導語：如何才能寫好一篇公共安全的定義，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

【關鍵詞】橋涵頂進；施工；安全技術

中圖分類號：K928文獻標識碼： A 文章編號：

1 引言

橋涵頂進施工的基本方法是在路基外側(cè)開挖工作坑，在坑內(nèi)修建后背、砌筑滑板、鋪設隔離層、澆注箱體，待箱體養(yǎng)護達到設計強度時，用千斤頂、頂鐵（柱）等設備借助后背反力推進箱體前進，當箱體與既有路基接觸后，開始挖運箱體斷面以內(nèi)的路基土，千斤頂完成一個頂程后，收回頂桿，接長頂鐵，再繼續(xù)頂進、挖土、頂進，如此反復作業(yè)，直致驅(qū)使箱身逐步移位到設計位置為止。

2 施工過程中容易發(fā)生的事故類型

2.1 鐵路行車事故

因為在頂進施工過程中要把鐵路軌道下面的路基土體挖運出去，軌道所承受的力量傳遞線路要發(fā)生變化，所以，若在施工作業(yè)中線路的技術狀況發(fā)生變化后就可能會發(fā)生以下幾類影響鐵路行車安全的事故。

（1）因施工損壞鐵路通訊、信號電纜或在作業(yè)中使鐵路軌道連電而導致鐵路行車信號失靈或錯亂，干擾了列車的正常運行。

（2）在進行線路加固作業(yè)及頂進過程中不可避免地要移動軌道及帶動既有路基土體的變化，很有可能導致線路的軌距、高程、水平等參數(shù)超過技術要求或軌枕下道碴不密實。這些缺陷的存在給列車在運行過程中埋下了嚴重的事故隱患；在國內(nèi)外曾多次出現(xiàn)過因頂涵作業(yè)影響行車線路，引發(fā)列車脫軌甚至顛覆的典型案例。這一類型的事故往往會造成極為嚴重的后果。

（3）人員在施工作業(yè)過程中所使用的各種機械設備、工具及其施工材料堆放不慎，侵入列車運行限界，或在列車通過時被風卷入軌道內(nèi)，引發(fā)刮碰列車、傷害人員、列車顛覆等慣性事故。

（4）線路下沉、出現(xiàn)涌水、砂等異常情況，嚴重威脅列車運行安全。

2.2 人身傷害事故

（1）坍塌。在頂進施工中由于地質(zhì)不良，挖土方法不當，列車通過時對線路土體反復振動等原因使開挖中路基土體失穩(wěn)，發(fā)生坍塌事故，將坑底作業(yè)者掩埋傷害，或?qū)⒃谕馏w上作業(yè)（參觀）人員墜落致傷。據(jù)統(tǒng)計，凡使用“明挖空頂”施工發(fā)生土體坍塌險情的高達90%，導致人員傷害的已達15%，影響行車或封鎖線路的概率為10%左右；可見坍塌的危害性。

（2）物體打擊。在頂進施工中有很多立體交叉作業(yè)面，上下作業(yè)層的干擾多，由于工具的傳遞失誤或違規(guī)操作、頂鐵的失穩(wěn)飛出以及架空軌枕的脫扣墜落等，極有可能將下層作業(yè)人員砸傷（亡）。

（3）車輛與起重傷害。在加固線路、運土作業(yè)與拆除加固線路設備器材時，需要運用多種起重器具和運行機械。所以，凡是在起重作業(yè)和車輛運行中可能發(fā)生的事故，在頂進施工中也會發(fā)生。

（4）高處墜落。地面與橋涵基坑、線路軌面與頂進開挖面之間的高差多在3-5m，有的甚至高達十幾米，高空臨邊作業(yè)與圍觀群眾的防護稍有不慎就會導致不良后果。

3頂進施工作業(yè)的安全技術措施

綜上所述，在頂進橋涵施工作業(yè)中必須制定和切實落實安全防護措施，保證施工中列車運行和人身安全。

3.1 保證列車運行安全的措施

為保證施工和鐵路運輸部門的協(xié)調(diào)一致，共同配合控制在施工作業(yè)期間的不安全因素，確保鐵路運輸安全，施工單位要在頂進作業(yè)前一個月時間向鐵路局（分局）提交頂進施工方案、防護措施、封鎖要點及限速條件（一般為25-35km/h）待批準后方可在鐵路運輸部門的指導下，做頂進前的準備工作。根據(jù)線路情況（如直線、曲線、無縫線路、普通線路，木枕、鋼筋混凝土軌枕，單線、復線或

多線，高程等），運輸、土質(zhì)、地下水情況以及頂進橋涵的尺寸、刃腳構造、覆土厚度、施工季節(jié)等情況作綜合考慮，對線路進行加固（利用鋼便梁或鋪設吊軌、縱橫梁、鎖定無縫線路），布設防止線路橫移的裝置。在進行線路加固和橫向穩(wěn)定作業(yè)時，必須采取軌道與加固設備之間的絕緣措施，采用單邊作業(yè)的方式，杜絕在作業(yè)時工具同時與軌道連接導電而影響行車，以保證軌道電路的正?；?。

在施工作業(yè)前，要先探明地下電纜的位置和走向，對凡在施工作業(yè)區(qū)域內(nèi)的電纜和電器設備要先用人工挖掘并用鋼管、角鐵或圓竹等進行防護遷移到安全位置，以防止出現(xiàn)挖斷$碰損#電纜或損壞電器設備而導致行車信號中斷等事故。清除軌道附近懸掛的紅、黃、綠色衣服等物，以防止司機誤認為是防護信號，影響列車正常運行。每通過一次列車要派專人檢查軌道與加固設備的絕緣和扣件緊固情況。

施工所用的材料堆碼穩(wěn)固，離鋼軌外側(cè)不少于1.5m，且坡度不得大于1：1，加固線路的扣件、螺栓（帽）等不得高于鋼軌頂面。列車通過前必須將軌道限界范圍內(nèi)的機具全部拆除，大型機械在緊鄰線路邊作業(yè)時要設置限界樁（繩）等設施。

施工人員要及時與車站值班人員取得聯(lián)系，掌握列車的運行情況，最大限度地利用行車間隙進行頂進作業(yè)、維修保養(yǎng)線路，并備足足夠數(shù)量的道碴、枕木、草袋及搶修器具，一旦發(fā)生不良情況，立即進行搶修加固，必要時將箱涵刃腳處用木板封閉。在列車通過時停止頂進和調(diào)整線路方向的作業(yè)；對穿越線路地段的道岔尖軌要求與基本軌密貼，滑動靈敏，在尖軌頂面寬50mm以下的斷面處，其高度應不低于2mm，在頂進中要作重點加固，勤檢查、勤調(diào)整。

頂進完成后要及時將涵身兩側(cè)的空隙用碎石砂等回填，澆水使其下沉密實；在拆除加固設備前，應按需要備足道碴和上碴工具，安排好抽出橫梁的施工順序（一般為對稱交叉拆除），每拆除一根橫梁或枕木，換一根鋼筋混凝土軌枕并隨即補充道碴搗固。全部拆除完畢后，按線路維修要求方可恢復正常運行速度，移交線路。

工作坑的頂進邊緣距鐵路外側(cè)鋼軌不少于2.5m，靠路基一側(cè)的邊坡不得小于1：1.5，橋涵頂入路基前，如需挖去部分路基邊坡時，應在工務部門的配合下，先做好架空線路工作。在施工時機的安排上宜在旱季進行，頂進期間要保證降水面在基底0.5m以上，頂進到位后應盡快做好兩端的擋土設施，以保持線路的穩(wěn)定。

3.2 保證人身安全的措施

所有人員不得在軌道上行走，施工人員在路肩行走時，要特別注意所攜帶工具不要侵入鐵路建筑限界，橫跨鐵路應止步了望，確認兩端均無列車通過時方可前行。不應讓圍觀群眾進入軌道，在基坑邊緣0.5m處設置防護樁（欄桿、繩等），懸掛提示、警告標志。

投入施工的起重和運輸設備應按規(guī)定進行維護，保持正常的技術狀況；操作人員應經(jīng)專業(yè)培訓，持證上崗；捆綁、起吊用的綱絲繩要滿足《起重安全規(guī)程》要求。

3.3 建立施工安全防護管理規(guī)章制度。

建立三級安全防護網(wǎng)絡（駐站聯(lián)絡員、施工兩端設防護員、工地安全員跟班監(jiān)督檢查）進行控制，項目部和施工隊領導與技術人員值班指導作業(yè)。執(zhí)行逐級技術安全交底和編寫《作業(yè)指導書》制度，嚴格按照經(jīng)過審批的實施性施工組織設計進行施工，所有參與施工的人員必須按規(guī)定正確使用勞動保護用品。

