，每一小組負(fù)責(zé)一個(gè)或兩個(gè)專題。學(xué)生以自身原有的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)，憑借對(duì)專題知識(shí)的理解，搜集相關(guān)材料后設(shè)計(jì)案例，通過(guò)自主組織策劃，在課堂上再現(xiàn)行政執(zhí)法情景，例如模擬聽證會(huì)、新聞會(huì)、行政處罰程序、行政許可程序等。學(xué)生的主體作用還體現(xiàn)在，課堂情景模擬中其他學(xué)生的互動(dòng)參與。每一小組表演完，其他同學(xué)可以對(duì)其進(jìn)行提問(wèn)以及點(diǎn)評(píng)。例如在舉行一場(chǎng)模擬聽證會(huì)后，有學(xué)生提出認(rèn)為價(jià)格改革方案單一，陳述人的挑選不科學(xué)無(wú)法形成對(duì)抗等缺點(diǎn)。而在一些情景模擬中，表演小組都設(shè)計(jì)了由觀眾找出執(zhí)法人員違法行為的環(huán)節(jié)。

課堂結(jié)束后，專題小組學(xué)生必須提交一份總結(jié)報(bào)告，內(nèi)容包括策劃方案、知識(shí)點(diǎn)總結(jié)等。該總結(jié)報(bào)告作為學(xué)習(xí)成果由全班同學(xué)分享?？傊?，從專題的選擇、方案的策劃、案例情節(jié)的設(shè)計(jì)到課堂的互動(dòng)、學(xué)習(xí)成果的總結(jié)，時(shí)刻強(qiáng)調(diào)學(xué)生在課堂中的主體地位，并間接培養(yǎng)了學(xué)生組織策劃能力、團(tuán)隊(duì)合作精神。

2.2發(fā)揮教師的主導(dǎo)作用

教師的主導(dǎo)作用首先體現(xiàn)在對(duì)學(xué)生表演前做好專業(yè)引導(dǎo)，明確學(xué)生在每一專題表演中必須包含哪些專業(yè)知識(shí)點(diǎn)，切忌學(xué)生的情景模擬變成一場(chǎng)鬧劇，偏離教學(xué)目的。在課堂情景表演過(guò)程中，教師應(yīng)及時(shí)記錄學(xué)生的表現(xiàn)及存在的問(wèn)題，為點(diǎn)評(píng)總結(jié)做好準(zhǔn)備；掌控課堂氣氛和表演進(jìn)度；積極鼓勵(lì)學(xué)生參與互動(dòng)，并及時(shí)解答學(xué)生的疑問(wèn)、引導(dǎo)并解決學(xué)生對(duì)問(wèn)題的爭(zhēng)論等。

課堂表演結(jié)束后，教師必須緊扣課程經(jīng)過(guò)，完成針對(duì)情景表演的即時(shí)評(píng)點(diǎn)，在第一時(shí)間評(píng)估學(xué)生參與團(tuán)隊(duì)的表現(xiàn)得失。教師從學(xué)生策劃方案、專業(yè)知識(shí)運(yùn)用等進(jìn)行客觀的評(píng)價(jià)和總結(jié)。幫助學(xué)生明確對(duì)專題知識(shí)展現(xiàn)的最佳方案和實(shí)施步驟及解決問(wèn)題的方法，激勵(lì)學(xué)生進(jìn)一步提高職業(yè)技能。這個(gè)評(píng)點(diǎn)，要更多從策劃方案的選擇、職業(yè)知識(shí)運(yùn)用等實(shí)踐層面展開，而不同于既往法學(xué)案例分析的法律結(jié)論呈現(xiàn)。

2.3情景模擬教學(xué)實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題

（1）教師對(duì)專業(yè)知識(shí)的講解要抓重點(diǎn)、講精髓。教師要避開基礎(chǔ)課程把知識(shí)的講解作為最關(guān)鍵的教學(xué)環(huán)節(jié)。情景模擬的過(guò)程是學(xué)生的自我學(xué)習(xí)、自我提高，因此學(xué)生劇本的創(chuàng)作、專業(yè)知識(shí)的查找應(yīng)由其自身完成。教師注重對(duì)專業(yè)知識(shí)的拓展與更新。

（2）重視對(duì)第一專題小組的選擇和指導(dǎo)。第一小組的表演態(tài)度、表演效果直接影響其他小組的積極性，并直接激發(fā)各個(gè)小組的競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)。因此，教師可以挑選學(xué)習(xí)委員或者班長(zhǎng)為第一小組的組長(zhǎng)，積極跟進(jìn)該小組的表演方案、專業(yè)知識(shí)的應(yīng)用，確保第一小組完成的質(zhì)量。

（3）重視多媒體動(dòng)態(tài)記錄與書面記錄報(bào)告。多媒體動(dòng)態(tài)記錄有利于學(xué)生課下進(jìn)一步的復(fù)習(xí)與改進(jìn)，同時(shí)授課教師可以通過(guò)反復(fù)觀看，發(fā)現(xiàn)學(xué)生在情景模擬中出現(xiàn)的其他問(wèn)題。書面記錄報(bào)告既培養(yǎng)了學(xué)生的書面表達(dá)能力和總結(jié)能力，也有利于學(xué)習(xí)成果的共享與反饋

。

（4）教師課前充分準(zhǔn)備與課堂即時(shí)點(diǎn)評(píng)。首先教師在上課之前做好充分準(zhǔn)備，對(duì)各種場(chǎng)景爛熟于心，對(duì)情景模擬過(guò)程中可能出現(xiàn)的問(wèn)題要有預(yù)案；其次教師對(duì)學(xué)生的表演進(jìn)行即時(shí)評(píng)點(diǎn)，既要對(duì)學(xué)生的努力做出肯定和鼓勵(lì)，也要針對(duì)學(xué)生表演中存在的問(wèn)題、對(duì)知識(shí)點(diǎn)運(yùn)用不恰當(dāng)?shù)牡胤竭M(jìn)行修正。

3情景模擬教學(xué)的考核評(píng)估方式———建立立體互動(dòng)式考核評(píng)估體系

考核方法對(duì)學(xué)生的學(xué)習(xí)有著潛在的激勵(lì)作用。行政法實(shí)務(wù)課程的教學(xué)目的在于鍛煉學(xué)生的專業(yè)知識(shí)應(yīng)用實(shí)踐能力，因此我們建立了立體互動(dòng)式考核模式，改變平時(shí)成績(jī)以學(xué)生回答問(wèn)題為主的教學(xué)慣性，期末考試題型與內(nèi)容也有所創(chuàng)新。

首先，建立一種動(dòng)態(tài)平時(shí)成績(jī)呈現(xiàn)方式，在傳統(tǒng)的靜態(tài)文本作業(yè)基礎(chǔ)上增加動(dòng)態(tài)的多媒體記錄。采用多媒體記錄的方式進(jìn)行呈現(xiàn)，活化了平時(shí)成績(jī)打分純主觀性，為平時(shí)作業(yè)的提交和成績(jī)的評(píng)定提供了真實(shí)可保存的場(chǎng)景記錄，并且這些多媒體記錄還能成為學(xué)生課后反思課堂模擬表現(xiàn)的最好依據(jù)。該方法擺脫了傳統(tǒng)作業(yè)由生到師的單向性流動(dòng)關(guān)系，形成互動(dòng)性多增量的作業(yè)載體。多媒體記錄方式也增強(qiáng)了學(xué)生的角色扮演參與感，強(qiáng)化了訓(xùn)練效果。

篇5

一、《行政法》課程案例教學(xué)前的準(zhǔn)備

1.教學(xué)準(zhǔn)備

（1）案例選擇與設(shè)計(jì)。首先，案例要有典型性，其與學(xué)生所學(xué)理論知識(shí)有直接或間接的密切關(guān)系；其次，案例必須是真實(shí)的，且要生動(dòng)、翔實(shí)、豐富，讓學(xué)生有身臨其境的感覺(jué)。最后，案例中應(yīng)該有“沖突”，只有這樣教學(xué)才有可能激發(fā)學(xué)生的討論熱情，主動(dòng)與其中。（2）課前熟悉案例。教學(xué)過(guò)程同樣是一個(gè)教師熟悉、分析案例事件的過(guò)程，為保證案例教學(xué)的有效性，需要教師課前充分、全面收集案例可能涉及的諸多背景素材、資料，對(duì)案例相關(guān)資料、內(nèi)容進(jìn)行充分梳理、把握，必要時(shí)要對(duì)相關(guān)背景、資料依據(jù)教學(xué)需求、要求進(jìn)行修改和豐富。（3）分析學(xué)生學(xué)情，預(yù)測(cè)學(xué)生反應(yīng)。課前教師要充分析學(xué)生學(xué)情，預(yù)測(cè)案例及相關(guān)資料的難易程度，并預(yù)測(cè)學(xué)生可能的反應(yīng)，特別是學(xué)生可能針對(duì)案例提出的問(wèn)題、觀點(diǎn)、建議等，便于及時(shí)做出指導(dǎo)、應(yīng)對(duì)。（4）制訂科學(xué)的討論方案。討論是案例教學(xué)最重要的環(huán)節(jié)，為保證討論的正常進(jìn)行與有效，需要教師在課前認(rèn)真、科學(xué)的制訂討論計(jì)劃、方案，包括討論前期的鋪墊、案例的引入、討論過(guò)程與進(jìn)程的控制及如何結(jié)束討論等。

2.學(xué)生準(zhǔn)備

學(xué)生是案例教學(xué)的主體，學(xué)生準(zhǔn)備充分與否直接影響到討論的最終效果；為保證學(xué)生討論的正常、有序進(jìn)行，以及學(xué)生的全體參與，應(yīng)該在開展案例討論之前告知學(xué)生討論主題和部分案情，要求學(xué)生按著主題、案情等收集相關(guān)資料，提前了解、思考案例，甚至要求學(xué)生制訂一份關(guān)于案例內(nèi)容的相對(duì)翔實(shí)、邏輯性相對(duì)較強(qiáng)、有個(gè)人見解的提綱或者個(gè)人看法的文字資料，在討論時(shí)由學(xué)生發(fā)言使用，這無(wú)疑會(huì)增強(qiáng)課堂中案例討論的熱情，加深學(xué)生對(duì)案例的理解，鍛煉學(xué)生獨(dú)立深入分析與解決問(wèn)題的能力。

二、《行政法》課程案例教學(xué)的應(yīng)用實(shí)施

1.案例教學(xué)討論與交流

討論與交流是行政法課程案例教學(xué)的核心，課程案例教學(xué)的實(shí)施其很大程度上就是組織學(xué)生討論、交流。（1）學(xué)生小組討論。開展案例教學(xué)過(guò)程中，可以依據(jù)學(xué)生所持觀點(diǎn)的“對(duì)立”、“相關(guān)”等的不同，將學(xué)生分成若干個(gè)小組，開展小組式討論，這樣保證小組內(nèi)的人人都有參與討論的機(jī)會(huì)，都有機(jī)會(huì)表達(dá)自己的見解、理由或者展示自己的依據(jù)，在不同學(xué)生、不同觀點(diǎn)之間的“碰撞”中相互啟發(fā)，達(dá)到共識(shí)。（2）學(xué)生小組間交流。在各小組充分進(jìn)行組內(nèi)討論的基礎(chǔ)上，每個(gè)小組選派至少一名“代表”陳述、表達(dá)本小組組內(nèi)討論的結(jié)論、依據(jù)，適時(shí)進(jìn)行解釋說(shuō)明，學(xué)生在不同小組得出的結(jié)論、所使用依據(jù)的“碰撞”下，再次進(jìn)行思考、交流，將對(duì)案例的理解再深入一個(gè)層次，使學(xué)生真正將所學(xué)知識(shí)融入案例問(wèn)題解決之中。

2.案例教學(xué)總結(jié)與升華

案例的討論與交流是案例教學(xué)的核心環(huán)節(jié)，但要想保證案例教學(xué)效果的扎實(shí)、有效，教師對(duì)案例進(jìn)行總結(jié)、升華也是必不可少的；教師通過(guò)對(duì)案例適時(shí)、及時(shí)的歸納、總結(jié)，將案例涉及的知識(shí)真正固化在學(xué)生腦中，讓學(xué)生課后依然意猶未盡的思考、思索案例。案例教學(xué)總結(jié)、升華的過(guò)程，需要教師掌握以下技巧、方法。（1）總結(jié)案例討論過(guò)程中關(guān)鍵問(wèn)題的分析思路、理論依據(jù)和解決方法，使案例教學(xué)“有始有終”；特別是對(duì)于那些學(xué)生沒(méi)有達(dá)到一致意見或者共識(shí)的問(wèn)題，教師應(yīng)該綜合各方意見及其長(zhǎng)處，給學(xué)生一個(gè)“肯定”，鼓勵(lì)學(xué)生繼續(xù)思考。（2）對(duì)案例討論時(shí)學(xué)生沒(méi)有發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題、方法進(jìn)行補(bǔ)充，豐富學(xué)生對(duì)案例、問(wèn)題的看法；學(xué)生的已有知識(shí)體系相對(duì)來(lái)說(shuō)還很不完善，不能完全的對(duì)案例進(jìn)行深入分析、思考與詳盡表達(dá)自己的觀點(diǎn)、看法，使討論、交流流于表面，而教師的補(bǔ)充則可以幫助學(xué)生更加全面、深刻的認(rèn)識(shí)案例。（3）單獨(dú)闡釋意料之外的學(xué)生討論成果；對(duì)于案例討論中學(xué)生提出的、獨(dú)到的個(gè)人見解，特別是有明顯創(chuàng)新性、創(chuàng)造性的、積極的問(wèn)題解決思路、方法要給予充分肯定、表?yè)P(yáng)；對(duì)于討論中意料出現(xiàn)的、消極的想法、建議，要加以澄清。（4）大膽嘗試，鼓勵(lì)學(xué)生進(jìn)行總結(jié)、回顧；教師大膽的讓學(xué)生來(lái)闡述、表達(dá)自己從案例討論中所得的收獲、心得、經(jīng)驗(yàn)，無(wú)疑會(huì)讓學(xué)生更加深刻的理解、認(rèn)識(shí)案例及涉及的知識(shí)。

三、結(jié)束語(yǔ)

篇6

1行政執(zhí)法主體方面的案例

案例一：案例描述：某縣檔案局在年終工作總結(jié)中寫道：一年來(lái)，為落實(shí)《檔案法》及其實(shí)施辦法、《河南省檔案工作條例》，促進(jìn)全縣檔案事業(yè)的健康發(fā)展，我局先后聯(lián)合縣委辦公室、縣人大辦公室等部門，組成檔案行政監(jiān)督檢查組，對(duì)全縣的檔案管理情況進(jìn)行了2次聯(lián)合檢查，共查處檔案違法行為18起，并對(duì)7起較為嚴(yán)重的檔案違法行為下發(fā)了《責(zé)令限期改正通知書》，及時(shí)糾正了個(gè)別單位在檔案管理中的違法行為，有力地促進(jìn)了全縣檔案事業(yè)的健康發(fā)展。存在問(wèn)題：縣委辦公室、縣人大辦公室是檔案行政監(jiān)督檢查的主體嗎？案例評(píng)析：依據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，行政執(zhí)法必須由行政執(zhí)法主體來(lái)執(zhí)行。那么，何為行政執(zhí)法主體呢？根據(jù)行政法學(xué)原理，所謂行政執(zhí)法主體，是指依法成立并享有國(guó)家行政執(zhí)法權(quán)力，能以自己的名義從事行政執(zhí)法活動(dòng)，能獨(dú)立承擔(dān)由此而產(chǎn)生的法律后果的機(jī)關(guān)或者組織。國(guó)務(wù)院印發(fā)的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》（以下簡(jiǎn)稱《綱要》）將此類機(jī)關(guān)和組織分為三類：一是行政機(jī)關(guān)；二是經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)的非行政機(jī)關(guān)的組織；三是經(jīng)行政機(jī)關(guān)委托的非行政機(jī)關(guān)的組織?！毒V要》明確提出，要建立健全行政執(zhí)法主體資格制度，行政執(zhí)法由行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施，非行政機(jī)關(guān)的組織未經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)或者行政機(jī)關(guān)的委托，不得行使行政執(zhí)法權(quán)。本案例中，某縣檔案局聯(lián)合縣委辦公室、縣人大辦公室組成檔案行政監(jiān)督檢查組，查處檔案違法行為的具體行政行為，明顯是一種檔案行政執(zhí)法具體行政行為。根據(jù)行政法學(xué)原理和《綱要》要求，上述三個(gè)執(zhí)法主體必須是檔案行政主體，或者必須經(jīng)法律、法規(guī)的授權(quán)。那么，縣委辦公室、縣人大辦公室是否具備上述條件呢？首先看地方人大是否具備上述條件。根據(jù)《地方各級(jí)人大組織法》的相關(guān)規(guī)定，地方各級(jí)人大是地方的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，不是權(quán)力執(zhí)行機(jī)關(guān)，也就是說(shuō)不是行政主體。雖說(shuō)其具有保證檔案法律、法規(guī)貫徹執(zhí)行的監(jiān)督職能，但這種監(jiān)督職能是法制監(jiān)督，是對(duì)權(quán)力執(zhí)行機(jī)關(guān)的監(jiān)督，不是對(duì)具體行政相對(duì)人的監(jiān)督，不具有對(duì)行政相對(duì)人實(shí)施具體行政執(zhí)法行為的資格。再看地方黨委是否具備上述條件。按照我國(guó)政治體制原則，地方黨委是地方各項(xiàng)事業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)，是黨團(tuán)組織，其領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)主要是方針政策、組織上的領(lǐng)導(dǎo)，并不是行政主體，也不具備法律、法規(guī)所規(guī)定的行政執(zhí)法主體資格。綜上所述，地方黨委、人大既不是檔案行政管理的行政主體，也不是法律、法規(guī)授權(quán)進(jìn)行檔案行政執(zhí)法的執(zhí)法主體。案例中，縣委辦公室、縣人大辦公室是縣委、縣人大的內(nèi)部協(xié)調(diào)辦事機(jī)構(gòu)，其機(jī)構(gòu)性質(zhì)從屬于縣委、縣人大，自然也不是檔案行政執(zhí)法的主體，不具備檔案行政執(zhí)法的主體資格。其直接參與檔案行政監(jiān)督檢查的做法，是與法律的規(guī)定和《綱要》的要求相背離的，是一種無(wú)效的行為。