實行“五不挖土”、“六不頂進”制度，即“列車通過，交接班人員不到齊，機械設備發(fā)生故障，較長時間不頂進，未搞清方向與標高時不得挖土”；“列車通過，頂鐵、頂鎬、后背及油泵等發(fā)生故障，發(fā)現(xiàn)線路發(fā)生橫向變形，頂鎬或后背上有人沒有離開，頂進偏移軸向而未采取措施糾偏，發(fā)現(xiàn)‘扎頭’、‘抬頭’現(xiàn)象而未采取措施時不得頂進”。

參考文獻

[1]耿會云.頂進施工技術在既有鐵路施工中的應用[J].山西建筑. 2008(13)

篇2

隨著中國改革開放和全球經(jīng)濟一體化進程的加快，國際分工呈現(xiàn)出以產(chǎn)業(yè)鏈為基礎生產(chǎn)的強勁趨勢。在這一發(fā)展進程中，中國依靠質(zhì)優(yōu)價廉的勞動力比較優(yōu)勢，推動了加工貿(mào)易的發(fā)展，然而因涉外定牌加工而引發(fā)的商標侵權貿(mào)易摩擦也呈多發(fā)態(tài)勢，引起了人們的普遍關注。本文以無錫艾弗國際貿(mào)易有限公司鱷魚商標侵權糾紛案為例，依據(jù)2014 年5 月1 日實施的《商標法》，對服裝定牌加工貿(mào)易中商標侵權行為進行分析。

一、案情介紹

2009 年12 月2 日，無錫艾弗國際貿(mào)易有限公司與韓國艾弗公司簽訂了一份《加工合同》，由無錫公司加工一批女士牛仔褲，數(shù)量3500條，單價11.3美金。此前，無錫艾弗公司一直從事服裝定牌加工業(yè)務，并且多年接受韓國艾弗公司、韓國亨籍公司的委托訂單，加工經(jīng)（新加坡）鱷魚國際機構私人有限公司授權的鱷魚牌服裝，這些服裝根據(jù)訂單全部出口至韓國，在中國國內(nèi)不進行任何銷售。2010 年2 月10 日，無錫艾弗公司收到上海海關作出的《扣留侵權嫌疑貨物告知書》，告知其在上海外高橋港區(qū)海關報關出口的棉制梭織女士牛仔褲涉嫌侵犯香港鱷魚恤有限公司所擁有的“crocodile”注冊商標專用權，海關已暫扣該批女士牛仔褲。無錫公司收到告知書后隨即向海關提出異議,并在2010 年3 月17 日向浦東法院提起訴訟，請求法院確認其不侵犯香港鱷魚恤公司的注冊商標專用權。據(jù)悉，香港鱷魚恤有限公司上世紀80 年代初開始進入大陸開展業(yè)務并成功注冊了25類“CROCODILE”商標。時至今日，香港鱷魚恤公司依然是鱷魚商標在中國大陸的唯一合法擁有者。

法庭上，無錫艾弗國際貿(mào)易有限公司（簡稱原告）認為，牛仔褲上使用的“Crocodile”及圖商標和“CROCODILE”商標系新加坡鱷魚公司在韓國注冊，商標權人與韓國亨籍公司簽訂有商標許可協(xié)議，而韓國亨籍公司又委托韓國艾弗公司代為制造鱷魚牌服裝，并確認韓國艾弗公司可以委托原告在中國定牌加工，并將產(chǎn)品全部直接出口至韓國。這種外有注冊商標、全部銷售在外、國內(nèi)僅僅貼牌、并無任何銷售的模式，不可能造成國內(nèi)相關公眾的混淆和誤認，不應被認定為商標侵權。同時，由于香港鱷魚恤有限公司（簡稱被告）向海關發(fā)函認為涉案女士牛仔褲侵犯其“crocodile”注冊商標專用權，導致該批牛仔褲被海關扣留而無法按時出口至韓國，加工合同無法正常履行，給原告造成了經(jīng)濟損失，這個損失也應由被告賠償。

而被告則堅稱， 其是“CROCODILE”商標在中國是唯一合法擁有者，原告在韓國獲得的注冊商標專用權并不能成為在中國使用的依據(jù)，且原告所謂的“未銷售”并不代表“不使用”，在商品或服務上標注商標就是一種“使用”，所以被告請求海關扣貨是合法合理的。

浦東法院審理后認為，首先，原告無錫艾弗國際貿(mào)易公司的行為屬于接受境外公司委托而進行的涉外定牌加工行為，被告香港鱷魚恤公司稱原告可能在中國市場上銷售涉案牛仔褲，但沒有提出相應證據(jù)，不予采信。其次，原告在加工的服裝上使用涉案商標具有商標權利人合法的授權，原告并無侵權的主觀故意和過錯。再次，商標依附于商品，只有使用在商品上并投入市場后，才能發(fā)揮其功能，體現(xiàn)其價值。原告定牌加工的涉案牛仔褲全部發(fā)往韓國，不在中國境內(nèi)銷售，涉案商標僅在中國境外產(chǎn)生商品來源的識別作用，不可能造成國內(nèi)相關公眾的混淆、誤認，也未對被告造成影響及損失。因此，原告的定牌加工行為不構成對被告享有的“CROCODILE”注冊商標專用權的侵犯。

二、案情分析

(一) 什么是法律意義上的商標使用？

商標使用是認定侵權行為的事實標準，在商標侵權糾紛案件處理實踐中具有十分重要的意義。因此，商標使用為各國商標立法所重視，通常要設專門條款對商標的使用做出明確規(guī)定。我國2014 年5 月1 日起施行的《中華人民共和國商標法》第48 條規(guī)定：本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。新舊《商標法》對比，增加了“用于識別商品來源的行為”的規(guī)定，可見，新《商標法》明確了商標使用不僅僅是在商品上標注商標，還需具有識別商品來源的作用，如只是標注商標，沒有進入到流通環(huán)節(jié)，出口加工方的消費者與加工產(chǎn)品沒有任何接觸，商標就不能發(fā)揮讓消費者識別的作用，這種情況下的商標標注行為并不是現(xiàn)行商標法規(guī)定的法律意義上的商標使用，也不會給國內(nèi)商標權人的現(xiàn)實利益造成損害或帶來潛在的危害，就不會構成對國內(nèi)商標權的侵犯。如上述案例中，無錫公司在銷往韓國的加工商品上標注委托方定牌商標的行為就不是商標的使用，法院正是基于這一點作出不侵權的判決。

（二）如何認定商標標注與商標使用的關系？

服裝定牌加工貿(mào)易中，加工方在產(chǎn)品上標注商標的行為什么時候是商標使用；什么時候不是商標使用，應視具體情況而定。通常，加工方標注商標的行為有以下四種表現(xiàn)形式：一是，委托方在加工產(chǎn)品的銷售地有商標權或商標使用權，與國內(nèi)的加工方簽有定牌加工的委托合同，定牌加工的產(chǎn)品全部銷往國外，在這種加工生產(chǎn)過程中，產(chǎn)品標注商標的行為起不到識別商品來源的作用就不是法律意義上的商標的使用，也不會給國內(nèi)相同的注冊商標帶來侵犯，因此，不構成侵權；二是，委托方在加工產(chǎn)品的銷售地有商標權或商標使用權，與國內(nèi)的加工方簽有定牌加工的委托合同，按合同約定，定牌加工的產(chǎn)品全部銷往國外；但加工方違反規(guī)定擅自把貼有定牌商標的產(chǎn)品在國內(nèi)銷售，或?qū)⑽蟹揭虍a(chǎn)品質(zhì)量原因拒收和退回的貼牌商品在國內(nèi)銷售，這種情況下，商標的標注就應視為商標的使用，因為加工方的行為會給國內(nèi)相同或相似的注冊商標造成侵害，應認定加工方侵權；三是，委托方不具有商標權或商標的使用權而擅自委托加工方生產(chǎn)產(chǎn)品，加工方也沒有盡到對委托方定牌商標審查的義務，接受委托代為加工生產(chǎn)，這種商標標注行為也是對商標的不合法使用，應被認定委托方和加工方共同侵權；四是，加工方偽造委托定牌加工合同，冒充定牌加工，在其生產(chǎn)的產(chǎn)品上貼有與國內(nèi)相同或相似的商標，是對國內(nèi)注冊商標的非法使用，這也構成侵權。

（三）海關扣押出口貨物的法律依據(jù)是什么？

從現(xiàn)實情況來看，我們能發(fā)現(xiàn)，我國服裝涉外定牌加工貿(mào)易中商標糾紛案件頻發(fā)與海關的知識產(chǎn)權保護監(jiān)管措施不無關系，從引起社會廣泛爭議的“NIKE”商標侵權案到被認為明確合法定牌加工，給對外加工貿(mào)易企業(yè)帶來重大利好的鱷魚商標侵權糾紛案，都有海關的介入。海關對出口加工產(chǎn)品扣押的依據(jù)是2010 年4 月1日起施行的《中華人民共和國知識產(chǎn)權海關保護條例》中的第12條規(guī)定：知識產(chǎn)權權利人發(fā)現(xiàn)侵權嫌疑貨物即將進出口的，可以向貨物進出境地海關提出扣留侵權嫌疑貨物的申請?？梢?，中國海關對出口貨物承擔與進口貨物相同的強制性的知識產(chǎn)權保護義務，但這種規(guī)定與WTO《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（簡稱TRIPS 協(xié)議）是不一致的，TRIPS 協(xié)議第51 條要求，“成員有合法理由懷疑假冒商標的商品或盜版商品的進口可能發(fā)生的權利持有人，能夠向主管的司法或行政當局提交書面申請，要求海關中止放行該商品進入自由流通?！蓡T也可以對于意圖從其他區(qū)域內(nèi)出口的侵權商品，由海關當局中止放行”。依照此項規(guī)定，明確指出TRIPS 協(xié)議成員國（地區(qū)）必須對有侵權嫌疑的進口商品進行查扣，但對出口商品只是提可以設置臨時措施，并沒作強制性規(guī)定。美國作為TRIPS 協(xié)議的發(fā)起國之一，也沒有把對出口貨物的盤查、扣押放到其本國的《知識產(chǎn)權海關保護條例》中，英國、東南亞諸國、韓國、印度等國也都沒有這樣的規(guī)定，中國對進出口貨物執(zhí)行相同的強制性保護在世界范圍內(nèi)來看也是罕見的，是對知識產(chǎn)權的過度保護。知識產(chǎn)權的保護不僅是法律問題，也是經(jīng)濟問題，這種超標準的保護不符合目前中國的經(jīng)濟發(fā)展水平，不利于保護服裝出口加工企業(yè)的經(jīng)濟利益。我國《民法通則》的142 條第2 款規(guī)定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的除外”。我國在加入WTO 組織時未對TRIPS 協(xié)議第51條聲明保留，因此，依照民法通則的規(guī)定，海關在處理服裝涉外定牌加工貿(mào)易中有關商標侵權糾紛案件時，應優(yōu)先參照TRIPS 協(xié)議第51 條的規(guī)定，即我國海關可以拒絕香港鱷魚恤有限公司提出的扣押發(fā)函申請，給予出口加工產(chǎn)品放行；如香港鱷魚恤有限公司認為無錫公司有侵權其注冊商標的嫌疑，可以通過司法途徑解決。

三、兩點啟示

（一）對定牌加工貿(mào)易中商標

侵權注冊保護不能形成市場壟斷OEM 經(jīng)營方式作為我國服裝企業(yè)融入世界產(chǎn)業(yè)鏈的一種重要途徑，對增加企業(yè)的貿(mào)易機會和外匯收入發(fā)揮著重要作用。據(jù)統(tǒng)計，中國紡織服裝出口額占世界紡織品服裝出口總額20%，其中貼牌方式出口占90%，自主品牌只占10%?？梢姺b貼牌加工在中國服裝出口中具有舉足輕重的地位。中國之所以成為世界服裝加工貿(mào)易生產(chǎn)大國，是因為國內(nèi)服裝企業(yè)雖然有成熟的服裝加工技術和工藝，但缺少具有國際知名度的自主品牌和全球營銷網(wǎng)絡；而國外的服裝品牌商擁有商標權和銷售渠道，可受生產(chǎn)能力、生產(chǎn)成本、交貨時間等因素限制，影響其產(chǎn)量和銷量。在此情況下，國外的品牌商與國內(nèi)的服裝加工企業(yè)通過合同訂購的方式實現(xiàn)合作，借助這樣的合作，國外的品牌商在保證產(chǎn)品質(zhì)量的前提下，擴大生產(chǎn)規(guī)模、降低經(jīng)營風險、贏得了市場時間；國內(nèi)企業(yè)獲得開拓國際市場的機會，賺取加工收益，是一種雙贏。對于中國服裝企業(yè)而言，提高創(chuàng)新能力、創(chuàng)建自主品牌固然重要，但這不是短時間能達到的，在缺乏資金、品牌和市場的情況下，OEM 是國內(nèi)服裝企業(yè)生存和發(fā)展過程中極具生命力的生產(chǎn)方式，也是推動經(jīng)濟發(fā)展，增加就業(yè)，維護社會和諧發(fā)展的必然選擇。

《最高人民法院關于貫徹實施國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略若干問題的意見》指出：“知識產(chǎn)權審判，要確保遵循國際公約及國際慣例，也應始終維護國家利益和經(jīng)濟安全”。仍以上述鱷魚商標侵權糾紛案為例，香港鱷魚恤公司已在中國大陸注冊了鱷魚商標，新加坡鱷魚不可能進入中國市場，同時香港鱷魚仍對其進行打擊，其目的何在呢？不外乎就是要禁止新加坡“分享”中國大陸廉價而優(yōu)質(zhì)的勞動力，我們的法律為其提供支持和幫助，受到傷害的只能是國內(nèi)的加工企業(yè)，因為國內(nèi)鱷魚服裝的訂單被香港鱷魚恤公司壟斷了，國內(nèi)的加工方只能接受香港鱷魚恤的訂單，不能接受新加坡或韓國的鱷魚訂單，這會使本已處于弱勢的國內(nèi)代工企業(yè)生存更加的困難；同時新加坡或韓國的委托方會將加工業(yè)務轉(zhuǎn)移到其他國家，這種情況勢必給我國的服裝外貿(mào)發(fā)展帶來消極的影響。

（二）定牌加工貿(mào)易中的加工

方要重視對商標侵權的防范首先，國內(nèi)的加工企業(yè)應嚴格按照相關規(guī)定履行商標標識審查義務，主要核查委托方提供的有關主體資格等證明資料及定牌商品標注的內(nèi)容是否真實有效，對于委托方提供的證明文件或轉(zhuǎn)讓證書等，即使驗證過程可能很繁瑣，加工方也要驗明真?zhèn)?，如驗證困難可以通過有關知識產(chǎn)權管理部門或服務機構查詢委托方，著重查明涉外委托企業(yè)在承攬的定牌加工產(chǎn)品業(yè)務時使用商標品牌的合法性，如發(fā)現(xiàn)可疑之處，加工方應拒絕接受委托，不要貪圖利潤微薄的加工費，以防止因?qū)彶椴簧鞫鴮е律虡饲謾唷?/p>

篇3

關于公共安全，學界一般將其分為公共和安全兩個概念分別進行解釋，筆者將其概括為哪些對象的哪些權利可以組合成為公共安全從而成為危害公共安全罪的犯罪客體。

( 一) 公共理論上對于這一問題的爭論集中在特定、不特定、多數(shù)人和少數(shù)人四個觀點上，而將前兩個詞和后兩個詞分別進行組合可以得出四個不同概念。傳統(tǒng)的理論觀點一般認為不特定多數(shù)人是公共安全含義內(nèi)的。而特定少數(shù)人是明顯可以排除出公共安全的范圍的，這也是危害公共安全罪獨自列為一章的意義所在，因此，學界的爭議主要集中在特定多數(shù)人和不特定少數(shù)人是否能成為公共一詞所劃出的圈中的一員。在這種排列組合之下，學界形成了四種基本的觀點:第一種作為傳統(tǒng)理論通說認為公共安全指不特定多數(shù)人的生命、健康、重大公私財產(chǎn)的安全; 第二種是指特定或不特定多數(shù)人的生命、身體或者財產(chǎn)安全，而特定與不特定是一個對合性概念，這一觀點應當是指當一行為威脅到多數(shù)人的生命、身體或者財產(chǎn)時，就構成了危害公共安全方面的犯罪; 第三種是指不特定或者多數(shù)人的生命、身體或者財產(chǎn)的安全，在這一范圍劃分中，特定的少數(shù)人是唯一被排除在公共概念之外的; 第四種觀點認為范圍限于不特定人的生命、身體或者財產(chǎn)的安全，這一觀點將不特定作為必要要件，將特定的少數(shù)人和特定的多數(shù)人都排除在公共的范圍之外。分析以上幾種觀點，其中第三種觀點所包含的范圍最為廣泛，持此觀點的人認為其他三種觀點從各方面縮小了危害公共安全罪的范圍。這一觀點承認特定性的體系地位，否認了不特定性作為危害公共安全犯罪的根本特征。我國臺灣學者林山田則是類似觀點的支持者。在特定少數(shù)人必然被排除在公共范圍以及不特定多數(shù)人必然被包含在公共范圍內(nèi)的情況下，筆者將針對特定多數(shù)人和不特定少數(shù)人列出學說以及筆者的觀點。