案例二：案例描述：2006年7月，某縣檔案局法制科電話通知所轄各鄉(xiāng)鎮(zhèn)，為加強(qiáng)汛期檔案安全保管，確保檔案安全度汛，縣檔案局法制科將組織人員對(duì)全縣所有鄉(xiāng)鎮(zhèn)綜合檔案室檔案保管情況進(jìn)行監(jiān)督檢查。檢查中發(fā)現(xiàn)有兩個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)綜合檔案室?guī)旆看嬖诼┯戡F(xiàn)象，當(dāng)即下發(fā)了《責(zé)令限期改正通知書》，要求這兩個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)在15天內(nèi)改善庫(kù)房保管條件，確保檔案安全，并將整改情況書面報(bào)檔案局法制科?！敦?zé)令限期改正通知書》落款是某縣檔案局法制科，并加蓋了某縣檔案局的公章。存在問(wèn)題：某縣檔案局法制科是檔案行政監(jiān)督檢查的主體嗎？案例評(píng)析：按照行政法學(xué)理論和法律、法規(guī)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)必須依法設(shè)定，是重要的行政主體，代表國(guó)家或地方獨(dú)立進(jìn)行行政管理。行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部組成部分，雖然具體履行著行政機(jī)關(guān)的職能，但其并不是行政主體，沒(méi)有對(duì)外的行政管理權(quán)，也不對(duì)外承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在具體的行政監(jiān)督檢查活動(dòng)中，行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)可以代表行政機(jī)關(guān)進(jìn)行執(zhí)法，但只能以行政機(jī)關(guān)的名義進(jìn)行，而不能以內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)自己的名義擅自作出。由此可見，行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)非經(jīng)法律、法規(guī)的授權(quán)，是不具有行政執(zhí)法主體資格的。本案例中，某縣檔案局法制科制發(fā)的《責(zé)令限期改正通知書》雖然蓋的是檔案局的公章，但其電話通知、《責(zé)令限期改正通知書》落款均是法制科，應(yīng)視為此次行政監(jiān)督檢查是法制科以自己的名義做出的具體行政行為。而法制科是檔案局的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，按照法律、法規(guī)的規(guī)定，依法不具有對(duì)外進(jìn)行檔案行政監(jiān)督檢查的職權(quán)，也不具有進(jìn)行檔案行政監(jiān)督檢查的主體資格，因此，某縣檔案局法制科以自己名義進(jìn)行的檔案行政監(jiān)督檢查和制發(fā)的《責(zé)令限期改正通知書》，是違法的行政行為和無(wú)效的執(zhí)法文書。

2行政執(zhí)法人員方面的案例

案例三：案例描述：河南省某縣檔案局、館合署辦公，是縣委、縣政府直屬的文化事業(yè)單位，履行全縣檔案事務(wù)的行政管理和全縣檔案的安全保管雙重職能。局館共有工作人員13名。其中，只有甲、乙、丙三人通過(guò)考試取得了行政執(zhí)法資格，擁有省人民政府統(tǒng)一頒發(fā)的《行政執(zhí)法證》。在每年例行的檔案行政監(jiān)督檢查中，該縣檔案局一直采取由甲、乙、丙三人分別帶隊(duì)，另外調(diào)配其他三名工作人員，組成三個(gè)監(jiān)督檢查組（每組兩人）的形式開展檔案行政監(jiān)督檢查工作。存在問(wèn)題：其他三名工作人員參加行政監(jiān)督檢查組合法嗎？案例評(píng)析：根據(jù)行政法學(xué)原理，行政執(zhí)法工作必須由具有行政執(zhí)法資格的工作人員來(lái)履行，不具備行政執(zhí)法資格的人員不得從事行政執(zhí)法工作。河南省《〈行政執(zhí)法條例〉實(shí)施辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按有關(guān)規(guī)定對(duì)行政執(zhí)法人員進(jìn)行培訓(xùn)，定期考核，經(jīng)考核不合格者不得上崗執(zhí)法。經(jīng)考試和考核合格，取得《河南省行政執(zhí)法證》的，方可上崗執(zhí)法；未經(jīng)執(zhí)法培訓(xùn)或者經(jīng)考試、考核不合格，未取得《河南省行政執(zhí)法證》的，不得上崗執(zhí)法。而河南省人民政府《關(guān)于實(shí)行持證上崗亮證執(zhí)法的通告》（以下簡(jiǎn)稱《通告》）則更明確地規(guī)定，《執(zhí)法證》是行政執(zhí)法人員行使執(zhí)法權(quán)的資格證明。未依法取得《執(zhí)法證》的，無(wú)權(quán)從事行政執(zhí)法工作。從上述行政法學(xué)原理和河南省的地方法規(guī)、規(guī)章規(guī)定看，行政執(zhí)法是一種職務(wù)行為，只有具備行政執(zhí)法資格的工作人員，才可以進(jìn)行行政執(zhí)法活動(dòng)。不具備行政執(zhí)法資格的工作人員從事行政執(zhí)法工作，則是一種不合法的職務(wù)行為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)令禁止。本案例中，另外調(diào)配的其他三名工作人員與具備行政執(zhí)法資格的甲、乙、丙三人搭配，組成檔案行政監(jiān)督檢查組，雖然符合每次檔案行政監(jiān)督檢查不得少于兩人的規(guī)定，但是，另外調(diào)配的其他三名工作人員既沒(méi)有接受過(guò)行政執(zhí)法培訓(xùn)，也沒(méi)有取得《辦法》規(guī)定的行政執(zhí)法資格和《河南省行政執(zhí)法證》，按照該省《通告》的規(guī)定，另外調(diào)配的其他三名工作人員是不具備從事行政執(zhí)法資格的人員，無(wú)權(quán)在其轄區(qū)內(nèi)從事檔案行政監(jiān)督檢查工作。由此可以看出，某縣檔案局由甲、乙、丙與不具備行政執(zhí)法資格的其他三名工作人員組成檔案行政監(jiān)督檢查組的做法是錯(cuò)誤的。

3檔案行政相對(duì)人適格方面的案例

案例四：案例描述：某縣檔案局在例行檔案行政監(jiān)督檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)人民銀行某縣支行1992年～2000年的文書檔案沒(méi)有依法向該縣檔案館移交。該支行不移交檔案的理由是：人民銀行是金融特殊行業(yè)，實(shí)行行業(yè)垂直管理，保密性強(qiáng)，按照上級(jí)規(guī)定，其檔案不移交當(dāng)?shù)貦n案館。監(jiān)督檢查人員要求該支行提供不移交檔案的上級(jí)行文件規(guī)定。該支行提供不出具體文件。監(jiān)督檢查人員合議后認(rèn)為：該支行提出的不移交理由不成立。按照《檔案館通則》和《各級(jí)國(guó)家檔案館收集檔案范圍的規(guī)定》，該支行的文書檔案屬于向該縣檔案館移交范圍內(nèi)的檔案，應(yīng)當(dāng)依法按時(shí)移交。責(zé)令該支行立即糾正錯(cuò)誤做法，并據(jù)此下達(dá)了《責(zé)令限期改正通知書》?！敦?zé)令限期改正通知書》中寫道：人民銀行××縣支行檔案室：2013年9月13日上午10點(diǎn)，我局對(duì)貴檔案室進(jìn)行了例行監(jiān)督檢查，經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)，貴檔案室保管的1992年～2000年的文書檔案沒(méi)有依法向××縣檔案館移交（具體案卷情況見《清查檔案清單》），此行為違反了《檔案館通則》和《各級(jí)國(guó)家檔案館收集檔案范圍的規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，特責(zé)令貴檔案室在一個(gè)月內(nèi)（2013年9月13日～2013年10月13日）糾正違法行為，依法向××縣檔案館移交附件《清查檔案清單》中的檔案，并將整改情況書面報(bào)××縣檔案局。人民銀行××縣支行接《責(zé)令限期改正通知書》后，經(jīng)請(qǐng)示其上級(jí)行鄭州分行和濟(jì)南中心行后，按時(shí)移交了應(yīng)移交的檔案。存在問(wèn)題：某縣支行檔案室是檔案行政管理機(jī)關(guān)的行政相對(duì)人嗎？

案例評(píng)析：行政主體和行政相對(duì)人是構(gòu)成行政法律關(guān)系的主體，雙方相互作用，促使行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅?；谛姓稍O(shè)定條件的行政關(guān)系主體，是一種相對(duì)穩(wěn)定和平衡的法律關(guān)系。只有當(dāng)行政主體就是法律所規(guī)定的對(duì)行政相對(duì)人發(fā)生作用的“那個(gè)”行政主體，行政相對(duì)人是法律所規(guī)定的行政主體必須針對(duì)的“那個(gè)”行政相對(duì)人時(shí)，行政法律關(guān)系才能實(shí)現(xiàn)相對(duì)的穩(wěn)定。行政相對(duì)人包括個(gè)人或組織，在行政法律關(guān)系中，行政相對(duì)人與行政主體相對(duì)應(yīng)而存在，是行政法律關(guān)系中的重要“一極”。如果一個(gè)行政法律關(guān)系中的所謂“行政相對(duì)人”并不是法律所規(guī)定的行政主體可以或者必須針對(duì)的當(dāng)事人，則這個(gè)行政法律關(guān)系就可能立即崩潰。換句話說(shuō)，就是行政執(zhí)法中，行政主體找錯(cuò)了對(duì)象，雖然也在行政主體與錯(cuò)誤的對(duì)象之間產(chǎn)生了行政法律關(guān)系，但這種行政法律關(guān)系的穩(wěn)定性卻是無(wú)法保證的。如果行政執(zhí)法中張冠李戴，就意味著對(duì)行政相對(duì)人主體的認(rèn)定不合法律規(guī)定，意味著整個(gè)行政執(zhí)法行為認(rèn)定事實(shí)不清，屬于違法行為?！吨腥A人民共和國(guó)檔案法》第六條第二款規(guī)定：縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府的檔案行政管理部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的檔案事業(yè)，并對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位和其他組織的檔案工作實(shí)行監(jiān)督和指導(dǎo)。由此可以看出，基于《檔案法》基礎(chǔ)上的檔案行政法律關(guān)系，其檔案行政主體是各級(jí)人民政府的檔案行政管理部門，其行政相對(duì)人是本行政區(qū)域內(nèi)的機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位和其他組織。具體到本案例中，檔案行政監(jiān)督檢查的主體是某縣檔案局，其針對(duì)的“行政相對(duì)人”應(yīng)該是人行某縣支行，而不是人行某縣支行檔案室。人行某縣支行檔案室作為該行的內(nèi)設(shè)職能機(jī)構(gòu)，可以代表該行行使其一定的職能活動(dòng)，但不具有機(jī)構(gòu)法人地位，不能成為某縣檔案局檔案行政監(jiān)督檢查的“行政相對(duì)人”。其職能活動(dòng)當(dāng)中產(chǎn)生的法律責(zé)任只能由具備機(jī)構(gòu)法人資格的人行某縣支行承擔(dān)。案例中，某縣檔案局監(jiān)督檢查人員制作的《責(zé)令限期改正通知書》，將人行某縣支行檔案室認(rèn)定為“行政相對(duì)人”的做法，屬于張冠李戴，認(rèn)定事實(shí)不清的違法行為。

4行政執(zhí)法程序方面的案例

案例五：案例描述：2009年6月20日，河南某縣檔案局行政執(zhí)法人員張某、劉某到所轄鄉(xiāng)鎮(zhèn)監(jiān)督檢查2008年文件歸檔情況。張某、劉某來(lái)到C鎮(zhèn)時(shí)，負(fù)責(zé)C鎮(zhèn)檔案工作的主管領(lǐng)導(dǎo)鎮(zhèn)黨委辦公室主任吳某接待了他們。執(zhí)法人員張某與吳某相互認(rèn)識(shí)，雙方相互寒暄后，吳某向張某、劉某介紹了該鎮(zhèn)2008年文件歸檔的大致情況。隨后，吳某陪同張某、劉某對(duì)該鎮(zhèn)檔案室2008年文件歸檔情況進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)檢查。檢查中發(fā)現(xiàn)，該鎮(zhèn)文件歸檔不全，缺少2008年的《干部職工統(tǒng)計(jì)年報(bào)》、《黨員統(tǒng)計(jì)年報(bào)》、黨委會(huì)議記錄等應(yīng)歸檔的文件材料?，F(xiàn)場(chǎng)檢查結(jié)束后，張某、劉某向吳某和檔案員通報(bào)了現(xiàn)場(chǎng)檢查情況，要求將缺少的《干部職工統(tǒng)計(jì)年報(bào)》、《黨員統(tǒng)計(jì)年報(bào)》、黨委會(huì)議記錄等應(yīng)歸檔的文件材料收集齊全，及時(shí)歸檔。存在問(wèn)題：張某、劉某進(jìn)行的此次監(jiān)督檢查程序是否完善？

案例評(píng)析：行政執(zhí)法程序是指行政執(zhí)法的管轄、過(guò)程、步驟、順序、時(shí)限、方式等內(nèi)容和環(huán)節(jié)的總稱。程序正當(dāng)是依法治國(guó)對(duì)行政機(jī)關(guān)依法行政提出的最基本要求。其主要作用是：規(guī)范行政執(zhí)法行為，防止行政執(zhí)法的隨意性；保障行政相對(duì)人參與國(guó)家行政管理，監(jiān)督和制約行政機(jī)關(guān)依法辦事；協(xié)調(diào)行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人的關(guān)系，達(dá)到消除對(duì)立情結(jié)、構(gòu)建和諧社會(huì)的目的。雖然我國(guó)還沒(méi)有制定一部完整的行政執(zhí)法程序法律，但各單行法律、法規(guī)和規(guī)章中對(duì)行政執(zhí)法的程序性規(guī)定，無(wú)疑是行政執(zhí)法中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守的原則。行政法學(xué)原理將各單行法律、法規(guī)和規(guī)章中有關(guān)程序性的規(guī)定歸納為以下幾種：一是執(zhí)法公開制度；二是表明身份制度，三是告知制度；四是聽取陳述和申辯制度；五是聽證制度；六是回避制度；七是時(shí)效制度；八是說(shuō)明理由制度；九是調(diào)查取證制度；十是行政執(zhí)法文書制度。在具體的行政執(zhí)法實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法人員必須按照相關(guān)單行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的執(zhí)法程序進(jìn)行執(zhí)法活動(dòng)，否則，就會(huì)造成執(zhí)法程序違法，承擔(dān)因程序違法而造成的法律后果。本案例中，張某、劉某進(jìn)行的此次監(jiān)督檢查違反了表明身份的程序規(guī)定。按照行政法學(xué)原理，出示證件，表明身份是行政執(zhí)法的重要環(huán)節(jié)和步驟，凡是與行政相對(duì)人直接打交道的行政執(zhí)法活動(dòng)，都要遵守、不得省略。不出示證件表明身份的，屬程序違法，行政相對(duì)人有權(quán)拒絕。河南省人民政府《關(guān)于實(shí)行持證上崗亮證執(zhí)法的通告》也規(guī)定：《執(zhí)法證》是行政執(zhí)法人員行使執(zhí)法權(quán)的資格證明。行政執(zhí)法人員開展行政執(zhí)法工作，必須向公民、法人或其他組織出示《執(zhí)法證》，以表明身份。不出示《執(zhí)法證》表明身份的，屬于行政執(zhí)法程序違法的行為，公民、法人或其他組織有權(quán)拒絕，并有權(quán)向縣級(jí)以上人民政府法制機(jī)構(gòu)投訴，也可以向人民法院。案例中，雖然張某與吳某相互認(rèn)識(shí)，也不能違反法律、法規(guī)和規(guī)章所規(guī)定的程序，否則，一旦有不良后果出現(xiàn)，就會(huì)造成此次檔案行政監(jiān)督檢查行為程序違法，使檔案局陷入被動(dòng)局面。此外，該案例中，張某、劉某進(jìn)行的此次行政監(jiān)督檢查，沒(méi)有制作《現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督檢查記錄》，沒(méi)有將C鎮(zhèn)文件歸檔不齊全的違法事實(shí)記錄固定下來(lái)，也是一種不符合行政執(zhí)法程序的違法行為。

5行政執(zhí)法文書方面的案例

案例六：案例描述：某縣檔案局在對(duì)該縣林業(yè)局進(jìn)行例行監(jiān)督檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)，有3卷涉及機(jī)構(gòu)編制、干部職工年報(bào)、花名冊(cè)的永久卷不知去向，查閱該局《檔案借閱登記本》，也沒(méi)有此3卷檔案的借閱登記記錄。詢問(wèn)檔案員時(shí)，檔案員也說(shuō)不出檔案的確切去向。據(jù)此，某縣檔案局當(dāng)即對(duì)林業(yè)局下發(fā)了《責(zé)令限期改正通知書》，要求該林業(yè)局在15天內(nèi)追查出檔案的去向，并將追查結(jié)果書面報(bào)告縣檔案局。逾期不報(bào)追查結(jié)果，將立案查處，追究有關(guān)人員的行政責(zé)任。在規(guī)定的整改期限內(nèi)，該林業(yè)局書面答復(fù)稱：去向不明的3卷永久檔案，系該局會(huì)計(jì)在辦理局機(jī)關(guān)人員工資調(diào)整時(shí)借出，遺忘在了縣財(cái)政局工資福利股，現(xiàn)已收回，并對(duì)相關(guān)人員進(jìn)行了批評(píng)教育。存在問(wèn)題：此次行政監(jiān)督檢查的執(zhí)法文書完善嗎？案例評(píng)析：行政執(zhí)法文書是行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法活動(dòng)中制作的，用以記載和證實(shí)行政執(zhí)法過(guò)程的各種材料，是記錄行政執(zhí)法過(guò)程情況、認(rèn)定事實(shí)、內(nèi)容的法律文書載體。根據(jù)行政法學(xué)原理，在具體的行政執(zhí)法活動(dòng)中，有些具體的違法事實(shí)，在沒(méi)有書證、實(shí)物、影像的情況下，必須通過(guò)制作相應(yīng)的行政執(zhí)法文書，來(lái)記載違法事實(shí)的情況，使違法事實(shí)得以固定，以支撐行政執(zhí)法后續(xù)行政處理的開展。制作行政執(zhí)法文書，也是行政執(zhí)法程序不可缺少的重要環(huán)節(jié)。只有完備的行政執(zhí)法文書，行政執(zhí)法的過(guò)程才能完善，才能善始善終。

篇7

「關(guān)鍵詞平衡論；行政指導(dǎo)；行政合同；行政救濟(jì)制度

行政法是維護(hù)行政權(quán)行使的法，還是控制行政權(quán)的法，或者是兼有二者的功能？不同時(shí)期的不同國(guó)家有著不同的側(cè)重點(diǎn)和表現(xiàn)。拋開行政法制度的細(xì)枝末節(jié)方面的差異，究其大端，不同的行政法制度之根本差異在于對(duì)權(quán)利或義務(wù)的價(jià)值取向的側(cè)重不同?；仡櫄v史，不僅把公民作為行政權(quán)力的客體和承擔(dān)行政義務(wù)的主體的“管理法”不適合時(shí)代的要求，僅僅關(guān)注對(duì)行政權(quán)的制約而忽視促進(jìn)行政法職權(quán)積極功能發(fā)揮的“控權(quán)法”也是違背歷史發(fā)展趨勢(shì)的。而“平衡論”就適時(shí)而出。平衡論的“平衡”是指行政法在調(diào)整社會(huì)關(guān)系的過(guò)程中，應(yīng)追求行政權(quán)與相對(duì)人權(quán)利、公共利益與個(gè)人利益、行政效率與社會(huì)公正、行政權(quán)的監(jiān)督控制與法律保障等關(guān)系之間的協(xié)調(diào)與兼顧。簡(jiǎn)要地說(shuō)，就是指行政權(quán)與公民權(quán)應(yīng)當(dāng)是平衡的，行政機(jī)關(guān)的權(quán)利義務(wù)和行政管理相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)是平衡的。這種平衡，不是指權(quán)利義務(wù)的絕對(duì)相等或?qū)Φ?，也不是指在每一個(gè)行政法律規(guī)范中都要體現(xiàn)出這種平衡，而是指作為行政管理雙方的權(quán)利義務(wù)的總體上的相對(duì)的平衡。這種平衡是一種動(dòng)態(tài)的平衡，是目的，更是過(guò)程和手段。

英國(guó)著名行政法學(xué)家韋德教授精辟地指出：“行政法對(duì)于決定國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利的平衡作出很多貢獻(xiàn)。”透過(guò)現(xiàn)代行政法制的背后，若隱若現(xiàn)地存在著平衡論的印記，而在以下幾個(gè)方面表現(xiàn)得尤為明顯。

一、行政立法日益注重行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)的平衡

立法是現(xiàn)代法制的起點(diǎn)。沒(méi)有立法上的平衡，就談不上執(zhí)法和司法的平衡。因此，平衡過(guò)程一般從立法環(huán)節(jié)就開始。如今，許多國(guó)家的立法機(jī)關(guān)在總結(jié)古代和近代立法成敗得失的基礎(chǔ)上，開始注重在法律中平衡分配行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人一方的權(quán)利義務(wù)。一方面，法律授予行政機(jī)關(guān)的權(quán)力逐步增大，公民的義務(wù)逐步增多；另一方面，法律為行政機(jī)關(guān)設(shè)定的義務(wù)也相應(yīng)增加，且更為細(xì)密，公民的權(quán)利則進(jìn)一步擴(kuò)大，且有嚴(yán)格的保障措施。這種立法內(nèi)容的變化在很多法律法規(guī)中都有體現(xiàn)，比如《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》、《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》等。

行政立法是一項(xiàng)繁雜的工作，不可能事無(wú)巨細(xì)的對(duì)每一行政行為都作出具體詳盡的規(guī)定，但如果以平衡論為指導(dǎo)，自然有利于之后的行政執(zhí)法。有這樣一則案例：1994年，甲廠打著乙廠的專有標(biāo)志推銷某產(chǎn)品。當(dāng)?shù)丶夹g(shù)監(jiān)督局以自己有權(quán)直接處理產(chǎn)品質(zhì)量案為由對(duì)甲廠資產(chǎn)進(jìn)行了查封、扣押。甲廠遂以該技術(shù)監(jiān)督局無(wú)權(quán)處理此案、主體不合法為由提起行政訴訟。此案案情并不復(fù)雜，但審理好卻并非易事。按照有關(guān)法律，技術(shù)監(jiān)督局確實(shí)無(wú)權(quán)處理此案，應(yīng)當(dāng)撤銷其行政決定。但單純地撤銷會(huì)帶來(lái)惡劣的社會(huì)影響，假冒他人商品標(biāo)志的不法侵害者甲廠不僅得不到及時(shí)制裁，而且還可能借此反咬一口，使公共利益及乙廠的權(quán)益得不到有效保護(hù)。該技術(shù)監(jiān)督局處理此案雖主體不合法，但“打假”行為是應(yīng)予肯定的。怎么辦？只能運(yùn)用“平衡論”將乙廠追加為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，在撤銷行政決定的同時(shí)，判決甲廠賠償乙廠侵權(quán)損失。這樣一來(lái)，一可避免行政行為的無(wú)效反復(fù)，提高行政效率；二可兼顧公眾利益與個(gè)體利益；三可直接對(duì)違法者甲廠予以制裁，從而從根本上實(shí)現(xiàn)社會(huì)與法律之公正。

二、在行政執(zhí)法過(guò)程中摻入民主和公正因素

行政執(zhí)法是行政法制的中心環(huán)節(jié)。沒(méi)有有效的執(zhí)行，再好的立法也會(huì)形同空文。同時(shí)，行政執(zhí)法又最容易導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)專橫武斷，侵犯相對(duì)人一方的合法權(quán)益。因此，為了平衡行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人一方在執(zhí)法階段的權(quán)利義務(wù)，各國(guó)普遍重視行政程序，規(guī)范行政行為，擴(kuò)大參與機(jī)制，保護(hù)公民權(quán)益。

現(xiàn)代行政程序以民主和公正為宗旨，同時(shí)兼顧效率。行政程序的設(shè)立賦予了相對(duì)人一方了解權(quán)、要求回避權(quán)、辯論權(quán)、申請(qǐng)補(bǔ)救權(quán)等一系列重要的程序性權(quán)利。公民正是以這些程序上的權(quán)利，抗衡行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法權(quán)力，調(diào)和其與行政機(jī)關(guān)法律地位的不對(duì)等造成的巨大反差，參與行政權(quán)的行使過(guò)程，從而使行政執(zhí)法盡可能地民主、公正。除此之外，行政程序的平衡作用又在一定程度上提高了行政執(zhí)法效率。正是由于行政程序具有保障民主和提高效率的雙重功能，因此它的完備與否被認(rèn)為是衡量現(xiàn)代行政法是否完善的一個(gè)標(biāo)志。

三、權(quán)力手段的淡化行

政機(jī)關(guān)代表國(guó)家行使權(quán)力，因其特殊地位，行政執(zhí)法很容易淪為“命令—服從”模式。但是，行政權(quán)的強(qiáng)制作用并非總是萬(wàn)能的，它會(huì)由于行政相對(duì)人的某些抵制而降低功效。行政機(jī)關(guān)也并不總是運(yùn)用強(qiáng)制手段來(lái)實(shí)現(xiàn)行政目的，它還可以運(yùn)用其他一些行政手段來(lái)使相對(duì)人一方主動(dòng)參與實(shí)現(xiàn)行政目的。行政合同和行政指導(dǎo)便是其中最重要的兩種手段。

行政合同的產(chǎn)生使行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人一方的關(guān)系由不對(duì)等的地位變?yōu)榻鯇?duì)等和相互合作的地位。行政機(jī)關(guān)通過(guò)行政合同來(lái)實(shí)現(xiàn)行政意志，實(shí)現(xiàn)公共目的；行政相對(duì)人一方則通過(guò)履行行政合同來(lái)獲取一定的利益，并在一定程度上實(shí)現(xiàn)自己的社會(huì)價(jià)值。行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)需要單方面解除合同；相對(duì)人一方雖無(wú)此特權(quán)，也不能對(duì)之提出異議，卻可以要求行政機(jī)關(guān)對(duì)因解除合同造成的損失給予賠償或補(bǔ)償。有法學(xué)者認(rèn)為：“在一些方面，行政合同中相對(duì)一方當(dāng)事人的地位，要比司法合同中當(dāng)事人的地位更為優(yōu)越?！毙姓贤哂械钠胶庾饔糜纱丝梢?。

行政指導(dǎo)是國(guó)家行政機(jī)關(guān)在其所管轄事務(wù)的范圍內(nèi)，對(duì)于特定的行政相對(duì)人運(yùn)用非強(qiáng)制性手段，獲得相對(duì)人的同意或協(xié)助，指導(dǎo)相對(duì)人采取或不采取某種行為，以實(shí)現(xiàn)一定行政目的。一般來(lái)說(shuō)，行政管理相對(duì)人對(duì)于行政指導(dǎo)，沒(méi)有必須服從的義務(wù)，這就體現(xiàn)了行政指導(dǎo)的非權(quán)力性。

在行政執(zhí)法過(guò)程中，淡化權(quán)力意識(shí)，注重“人和”因素，往往可使行政執(zhí)法收到更好的效果。如果調(diào)節(jié)好了行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人一方的關(guān)系，平衡二者之間的權(quán)利義務(wù)，并盡可能將雙方置于對(duì)等的地位，有效使用行政合同、行政指導(dǎo)等行政手段，就能提高廣大公民參與實(shí)現(xiàn)行政目的或自覺(jué)服從行政意志的意識(shí)，調(diào)動(dòng)他們遵守法律的積極性和主動(dòng)性。

四、行政救濟(jì)制度的出現(xiàn)更有利于平衡雙方當(dāng)事人關(guān)系

行政救濟(jì)是國(guó)家為排除不法行政行為對(duì)公民、法人和其他組織合法權(quán)益的侵害而采取的各種手段與措施。常見的行政救濟(jì)類型有行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償、行政補(bǔ)償?shù)取Ｓ捎谠谛姓P(guān)系中，雙方當(dāng)事人一般居于不同的法律地位，行政相對(duì)人一方通常處于弱勢(shì)，而行政機(jī)關(guān)相對(duì)而言處于主動(dòng)優(yōu)越的管理者地位。行政救濟(jì)是一種排除不法行政行為侵害，恢復(fù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，彌補(bǔ)因行政行為而受到的損害或損失的救濟(jì)手段。如果公民的權(quán)利受到行政機(jī)關(guān)的非法侵害而又沒(méi)有獲得補(bǔ)救的途徑，沒(méi)有要求獨(dú)立而公正的司法機(jī)關(guān)予以裁斷的權(quán)利，那么，“弱小”的公民權(quán)便無(wú)法與“強(qiáng)大”的行政權(quán)相提并論。由

此可見，權(quán)利的補(bǔ)救重于權(quán)利的宣告，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)重于權(quán)利的設(shè)定。通過(guò)這些行政救濟(jì)措施，有助于實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人一方的平衡關(guān)系，而且還有保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)和防止相對(duì)人一方濫訴的功能。一旦進(jìn)入行政訴訟階段，行政機(jī)關(guān)便不再是處于優(yōu)越地位的執(zhí)法機(jī)關(guān)，而是恒定的被告，并且對(duì)其行政行為負(fù)舉證責(zé)任。而原來(lái)處于弱勢(shì)的相對(duì)人則變?yōu)橄鄬?duì)優(yōu)越的一方，可以主動(dòng)提訟申請(qǐng)糾正行政違法行為，并要求行政機(jī)關(guān)賠償損失。這就平衡了行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的關(guān)系。而另一方面，行政訴訟通過(guò)維護(hù)合法的行政行為和要求相對(duì)人一方執(zhí)行合法的行政決定等措施來(lái)保障行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，通過(guò)嚴(yán)格規(guī)定相對(duì)人一方的條件和法院駁回等具體措施來(lái)防止相對(duì)人一方因?yàn)E訴而干擾行政機(jī)關(guān)?？梢姡姓V訟法既有監(jiān)督又有維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的雙重功能。近年來(lái)，我國(guó)行政法制和行政法學(xué)的迅速發(fā)展，特別是行政訴訟法、國(guó)家賠償法、行政處罰法等基本法律的頒布，充分證明“平衡論”的思想確實(shí)貫穿我國(guó)行政法制和行政法學(xué)的發(fā)展進(jìn)程。

綜上所述，現(xiàn)代行政法本質(zhì)上是“平衡法”，“平衡”是現(xiàn)代行政法的精神，是實(shí)現(xiàn)行政法最優(yōu)化狀態(tài)的一種方法，確立“平衡論”作為貫穿行政法制過(guò)程始終的理論基礎(chǔ)，具有重大意義。

第一，隨著平衡論的深入人心，公民在權(quán)益受到侵害時(shí)，能夠自覺(jué)地利用行政法所提供的各種機(jī)制來(lái)保護(hù)自己的合法權(quán)益。這種自覺(jué)性的提高，是法制社會(huì)趨向成熟的標(biāo)志。

第二，平衡論對(duì)行政法實(shí)踐可產(chǎn)生積極的指導(dǎo)意義。立法時(shí)，立法者將更加有意識(shí)地在公民權(quán)和行政權(quán)之間進(jìn)行平衡，在保證行政目的有效實(shí)現(xiàn)的前提下，為公民創(chuàng)設(shè)更多的實(shí)體權(quán)利，設(shè)置更多的程序機(jī)制，為事前的限制和事后的補(bǔ)救提供依據(jù)。行政機(jī)關(guān)行政時(shí)，行政機(jī)關(guān)及其工作人員將更加主動(dòng)地考慮相對(duì)人的權(quán)益，增強(qiáng)行政的民主性，注意完善行政程序，加強(qiáng)自我監(jiān)督，積極糾錯(cuò)；并主動(dòng)探索非權(quán)力性手段的運(yùn)用，從而更好地培養(yǎng)為相對(duì)人服務(wù)的意識(shí)。這有利于改善與相對(duì)人的關(guān)系，在行政時(shí)取得相對(duì)人的配合、支持，更好地提高行政效率。在法院進(jìn)行司法審查時(shí)，法院將能夠更好地理解法律規(guī)定，把握好公民權(quán)與行政權(quán)的平衡，更加靈活地運(yùn)用合法性審查與合理性審查，適當(dāng)運(yùn)用自由裁量權(quán)。

第三，平衡論對(duì)司法審查具有重要意義。司法審查是現(xiàn)代民主國(guó)家普遍設(shè)立的一項(xiàng)重要法律制度，是國(guó)家通過(guò)司法機(jī)關(guān)對(duì)其他國(guó)家機(jī)關(guān)行使國(guó)家權(quán)力的活動(dòng)予以糾正，并對(duì)由此給公民、法人權(quán)益造成損害給予相應(yīng)補(bǔ)救的法律制度。在具體案件中，各種利益與矛盾往往相互交織、并存。如何兼顧這些沖突，協(xié)調(diào)好各方面的矛盾與利益是法官們的主要任務(wù)，也是把好案件質(zhì)量關(guān)、提高案件處理效果的關(guān)鍵。在司法審查中，法官們?nèi)裟芤浴捌胶狻毙姓C(jī)關(guān)與相對(duì)方權(quán)利義務(wù)、行政效率與社會(huì)公正的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系為基點(diǎn)，以對(duì)行政行為的合法性審查為準(zhǔn)則，則可充分發(fā)揮行政法調(diào)整行政關(guān)系的各種功能。因此說(shuō)，“平衡論”正好為法官的司法審查提供了理論武器。許多案件中都明顯或潛在地存在著不同利益的對(duì)峙甚至沖突，行政立法不可能對(duì)所有情況都一一以立法形式加以事先規(guī)定。要協(xié)調(diào)好各種不同利益的沖突，維護(hù)好社會(huì)秩序，必須以“平衡論”為指南?！捌胶庹摗北貙?duì)我國(guó)的司法審查產(chǎn)生重大影響。

另外，我們還要對(duì)“平衡論”有全面、正確的認(rèn)識(shí)。行政法產(chǎn)生和存在是基于調(diào)節(jié)公民和政府關(guān)系的需要。官民的關(guān)系古已有之。而行政法只有在民主政治的條件下才能產(chǎn)生和存在。政府由人民產(chǎn)生，人民賦予政府權(quán)力，政府管理人民的權(quán)力必須與人民賦予政府的權(quán)力保持“平衡”。對(duì)政府的行政權(quán)力必須加以控制，同時(shí)又必須加以保障，控制和保障的度就是平衡。同時(shí)，對(duì)有權(quán)力的人不加以控制，其必會(huì)濫用權(quán)力。為此，必須設(shè)立權(quán)力制約，行政權(quán)要受司法權(quán)制約，行政權(quán)內(nèi)部也要相互制約。然而制約不是目的，是為了使權(quán)力更正確、更有效地行使。行政法在實(shí)現(xiàn)其授權(quán)、分權(quán)、控權(quán)功能的過(guò)程中，都必須保持和保障平衡，不能太“過(guò)”，又不能“不及”。當(dāng)然，平衡是動(dòng)態(tài)的、宏觀上的，不同時(shí)期、不同地方、不同條件下，自然應(yīng)有重點(diǎn)、有傾斜。

總之，應(yīng)以“平衡論”為指導(dǎo)，建立兼顧“權(quán)利”與“義務(wù)”的行政法體系。同時(shí)，應(yīng)對(duì)“平衡論”有全面、正確的認(rèn)識(shí)。只有這樣，中國(guó)行政法的發(fā)展才能適應(yīng)現(xiàn)代化發(fā)展的潮流，在保障社會(huì)公平和效率兩個(gè)方面發(fā)揮應(yīng)有的功能與作用。

參考文獻(xiàn)：

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[2]羅豪才。現(xiàn)代行政法的平衡理論[M]。

篇8

關(guān)鍵詞：行政法基本原則；軟法；精神指導(dǎo)

面臨日益復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境，行政法學(xué)研究的面向需要有所改變，上世紀(jì)末至本世紀(jì)初行政法基本原則研究的興起以及晚近“軟法”現(xiàn)象的萌芽，便是理論對(duì)現(xiàn)實(shí)的呼應(yīng)。在二者興起至僵化的變遷中，筆者觀察到這一現(xiàn)象：行政法基本原則與軟法在“生存背景、本質(zhì)屬性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互動(dòng)的，前者往往在軟法運(yùn)行機(jī)制中扮演精神指導(dǎo)的角色，而后者亦可以成為行政法基本原則實(shí)踐應(yīng)用的緩沖方法。