1. 特定的多數(shù)

針對特定多數(shù)人的生命、身體和財產(chǎn)是否能成為危害公共安全罪的客體這個爭論，通常學者會舉出下面這個例子:張某與王某有仇，計劃殺害王某一家七口，某晚進入王某家中放置炸彈，最后炸彈將王某一家炸死。張某針對的是特定的王某一家七口，符合特定多數(shù)人這一概念，而他采取的行為是使用炸彈炸死他們一家，這個時候?qū)埬呈嵌ü室鈿⑷俗镞€是爆炸罪則需要具體分析。如果王某一家住在荒郊野外，張某明確清楚地知道使用炸彈不會威脅到其他人的生命、身體和財產(chǎn)安全等，那么定為故意殺人罪則符合《刑法》的規(guī)定; 若王某一家住在鬧市區(qū)，那么即使在最后只炸死了王某一家，也符合爆炸罪的特征。而這里困惑我們的是，行為人行為的定性為何會因為被害人的家庭住址而有所改變，借此筆者所要提出的觀點是，通說中的不特定性不僅是表面上所侵害對象的范圍是否特定，它還蘊含在行為人的行為當中。如 上述的例子，行為人針對的侵害對象是特定的，但是它采取的爆炸的手段，蘊含著侵害范圍的不特定，如果是在鬧市區(qū)，行為人對于其采取的爆炸手段所侵害的范圍是不可控的，手段本身蘊含著不特定性。而與此相反的是，張某沒有特定的侵害對象，在公共場所見人拿刀就砍，最后傷亡多人。在司法實踐中，也出現(xiàn)過這樣的例子，同樣的案例法院作出了不同的判決。筆者認為這里行為人應當被判故意殺人罪。盡管行為人在公共場所針對多數(shù)人進行了砍殺行為，但是他的砍殺行為是可控的，他的手段決定了他侵害的對象是特定的，而不是超出其控制范圍的，會危及公共安全的。關于危害公共安全罪的不特定性，陳興良教授認為它有兩種表現(xiàn)形式，既包括對象不特定，也包括結果不特定。他還認為，特定與不特定是可以同時存在的，危害公共安全罪的不特定性，并不絕對排除特定性因素的存在。

在仔細研讀之后，我發(fā)現(xiàn)我所認為的特定性與不特定性是對合性概念與陳興良教授的上述觀點并不是沖突的。筆者認為特定性與不特定性是對合性概念是基于界定公共的概念上，而陳興良教授所認為的特定性和不特定性是指行為人在行為過程中因素的定性，兩種因素相互依賴，同時并存，也可以相互轉(zhuǎn)化。所以，利用陳興良教授和黃振中教授的觀點還可以解決的一個爭論是，在電影院的一個放映廳放置炸彈以炸死自己的仇人，這種特定多數(shù)人的界定。這種行為以爆炸罪這一明顯的危害公共安全罪定罪是沒有問題的，但是是否就意味著特定多數(shù)人應當被納入到公共的概念當中? 筆者認為不盡然，盡管此放映廳的人數(shù)是確定的，但是爆炸這一手段所帶來的后果卻無法確定，侵害的范圍大小是不特定的，數(shù)量多少也是不特定的，筆者認為，可以用特定中的不特定來界定這一概念，即在表面上看，放映廳是一個特定的范圍，人數(shù)也是特定的，但這僅僅是上限可以確定的不特定多數(shù)，并不能因此就認為特定多數(shù)人也是在公共的概念所涵蓋的范圍之中。由此，筆者認為考察行為的性質(zhì)，不能僅從表象上分析其針對的對象，還應考察行為本身的性質(zhì)，即行為本身也蘊含著特定性和不特定性，在理論上和司法實踐上都應當結合這兩者對行為人的行為進行考察和界定，避免出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。

2. 不特定的少數(shù)

與特定的多數(shù)一樣在學界引起廣泛爭議的則是不特定的少數(shù)是否能成為危害公共安全罪的客體中的元素之一。筆者認為不特定的少數(shù)這個概念本身就包含著行為人的行為不可能造成大范圍的傷害，如在公共場所的石凳上放置不明顯利器，誰坐上去誰就是侵害對象，范圍不可能繼續(xù)擴大，在此種情況下，受到侵害的對象為一個人，以以危險方法危害公共安全定罪則不合適。因此，筆者認為，不特定的少數(shù)不應當納入到公共所涵蓋的范圍當中，否則違背了危害公共安全罪的本質(zhì)內(nèi)涵。

( 二) 安全

在上文提到的四種觀點中，可以發(fā)現(xiàn)統(tǒng)一的是不特定的多數(shù)的生命、健康安全都是危害公共安全犯罪的客體，而不同之處在于第一種觀點提到其他重大公私財產(chǎn)的安全是否能包含于安全的范圍之中。首先，公共財產(chǎn)一般屬于國家或者集體，對于公共財產(chǎn)的侵害則不免侵犯到多數(shù)人的利益，而這里的公共財產(chǎn)是否要限定為不特定的少數(shù)的公共財產(chǎn)則引起了爭議。筆者認為公共財產(chǎn)不應限定為不特定的少數(shù)的公共財產(chǎn)，因為公共財產(chǎn)的性質(zhì)決定了它本身應當成為公共安全的內(nèi)在性質(zhì)。而針對重大私有財產(chǎn)，有學者認為也不應當限定為不特定的多數(shù)的重大私有財產(chǎn)。他們認為決定其是否能成為公共安全內(nèi)容的因素不在于財產(chǎn)所有人人數(shù)的多少，而在于價值是否重大，如果是重大財產(chǎn)，則不應以財產(chǎn)所有人人數(shù)少而將其排除在公共安全內(nèi)容之外。而筆者認為無論是否重大，如果是少數(shù)人的私有財產(chǎn)，無論是否重大，都應當以侵害私有財產(chǎn)類罪中的個罪進行適用。另一個不同點是，有學者認為公共生產(chǎn)、工作和生活的安全也應當屬于安全的應有之義。這些學者通過總結刑法分則當中危害公共安全罪一章中所列罪名，認為如果不將其列入范圍當中，那么危害公共安全罪一章當中的有些罪名則名不正。筆者認為，對重大公私財產(chǎn)的解釋不能過于狹隘。例如，行為人破壞了公用電信設施中的一個關鍵部件，盡管這個部件本身的價值不大，但問題不能孤立地被看待。破壞關鍵部位必然造成公用電信設施的崩潰，因此有理由認為該行為所侵犯的財產(chǎn)也屬于重大公私財產(chǎn)的范圍，而不能僅取決于其本身的價值。而且，筆者認為重大公私財產(chǎn)的含義可以囊括公共生產(chǎn)、工作和生活的安全，沒有必要納入到公共安全當中進行保護。

二、不特定性的認定

學界通說認為不特定性是危害公共安全罪名的最核心、最本質(zhì)的特征，筆者在上文中也闡述了認為不特定的多數(shù)才是公共的核心內(nèi)涵，因此，要判斷某一行為是否能被以危害公共安全罪所評價，首先需要對不特定性的存在進行認定。對不特定性的界定，我國刑法學界較為權威的觀點認為不特定是一種客觀的判斷，不依行為人主觀有無確定的侵犯對象為轉(zhuǎn)移與陳興良教授的觀點相似，他們同樣認為公共安全包含不確定對象和不確定結果兩方面的內(nèi)容，陳興良教授將其表述為對象的不特定性以及結果的不特定性。在行為人的行為發(fā)生造成危害結果或足以造成危害結果的時候，我們一般可以看出受到侵害的對象，尤其是在已經(jīng)造成危害結果的犯罪發(fā)生的時候，然而，我們要討論的并不是受到侵害的對象是否特定，而是在行為人行為發(fā)生當時其所侵害的對象涵蓋的范圍，必須明確的是這不是一種現(xiàn)實性，而僅僅是一種預測可能性。下面筆者將通過對象的不特定性和結果的不特定性兩個方面對不特定性進行分析。