一、行政法基本原則與軟法互動(dòng)基礎(chǔ)。

（一）研究困境與相互需求。

新世紀(jì)的國(guó)內(nèi)行政法，基于秉承大陸法系“確定性”之要求，與正在全面滲透的“新公共服務(wù)理論”之間的矛盾已經(jīng)日漸明顯，早期為緩和這一矛盾而興起的行政法基本原則研究，以及近日倍受質(zhì)疑的“軟法”概念，二者在致力于“彌補(bǔ)”、“進(jìn)化”的路徑上雖然有所成就，但同時(shí)亦遇到了自身困境：

1.替代“嚴(yán)格規(guī)則主義”的行政法基本原則理念，難以擺脫國(guó)內(nèi)法律文化的約束，“法律解釋體制上的禁錮？？

以及真正意義上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得現(xiàn)階段將行政法基本原則與實(shí)踐結(jié)合所能做到的最大延伸，僅僅只是從一些經(jīng)典案例的解讀中加以暗示，行政法基本原則研究面臨著理論與實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)的困境，而學(xué)者基于這一觀察提出的“賦予法官解釋權(quán)”、“建立判例解釋制度”等一系列改革措施，因?yàn)樯婕暗剿痉ǜ母镞@一沉重話題，成為現(xiàn)階段無(wú)法逾越的障礙，于是尋找可以規(guī)避司法改革的緩沖方法成為必須。頗有意味的是，這一內(nèi)在要求與晚近興起的軟法理論品格恰好契合，與司法改革相對(duì)的是，軟法立法目的、價(jià)值取向的實(shí)現(xiàn)并不需要司法作為保障，軟法機(jī)制更多依靠“自愿規(guī)則”得以運(yùn)行，它不需要強(qiáng)制力的介入，它強(qiáng)調(diào)的不是國(guó)家和個(gè)人之間的對(duì)抗關(guān)系，而是多方主體之間的協(xié)商合作。倘若利用軟法機(jī)制詮釋行政法基本原則的應(yīng)用之道，可以很好地繞開“司法改革”的藩籬。

2.對(duì)于軟法而言。盡管批判逐漸減弱，理論界亦開始對(duì)其淵源、運(yùn)行機(jī)制等方面予以一定程度的關(guān)注。然而，軟法理論本身深化的趨勢(shì)卻很緩慢，這主要是因?yàn)椋海?）它沒(méi)有可靠的理論基礎(chǔ)，國(guó)家和司法實(shí)踐方面也少有支持；（2）“軟法理論通常以徹底的主觀主義的立法觀念為預(yù)設(shè)前提。依這種觀念，國(guó)家可以制定任何它們所希望制定的規(guī)范，軟法規(guī)范也是如此”，[2]這暴露了軟法機(jī)制的最大缺憾――精神指導(dǎo)的模糊性（非理性化）。

而更加為難的是：“軟法理性化”并不能依靠其自身，其更多取決于的統(tǒng)攝，但“”這一話語(yǔ)固有的不確定性，卻使得于此之下構(gòu)建“精神指導(dǎo)”存在空洞的可能，于是在公法領(lǐng)域內(nèi)尋找到一個(gè)具體替代機(jī)制便是當(dāng)務(wù)之急。在眾多理論游說(shuō)中，筆者觀察到行政法基本原則的適應(yīng)性，正如學(xué)者所述：“行政法基本原則承載著人權(quán)、民主、法治基本價(jià)值和精神”，[3]（P146）如果我們將行政法基本原則作為軟法制定、實(shí)施的指導(dǎo)精神，一方面可以對(duì)軟法偏離法治原則、違背法治精神等不利現(xiàn)象予以源頭上的治理，實(shí)現(xiàn)理性化；另一方面亦可以避免“”話語(yǔ)的不確定，使其更具操作性。

（二）互動(dòng)的合法性保障。

從邏輯學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，欲實(shí)現(xiàn)行政法基本原則與軟法之間的互動(dòng)，前提條件是二者在本質(zhì)屬性上應(yīng)為一致，只有確立了此種前提，才能保證互動(dòng)的合法性，才能保證互動(dòng)不是由“法律規(guī)范”流向“其他社會(huì)規(guī)范”，不是變相的侵害人權(quán)。申言之，本質(zhì)屬性是否一致的核心論調(diào)應(yīng)該是：行政法基本原則與軟法皆應(yīng)屬于法的范疇。對(duì)于這一問(wèn)題的解答，大致分為兩個(gè)方面，其一是行政法基本原則與法的關(guān)系，對(duì)此，學(xué)術(shù)界并無(wú)爭(zhēng)議，一般認(rèn)為原則是法的要素之一。而真正值得關(guān)注的是后者――軟法與法的關(guān)系。事實(shí)是，現(xiàn)階段軟法為法的本質(zhì)認(rèn)識(shí)，存在一定程度的困惑和擔(dān)憂，其中的根本原因在于，他們始終認(rèn)為缺少“強(qiáng)制力”這一基本因素的軟法論調(diào)，很難取得傳統(tǒng)概念上的認(rèn)同。于是，針對(duì)這一問(wèn)題，軟法學(xué)者從法社會(huì)學(xué)角度做了細(xì)致的推演，他們認(rèn)為，“在現(xiàn)代社會(huì)中，有些規(guī)則根本沒(méi)有使用武力或以武力相威脅的機(jī)會(huì)，（但是）人們沒(méi)有理由將這些規(guī)則視為非法律?！盵4]比如行業(yè)自律規(guī)范，柔性法律文本等等；并認(rèn)為法是“由那些旨在型構(gòu)或裁定大量人類行為的模式或者尺度構(gòu)成的，而不是由那些處理單一的個(gè)別情形的瞬變且具體的指令構(gòu)成的?！盵5]（P250）無(wú)論如何讓渡于靈活性之目的，軟法從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)都是屬于法的范疇的，是不同于道德和習(xí)慣的。軟法規(guī)范人們的行為，規(guī)范社會(huì)關(guān)系，從而是人們的行為規(guī)則；軟法不是對(duì)人們的內(nèi)在心理，而是對(duì)人們的行為具有約束力，從而這種約束力是外在的；軟法是一定人類共同體通過(guò)其成員參與、協(xié)商方式制定或認(rèn)可的，從而其內(nèi)容具有相應(yīng)的民主性、公開性、普遍性和規(guī)范性。[6]軟法完全契合法的基本要素，軟法首先是法。

二、行政法基本原則與軟法互動(dòng)的既定存在分析。

通過(guò)以上分析，行政法基本原則與軟法互動(dòng)具有其必要性和可行性。但是同時(shí)需要注意，這一互動(dòng)事實(shí)并不以本文為起點(diǎn)的，事實(shí)上，在過(guò)去發(fā)生行政活動(dòng)中，就已經(jīng)存在著。

（一）行政法基本原則對(duì)軟法的隱性精神指導(dǎo)。

一般認(rèn)為，軟法淵源主要包括：政法慣例、公共政策、自律規(guī)范、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及彈性法條。[7]（P189-201）筆者認(rèn)為，在既已存在的軟法規(guī)范中，“行政法基本原則”時(shí)常扮演軟法規(guī)范制定的精神指導(dǎo)角色：（1）要求軟法規(guī)范的制定必須具備相應(yīng)程序，如征求意見、召開聽證會(huì)、草案討論等等?！靶l(wèi)生部辦公廳的征求《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開的指導(dǎo)意見》（征求意見稿）的通知”，對(duì)于“征求意見”本身為硬法制定的必經(jīng)程序，但在《關(guān)于全面推行醫(yī)院院務(wù)公開的指導(dǎo)意見》這一軟法制定中亦有相應(yīng)體現(xiàn)；（2）在軟法規(guī)范中直接規(guī)定基本原則的內(nèi)容。

如國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中明確規(guī)定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠(chéng)實(shí)守信等?！逼浞謩e體現(xiàn)了行政法定、行政均衡以及行政正當(dāng)原則；（3）作為軟法實(shí)施的過(guò)程指導(dǎo)。

如南通市工商局港閘分局《南通工商局港閘分局二〇〇七年法制工作意見》中就規(guī)定：“在執(zhí)法過(guò)程中所有的內(nèi)部程序、外部程序要符合法律法規(guī)的規(guī)定?！边@一軟法規(guī)范明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)參照軟法規(guī)范執(zhí)法，要遵守“告知”、“送達(dá)”等程序，這實(shí)質(zhì)上是“行政正當(dāng)原則”對(duì)軟法實(shí)施的滲透。

（二）軟法作為“基本原則實(shí)踐操作”的緩沖方法——以“禁止過(guò)度原則”為例。

由于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性，如果否認(rèn)軟法機(jī)制的存在，基本原則在實(shí)踐中往往難以得到合法性支持，于是它會(huì)主動(dòng)將軟法機(jī)制作為其鏈接實(shí)踐的緩沖方法，這里我們選取行政均衡原則之子原則——“禁止過(guò)度原則”為例加以說(shuō)明，“禁止過(guò)度原則”主要包含兩個(gè)要素：“必要性原則”和“比例性原則”，我們所說(shuō)的軟法緩沖亦是在此二者中發(fā)生：（1）、就“必要性原則”而言，其要求如果國(guó)家還可以采取其他具有同樣效果但使公民負(fù)擔(dān)更輕的手段的話，則現(xiàn)行手段即為不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）對(duì)此以軟法視角加以理解，即在實(shí)現(xiàn)管理論文"target="_blank">行政管理目的時(shí)，可以采用典型行政行為的方式，同樣也可以采用非強(qiáng)制行政行為（行政指導(dǎo)、行政合同等）之軟法方式，即軟法手段可以作為“禁止過(guò)度原則”鏈接實(shí)踐的考慮方向。例如福建省泉州市德化洵中有7個(gè)加油站沒(méi)有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，當(dāng)?shù)毓ど叹植](méi)有依照傳統(tǒng)做法加以取締，而是運(yùn)用行政指導(dǎo)的方法要求停業(yè)整頓。最后，有5家加油站完善了手續(xù)，恢復(fù)了營(yíng)業(yè)，得到當(dāng)?shù)卣某浞挚隙?；[9]（2）、就比例性原則而言，其要求行政主體“若有必要采取行動(dòng)，其行動(dòng)手段應(yīng)該盡可能柔弱，其嚴(yán)厲程度應(yīng)與其要達(dá)到的目的相稱或成比例，而不能輕易而隨意地動(dòng)用嚴(yán)格法手段”。[10]（P138）應(yīng)當(dāng)盡量運(yùn)用“合作”、“協(xié)商”等軟法手段實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，因?yàn)檐浄ㄊ侄喂逃械撵`活性、協(xié)商性等特點(diǎn)，可以使得過(guò)程和結(jié)果之間的比例達(dá)到最優(yōu)，如近日“江蘇省無(wú)錫市強(qiáng)拆1241個(gè)報(bào)刊亭，導(dǎo)致市民無(wú)法買報(bào)”，便是一個(gè)典型的反面教材。①三、精神指導(dǎo)的限度與緩沖方法的擴(kuò)展。

（一）行政法基本原則對(duì)軟法予以精神指導(dǎo)的限度。

從學(xué)科分野的角度來(lái)說(shuō)，行政法基本原則才真正屬于公法的視野，而“軟法”僅僅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法關(guān)注與類的價(jià)值、等級(jí)秩序、正當(dāng)程序、規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)、體系的一致性、制度實(shí)踐的方式與穩(wěn)定性。而新公共管理則關(guān)注靈活性，它假定國(guó)家太大、花費(fèi)太高?！盵11]（P142）羅豪才先生在總結(jié)軟法存在非理性狀態(tài)時(shí)也這樣說(shuō)道：“軟法先天的非理性其實(shí)只是潛在的、微弱的”[12]（P79）這提醒我們：行政法基本原則與軟法追求的價(jià)值存在明顯的緊張，我們一方面需要以基本原則為指導(dǎo)，將軟法納入社主義法治軌道；同時(shí)也要察覺(jué)軟法與傳統(tǒng)公法之間存在的差異，尊重軟法本身的屬性空間，軟法“外在”的非理性，并不等于基本原則的精神指導(dǎo)可以無(wú)孔不入。相反，我們要尊重軟法靈活、協(xié)商、主動(dòng)糾錯(cuò)等方面的價(jià)值，只有在軟法違背自由、公平等基本法律價(jià)值時(shí)才予以干涉。如果我們?cè)谶@種互動(dòng)關(guān)系中過(guò)于苛刻，會(huì)直接影響到軟法本身之靈性，那么互動(dòng)的實(shí)質(zhì)便成為對(duì)軟法的否定了。

（二）行政法基本原則軟法緩沖方法的擴(kuò)展。

必須承認(rèn)，上文所述的抽樣分析僅僅只是對(duì)實(shí)踐的深度解剖，大部分的執(zhí)法主體并沒(méi)有主動(dòng)意識(shí)到這一點(diǎn)。因此，應(yīng)當(dāng)允許軟法其在合理范圍內(nèi)延伸，擴(kuò)大對(duì)實(shí)踐的操作。

1.軟法對(duì)“行政法定原則”的擴(kuò)大詮釋。隨著二戰(zhàn)德國(guó)形式主義的法治國(guó)走向?qū)嵸|(zhì)主義的法治國(guó)，法治國(guó)的工具主義思想早已融入了實(shí)質(zhì)主義的法治國(guó)思想之中，從“形式主義”走向“實(shí)質(zhì)主義”，已是行政法定原則的必然趨勢(shì)。然而，“實(shí)質(zhì)主義法治”的外延究竟有多大，“實(shí)質(zhì)”之意是否包括政策？是否包括行政慣例？是否包括專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等等？如果說(shuō)否定這些軟法淵源，是否意味著行政機(jī)關(guān)在沒(méi)有依照法律、法規(guī)，而依照上述軟法淵源所作行為便有悖于“行政法定原則”呢？從傳統(tǒng)理論上來(lái)說(shuō)，這一推論是成立的，但這并不符合社會(huì)發(fā)展的需求。例如2006年三月，江蘇省南通市下屬的啟東市公安局出臺(tái)了一個(gè)具有軟法性質(zhì)的規(guī)范性文件：《出租、客運(yùn)車輛駕駛員維護(hù)社會(huì)治安有功行為獎(jiǎng)勵(lì)辦法》（簡(jiǎn)稱《獎(jiǎng)勵(lì)辦法》），文件規(guī)定駕駛員如果協(xié)助公安機(jī)關(guān)進(jìn)行社會(huì)治安管理，可以根據(jù)立功程度相應(yīng)扣減其交通違章處罰記分，從傳統(tǒng)理論角度分析，這一規(guī)定和行政法定原則相違背的，因?yàn)椤兜缆方煌ò踩ā芬?guī)定違章必須扣分，《獎(jiǎng)勵(lì)辦法》本身有悖《立法法》。但事實(shí)上該行為得到了很好的效果，在全國(guó)很多地方都有類似做法。這便需要以社會(huì)需求為基點(diǎn)，從軟法角度擴(kuò)充理解行政法定原則的內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，于公共治理模式下的“行政法定原則”，其行為依據(jù)不僅包括“硬法淵源”，在軟法淵源完全具備基本的理性要素時(shí)，應(yīng)當(dāng)將“軟法淵源”納入其中。只有這樣，才能更好地滿足實(shí)踐對(duì)“行政法定原則”的理解。

2.軟法對(duì)“行政正當(dāng)原則”的理念更新。在法律對(duì)行政控制模式的選擇上，“行政正當(dāng)原則”以其過(guò)程監(jiān)控為優(yōu)勢(shì)而倍受青睞。按照傳統(tǒng)理解，行政正當(dāng)原則主要包括程序中立性、程序參與性和程序公開性三項(xiàng)內(nèi)容，具體表現(xiàn)為聽證、避免偏私、告知等程序。筆者認(rèn)為，在硬法模式下的行政正當(dāng)原則，由于過(guò)程和結(jié)果之間的分割，實(shí)質(zhì)上是很難調(diào)動(dòng)相對(duì)人的積極性，如每年舉行的價(jià)格聽證會(huì)以及《行政處罰法》聽證制度的僵化等等。

在行政管理理論中，“硬法”調(diào)控下的法的程序結(jié)構(gòu)是反應(yīng)型的、防衛(wèi)型的、封閉型的，相對(duì)人所謂的“參與”，實(shí)質(zhì)是“協(xié)作”，而不是“合作”。②協(xié)作的實(shí)質(zhì)是相對(duì)人配合行政機(jī)關(guān)的工作，被動(dòng)地、機(jī)械地完成行政機(jī)關(guān)的程序要求，從而使行政機(jī)關(guān)避免由此而造成的訴訟事件。但是，“合作”是不能被強(qiáng)制的，合作所表明的是對(duì)生產(chǎn)關(guān)系、社會(huì)關(guān)系以及社會(huì)制度的主動(dòng)建構(gòu)。因此，我們需要補(bǔ)充對(duì)“行政正當(dāng)原則”的認(rèn)識(shí)，在傳統(tǒng)基礎(chǔ)上加入“軟法理念”，加入軟法實(shí)施機(jī)制中的“定期交流程序”、“學(xué)習(xí)和批評(píng)程序”、“自我評(píng)估程序”等等，從而將治理模式下的程序模式，構(gòu)建為“前攝型的、事前的、開放的、寬容的”合作結(jié)構(gòu)[13]（P138），變“協(xié)作”為“合作”，變“單向度的社會(huì)控制”為“合作式控制”，變“僵化程序”為“開放協(xié)調(diào)”。

3.軟法對(duì)“行政均衡原則”的實(shí)踐保障?！靶姓庠瓌t”一般包括平等對(duì)待原則、禁止過(guò)度原則以及信賴保護(hù)原則，基于上文已經(jīng)將平等對(duì)待原則進(jìn)行抽樣分析，故而此處不獒。筆者從軟法角度對(duì)余下兩項(xiàng)子原則的實(shí)踐路徑予以重新探討：（1）平等對(duì)待的原則。在平等對(duì)待原則的邏輯框架中，存在著制定法與習(xí)慣法界分，從而構(gòu)成“禁止恣意”和“行政自我拘束”兩項(xiàng)內(nèi)容。筆者選取后者加以分析，所謂行政自我拘束是指行政主體如果曾經(jīng)在某個(gè)案件中做出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對(duì)有關(guān)行政相對(duì)人做出相同的決定或者采取相同的措施。[14]

其主要意義在于“要求行政主體在法律、法規(guī)未有明確、具體規(guī)定情況下，應(yīng)受行政慣例的約束。”[15]（P218）可以看出，其實(shí)踐路徑并不涉及“硬法”內(nèi)容，更多是依靠軟法淵源中的“行政慣例”。故而，在軟法話語(yǔ)未出現(xiàn)時(shí)，學(xué)者對(duì)此慎言道：“在公眾將行政機(jī)關(guān)視為自由的威脅而非權(quán)益的保護(hù)者，是異己的力量而非信賴的對(duì)象的情況下，引入行政自我拘束原則的社會(huì)效果是值得懷疑的。”[16]（2）信賴保護(hù)原則。信賴保護(hù)原則是誠(chéng)信原則在行政法中的運(yùn)用本質(zhì)上屬于一種基本的道德準(zhǔn)則。[17]（P228-231）其作為一種“法律義務(wù)”與道德之間存有密切聯(lián)系，對(duì)其實(shí)踐操作的終極手段依靠的亦是行政主體的道德感悟（如誠(chéng)信政府）。盡管有學(xué)者提出以“民主機(jī)制”、“法制化”、“司法審查”三位一體模式，從外部環(huán)境上建構(gòu)誠(chéng)信政府，落實(shí)信賴保護(hù)原則。[18]（P276-285）但卻難以在“行政主體主動(dòng)性”上有所作為，究其原因，在于硬法模式下法律與道德的清晰界分。然而，這一不足在軟法機(jī)制中卻是可以避免的，軟法規(guī)范是自我實(shí)施的，一定程度上“依靠社會(huì)認(rèn)可、譏諷、信譽(yù)等來(lái)執(zhí)行”，它大部分“可以轉(zhuǎn)化為個(gè)人道德，人們出于負(fù)罪感和羞恥感而自覺(jué)遵守它?！盵19]（P265）因此，采用軟法機(jī)制的作用，可以使行政主體出于自身的道德律，主動(dòng)遵守信賴保護(hù)原則。

四、結(jié)語(yǔ)。

總之，“行政法基本原則”與“軟法”是公法領(lǐng)域內(nèi)兩個(gè)不同的理論主題，理論發(fā)現(xiàn)僅僅是對(duì)既定實(shí)踐的事后考察。筆者認(rèn)為二者之間的互動(dòng)研究具有雙重意義，其對(duì)于軟法而言，可以利用在判例中總結(jié)和成長(zhǎng)起來(lái)的行政基本原則，予以全方位精神指導(dǎo)，提高軟法本身的理性精神，擴(kuò)大軟法理論研究的范疇，更好地實(shí)施“公共治理”；同時(shí)，對(duì)于行政法基本原則而言，可以運(yùn)用軟法無(wú)須“以司法作為保障”、“充分體現(xiàn)合作精神”、“完善行政主體的主動(dòng)精神”等優(yōu)勢(shì)，拓展基本原則的內(nèi)涵理解，提高基本原則本身的可操作性。

注釋：

①2009年2月25日，無(wú)錫市城管局在沒(méi)有經(jīng)過(guò)聽證程序的情況下，以“未經(jīng)合法審批”為由做出決定，關(guān)閉、拆除市區(qū)1241個(gè)報(bào)刊便民亭，引起市民強(qiáng)烈不滿。參見“江蘇省無(wú)錫強(qiáng)拆1241個(gè)報(bào)刊亭，市民無(wú)法買報(bào)”[N].現(xiàn)代快報(bào)，2009-2-25.

②協(xié)作和合作之間存在很大區(qū)別：協(xié)作是強(qiáng)制性的，但合作不能被強(qiáng)制；合作是建構(gòu)性的，而協(xié)作則是構(gòu)成性的。合作表明的是對(duì)生產(chǎn)關(guān)系、社會(huì)制度的主動(dòng)建構(gòu)，而協(xié)作僅僅是發(fā)生在這些關(guān)系和制度之中的總體上被動(dòng)的行為。參見張康之。論社會(huì)治理中的協(xié)作與合作[J].社會(huì)科學(xué)研究，2008，1，49—53.

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篇9

對(duì)于行政法的淵源，過(guò)去國(guó)內(nèi)教科書幾乎無(wú)例外地解釋為：行政法律規(guī)范的載體形式，它大致包括憲法、法律、法規(guī)、（行政）規(guī)章、自治條例、單行條例、法律解釋、國(guó)際條約和行政協(xié)定九種形式。異口同聲之下，偶然也能見到少許不同的聲音。有學(xué)者認(rèn)為，考慮到行政主體與行政法官在適用法律時(shí)的分工、地位不同，我們應(yīng)當(dāng)區(qū)分“行政的法律淵源”與“行政法的淵源”兩個(gè)概念。前者屬于行政主體處理問(wèn)題時(shí)遵循和適用的；后者屬于法官遵循和適用的，它只指法律意義或司法意義上的，而不是行政意義上的。我們應(yīng)該從法律的角度來(lái)理解行政法的淵源，而不是從行政與法律兩個(gè)角度同時(shí)來(lái)理解行政法的淵源。另有少數(shù)學(xué)者已經(jīng)注意到行政法淵源中的不成文部分，甚至有學(xué)者干脆提出：“行政法淵源包括習(xí)慣法、成文法和法律原則與法律解釋三種形式?！?/p>

面對(duì)這些孤掌難鳴的聲音，我們有必要反思，究竟什么是法律淵源？在中國(guó)，行政法的淵源只限于成文法嗎？如果不是，哪又應(yīng)該包含哪些不成文法源？本文希冀通過(guò)對(duì)比較法上類似制度的分析，為國(guó)內(nèi)行政法的不成文法源作一定位。

二、法源的內(nèi)涵

法的淵源，簡(jiǎn)單稱為法源，它是一個(gè)多義詞。臺(tái)灣學(xué)者張家洋在其《行政法》一書中介紹了八種不同的理解。大陸學(xué)者姜明安則介紹了六種不同的理解。他們是法存在形式說(shuō)、法原動(dòng)力說(shuō)、法原因說(shuō)、法制定機(jī)關(guān)說(shuō)、法前規(guī)范說(shuō)、法事實(shí)說(shuō)。姜教授在其主編書中采法存在形式說(shuō)，即將法源界定為各法律部門法律規(guī)范的載體形式。凡載有某一法律部門法律規(guī)范的各種法律文件或其他法的形式均為該法律部門的法源。我國(guó)是成文法國(guó)家，行政法法源一般只限于成文法。我國(guó)法理學(xué)教科書也普遍認(rèn)為，法律淵源是指法的表現(xiàn)形式，即由不同國(guó)家機(jī)關(guān)制定并且有不同法律效力的各種表現(xiàn)形式。

把法源普遍理解為法的表現(xiàn)形式是可以接受的。問(wèn)題在于：大陸學(xué)者在概括法源類型時(shí)都“遺忘”了非制定法，而這種“故意的遺忘”又源于對(duì)法源內(nèi)涵的界定。

美國(guó)著名法律哲學(xué)家埃德加。博登海默在其名著《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》一書中把法源分為正式淵源和非正式淵源兩大類。所謂正式淵源是指那些可以從體現(xiàn)于官方法律文件中明確條文形式中得到的淵源。主要有憲法與法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例、自治或半自治機(jī)構(gòu)和組織的章程與規(guī)章、條約與某些其他協(xié)議，以及司法先例。所謂非正式淵源是指那些具有法律意義的資料和考慮，這些資料和考慮尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述和體現(xiàn)。它包括正義標(biāo)準(zhǔn)、推理和思考事物本質(zhì)的原則、個(gè)別衡平法、公共政策、道德信念、社會(huì)傾向以及習(xí)慣法。在兩種淵源之間，當(dāng)一種正式的權(quán)威性的法律淵源就某個(gè)法律問(wèn)題提供了一個(gè)明確的答案時(shí)，那么在絕大多數(shù)情形下，就無(wú)需也不應(yīng)當(dāng)去考慮非正式的淵源，但在極罕見和極端情形下，亦即適用某種法律正式淵源與正義和公平中的基本要求、強(qiáng)制性要求以及占優(yōu)勢(shì)要求發(fā)生沖突時(shí)，例外也成為必要。當(dāng)正式法律文件表現(xiàn)出可能會(huì)產(chǎn)生兩種注釋作法的模棱兩可性和不確性時(shí)，應(yīng)訴諸非正式淵源，以求得一種最利于實(shí)現(xiàn)理性和正義的解決辦法。另外，當(dāng)正式淵源不能為案件的解決提供審判規(guī)則時(shí)，非正式淵源理所當(dāng)然應(yīng)變?yōu)閺?qiáng)制性淵源。

E.博登海默的劃分，尤其關(guān)于非正式淵源是否具有法律效力的問(wèn)題，雖然在西方法學(xué)中一直存在爭(zhēng)議，但其所表現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)和睿智是值得肯定的。如果我們相信成文法永遠(yuǎn)落后于時(shí)代的現(xiàn)實(shí)，相信運(yùn)用語(yǔ)言表述的成文法或多或少存在理解上的差異性，相信正義偶然游離于成文法文字之外的可能性，我們就應(yīng)該考慮法律的非正式淵源。由此上溯，我們不難發(fā)現(xiàn)我國(guó)學(xué)者在給法源作界定時(shí)的教條主義和理想主義；據(jù)此我們才可能全面理解為什么西方發(fā)達(dá)行政法治國(guó)家在談到淵源時(shí)總包含非制定法的成份。正象日本著名比較法學(xué)家大木雅夫所言：“法源是一個(gè)多義詞，在比較法學(xué)中，使用這一用語(yǔ)是指決定對(duì)社會(huì)成員具有約束力的規(guī)范的全部要素、原因及行為。因此，法律、命令、判決、習(xí)慣法、倫理性規(guī)范、宗教啟示中的戒律、巫術(shù)或宗教信條、慣例、習(xí)俗等等，不拘形式，都包含在法源的范疇中?！?/p>

事已至此，似乎筆者同意如下的界定：法律淵源是指因產(chǎn)生形式與來(lái)源不同因而對(duì)于法律制度和法律適用具有不同效力和不同法律意義的各種表現(xiàn)形式。非正式淵源的“法律效力”問(wèn)題不能離開法律推論而孤立地、單純地予以說(shuō)明。法律推論為適用結(jié)論提供正當(dāng)理由，而正當(dāng)理由的材料不只有制定法本身。政策、法理和公理就是十分重要的推論淵源。不成文法源對(duì)于立法者來(lái)說(shuō)是“立法理由”，對(duì)解釋者來(lái)說(shuō)是“客觀標(biāo)準(zhǔn)”；對(duì)于法官來(lái)說(shuō)是“參照依據(jù)”。行政法上的不成文法源主要指：習(xí)慣法（特別是行政慣例）、法院的裁判、一般原理與法理、學(xué)說(shuō)以及國(guó)家政策。法的原始意義在于克服與勸誡，法的效力也即說(shuō)服的效力。筆者認(rèn)為，博登海默對(duì)非正式淵源的理解意義重大，但那是法理學(xué)意義上的。作為部門法學(xué)的淵源應(yīng)該著重于它的規(guī)范效力。只有哪些可以為法官統(tǒng)一適用、明白表達(dá)、直接引用的規(guī)范，才屬于淵源的范疇。正是在這一層面上，“學(xué)說(shuō)”作為私人就法律從事科學(xué)研究所表示的意見，始終沒(méi)有成為一度被稱為法學(xué)家法的大陸法系國(guó)家行政法的不成文法源形式。也正是在這個(gè)意義上，大陸法系國(guó)家沒(méi)有用泛泛的“法理”，而是用“法的一般原則”或“行政法的一般原則”作為一類不成文法源形式，因?yàn)榉ɡ肀仨毶仙椒ǖ囊话阍瓌t的高度，才具有規(guī)范意義。同理，政策，作為“指導(dǎo)立法、行政、及政府處理國(guó)內(nèi)外事務(wù)的行政措施的一般原則”，只有演繹成法的一般原則或被法院判例所吸收，才具有淵源的地位。

學(xué)者孫笑俠把行政法的淵源分為行政的淵源和行政法的淵源。筆者以為，這種劃分對(duì)提醒行政主體及其工作人員對(duì)“行政依據(jù)”的理解上有很重要的意義。但，作為部門法的淵源，它必須具有兩個(gè)特征：一是其內(nèi)容能夠創(chuàng)制主體的權(quán)利和義務(wù)；二是司法的統(tǒng)一適用性。在中國(guó)，行政規(guī)章是行政法的淵源，并非指它為“行政的淵源”，而是因?yàn)樗仙鲜鰞身?xiàng)特征。

三、發(fā)達(dá)國(guó)家行政法的不成文法源

多數(shù)比較法學(xué)家認(rèn)為，當(dāng)今世界存在三個(gè)主要法律體系，它們是英美法系、大陸法系和社會(huì)主義法系.在三類法系中，社會(huì)主義法系因意識(shí)形態(tài)的變化和制度改革已逐漸淡化，發(fā)達(dá)法治國(guó)家通常歸入英美法系或大陸法系。

大陸法系以法、德兩國(guó)為首席代表國(guó)。在他們的理論中，法源常被分為基本淵源和輔淵源?；緶Y源指制定法和習(xí)慣，而前者又具有絕對(duì)重要的地位。有時(shí)“一般性法律原則”也列為一種基本淵源。輔淵源是在基本淵源闕如、不明確或不完備時(shí)，或可以發(fā)生作用，但其適用并無(wú)拘束力。判例法和法學(xué)家的著述就是這類輔淵源。制定法在大陸法系國(guó)家常形成一個(gè)以憲法為頂端的等級(jí)系統(tǒng)。習(xí)慣一般被視為一種主要淵源，但常被認(rèn)為沒(méi)有什么實(shí)際上的重要性?！耙话阈苑稍瓌t”或者來(lái)自于實(shí)在法規(guī)范，或產(chǎn)生于既存的法律秩序本身，在法國(guó)，這是一種重要的法源。豐富的制定法使大陸法系國(guó)家的法律解釋成為一門藝術(shù)，從而使法律解釋成了當(dāng)然的法源。原則上說(shuō)，大陸法系法源理論中至今不承認(rèn)存在一個(gè)正式的“遵循先例”的原則，所以判例在大陸法國(guó)家并無(wú)絕對(duì)的拘束力。法律學(xué)者的學(xué)說(shuō)與判例法類似，也無(wú)絕對(duì)拘束力。判例法為確保司法系統(tǒng)內(nèi)部始終一致，而學(xué)說(shuō)則在法律不確定或在某一問(wèn)題上尚無(wú)固定法律的情況下發(fā)揮直接影響。

英美法系以英、美兩國(guó)為主要代表國(guó)。過(guò)去，學(xué)者常把法源分為成為與非成文兩類，前者是指正式制定的法律；后者指非制定法，包括司法先例、習(xí)慣法和慣例，以及在英國(guó)十分重要的皇家特權(quán)。在英國(guó)、美國(guó)等普通法系國(guó)家，制定法仍是最基本的法律淵源，就是人們常提到的英國(guó)“不成文憲法”實(shí)際上大部分也是成文的。當(dāng)然，判例法（指法院的判決構(gòu)成先例，本法院和下級(jí)法院以后遇到同樣案件，必須按照先例判決。因?yàn)樗痉ǖ臋?quán)威性，判例法當(dāng)然也是行政的法根據(jù)）在英美法系中占有極其重要的地位。這一種現(xiàn)象起源于諾曼人征服英格蘭時(shí)的1066年，那時(shí)就形成了由法院所出的判決而形成的判例法為法的主要存在形式的傳統(tǒng)。

由上可知，無(wú)論英美法系代表國(guó)的英、美，還是大陸法系代表國(guó)的法、德，發(fā)達(dá)法治國(guó)家都承認(rèn)行政法存在不成文法源，它們通常包括習(xí)慣法、判例法、法的一般原則三類。

在英國(guó)，能夠成為習(xí)慣法的習(xí)慣必須是不間斷地存在一個(gè)很長(zhǎng)時(shí)期，有其確定性并與其他習(xí)慣不沖突，其存在依賴于公眾的期待和同意的規(guī)范。習(xí)慣法在英國(guó)這樣一個(gè)有久遠(yuǎn)歷史、固守傳統(tǒng)的島國(guó)里具有相當(dāng)?shù)姆ㄔ吹匚?。與大陸法系的國(guó)家相比，習(xí)慣法在英國(guó)具有更為重要的作用。象美國(guó)一樣，英國(guó)習(xí)慣通常都通過(guò)判例得以認(rèn)可，所以習(xí)慣法在某種意義上體現(xiàn)為判例法。美國(guó)雖然建國(guó)時(shí)間不長(zhǎng)，能夠成為習(xí)慣法的習(xí)慣通常必須獲得法院判例的確認(rèn)，但習(xí)慣在行政和司法領(lǐng)域仍然獲得尊重。法國(guó)行政法中以習(xí)慣形式存在的規(guī)則很少，學(xué)者們認(rèn)為，公產(chǎn)不能轉(zhuǎn)讓規(guī)則，在成為制定法之前，已經(jīng)以具有法律效力的習(xí)慣規(guī)則存在。由于行政關(guān)系變動(dòng)迅速，習(xí)慣難以形成，即使形成其范圍又難以確定，且必須依賴法院認(rèn)定，所以，習(xí)慣法在行政法法源中只處在邊緣地位，起一種補(bǔ)充作用。在德國(guó)，習(xí)慣要成為法律必須符合兩個(gè)條件：一是長(zhǎng)期的、同樣的作法；二是當(dāng)事人確信這種習(xí)慣應(yīng)成為法律。內(nèi)容上的充分確定是習(xí)慣法有效的要件，但不是產(chǎn)生條件；法官認(rèn)可也不是習(xí)慣法的產(chǎn)生條件，但出現(xiàn)疑義時(shí)，有利于當(dāng)事人一方的習(xí)慣是否具有法的地位則有賴法官的認(rèn)可。制定法的發(fā)達(dá)和社會(huì)多元化使習(xí)慣法始終處在法律淵源的次要地位，但在制定法缺位或規(guī)定不完善時(shí)，習(xí)慣法仍起著從屬作用。在日本，學(xué)者對(duì)習(xí)慣法屬于不成文法法源沒(méi)有異議，但在何為習(xí)慣法的認(rèn)識(shí)上卻存在承認(rèn)說(shuō)和確信說(shuō)兩種學(xué)說(shuō)。承認(rèn)說(shuō)認(rèn)為，只有為法律或地方自主法承認(rèn)的習(xí)慣才具有法源地位。確信說(shuō)認(rèn)為，長(zhǎng)期形成的習(xí)慣，作為一般法為國(guó)民所確信的，即使無(wú)制定法承認(rèn)，也有法源地位（如有爭(zhēng)議，最終由法院裁決）。