( 一) 對象的不特定性

在解讀對象的不特性的時候，我們通常會以行為人的行為對象為角度對此作出解讀，并沒有清晰地區(qū)分犯罪對象和行為對象，筆者認為區(qū)分行為對象和犯罪對象對解讀危害公共安全罪中的對象的不特定性是有幫助的。學界的一個較有力的觀點是行為對象是指界定構成要件行為所要求的，行為直接指向的具體人或物，而犯罪對象是指能夠表明犯罪客體存在形式的客觀事物，是犯罪客體的現(xiàn)象形態(tài)，是犯罪客體要件中的構成要素，在犯罪構成中處于共同要素的地位。兩者在我們研究某一犯罪構成的時候經(jīng)常會發(fā)生重合的狀況，而這并不意味著可以將行為對象和犯罪對象同一看待。在危害公共安全犯罪一章中，將各罪名按照行為對象可以劃分為幾類: 危險方法危害公共安全的犯罪; 恐怖性質(zhì)的犯罪; 違反槍支、彈藥、爆炸物、核材料管理的犯罪; 破壞特定對象的犯罪以及重大責任事故犯罪。在這五類犯罪中，我們可以找到特定的行為對象，這也是在司法實踐中判斷對象是否特定的一個誤區(qū)所在，所有行為都會指定一個潛在的特定的對象，而這里的對象是指行為對象，不是犯罪對象，我們需要明確的是預測可能性。

行為人實施行為的時候，必定會侵害《刑法》所保護的某個特定的客體，而犯罪客體的載體及犯罪對象則是不特定的，這種犯罪對象的不特定成為了犯罪結果的不特定性的直接原因。而犯罪對象的不特定性在實踐中又呈現(xiàn)為兩種截然不同的狀況，這是由行為人的主觀所決定的。一種是行為人主觀上有特定的侵害對象，而在行為過程中由于其他客觀因素的影響使得這種特定成為不可能從而呈現(xiàn)出不特定性，也就是上文中筆者所提到的行為人的行為中所蘊含的不特定性，將特定侵害對象的這個特定因素涵蓋了，而使行為人的行為以及結果顯示出不特定性; 另一種是行為人的主觀上不存在特定的對象，行為和結果則同樣顯示出不特定性。

( 二) 結果的不特定性

在對危害公共安全罪的不特定性進行探究時，最直接、最主要的表現(xiàn)莫過于結果的不特定性，其與對象不特定性并不是互相分離的，對象的不特定性可以通過結果的不特定性表現(xiàn)出來。總之，不特定性是指一種預測可能性而非現(xiàn)實性，判別標準在于行為中是否包含不特定可能性的充分根據(jù)，而這種充分排斥抽象的、虛無縹緲的可能性。同樣，對危害結果的預測也不能局限于已然發(fā)生的結果，否則則會產(chǎn)生危害結果是確定的、特定的錯誤結論。無論是《刑法》當中規(guī)定的已經(jīng)造成了危害還是足以造成，都蘊含了行為本身具有的不特定性的共同特征，足以造成危害更能直接地凸顯行為發(fā)展中有難以確定的不特定的結果的發(fā)生，而已經(jīng)造成危害也包含有從結果中溯推行為之不特定可能性的內(nèi)涵。

三、公共安全一元論

學界定義公共安全有通說，同時也有更多的不同的爭論，然而學者們對公共安全的定義都是一元的，即學者們定義的背后都默認危害公共安全犯罪這一章中所有的罪名所侵害的公共安全都分享著同一個內(nèi)涵。認為對公共安全應當作多元規(guī)范內(nèi)涵的學者認為一元論在解釋公共內(nèi)涵時本身就產(chǎn)生了一個困境，學界爭論的特定與不特定、多數(shù)人與少數(shù)人是忽略了此困境的。持此觀點的學者否認危害公共安全犯罪中的很多罪名侵犯的是不特定人的權利，其論據(jù)是某些犯罪發(fā)生于特定的場所之中，這些特定場所只允許特定人員出入，針對此種空間場所或人員的犯罪侵犯的只是特定人員的安全，比如《刑法》第134 條規(guī)定的重大責任事故罪和強令違章冒險作業(yè)罪、第135 條規(guī)定的重大勞動安全事故罪等。持此觀點的學者的第二個論點是并非所有危害公共安全的犯罪都侵犯了多數(shù)人的安全，支持此觀點的論據(jù)是《刑法》對交通肇事罪的規(guī)定，侵犯了一人的生命則構成交通肇事罪，明顯說明該罪的成立并不以侵犯了多數(shù)人的安全為必要。筆者對以上兩個觀點均持不贊同意見。

篇4

目前，學術界對水工程、水設施的刑法保護的范圍、保護機制等研究甚少。從現(xiàn)行《刑法》以及《水法》（2002年修訂）、《水土保持法》、《防洪法》和《水污染防治法》（2008年修訂）等幾部行政法律中的附屬刑法中，大致可了解其對水工程、水設施在多大范圍內(nèi)予以保護：《水法》第72條規(guī)定：“有下列行為之一，構成犯罪的，依照刑法的有關規(guī)定追究刑事責任……①侵占、毀壞水工程及堤防、護岸等有關設施，毀壞防汛、水文監(jiān)測、水文地質(zhì)監(jiān)測設施的；②在水工程保護范圍內(nèi)，從事影響水工程運行和水工程安全的爆破、打井、采石、取土等活動的?！薄斗篮榉ā返?1條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，破壞、侵占、毀損堤防、水閘、護岸、抽水站、排水渠系等防洪工程和水文、通信設施以及防汛備用的器材、物料的……構成犯罪的，依法追究刑事責任。”《水土保持法》第58條和《水污染防治法》第90條僅有1個補充性說明，“違反本法規(guī)定，構成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。從行為對象來看，危害水工程、水設施的對象主要包括：①堤防、護岸、水閘、抽水站、農(nóng)田水利等水工程及設施；②水文監(jiān)測、水文地質(zhì)檢測設施和通訊設施等水設施。從行為方式來看，危害水工程、水設施的行為主要包括侵占、盜竊、搶奪、破壞（毀壞）等。從行為可觸犯的罪名來看，侵占、盜竊、搶奪和破壞（毀壞）水工程、水設施的行為，可勉強分別以刑法中規(guī)定的貪污罪、盜竊罪、搶奪罪和故意毀壞財物罪來定罪處罰。其中盜竊罪、搶奪罪和故意毀壞財物罪是典型的“侵犯財產(chǎn)罪”，貪污罪是從“侵犯財產(chǎn)罪”中分離出來的罪名，可歸入廣義的“侵犯財產(chǎn)罪”，這幾個都是自然人犯罪。水工程、水設施不僅僅體現(xiàn)為國家的財產(chǎn)權，也體現(xiàn)了某種程度上的公共安全，更重要的是體現(xiàn)了國家對水資源的使用、管理權利和制度，還體現(xiàn)了國家對環(huán)境的保護。如果僅僅以上述罪名來定罪處罰，十分牽強，不能處罰單位犯罪，不利于保護水工程、水設施，不利于保護水資源，不利于保護環(huán)境。此外，對于《水法》第72條第二款規(guī)定的“在水上程保護范圍內(nèi)，從事影響水工程運行和水工程安全的爆破、打井、采石、取土等活動的”行為，刑法大多無能為力。而破壞堤岸、水壩等行為可以危害公共安全罪中的決水罪、過失決水罪來定罪處罰；在河湖中種植、挖掘、修建房屋等工程，影響了正常航行的，可以危害公共安全罪中的破壞交通設施罪來定罪處罰，因為破壞或者改變了原有的航道。但把上述行為歸入危害公共安全罪來處罰也有牽強附會之嫌，并未真正意義地保護水工程、水設施。