在英國(guó)，由于歷史的原因，早年英國(guó)的法主要是以法院作出的判決而形成的判例法的形式存在的；但今天，即使制定法成為最基本的法源，判例法仍有相當(dāng)重要的地位。英國(guó)行政法上一些重要的原則和規(guī)則很多都來(lái)自判例法的創(chuàng)造，象著名的自然公正原則、越權(quán)原則、《王權(quán)訴訟法》制定前的國(guó)家侵權(quán)責(zé)任規(guī)則都是通過(guò)法院判例確立的。在美國(guó)的法律體系中，法院的判決構(gòu)成先例，在同一系統(tǒng)的法院中，對(duì)于相類似事實(shí)的案件，于不同法院間，下級(jí)法院必須受上級(jí)法院判決拘束；于同級(jí)法院間，后判決受前判決拘束。由于先例代表的規(guī)則非立法機(jī)關(guān)制定，而是由法院判決產(chǎn)生，所以這些規(guī)則被稱為判例法。過(guò)去，判例法是美國(guó)行政法的主要淵源。在當(dāng)代，立法成了最重要的法律淵源，不過(guò)判例法仍具有重要的意義。行政法院的判例是法國(guó)行政法的重要法源。行政法沒(méi)有法典，行政法上重要的總原則，幾乎都由判例產(chǎn)生。即使有成文法的規(guī)定，成文法的適用也由判例決定。法國(guó)是一個(gè)大陸法系國(guó)家，判例本沒(méi)有當(dāng)然的拘束力，但在行政法中，判例起了主要作用。在德國(guó)，由于法官在現(xiàn)行制定法的適用過(guò)程中以一定方式產(chǎn)生司法原則，而這些司法原則總是得到適用和尊重，所以它被稱為法官法。日本并不承認(rèn)英美法中的判例拘束原則，但國(guó)民和行政當(dāng)局通常把判例看成法律，許多人把它解釋為獨(dú)立的不成文法源。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因是：“判例解決個(gè)別事件，具有一次性性質(zhì)。但是，各個(gè)判決中的法律解釋、運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)不斷重復(fù)，最終經(jīng)最高法院承認(rèn)，判例便在事實(shí)上制約以后的法院?！敝档米⒁獾氖?，長(zhǎng)期繼續(xù)反復(fù)出現(xiàn)的判例，基于法的確信法，有的學(xué)者據(jù)此把它歸于習(xí)慣法的一種。

與大陸法系以縝密的邏輯推理解釋成文法規(guī)則，并從這些規(guī)則的精神和法理（或稱條理）中總結(jié)出法的一般原則不同，英國(guó)人強(qiáng)調(diào)遵循先例，他們以先前的判決為前提，由分析案件事實(shí)歸納出法的一般原則，所以，法的一般原則當(dāng)然是行政法的法源。不同于大陸法系國(guó)家的是，這些法的一般原則通常包含在判例法的法源形式之中，它沒(méi)有被獨(dú)立劃分的必要。在美國(guó)，作為行政法法源的法的一般原則，無(wú)論來(lái)自普通法的理念，來(lái)自憲法的精神，還是來(lái)自于其他部門法，它們通常都是通過(guò)法院的判例產(chǎn)生的。在法國(guó)，法的一般原則這個(gè)概念，是上世紀(jì)四十年代中期由最高行政法院提出的，它指具有法律效力的不成文法規(guī)則。這些原則既有實(shí)體的，又有程序的；既有憲法規(guī)范效力的，又有法律規(guī)范效力的；既可能存在在制定法中，也可能存在在非行政法領(lǐng)域中。最常引用的法的一般原則有：公民的基本自由權(quán)，公民的各種平等權(quán)，包括法律面前、租稅面前、公務(wù)面前、公共負(fù)擔(dān)面前及其他方面的平等在內(nèi)，為自己辯護(hù)權(quán)，行政行為不溯既往原則、既判力原則等。德國(guó)行政法的一般原則主要是通過(guò)司法判決和學(xué)理發(fā)展起來(lái)的，至今它們還不是一種獨(dú)立的法律淵源，可以作為其效力基礎(chǔ)的根據(jù)主要有：（1）習(xí)慣法為昔日之重要法源，不成文習(xí)慣法一旦被采用，通常以法的一般原則對(duì)待。（2）許多原則都是從憲法的規(guī)定和原則中延伸而來(lái)，是具體化了的憲法。（3）通過(guò)對(duì)現(xiàn)行各類行政法律規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)的分析、研究、比較獲得的行政法的一般原則。行政法的一般原則甚至還可能從私法規(guī)范中適用類推或?qū)Ρ确绞将@得。（4）從法律原則中推論出一般行政法原則。在日本，作為合乎正義的普遍原理而得以承認(rèn)的諸原則，稱為一般法原則，或稱為條理。具體包括依法律行政原理、平等對(duì)待原則、比例原則、禁止翻供原則、誠(chéng)實(shí)信義原則、信賴保護(hù)原則等。

五、我國(guó)行政法的不成文法源

我國(guó)傳統(tǒng)上是個(gè)成文法國(guó)家，法律體系的內(nèi)容在很大程度上繼受于大陸法系的精華。但令人奇怪的是，無(wú)論是大陸法系代表國(guó)的法國(guó)、德國(guó)，還是繼受德、法法治底蘊(yùn)的日本，他們都認(rèn)可行政法的不成文法源。即使與大陸有同樣文化積淀的臺(tái)灣省也認(rèn)為，法源有成文與不成文之分，不成文法源包括習(xí)慣法、解釋與判例、一般法律原則（與法理）。是我們對(duì)不成文法源視而不見，還是我國(guó)臺(tái)灣盲目照搬西方法治？這個(gè)問(wèn)題在前述第三部分已有涉及，這里再作更具體的分析。

首先談?wù)劻?xí)慣。在大多數(shù)發(fā)達(dá)的社會(huì)中，一般的廣為流行的習(xí)慣常常是法律的重要淵源。其中，普遍實(shí)行的習(xí)慣在一定的時(shí)候被公認(rèn)，便會(huì)在司法上接受、采納并在其后適用于其他案件而成為習(xí)慣法，或者由于教科書的作者的闡述而具有法律效力，或者通過(guò)立法程序加以確認(rèn)。習(xí)慣法在世界歷史上一直廣泛存在，13-14世紀(jì)，斯堪的納維亞甚至出現(xiàn)了主要以習(xí)慣法為基礎(chǔ)的法律匯編。習(xí)慣法至今仍在世界上廣泛存在，但在行政領(lǐng)域卻日漸衰落。在我國(guó)，習(xí)慣法在某些領(lǐng)域仍是有效的重要法律。蘇力教授通過(guò)一個(gè)司法個(gè)案的分析認(rèn)為，習(xí)慣在當(dāng)代中國(guó)社會(huì)司法實(shí)踐中實(shí)際起著重要的作用，甚至在特定條件下置換制定法。各種物質(zhì)性的社會(huì)制約條件決定著習(xí)慣的變遷。鑒于這種判斷，筆者認(rèn)為，對(duì)于習(xí)慣能否成為行政法的法源應(yīng)該借鑒大陸法系的觀念，尤其是德國(guó)法。在下列條件下，習(xí)慣應(yīng)該成為法源的一種：（1）客觀上存在長(zhǎng)期未間斷的習(xí)慣并得到民眾認(rèn)可；（2）該習(xí)慣具有明確性和合法性。臺(tái)灣學(xué)者陳新民教授認(rèn)為，習(xí)慣法作為法源，惟有將習(xí)慣法在個(gè)案之情形，可以符合一般行政法法理，而認(rèn)為符合公平正義時(shí)，才可以具有實(shí)質(zhì)拘束力。（3）原則上習(xí)慣法只具有補(bǔ)充成文法缺位的功能，不能據(jù)此制定法。事實(shí)上，和大陸具有同樣文化傳統(tǒng)的臺(tái)灣早已有判例承認(rèn)習(xí)慣法的法源性。習(xí)慣法并不以法院確認(rèn)為前提，象行政先例（行政機(jī)關(guān)處理某類事務(wù)時(shí)反復(fù)進(jìn)行使一般公眾確信為法的習(xí)慣）就是在行政活動(dòng)中確定的習(xí)慣法。當(dāng)前學(xué)術(shù)界比較肯定重大行政問(wèn)題需開新聞會(huì)是一項(xiàng)行政慣例。行政法領(lǐng)域習(xí)慣法的地位雖日趨衰落，但作為一種法源形式以彌補(bǔ)成文法的缺陷實(shí)有存在的價(jià)值。

其次是判例。判例是指法院的判決（指判決中的理由部分，不包括討論）構(gòu)成先例，本院和下級(jí)法院以后遇到相同的案件（必須必要事實(shí)相類似，必要事實(shí)指對(duì)于作成判決結(jié)論有必要的基礎(chǔ)事實(shí)），必須按先例判決。先例代表一個(gè)法律規(guī)則，它不是立法機(jī)關(guān)制定，而是法院判決產(chǎn)生的，所以稱判例法。大陸法系國(guó)家一般都不承認(rèn)判例拘束原則，但同時(shí)，他們又把判例法作為行政法的不成文法源對(duì)待。筆者分析，這是大陸法系國(guó)家堅(jiān)持成文法主義和法院判決實(shí)際作用的妥協(xié)。試想，等級(jí)較高的法院能夠堅(jiān)持同類案件不同判決嗎？！實(shí)際存在等級(jí)體系的文官式司法制度中，下級(jí)法官憑什么“對(duì)抗”上級(jí)法院已有的判決？！德國(guó)就法規(guī)與憲法相一致的裁決，具有法律效力；我國(guó)臺(tái)灣司法院大法官會(huì)議的解釋，依其性質(zhì)也具有與憲法、法律或命令同等的法律效力。在司法判決構(gòu)成方面，大陸法實(shí)際在向英美法接近。面對(duì)英美判例法體現(xiàn)的法的可預(yù)見性、公平對(duì)待性、相對(duì)高效性和法的持續(xù)性優(yōu)點(diǎn)，大陸法系國(guó)家能夠無(wú)動(dòng)于衷嗎？！

由上可見，象大陸法系各國(guó)一樣，在中國(guó)大陸，判例能不能成為行政法的不成文法源已不是一個(gè)應(yīng)然的問(wèn)題，而是一個(gè)承不承認(rèn)事實(shí)的問(wèn)題。就目前來(lái)說(shuō)，雖然最高法院努力通過(guò)司法解釋使法院判決的精髓成為制定法，但這畢竟不是解決判例作為法根據(jù)的唯一模式。經(jīng)過(guò)認(rèn)真篩選、甚至加工過(guò)的最高法院的典型案例在實(shí)質(zhì)上早已成為下級(jí)法院的“參照依據(jù)”和行政機(jī)關(guān)的“行動(dòng)準(zhǔn)則”。在“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案”中，法院認(rèn)為：“在我國(guó)目前情況下，某些事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團(tuán)體與管理相對(duì)人之間不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭(zhēng)議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。”這一認(rèn)識(shí)從表面上看是對(duì)制定法的理解、實(shí)質(zhì)上是用判決界定了一種新的行政權(quán)領(lǐng)域。以后各級(jí)法院遇到同類案件恐怕很難以不屬行政爭(zhēng)議為由拒絕受理。需要限定的是，能夠成為判例的判決在中國(guó)大陸目前應(yīng)限于最高法院公報(bào)中的典型案例，這既有質(zhì)量上的考慮，也有他國(guó)經(jīng)驗(yàn)的借鑒。必須再次強(qiáng)調(diào)的是“判例法并不是指對(duì)某個(gè)案件的整個(gè)判決，而是指某一判決中所包含的某種法律原則或規(guī)則?！绷硗?，最高法院在其公報(bào)上公布的典型案例如果成為法源，它只起補(bǔ)充作用，畢竟中國(guó)仍是一個(gè)成文法國(guó)家，判例法也有其固有的缺陷?？梢哉f(shuō)，典型案例作為行政法的不成文法淵源，已到了“萬(wàn)事俱備，只欠東風(fēng)（有權(quán)機(jī)關(guān)承認(rèn)）”的時(shí)期。

第三是法的一般原則.在行政法學(xué)研究中，認(rèn)為行政法包含不成文法法源的學(xué)者所占比例很小。但這些學(xué)者都主張作為非正式淵源之一的法理，是指一種能反映一國(guó)社會(huì)規(guī)律的、體現(xiàn)本國(guó)傳統(tǒng)的、在法治實(shí)踐中被社會(huì)公認(rèn)了的正當(dāng)?shù)姆稍?。法理的表現(xiàn)形式是多種多樣的，其中一般法律原則也是法理。另有學(xué)者指出，法理與行政法的一般原則是不可分割的。在部門法內(nèi)運(yùn)用法理絕大部分是通過(guò)承認(rèn)這些法的原則表現(xiàn)出來(lái)，它們是法理參預(yù)的最光輝的表現(xiàn)。在我國(guó)臺(tái)灣和日本，的確有不少學(xué)者把Principleoflaw譯為“法理”或“事理（條理）”。臺(tái)灣學(xué)者潘維和在《中國(guó)民法史》（第17頁(yè)）認(rèn)為，Principleoflaw或“法理”，乃指法律之原理而言，即適應(yīng)時(shí)代環(huán)境需要、合乎正義之道，而一般信為通常事理之謂，所以補(bǔ)成文法或習(xí)慣法之不足其也。筆者認(rèn)為，臺(tái)灣和日本學(xué)者所指“法理”或“條理”僅指法的一般原則，它是克服法律局限性的工具。閱讀前述大陸法系德、法、日三國(guó)的行政法不成文法源，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，法的一般原則（或稱行政法的一般原則）可能直接來(lái)源于成文法或其精神，也可能是合乎正義的普遍原理。他們的存在意在彌補(bǔ)成文法的漏洞、解決成文法的沖突。即使某項(xiàng)原則已為制定法吸收，不成文的法的一般原則也有補(bǔ)充作用。一項(xiàng)在某一部門法中已成文的原則，因?yàn)榫哂行再|(zhì)上的相溶性，它也可以成為行政法中的法的一般原則。英美法系國(guó)家對(duì)法的一般原則作為不成文法源形態(tài)的態(tài)度也十分明朗，所不同的是，這些法的一般原則通常都依賴法院的判例確定。哪么，究竟哪些原則，可以成為法的一般原則，成為行政法的不成文法源？

篇10

部門行政法與行政法之間的關(guān)系不完全是總則與分論的關(guān)系。其與部門行政管理之間的密切關(guān)系，以及以問(wèn)題為核心的研究特點(diǎn)，很可能會(huì)催生出邊緣性的、多學(xué)科交融的嶄新學(xué)科。

This article discusses the relationship between administrative law ingeneral sense and in special fields. After finding out some main researchdifficulties in this respect， this article strives to think about， taking police law as an example， the reconstruction and developmentof the special administrative law.

【關(guān)鍵詞】部門行政法；警察法學(xué)；建構(gòu)；發(fā)展

special administrative law; police law; developement

一、引言

可以說(shuō)，自上個(gè)世紀(jì)八十年代我國(guó)行政法剛處于起步與形成階段，就有不少行政法學(xué)教科書與部門行政法“第一次親密接觸”。比如，第一本教育部部頒高等院校統(tǒng)編教材《行政法概要》（王珉燦主編，法律出版社1983年版）就由緒論、總論、分論三個(gè)部分組成。由皮純協(xié)教授主編的《中國(guó)行政法教程》（中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版）也專門設(shè)有“部門行政法綜論”一編。司法部教材編輯部還曾于九十年代審定、組織編寫過(guò)一個(gè)“中國(guó)部門行政法系列教材”，至1994年8月已有七冊(cè)出版。這是建國(guó)40多年來(lái)首批成規(guī)模的行政法各論的著作。這種“跑馬圈地”或許是受到我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)早期的行政法著作以及當(dāng)時(shí)蘇聯(lián)行政法的影響（？——未經(jīng)考證的猜測(cè)）。但是之后，對(duì)部門行政法的研究卻逐漸式微，“以致現(xiàn)在一提到行政法學(xué)，大家自然想到的是行政法學(xué)總論部分的內(nèi)容，部門行政法無(wú)論在教學(xué)還是在研究上都被嚴(yán)重地忽視了?！?/p>

上述“潮起潮落”的現(xiàn)象是很耐人尋味的。其中的原因，有學(xué)者分析，主要是“部門行政法不適當(dāng)?shù)貙⒅攸c(diǎn)放在對(duì)具體行政制度的描述上，……部門行政管理規(guī)則受特定時(shí)期的行政任務(wù)、政策和具體情勢(shì)的制約，不僅內(nèi)容繁復(fù)而且多變，這就使得部門行政法的研究成果很難確定下來(lái)，常常是成果發(fā)表不久就因具體規(guī)則的改變而過(guò)時(shí)，甚至成果尚未發(fā)表就已經(jīng)過(guò)時(shí)了”。 的確，從當(dāng)時(shí)的部門行政法體例和內(nèi)容看，這樣的評(píng)論還算是比較中肯的。但這只是問(wèn)題的一個(gè)方面。在我看來(lái)，部門行政法不發(fā)達(dá)乃至中斷的原因，更可能是因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)行政法總論部分的研究本身尚處于百?gòu)U俱興、荒蕪待墾的狀態(tài)，而我國(guó)行政法治又發(fā)展迅猛，有諸多的實(shí)踐與立法“急場(chǎng)”亟待行政法理論研究“落子”。圍繞著總則方面的立法活動(dòng)（比如行政復(fù)議法、行政訴訟法、國(guó)家賠償法、行政處罰法、行政許可法等等）吸引了行政法學(xué)者相當(dāng)大的注意力。另一方面，我們對(duì)部門行政法本質(zhì)特征的認(rèn)識(shí)必然也會(huì)受到當(dāng)時(shí)的歷史局限，不夠充分，特別是難以與部門行政管理學(xué)做有效的、有建設(shè)性的劃分，在實(shí)際發(fā)展與演進(jìn)過(guò)程中容易糾葛混淆、甚至“遁入部門行政管理學(xué)”。