刑法保護之完善

正確界定水工程、水設施的定義，對于確定刑法保護水工程、水設施的范圍十分重要。既不能對水工程、水設施保護規(guī)定在較小的范圍，讓一些犯罪行為逃脫法律的制裁，又不能隨意擴大刑法的打擊面。參照《水法》（2002年修訂）關于水工程的規(guī)定，可如此定義，所謂水工程、水設施是指在江河、湖泊和地下水源上開發(fā)、利用、控制、調(diào)配、保護水資源和防治水害的各類水工建筑物、設施。具體可包括：河道、堤防、大壩、水庫、水利樞紐工程；防洪排澇工程；農(nóng)田草牧場灌排工程；水力發(fā)電工程；蓄水、引水、供水、人畜飲水工程；水源工程；水土保持治溝骨干工程以及水工程附屬的防汛設施、觀測設施、水文監(jiān)測設施、水文地質(zhì)監(jiān)測設施和導航、助航設施等。在現(xiàn)有刑法的基礎上，對刑法已規(guī)定的罪名做擴大司法解釋，因為短時間內(nèi)不可能對刑法做大規(guī)模的修訂。主要對破壞水工程、水設施的行為無法以其他罪名來追究刑事責任的時候，可以以其他危險方法危害公共安全罪來定罪處刑。這就要求把水工程、水設施放在與交通工具、交通設施、電力設備、易燃易爆設備、廣播電視、公用電信設施同等重要的地位。事實上，水工程、水設施的重要性一點也不亞于后者。對水工程、水設施的破壞，在破壞國家財產(chǎn)的同時，也勢必危機公共安全，其危害后果的嚴重性比對后者破壞的甚至有過之而無不及。所以，當刑法沒有將破壞水工程、水設施的行為單獨規(guī)定罪名，在刑事立法不能到位的情況下，可用司法解釋的方式，對《刑法》第114、115條規(guī)定的危害公共安全的“其他危險方法”，作出列明破壞堤防、泵站等水利工程設施（設備）方法的司法解釋。這樣，才能加大對于損毀水利工程設施、設備的打擊力度，保障水利工程的安全運用，進而保障社會經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展［2］。但是這種解決方式，只能是權宜之策，并未體現(xiàn)刑法對水工程、水設施真正意義上的保護。如前述，水工程、水設施不僅體現(xiàn)財產(chǎn)權、公共安全，其背后更重要的是承載了對水資源、水環(huán)境的保護意義。在刑法危害公共安全罪中增設一個故意破壞水工程、水設施罪。實踐中，諸如堤岸沙石、防護林木、泵站、水文監(jiān)測設施等遭受不法侵害時，僅以一般物受到侵害計算其價值，予以處罰，極大地降低了對水資源、水環(huán)境的保護力度。如前所述，把水工程、水設施像對交通、電力、易燃易爆、廣播電視、公用電信設施（設備）當做特別物保護一樣，以破壞水工程、水設施罪來定罪處刑，則無疑大大加強了對水工程、水設施的力度。但是，一方面危害公共安全罪中類似罪名的法定刑起刑點較高，無疑與水法律法規(guī)中的行政責任相距甚遠，無法銜接；另一方面在危害公共安全罪中增設一個破壞水工程、水設施罪，只能體現(xiàn)了刑法對公共安全的保護，而對水工程、水設施予以刑法保護，更重要的是保護水工程、水設施背后的水資源、水環(huán)境。還有，危害公共安全罪犯罪主體由自然人構成，無法追究犯罪單位的刑事責任。由此可見，此舉并非最佳選擇。在《刑法》分則第6章“妨害社會管理秩序罪”第6節(jié)“破壞環(huán)境資源保護罪”中，新增一個非法破壞水工程、水設施罪。水工程、水設施屬于國家財產(chǎn)，其主要作用在于保障國家對水資源的使用和管理。水工程、水設施一旦遭受破壞，與其結為一體的水資源和水環(huán)境也隨之破壞，所造成的惡果往往無法彌補、不可逆轉(zhuǎn)。從這個意義上說，水工程、水設施與耕地、土壤、大氣、森林、林木、動植物資源等環(huán)境要素無異，把水工程、水設施作為環(huán)境要素來保護則順理成章。因此，在破壞環(huán)境資源罪中增設一個非法破壞水工程、水設施罪無疑是理想的選擇，既符合保障水工程、水設施的財產(chǎn)屬性，更能保障其背后承載的環(huán)境屬性。

篇5

關鍵詞：公共利益；城市設計；公共空間

1 當前城市設計的存在問題

目前，城市設計在指導城市建設方面發(fā)揮著越來越越重要的作用，國內(nèi)出現(xiàn)了不少優(yōu)秀的城市設計實例（詳見圖1），如《深圳市寶安中心區(qū)城市設計》、《廣州傳統(tǒng)中軸線城市設計》、《天津濱海新區(qū)于家堡中心商務區(qū)城市設計》等。

圖1廣州傳統(tǒng)中軸線城市設計

然而，由于城市設計的三維直觀效果更便于充分展現(xiàn)城市的風貌特色、空間形態(tài)，令一些地方官員盲目追捧，把城市設計當成一項地方的形象工程、政績項目來操作，過度的行政干預和欠缺科學的長官意志令城市設計變成了實現(xiàn)政治目的的一種工具，有些城市設計師的價值取向也過于強調(diào)個人意志和審美情調(diào)，城市設計出現(xiàn)了一些設計誤區(qū)，如不顧地方實際盲目攀比追求氣派、雄偉的空間格局；為追逐空泛的城市形象而過度設立大廣場、行政文化中心、濱水綠地、地標等公共空間，從而浪費了大量的寶貴土地；拋棄地域文化特色，盲目崇拜“歐陸”、“簡約”、“古典主義”風格建筑，造成地域性、文化性的缺失；或破壞自然環(huán)境的安全格局、漠視富有人文特色的城市肌理；形式化地追逐中軸線、空洞地強調(diào)空間結構或聯(lián)系等等，不一而足。

2 城市設計的目的是實現(xiàn)利益的平衡

2.1 城市設計的本質(zhì)內(nèi)涵

《城市規(guī)劃基本術語標準（GB/T50280-98）》中定義城市設計是“對城市體型和空間環(huán)境所作的整體構思和安排，貫穿于城市規(guī)劃的全過程”。舊版《城市規(guī)劃編制辦法》明確“在編制城市規(guī)劃的各個階段，都應當運用城市設計的方法，綜合考慮自然環(huán)境、人文因素和居民生產(chǎn)、生活的需要，對城市空間環(huán)境作出統(tǒng)一規(guī)劃，提高城市的環(huán)境質(zhì)量、生活質(zhì)量和城市景觀的藝術水平”。 可見，城市設計的對象是城市的公共空間和環(huán)境，其主要工作內(nèi)容是設計、控制和塑造城市的空間秩序，提升城市的環(huán)境質(zhì)量和生活品質(zhì) [1]。

2.2 城市設計中的利益主體

城市設計一直以公共利益的“代言人”自居，但實際上城市設計屢屢受挫，以至其“代言人”身份不斷受到公眾的質(zhì)疑，城市設計師甚至成為備受公眾批評的“犧牲品”，主要原因乃主宰城市設計命運的是社會各種利益主體的相互利益博弈的結果。傳統(tǒng)的城市設計工作慣于物質(zhì)空間安排的思維定勢，運用一定的技術設計或措施，試圖建立城市形象和空間物質(zhì)環(huán)境，對城市設計的內(nèi)在利益屬性和實施機制較為忽視。而實際上，城市設計工作無不圍繞著利益問題而展開， “是協(xié)調(diào)社會不同利益的一種工具”，其“核心問題是利益協(xié)調(diào)問題” [2] 。在兼顧長遠效益的前提下，能確保社會各種利益的平衡的城市設計，是在城市規(guī)劃建設中建立和諧社會、落實科學發(fā)展觀的重要體現(xiàn)。

2.3 城市設計的目標是取得利益的和諧

城市設計中要以公共利益為原則，并非排斥私人利益的存在，相反，只有滿足私人利益的合理訴求，才可以實現(xiàn)真正意義上的公共利益，“只有當公共空間滿足公眾的、整體的利益而非少數(shù)人的、局部的利益時，才會真正地表達和諧的本質(zhì)”。從這個意義上講，公共利益和私人利益是相對的，不存在絕對意義上的公共利益或私人利益，實現(xiàn)私人利益也應該成為城市設計的目標之一，而優(yōu)秀的城市設計應該是公共利益和私人利益的最大化的統(tǒng)一。