只是到了近些年來(lái)，對(duì)部門行政法的研究興趣才又被重新拾起。這種再次勃興或許與我們對(duì)行政法總論的研究已經(jīng)取得較為宏觀、全面的成果有著密切的關(guān)系。行政法理論的進(jìn)一步深化，必然要觸及到部門行政法領(lǐng)域，惟有如此，行政法才有可能在更廣闊的行政領(lǐng)域、在更深的層面上發(fā)揮更大的作用。而且，隨著學(xué)術(shù)的積累和行政法總體板塊逐一被學(xué)者較為深入地研究之后，學(xué)術(shù)拓荒者也必然會(huì)把研究的觸角進(jìn)一步延伸到尚未開發(fā)的、充滿學(xué)術(shù)誘惑的特定行政領(lǐng)域。可以預(yù)計(jì)，部門行政法的研究肯定會(huì)成為今后行政法理論研究關(guān)注的熱點(diǎn)和新的理論增長(zhǎng)點(diǎn)。

盡管現(xiàn)在已經(jīng)有不少的學(xué)者都認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，“破冰之旅”也已啟程并取得了一定的成果，尤其是隸屬于特定行政領(lǐng)域的教學(xué)科研單位（或者管理部門）的學(xué)者（或者學(xué)者型領(lǐng)導(dǎo)）也變得異?；钴S，但是，不無(wú)遺憾的是，迄今為止，我們還沒(méi)有見到過(guò)一本比較成熟的部門行政法的研究著述，以警察（行政）法學(xué)教科書為例，我們還沒(méi)有出現(xiàn)一本為方方面面所公認(rèn)和接受的成熟樣本。面對(duì)如此現(xiàn)狀，我們不得不去思考為什么會(huì)這樣？行政法與部門行政法之間的關(guān)系究竟是怎樣的？成熟的部門行政法著述應(yīng)當(dāng)具備什么樣的標(biāo)準(zhǔn)和條件？

另一方面，部門領(lǐng)域的行政實(shí)踐卻沒(méi)有因?yàn)槔碚摰臏蠖v足不前，相反，卻是以一種前所未有的高速度向前推進(jìn)著，實(shí)踐部門為解決具體問(wèn)題而推出的各種改革舉措，可以說(shuō)是層出不窮、姿態(tài)萬(wàn)千，部門行政法的立法活動(dòng)也極其頻繁，且成果豐碩。當(dāng)然，缺少與理論相得益彰的實(shí)踐，其中也必然會(huì)存在不少的問(wèn)題。 這種理論現(xiàn)狀與實(shí)踐預(yù)期的極度反差（落差），更加加劇了理論研究快速跟進(jìn)的迫切性。

為了使本文的研究不會(huì)過(guò)于寬泛、抽象，讓人感到不著邊際，我將以警察（行政）法為研究的個(gè)案，盡管由此得出的研究結(jié)論或許會(huì)冒“過(guò)度概化”（overgeneralization）的危險(xiǎn)，但是，我還是希望通過(guò)它建立起來(lái)一個(gè)部門行政法研究的基本范式，用來(lái)作為觀察和理解特定行政領(lǐng)域法律問(wèn)題的指導(dǎo)性模型和思考進(jìn)路；并且我還相信，這對(duì)其他部門行政法的發(fā)展與建構(gòu)也肯定會(huì)有啟迪意義。首先，我將分析普通行政法與部門行政法之間應(yīng)當(dāng)是怎樣的關(guān)系，通過(guò)以警察法學(xué)（police law）為實(shí)例分析，挑戰(zhàn)當(dāng)前學(xué)術(shù)界在這個(gè)問(wèn)題上已經(jīng)形成的一種通說(shuō)，也就是部門行政法是對(duì)普通行政法的細(xì)致化、具體化，是總論與分論的關(guān)系。然后，我會(huì)思考部門行政法為何不發(fā)達(dá)？到底在研究上存在著什么樣的問(wèn)題和困難，極具鮮明個(gè)性的部門行政法應(yīng)當(dāng)具有什么樣的品質(zhì)？同樣，為了解釋清楚這些問(wèn)題，我也會(huì)更多地借助對(duì)警察法學(xué)的分析進(jìn)路與方法來(lái)盡力展現(xiàn)我的觀點(diǎn)。

二、普通行政法與部門行政法之間的關(guān)系

部門行政法也稱行政法各論、分論（則）或者特別行政法（particular administrativelaw），這個(gè)概念似乎只存在于大陸法國(guó)家的行政法之中，這很可能跟德國(guó)的公法發(fā)展歷程有著密切關(guān)系，（日本和我國(guó)的行政法都受到德國(guó)法的強(qiáng)烈影響）。 普通法國(guó)家的行政法由于是以實(shí)用主義為基點(diǎn)，完全建立在法院的判例基礎(chǔ)之上，用法院判例確定的規(guī)則（比如正當(dāng)程序要求）來(lái)調(diào)整各個(gè)行政領(lǐng)域的具體法律問(wèn)題，所以在行政法的教科書中一般沒(méi)有類似大陸法的部門行政法概念， 但有集中研究某個(gè)特定行政領(lǐng)域法律問(wèn)題的著作，比如環(huán)保法、警察法。

學(xué)者們對(duì)部門行政法的認(rèn)識(shí)角度會(huì)有不同，所以在怎么劃分部門行政法問(wèn)題上也會(huì)存在差異。 但這并不影響部門行政法本身的成立以及研究?jī)r(jià)值，反而說(shuō)明了多層面、多視角研究的重要性和必要性。或許從這個(gè)意義上講，給部門行政法下一個(gè)普適的定義是沒(méi)有多少意義的。因?yàn)槊總€(gè)學(xué)者關(guān)注的行政領(lǐng)域以及對(duì)這些領(lǐng)域的劃定很可能是不同的?？墒?，至少有一點(diǎn)是非常明確的，部門行政法與行政法之間是種屬的關(guān)系，是一般與特殊的關(guān)系，從某種程度上講，也是抽象與具體的關(guān)系。而且，還要注意，部門行政法是以部門行政管理為依托的，而不是行政權(quán)流程中的一個(gè)或幾個(gè)環(huán)節(jié)。

按照通說(shuō)，行政法是研究各個(gè)行政領(lǐng)域（比如警察、工商管理、稅務(wù)、海關(guān)等）的共性問(wèn)題，其原理和原則應(yīng)當(dāng)能夠適用于解決各個(gè)行政領(lǐng)域同類行政法問(wèn)題。部門行政法是特定行政領(lǐng)域的法規(guī)范總和，是研究個(gè)性問(wèn)題。這樣的論斷大體上不錯(cuò)，但是，如果僅僅停留在這樣的認(rèn)識(shí)上，顯然不夠細(xì)膩，不夠精細(xì)，也不夠準(zhǔn)確。在我看來(lái)，普通行政法與部門行政法之間的關(guān)系應(yīng)該是多層次的、多元化的，比如，以警察法學(xué)與行政法的關(guān)系作為一個(gè)個(gè)案分析，我們就不難發(fā)現(xiàn)，單從歷史分析的觀點(diǎn)看，它們之間的關(guān)系也決不是簡(jiǎn)單的細(xì)致化、專門化的單向作用問(wèn)題，而是雙向交流、彼此影響、相互激蕩。而且，部門行政法（警察法學(xué)）在很多特殊領(lǐng)域、很多特定問(wèn)題上都具有原創(chuàng)性， 并且漸漸形成了自給自足的法規(guī)范體系。甚至，部門行政法還有可能由于在研究中需要多學(xué)科的融合與整合，進(jìn)而發(fā)展成為一個(gè)邊緣性的、嶄新的學(xué)科。

（一）從單向到雙向

從歷史發(fā)展觀看，行政法的發(fā)展很大程度上是源自部門行政法，（尤其是警察法），是從部門行政法的發(fā)展之中汲取了養(yǎng)分。由于國(guó)家職能最初主要限于維護(hù)社會(huì)秩序，所以很自然地會(huì)對(duì)警察權(quán)的行使與控制予以特別的關(guān)注，警察法的發(fā)展也就比較早些，其中很多的原理、原則也就很可能先在警察法中萌發(fā)、生成，然后順理成章地沿用到行政法當(dāng)中。陳新民博士在研究德國(guó)公法的發(fā)展時(shí)也指出：“正如同任何法學(xué)學(xué)科發(fā)展的軌跡一樣，行政法也是先由分散零落的個(gè)別行政法律，也就是所謂的各論發(fā)展，爾后，才形成總論的體系，而竟其功?！?由各論到總論，是行政法的一個(gè)粗略的歷史發(fā)展進(jìn)路，也是行政法研究方法的一個(gè)質(zhì)變。正是由于理論結(jié)構(gòu)的自我完結(jié)性進(jìn)一步提高，以及研究范疇與方法的進(jìn)一步明確，盡管與刑法、民法相比缺少了一部實(shí)在法意義上的法典，仍然催生了作為獨(dú)立學(xué)科的行政法學(xué)。

但是，在隨后的發(fā)展演進(jìn)過(guò)程中，隨著行政法自身理論的完善和自足，也對(duì)部分行政法施加了越來(lái)越大的影響力，兩者的關(guān)系逐漸變?yōu)橄嗷プ饔?、相互影響、相互激蕩。一方面，發(fā)生在部門領(lǐng)域的行政實(shí)踐，發(fā)展極其迅猛，很多推陳出新的改革舉措都在這里起步與騰飛。部門行政法對(duì)實(shí)踐的變化與需求感覺(jué)也最為敏銳，從行政實(shí)踐中提煉出來(lái)的實(shí)證性研究成果，會(huì)為行政法學(xué)總論的存在方式進(jìn)行檢查、反思和重構(gòu)提供難得的契機(jī)。 另一方面，受部門利益驅(qū)動(dòng)，以及微觀視野的局限，部門行政法在發(fā)展之中或許會(huì)發(fā)生這樣或那樣的偏差，需要行政法從宏觀政策上的導(dǎo)引與制約。

必須解釋的是，上述從單向到雙向的發(fā)展脈絡(luò)，是對(duì)學(xué)科歷史發(fā)展的高度理論抽象與提煉，是從宏觀角度對(duì)主流運(yùn)動(dòng)趨勢(shì)的簡(jiǎn)約概括。我決不否認(rèn)，在每一個(gè)歷史演進(jìn)的過(guò)程中、具體環(huán)節(jié)上，都可能會(huì)存在微觀的雙向交流式的互動(dòng)、互進(jìn)。但這并不影響上述認(rèn)識(shí)的基本“真實(shí)性”與基本價(jià)值。

（二）微觀層面的自成體系

但是，部門行政法的研究決不是行政法原理和原則的簡(jiǎn)單翻版與再現(xiàn)，不僅僅是具體應(yīng)用，更多的是創(chuàng)造性的工作。正如德國(guó)學(xué)者平特納所指出的，“普通行政法如同民法典的總則部分是從行政法各個(gè)領(lǐng)域中抽象出的一般學(xué)說(shuō)。特別行政法中某些領(lǐng)域與普通行政法聯(lián)系甚微，而自成一體?！?換句話說(shuō)，就是在部門行政法的特殊領(lǐng)域、具體層面上，很可能會(huì)出現(xiàn)若干個(gè)頗具獨(dú)立品格、自我完結(jié)的微觀體系，與部門行政法之間又構(gòu)成上下階位、種屬關(guān)系。

這在警察法研究中尤為顯著。道路交通安全法、安全技術(shù)防范法、信息安全法、消防法、出入境法、治安秩序法等等都已經(jīng)形成了各自特有的規(guī)范體系與理論結(jié)構(gòu)，形成了一個(gè)個(gè)相對(duì)獨(dú)立的、體系完善的微觀法規(guī)范子集合。已經(jīng)緊緊地與它們各自的行政領(lǐng)域知識(shí)貼在一起，凝結(jié)為“血與肉”的關(guān)系。當(dāng)然，它們關(guān)注的仍然是法律問(wèn)題，而不是其他。

以安全技術(shù)防范法為例，中國(guó)人民公安大學(xué)正在著手組織編制的“十一五”本科教材規(guī)劃之中，經(jīng)過(guò)初步的論證，我們確定《安防政策與法律》教材的結(jié)構(gòu)如下：

上述體例肯定不盡完善，但卻相對(duì)成熟，大致能夠反映公安機(jī)關(guān)技防工作改革的趨勢(shì)與現(xiàn)狀。當(dāng)我們著手“豐滿”、勾勒各個(gè)章節(jié)的內(nèi)容的時(shí)候，就會(huì)霍然發(fā)覺(jué)，盡管有些問(wèn)題的闡述必然會(huì)援用到行政法的基本原理和原則，更多的卻是需要對(duì)技防執(zhí)法的深切體認(rèn)。安全技術(shù)防范法已經(jīng)開始與行政法“輕輕地?fù)]手”道別，邁向一個(gè)自給自足的體系。

（三）學(xué)科的移動(dòng)：多視角的融合與整合

我更想說(shuō)的是，在部門行政法的研究過(guò)程中，很可能會(huì)發(fā)生某種意想不到的、卻又概然性很大的學(xué)科移動(dòng)，我們還是以警察法為個(gè)案進(jìn)行分析。

警察法，更多時(shí)候是等同于警察行政法（police administrative law），是后者的一種簡(jiǎn)稱。比如，在德國(guó)，警察法就屬特別行政法之范圍，與地方法規(guī)（Kommunalrecht）同為行政法理論與實(shí)務(wù)之核心。 再比如，日本學(xué)者田上穰治在《警察法》一書中也主要是從行政法的視角與理論來(lái)研究警察問(wèn)題。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者邱華君也認(rèn)為，實(shí)質(zhì)或廣義的警察法，系指各種警察法規(guī)。警察法規(guī)乃行政法之一部分。 不過(guò)，下這樣的論斷似乎還為時(shí)尚早。

其實(shí)，當(dāng)我們深入到具體的警察法著述進(jìn)行分析時(shí)，卻會(huì)發(fā)現(xiàn)，在圍繞警察權(quán)或者警察作用問(wèn)題的具體展開過(guò)程中，都會(huì)出現(xiàn)研究向其他學(xué)科（比如刑法、刑事訴訟法）的些微移動(dòng)。這種自覺(jué)或不自覺(jué)的移動(dòng)本身是很耐人尋味的。為了更好地、更直觀地說(shuō)明這個(gè)現(xiàn)象，我們將英國(guó)和日本的警察法著作的體例列示如下：

從上述兩本書的體例上看，有幾點(diǎn)是共同的：

第一，警察權(quán)或者警察作用無(wú)疑是研究的核心問(wèn)題。尤其顯著的是Butterworth Police Law，可以說(shuō)是對(duì)警察領(lǐng)域的主要警察職權(quán)的“總盤點(diǎn)”。這也是與行政法的控制與規(guī)范行政權(quán)的思路一脈相承、互相契合的。

第二，特定領(lǐng)域的警察法問(wèn)題，尤其是那些很重要的、經(jīng)常適用的或者極其具有強(qiáng)制性的法律，都是書中不容忽視的、必須潑以筆墨的地方。比較有代表性的是日本警察法中的“各種警察取締法規(guī)”?；蛟S這是比較能夠體現(xiàn)警察法特性的地方？

第三，對(duì)警察組織法都給予了足夠的關(guān)注。

第四，更為重要的，是在行政法的基礎(chǔ)上發(fā)生了一定的、必要的移動(dòng)與延展，出現(xiàn)了一種與其他學(xué)科的適當(dāng)、有機(jī)的融合傾向。英國(guó)不存在行政法的總論與各論之說(shuō)，在警察法的研究上很自然的是采取了實(shí)用主義的態(tài)度，圍繞警察權(quán)進(jìn)行總括的研究，而且，警察權(quán)多是在刑事訴訟法上規(guī)定的，在效果上也就必然呈現(xiàn)我們所說(shuō)的多學(xué)科的整合。既便在有普通行政法與部門行政法之分的德國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，警察法的著述中也會(huì)出現(xiàn)上述移動(dòng)，比如，在李震山教授的《警察法論》中專門論述了“警察協(xié)助檢察官偵查犯罪之任務(wù)”，這實(shí)際上相當(dāng)于我們大陸地區(qū)刑事偵查學(xué)研究的范疇。

所以，由警察行政法向警察法的整合不是不可能發(fā)生的，但是實(shí)施的路徑絕對(duì)不是說(shuō)將行政法、刑事訴訟法等學(xué)科的簡(jiǎn)單相加， 我們的研究應(yīng)該是針對(duì)警察法的實(shí)際問(wèn)題（無(wú)論宏觀或者微觀），采取多維研究視角的自然整合。沿著這樣的進(jìn)路，很可能會(huì)發(fā)生，用警察法取代警察行政法，而成為一個(gè)多學(xué)科交叉的邊緣性學(xué)科。

盡管歸納式的推理很可能會(huì)犯過(guò)于泛化的臆斷的錯(cuò)誤，但是，我仍然覺(jué)得，部門行政法的深入研究，很可能會(huì)突破行政法研究的范疇，變成為對(duì)特殊行政法領(lǐng)域法律現(xiàn)象的多個(gè)法學(xué)學(xué)科視角的整合性、立體性研究。因此，部門行政法更進(jìn)一步的發(fā)展，甚至很可能會(huì)出現(xiàn)一種多角度、多學(xué)科的融合，進(jìn)而產(chǎn)生出一個(gè)獨(dú)立的邊緣性的學(xué)科。為什么呢？

首先，部門行政法的研究更加貼近實(shí)踐中發(fā)生的具體問(wèn)題，要想對(duì)特定行政領(lǐng)域的一個(gè)法律現(xiàn)象或問(wèn)題進(jìn)行透徹、全面的研究，就必然會(huì)牽涉到多學(xué)科問(wèn)題，比如，交通肇始問(wèn)題，其中事故認(rèn)定以及對(duì)機(jī)動(dòng)車管理等涉及行政法問(wèn)題，如果構(gòu)成交通肇始罪，則變?yōu)樾谭▎?wèn)題，而有關(guān)賠償問(wèn)題又屬于民法調(diào)整的范圍，所以，立體地、多學(xué)科、多視角地去研究、分析更加有助于問(wèn)題的全方位解決。如果仍然從單一學(xué)科的角度去研究，可能會(huì)顯得過(guò)分單薄、又不能真正解決問(wèn)題。因此，在微觀層面上的實(shí)踐發(fā)展或許內(nèi)在地就需求多學(xué)科、多視角的整合性研究，當(dāng)然，是與要解決的具體問(wèn)題有著內(nèi)在關(guān)聯(lián)的學(xué)科之間的合作。