3公共利益在城市設計中的具體表現(xiàn)形式

3.1 強調(diào)城市設計的過程化

傳統(tǒng)的城市設計沉醉于終極的設計藍圖，過于強調(diào)技術手段來勾畫一個理想的城市設計效果，政府機構熱衷于將其作為現(xiàn)屆業(yè)績進行宣傳，喚起民眾對政府和未來生活的信心，城市設計師也為其成就感和自我價值的實現(xiàn)而自我陶醉，但城市設計的真實意義卻不在其最終的產(chǎn)品，而是在于城市設計編制和實施中的過程?，F(xiàn)實中的城市設計藍圖僅是設計的一個概念，用于引導城市建設的發(fā)展方向，代表一定時期的公眾意志和價值觀念，但在快速城市化、城市建設日新月異、觀念頻繁更新的改革年代，難以保證其規(guī)劃預測的科學性，以及城市設計的規(guī)劃期末能否按其藍圖呈現(xiàn)城市的形態(tài)和空間環(huán)境。

3.2 城市設計中公共利益的內(nèi)容

城市設計中，公共利益的內(nèi)容是多方面的，董慰等認為城市設計在內(nèi)容上可表現(xiàn)為為公眾供給公共物品和提供公共服務兩個層面[3]。要確保城市設計以公共利益為優(yōu)先，城市設計必須“改善生態(tài)環(huán)境，促進資源、能源節(jié)約和綜合利用，保護耕地等自然資源和歷史文化遺產(chǎn)，保持地方特色、民族特色和傳統(tǒng)風貌，防止污染和其他公害，并符合區(qū)域人口發(fā)展、國防建設、防災減災和公共衛(wèi)生、公共安全的需要” 。

4 在城市設計中實現(xiàn)公共利益優(yōu)先的目標的設計思路

4.1 城市設計應從物質(zhì)、技術設計走向公共政策的編制

傳統(tǒng)的城市設計強調(diào)物質(zhì)空間設計，以技術手段落實空間環(huán)境，在計劃年代以及物質(zhì)建設高速發(fā)展的改革開放初期，對指導城市建設、營造城市公共空間發(fā)揮了重要的作用。但早期過度重視經(jīng)濟發(fā)展、片面追求速度等所造成的環(huán)境破壞、土地危機等引起了人們對傳統(tǒng)物質(zhì)設計手段的思考，在改革進入更為成熟階段的今天，人們呼喚更為人性化、更好代表公共利益的設計方法，人們對城市的追求不再停留于物質(zhì)上的享受，而更傾向于精神上的需求，如對城市設計的參與權、知情權等，城市設計的手法更需要跨行業(yè)的技術支持，因此，城市設計已經(jīng)跨越了純粹規(guī)劃或建筑、環(huán)境設計的專業(yè)領域范疇，而應該成為一個重要的公共政策來定位，更加符合現(xiàn)時社會公共利益對城市設計的要求，“缺乏政策內(nèi)涵和功能的規(guī)劃，將是無效的規(guī)劃” [4] 。

4.2 以資源節(jié)約、環(huán)境友好為目標的城市設計思路

4.2.1 建立緊湊型城市，提倡土地功能混合使用

傳統(tǒng)的城市設計所體現(xiàn)的宏偉、氣派的城市空間形態(tài)經(jīng)常是以犧牲大量的寶貴的土地資源作為代價的，是對公共利益的嚴重挑戰(zhàn)。土地政策的緊縮，令有限的城市土地資源擔負著既要保證經(jīng)濟建設發(fā)展的需要，又要確保生活的空間環(huán)境的滿足，因此，在城市設計中采用土地使用緊湊的、適當提高建設強度的設計方法符合實際發(fā)展的需要，同時，拋棄傳統(tǒng)設計中簡單運用功能分區(qū)的思路，提倡土地功能之間合理的混合使用，更能有效節(jié)約資源（詳見圖2）。

圖2 臺山市廣海灣濱海新城城市設計

4.2.2 建立公共空間體系，創(chuàng)造宜人的友好環(huán)境

公共空間是指“在城市中向公眾開放的開敞性共享空間，亦即非建筑實體所占用的公共外部空間以及室內(nèi)化的城市公共空間，是城市形體環(huán)境中最易識別、最易記憶、最具活力的組成部分” [5]。城市設計從某種意義上，就是設計城市的公共空間環(huán)境，建立公共開放空間秩序，公共空間的本質(zhì)屬性是公共利益的集中體現(xiàn)，深圳寶安中心區(qū)城市設計將各種公共空間如濱水、市政、體育等開放空間進行有機分布和整合為有秩序的公共空間體系，最充分地保障了根本的公共利益。詳見圖3。

圖3深圳市寶安中心區(qū)城市設計

4.3 以優(yōu)先建立國土、環(huán)境安全格局來實現(xiàn)公共利益

在現(xiàn)時的國土、環(huán)境形勢下，體現(xiàn)全國跨區(qū)域性的公共利益的一個重要方面就是我們的國土和環(huán)境安全格局，影響著我們的可持續(xù)發(fā)展。城市設計中忽視土地的健康利用和破壞自然過程的現(xiàn)象時有發(fā)生，如選擇了不合適的土地建設城市新區(qū)，或違背自然規(guī)律、破壞自然生物過程搞開發(fā)建設等等，這種對國土和自然環(huán)境的安全格局的不重視令城市長遠的公共利益受到了挑戰(zhàn)。城市設計可“用景觀安全格局的方法通過對自然過程、生物過程和人文過程的分析，來判別和建立生態(tài)基礎設施” [6]，以此作為城市設計建設用地的底線，形成城市設計空間形態(tài)的基本框架，最大限度地保障全民的公共利益。

4.4 城市設計應充分保障公共安全

城市的公共安全問題也是城市設計中關注公共利益問題的主要內(nèi)容，各種自然災害和人為事故時刻威脅著人類的生存，傳統(tǒng)的城市設計對公共安全的關注重視不夠，公共利益的實現(xiàn)也無從談起。公共安全的城市設計“關注實際空間中的安全體驗和安全品質(zhì)，基本內(nèi)涵是指為實現(xiàn)城市公共安全的目標而進行的對城市外部空間和形體環(huán)境的設計和組織” [7]，貫穿于城市設計的全過程，從總體城市設計到微觀層面空間的具體落實安排，都需要從公共安全的角度形成設計思路來建立健康的、安全的、舒適的安全空間體系，也是城市設計的本質(zhì)要求。

5.5 關注城市設計的社會、心理屬性是實現(xiàn)公共利益的重要方面

城市設計師慣于從自己的主觀意念出發(fā)來建立城市的特色和場所意義，未能全面表達公眾的意志，應“通過對城市居民的公眾印象調(diào)查和訪問，從中歸納、分析和提煉出來的，由此得出的結論才可以作為城市設計創(chuàng)作思想的依據(jù)[8]”，從而更真實地在城市設計中體現(xiàn)公共利益的需要。

以上僅從幾個方面原則性地分析了在城市設計中如何體現(xiàn)公共利益優(yōu)先的設計思路，不在技術手段上作詳細的分析和論述，希望以此引起城市設計中對公共利益的關注，并以公共利益的優(yōu)先為出發(fā)點，改變傳統(tǒng)的城市設計思路，建立更為符合我國國情的城市設計方法。

參考文獻：

[1] 王建國. 現(xiàn)代城市設計理論和方法，東南大學出版社，2007.

[2] 石楠.試論城市規(guī)劃中的公共利益.城市規(guī)劃，2004（6）.

[3] 董慰，王廣鵬. 試論城市設計公共利益的價值判斷和實現(xiàn)途徑.城市規(guī)劃學刊，2007，（1）.

[4] 全國城市規(guī)劃執(zhí)業(yè)制度管理委員會。科學發(fā)展觀與城市規(guī)劃。2007.

[5] 城市規(guī)劃資料集，第5分冊，城市設計。中國建筑工業(yè)出版社。2005

[6] 俞孔堅等.“反規(guī)劃”途徑。中國建筑工業(yè)出版社。2005.