其次，因?yàn)樘囟ㄐ姓I(lǐng)域的法現(xiàn)象已經(jīng)非常微觀、具體，進(jìn)行整合性的研究，這在單一領(lǐng)域內(nèi)、在具體問(wèn)題上做起來(lái)也相對(duì)比較容易一些。

三、當(dāng)前部門行政法研究中容易出現(xiàn)的兩個(gè)偏向

從現(xiàn)有警察法的著述文獻(xiàn)分析，我們發(fā)現(xiàn)，主要存在著以下兩種研究?jī)A向與趣味：

一是對(duì)行政法的簡(jiǎn)單翻版。無(wú)論在研究體例與結(jié)構(gòu)上，還是研究?jī)?nèi)容上基本上與行政法學(xué)雷同，只是將“行政機(jī)關(guān)”更改為“公安機(jī)關(guān)”，或者在很多普通制度之前增加“公安”兩字，比如“公安行政訴訟”、“公安行政復(fù)議”。在局部領(lǐng)域增加了一些警察法特有的一些制度。但是，這樣的研究實(shí)際上使部門行政法的價(jià)值大打折扣，使后者似乎可有可無(wú)。

二是與治安管理學(xué)趨于雷同，而多少有些混淆不清的感覺(jué)。德國(guó)學(xué)者Scholler和schloer曾寫下一段很耐人尋味的文字：“警察法與警察學(xué)屬特別行政法學(xué)，其在學(xué)術(shù)研究上，與地方法（Konmmunalrecht）同為行政法理論與實(shí)務(wù)之核心?！?閱后很可能讓人起疑的是：“警察學(xué)”能算是特別行政法學(xué)的研究范疇嗎？在我看來(lái)，這恐怕不是筆誤，也不是“信手拈來(lái)”的隨手之筆，的的確確是因?yàn)椴块T行政法與部門管理學(xué)之間的關(guān)系實(shí)在太密切了。但是，我們?nèi)匀灰^(qū)分兩個(gè)學(xué)科不同的研究對(duì)象、范疇與角度，進(jìn)而在研究結(jié)構(gòu)與內(nèi)容上有所側(cè)重、有所區(qū)別。在學(xué)科發(fā)展的初期，兩者可能很難有比較清晰的劃分，這種狀況實(shí)際上也反映了兩個(gè)學(xué)科同樣的不成熟。

出現(xiàn)上述問(wèn)題（尤其是在學(xué)科發(fā)展的起步階段）其實(shí)不奇怪。部門行政法本來(lái)就是游離在部門行政管理學(xué)與行政法學(xué)之間的東西，其中把握、拿捏的分寸，以及研究范疇和角度的選定實(shí)際上也反映了這門學(xué)科發(fā)展的成熟度。

四、部門行政法緣何難以研究？

可以說(shuō)，迄今為止，對(duì)部門行政法的研究都是不夠深入、不夠成功的。如前所述，迄今我們還沒(méi)有見到一本相對(duì)成熟、實(shí)而不空且較為別致的有關(guān)具體行政領(lǐng)域的部門行政法學(xué)著作。那么，何以造成這樣的狀況？

第一，對(duì)部門行政法的研究，必須要有部門行政管理的背景知識(shí)，必須對(duì)部門行政管理中存在的主要問(wèn)題、現(xiàn)實(shí)對(duì)策以及發(fā)展改革趨勢(shì)，還有西方國(guó)家相應(yīng)的法律制度和管理模式有一個(gè)比較透徹的了解和把握。比如，要是不了解警務(wù)改革的現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢(shì)，就無(wú)法很好地理解和把握警察權(quán)、警察任務(wù)和目的；不了解安全技術(shù)防范的基本管理模式、技術(shù)進(jìn)路、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)以及法制建設(shè)等，就不可能對(duì)安全技術(shù)防范法有一個(gè)完整的把握。因此，部門行政法研究之難，首先在于必須實(shí)現(xiàn)一種質(zhì)的轉(zhuǎn)變，由純粹法學(xué)研究范疇向管理學(xué)、法學(xué)等多種學(xué)科有機(jī)交融之中突出法律問(wèn)題的處理路徑的轉(zhuǎn)變。而這對(duì)于只注重、或者過(guò)分關(guān)注行政法一般原理和問(wèn)題、缺少特定行政領(lǐng)域管理知識(shí)的學(xué)者來(lái)說(shuō)，是比較困難的。

第二，在具體研究之中，可能會(huì)遇到部門行政法與部門行政管理學(xué)之間如何劃定各自的研究范疇與角度的問(wèn)題。因?yàn)樵诜ㄖ紊鐣?huì)中，如何行政管理無(wú)疑都必須依法進(jìn)行。而且從現(xiàn)有的研究狀況看，也的確存在著混淆不清、盤根錯(cuò)節(jié)的情況。 這也是部門行政法與部門行政管理之間普遍存在的一個(gè)比較棘手的問(wèn)題。比如，我們?cè)谔接懓踩婪斗ń滩慕ㄔO(shè)的過(guò)程中，有的學(xué)者不無(wú)擔(dān)憂，“安全技術(shù)防范管理也都涉及到這些內(nèi)容，以后這門課還怎么講？”但是，在這方面，很有力的學(xué)科示范是行政法與行政管理學(xué)，兩者無(wú)論在學(xué)科結(jié)構(gòu)還是研究?jī)?nèi)容和方法上都非常不同，顯現(xiàn)了不同學(xué)科研究與關(guān)注的范疇與問(wèn)題的不同，以及學(xué)科之間的魅力。我們大體上可以這么說(shuō)，行政管理學(xué)關(guān)注的是行政效率、成本與效益之間的關(guān)系，行政法學(xué)關(guān)注的是對(duì)行政權(quán)力的控制與規(guī)范問(wèn)題。

第三，對(duì)結(jié)構(gòu)體例的摸索，是頗具開創(chuàng)性的挑戰(zhàn)的。很有意思的是，在普通法國(guó)家的文獻(xiàn)之中，專門以警察法（police law）為書名的研究著作是很少的，我只檢索到一本，即Butterworth Police Law 。德國(guó)和日本的文獻(xiàn)中，有一些這方面的著作， 但是，因?yàn)檎Z(yǔ)言的問(wèn)題，借鑒的程度非常有限。因此，直接借助國(guó)外研究資源的可能性就不是很大。況且我們更加關(guān)注的是中國(guó)（大陸地區(qū)）警察法所面臨的實(shí)際問(wèn)題。開拓性，必然意味著艱巨性。

第四，行政法的不穩(wěn)定性根源于其調(diào)整的行政關(guān)系的增繁多涉、變化萬(wàn)千，隨著由共性問(wèn)題向個(gè)性問(wèn)題、抽象問(wèn)題到具體問(wèn)題的延展，這種現(xiàn)象也必然會(huì)越發(fā)明顯。尤其是我們還正處在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，經(jīng)濟(jì)體制和行政管理模式都在不斷發(fā)展與變動(dòng)之中，在很多行政領(lǐng)域、行政關(guān)系和行政方法上還沒(méi)有基本定型，所有這些都決定了部門行政法研究肯定具有很大的難度。

第五，由于目前行政資訊還不夠公開、透明，研究者一般不太容易獲得這些行政領(lǐng)域的有關(guān)案例、數(shù)據(jù)以及實(shí)踐問(wèn)題，甚至是關(guān)于改革措施和實(shí)施經(jīng)驗(yàn)等材料，這也會(huì)制約對(duì)部門行政法的研究參與程度。盡管這種現(xiàn)象在整個(gè)行政法的研究中都或多或少地存在，但是，在總則問(wèn)題的研究上，研究者可以做到“東方不亮、西方亮”，采取多種途徑去收集實(shí)證材料。而在特定行政領(lǐng)域的研究中，這種選擇自由相對(duì)就極其狹窄?！扒蓩D尚且難為無(wú)米之炊”，缺乏材料的研究更是難以為繼！

轉(zhuǎn)貼于

第六，如前所述，在部門行政法之下還可能形成若干個(gè)自我完結(jié)的小群體，與部門行政法之間又構(gòu)成了類似于總論和分論、一般與特殊的關(guān)系，那么，怎么在體例結(jié)構(gòu)、研究范疇和具體內(nèi)容上處理這些關(guān)系呢？這就像“法律上的箭豬”（legal porcupine，借用de Smith的話），十分棘手。

五、努力體現(xiàn)特性的研究進(jìn)路

部門行政法是否成熟，很大程度上取決于其結(jié)構(gòu)體例與研究?jī)?nèi)容是否具有強(qiáng)烈的特色，是否足以“自立門戶”。當(dāng)然，這可能只是形式判斷標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)無(wú)疑應(yīng)當(dāng)是能夠貼切地、能動(dòng)地反映部門行政領(lǐng)域的發(fā)展，能夠“與時(shí)俱進(jìn)”。

對(duì)部門行政法的研究過(guò)程，實(shí)際上就是對(duì)其特性的探索、挖掘與拓展的學(xué)術(shù)努力，是努力勾畫、表現(xiàn)與張揚(yáng)其個(gè)性的過(guò)程。唯有如此，部門行政法才能夠盡力與普通行政法拉開距離，在若即若離之中實(shí)現(xiàn)自我的價(jià)值。

那么，警察法呢？經(jīng)過(guò)多年的學(xué)術(shù)努力與冥思苦想，在我的腦海里逐漸形成了一個(gè)對(duì)警察法體例結(jié)構(gòu)的初步設(shè)想：

上述體例盡管還很不完善、不很成熟，但似乎已經(jīng)與普通行政法有了很大的距離，似乎也有了那么一點(diǎn)警察法所應(yīng)有的韻味，在這個(gè)意義上，我們可以說(shuō)它是“警察法化”了。這樣的研究仍然是側(cè)重行政法的研究范疇，不同于英國(guó)警察法Butterworth Police Law以警察權(quán)限以及日常處理的法律事務(wù)為主線的體例結(jié)構(gòu)。但是，在特定領(lǐng)域的警察法問(wèn)題、警察權(quán)等問(wèn)題的研究上，肯定會(huì)出現(xiàn)一定的移動(dòng)與延展。

我寄希望于特定領(lǐng)域的警察法問(wèn)題的研究上，能夠?qū)崿F(xiàn)向多學(xué)科融合的真正意義上的警察法學(xué)過(guò)渡與飛躍。這是充滿青春力量、生機(jī)勃勃的一躍，但同時(shí)也是充滿艱辛、步履蹣跚的行進(jìn)。我們?cè)趺慈ヌ幚韮?nèi)容紛繁、姿態(tài)萬(wàn)千的具體領(lǐng)域規(guī)范呢？應(yīng)該用什么樣的條理與線索來(lái)梳理這些龐雜的內(nèi)容和問(wèn)題呢？在研究中怎么去有機(jī)地融合而不使人們感到拼湊或生硬？一談到具體的微觀問(wèn)題，就會(huì)讓我們?cè)僖淮胃械讲块T行政法的研究就好像“還是開春后河面上的薄水”（劉震云語(yǔ)）。

六、簡(jiǎn)短的結(jié)語(yǔ)

可以預(yù)計(jì)，在未來(lái)的若干年中，部門行政法勢(shì)必會(huì)成為強(qiáng)烈吸引行政法學(xué)者的新的理論增長(zhǎng)點(diǎn)。然而，其與部門行政管理之間的內(nèi)在親和性，以及后者的高度技術(shù)性與專業(yè)性，還有迄今為止仍然存在的資訊不夠透明，又很可能會(huì)使得行政法學(xué)者多少有些“望而卻步”。

我的上述研究不是想為那些與某些部委有著天然聯(lián)系、因而似乎有著得天獨(dú)厚的研究條件的學(xué)者謀求“獨(dú)占”或者“自治領(lǐng)地”，而是意在提醒我們更加關(guān)注部門行政法研究中的特殊環(huán)境、因素與個(gè)性，是為了更好地打破“壟斷”、跨越“溝壑”而吹響的進(jìn)軍號(hào)角。我們可以滿懷希望地說(shuō)，經(jīng)過(guò)我們大家的共同努力，我們肯定會(huì)“迎來(lái)又一個(gè)春天”。

【注釋】

[①] 張正釗、李元起主編：《部門行政法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第33頁(yè)。

[②] 張正釗、李元起主編：《部門行政法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第33－34頁(yè)。

[③] 一個(gè)例子就是《道路交通安全法》第73條對(duì)事故認(rèn)定的立法變革是否妥當(dāng)，能否就此擺脫法院的司法審查，是很值得懷疑的。其中的問(wèn)題及其批判，參見余凌云：《對(duì)第73條的評(píng)論與落實(shí)》，載《道路交通管理》2004年第6期。

[④] 可以說(shuō)，德國(guó)的公法（public law）發(fā)展濫殤于警察法（policelaw）的研究。從十七世紀(jì)開始，德國(guó)出版了許多關(guān)于警察法的書籍，警察法的研究就代表了當(dāng)時(shí)的公法學(xué)研究，警察法與公法成為同義詞。只是在后來(lái)的警察權(quán)的進(jìn)一步分解、行政學(xué)的興起以及行政法學(xué)的逐步形成過(guò)程中，才出現(xiàn)了行政學(xué)與行政法學(xué)之間的學(xué)科劃分，以及行政法學(xué)中的總論與分論之說(shuō)。參見陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊(cè)），山東人民出版社2001年版，第118頁(yè)以下。

[⑤] 比如，在一些很權(quán)威的行政法教科書中，像Administrative Law （by H. W. R. Wade & C. F. Forsyth，Clarendon Press， 1994)、Administrative Law （by P. P. Craig， Sweet & Maxwell， 2003）、An Introduction toAdministrative Law （by Peter Cane， Oxford. Clarendon Press，1996）、AdministrativeLaw: Legal Challenges to Official Action（by Carl Emery， London. Sweet &Maxwell， 1999），都沒(méi)有出現(xiàn)類似的概念。韋德和福賽在《行政法》第二部分“行政機(jī)關(guān)與職能”（authorities and functions）中設(shè)一章談了警察問(wèn)題，但也是從組織機(jī)構(gòu)意義上的介紹。Cf. H. W. R. Wade & C.F. Forsyth， op. Cit.， pp.148-160；斯特勞斯在《美國(guó)行政法導(dǎo)論》中是在行政法的范圍上介紹了部門法律問(wèn)題，包括經(jīng)濟(jì)規(guī)制（economicregulation）、健康與安全規(guī)制（health and safety regulation）、土地（lands）、移民、驅(qū)逐（immigration， deportation）、稅收（taxes and excises）等。Cf. Peter L. Strauss， AnIntroduction to Administrative Justice in the United States， CarolinaAcademic Press， 1989， pp.103-133.

[⑥] 目前專門從宏觀層面對(duì)部門行政法進(jìn)行總體研究的著述主要有兩部：一個(gè)是張正釗、李元起主編的《部門行政法研究》（中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版）；另一個(gè)是楊解君、孟紅主編的《特別行政法問(wèn)題研究》（北京大學(xué)出版社2005年版）。兩本書對(duì)部門行政法如何劃分在認(rèn)識(shí)上和方法上都有很大的不同。

[⑦] 參見，孟鴻志對(duì)以行政法典為劃分標(biāo)準(zhǔn)的批判。孟鴻志：《論部門行政法的規(guī)范和調(diào)整對(duì)象》，載《中國(guó)法學(xué)》2001年第5期。在我看來(lái)，按照行政權(quán)的運(yùn)行流程或者行政法教科書各個(gè)組成部分梳理出來(lái)的諸如行政組織法、行政編制法、公務(wù)員法、行政監(jiān)察法、行政復(fù)議法等等，不能算是部門行政法。行政法專題的研究不等于部門行政法，行政法教學(xué)課程的設(shè)置也不能成為部門行政法的劃分依據(jù)。

[⑧] 辛格（Mahendra P. Singh）指出：“特別行政法已多少法典化了，而且是由那些與每個(gè)個(gè)別的行為相聯(lián)的法律來(lái)調(diào)整。從某種程度上說(shuō)，如果這些法律沒(méi)有特別的、相反的規(guī)定，那么普通行政法也同樣能夠適用于這些行為。” Cf. Mahendra P.Singh， German Administrative Law: in Common Law Perspective，Springer-Verlag Berlin Heidelberg， 1985， p.2.

[⑨] 陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊(cè)），山東人民出版社2001年版，第123頁(yè)。

[⑩] 宋華琳、邵蓉：《部門行政法研究初探》，載《浙江省政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第2期。

[11] 【德】平特納：《德國(guó)普通行政法》，朱林譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第3－4頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者陳敏也認(rèn)為：“通常各種特別行政法之領(lǐng)域，皆有為數(shù)頗多之成文法典作周密之規(guī)范。在法學(xué)討論上，亦成為獨(dú)立之學(xué)科?！眳⒁婈惷簦骸缎姓傉摗?，三民書局1998年版，第28頁(yè)。但是，在我看來(lái)，后一種表述似乎過(guò)于粗糙，到底是指微觀層面的，還是指一個(gè)部門行政法？似乎不很清晰。

[12]關(guān)于其中各章節(jié)的詳細(xì)內(nèi)容，可以參見余凌云、靳秀鳳、李明甫、李彤主編：《安全技術(shù)防范報(bào)警服務(wù)業(yè)立法研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版，第1－172頁(yè)。

[13]【德】Heinrich Scholler：《西德警察與秩序法原理》，李震山譯，登文書局1986年版，第125頁(yè)以下

[14] 邱華君：《警察法》，千華出版公司1997年版，第8頁(yè)。

[15] 這也是現(xiàn)在很多警察法著述容易犯的通病，也自然成為學(xué)者否定警察法為一門學(xué)科的詬病之所在。

[16] Scholler/schloer：《德國(guó)警察與秩序法原理》，李震山譯，C.F. Muller、登文書局1995年版，第21頁(yè)。