篇6

關鍵詞 行政立法；公務用槍；法律規(guī)制

中圖分類號 D631.1

文獻標識碼 A

文章編號 （2014）13-0213-01

我國關于警察公務用槍的法律法規(guī)主要有《中華人民共和國警察使用警械和武器條例》，《中華人民共和國槍支管理法》，《公安機關公務用槍使用規(guī)定》等，其中對于配槍人員的資格，槍支的使用和管理等情況做出了一系列的相關規(guī)定，可以說這些年來我國對于警察槍支使用的法規(guī)建設工作取得了長足的進步。但實際上，警察濫用槍支的情況屬于個例，不應因為偶發(fā)的個體濫用槍支或槍支丟失行為而導致大部分警察不能配槍。2011年，山東泰安兩名犯罪嫌疑人持槍襲警，在追捕過程中，所有穿警服的警察，包括街面上的交警在沒有槍的情況下，用車輛撞擊，甚至用他們的血肉之軀直接撲向犯罪嫌疑人，使之沒能流竄而造成更大的社會危害，但卻加大了自身的危險。因此，警察作為一個高風險的職業(yè)，應該有一些具體法律法規(guī)來保障其人身安全。

一、我國警察公務用槍的現(xiàn)行法規(guī)

關于配槍資格：《中華人民共和國槍支管理法》第二章第五條規(guī)定：公安機關、國家安全機關、監(jiān)獄、勞動教養(yǎng)機關的人民警察，人民法院的司法警察，人民檢察院的司法警察和擔負案件偵查任務的檢察人員，海關的緝私人員，在依法履行職責時確有必要使用槍支的，可以配備公務用槍。

關于使用情況：《中華人民共和國警察使用警械和武器條例》第九條規(guī)定：人民警察判明有下列暴力犯罪行為的緊急情形之一，經(jīng)警告無效的，可以使用武器，（1）放火、決水、爆炸等嚴重危害公共安全的；（2）劫持航空器、船艦、火車、機動車或者駕駛車、船等機動交通工具，故意危害公共安全的；（3）搶奪、搶劫槍支彈藥、爆炸、劇毒等危險物品，嚴重危害公共安全的；（4）使用槍支、爆炸、劇毒等危險物品實施犯罪或者以使用槍支、爆炸、劇毒等危險物品相威脅實施犯罪的……共計十五款。

警察公務用槍是保障其執(zhí)行公務的必要條件，不能因為個別警察出現(xiàn)的槍支管理問題而走入嚴格限制的極端。同時，在我國相關立法過程中缺乏出于警察人身安全考慮的保護性條款，導致警察面臨的法律風險和安全隱患。

二、警察公務用槍的法律缺陷

（一）警察公務用槍的涵義不明確

《中華人民共和國警察使用警械和武器條例》中規(guī)定了槍支的使用情況，但是并未指明“使用”的涵義，應該是廣義范疇的，包括槍支的佩戴、養(yǎng)護、檢查等多個方面，而法規(guī)中并未提出警察日常是否應該攜帶槍支，很難規(guī)范警察的用槍行為，這就容易在實際工作中帶來麻煩和爭議，困擾突發(fā)事件中的出警行動。《條例》作為槍支管理的重要參考法規(guī)并沒有對警察有效使用槍支做出明確的指導和定義。

（二）警察用槍情況規(guī)定不完善

例如《中華人民共和國警察使用警械和武器條例》中第十條第（二）款中所說的“更為嚴重危害后果”以及《中華人民共和國人民警察法》中第十一條中的“嚴重違法犯罪活動”等相關規(guī)定，其中均為完善地指出“嚴重危害后果”和“嚴重違法犯罪活動”的范圍，這就對危機時刻下警察的判斷造成了困擾，而這種警察用槍情況規(guī)定不完善的現(xiàn)象比比皆是，極大地影響了我國警察執(zhí)行公務時的效率和質(zhì)量。作為國家法律法規(guī)，應該對警察公務用槍的相關情況進行明確具體的規(guī)定，或直接明了地指出范圍或下出定義。

三、警察公務用槍的法律保護建議

（一）完善相關法規(guī)

公安部《公安機關公務用槍管理使用規(guī)定》第二十二條明確規(guī)定，有下列情形的不得使用槍支：（1）處理一般治安案件、群眾上訪事件和調(diào)解民事糾紛；（2）在人群聚集的繁華地段、集貿(mào)市場、公共娛樂及易燃易爆場所；（3）在巡邏、盤查可疑人員未遇暴力抗拒和暴力襲擊時；（4）從事大型集會保衛(wèi)工作時；（5）在疏導道路交通和查處交通違章時；（6）與他人發(fā)生個人糾紛時；（7）使用槍支可能引起嚴重后果時。這樣的規(guī)定十分不完善，因為案情隨時都有可能發(fā)生變化，因此在這種情況下，法律的規(guī)定就不能單單羅列可能發(fā)生的情形，而是因該規(guī)定按照警察所面臨的威脅程度來決定是否具有使用槍支的權力，例如當有他人生命受到犯罪分子威脅時，即使符合上述幾種情況也應該賦予警察使用槍支的權力。

（二）加大法律保護力度

由于我國警察公務用槍法律法規(guī)對警察的合法權益保護力度較為薄弱，大部分民警在執(zhí)行任務時使用槍支仍然存在較大的顧慮。事實上，警察對槍支的使用是其執(zhí)行公務的必要保障條件和手段，對于槍支的使用本身就是對其職權的履行，警察對于犯罪分子所具有的槍支力與公民的正當防衛(wèi)有所不同，因此就不應該存在防衛(wèi)過當反被犯罪分子的問題，只要警察在合法范圍內(nèi)使用槍支，就是執(zhí)法行為。所以，相關法律應該對此進行明確規(guī)定，警察在執(zhí)行任務時依法用槍的行為應受到明確的法律保護，不承擔對犯罪分子造成的各類傷害的責任。只有這樣，才能對警察的人身安全做出有效保護，提高其職業(yè)責任感，從而提高警察對公民的保護，對犯罪活動的打擊，維護公共安全的穩(wěn)定和社會的和諧秩序。

參考文獻：

[1]韓增輝.簡析警察用槍困境――廣東調(diào)研報告[J].河北公安警察職業(yè)學院學報，2010，10（1）：23-25

[2]劉春玲.簡論警察槍支使用法律制度理論基礎[J].社科縱橫，2010，25（4）：34-35

[3]王力興.警察使用槍支程序研究[J].法制與社會，2010（5）：27

篇7

關鍵詞:缺陷產(chǎn)品;召回制度;法律體系

中圖分類號:DF415文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)14-0132-02

20世紀60年代,美國首創(chuàng)的缺陷產(chǎn)品召回制度,得到了諸多發(fā)達國家的紛紛效仿或借鑒,如英國、日本、德國等國家都建立了相應制度。而中國在這一領域剛剛起步,尚沒有構建起系統(tǒng)的缺陷產(chǎn)品召回法律制度體系。如何保證消費者的人身及財產(chǎn)安全,建立我國的缺陷產(chǎn)品召回制度已是當務之急。

我國在建立缺陷產(chǎn)品召回制度的過程中,應結合我國的具體國情并借鑒國外發(fā)達國家的經(jīng)驗、教訓和特色做法,制定一部普遍適用的缺陷產(chǎn)品召回法,對產(chǎn)品召回制度的原則、召回標準、召回程序和法律責任做出法律上的具體規(guī)定,以保證產(chǎn)品召回制度的法律權威性。從而形成一個完整的缺陷產(chǎn)品召回法律體系,來保障缺陷產(chǎn)品召回制度的貫徹實施,以更好的保護廣大的消費者利益和社會公共利益。

一、我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的立法原則

缺陷產(chǎn)品召回立法的原則是制定整個產(chǎn)品召回法律制度的基礎,是貫穿于整個產(chǎn)品召回法律制度當中的,直接決定產(chǎn)品召回法律制度的基本性質(zhì)、內(nèi)容和價值取向的指導性綱領,也是指導產(chǎn)品召回執(zhí)法的重要依據(jù)。

1.公共安全原則

現(xiàn)代社會發(fā)展速度越來越快,地區(qū)之間的距離也越來越短,不同國家和地區(qū)的相互影響力變得越來越大,人們對于公共安全的需求比以前任何時期都要強烈。缺陷產(chǎn)品召回是出于公共安全的考慮,不但召回的對象涉及廣大公眾,而且召回的內(nèi)容、方式、程序等等都要最大程度地保護公共安全,維護整個缺陷產(chǎn)品市場的安全與穩(wěn)定。不論是主管召回的行政部門,還是負有召回責任的制造商和進口商,也不論是國內(nèi)企業(yè)還是國外企業(yè),需要召回的缺陷產(chǎn)品是在國內(nèi)市場還是國外市場,只要是按照缺陷產(chǎn)品召回立法召回缺陷產(chǎn)品的,就必須符合公共安全原則。在經(jīng)濟全球化的今天,我們將公共安全原則放在極其重要的位置,既是自身可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的需要,也是進一步融入世界、與國際發(fā)展規(guī)則接軌的需要。

2.誠實信用原則

缺陷產(chǎn)品召回制度中的誠實信用原則,要求企業(yè)應當符合誠實商人的道德標準,在發(fā)現(xiàn)自己的產(chǎn)品存在缺陷的情況下,主動進行召回,將已進入流通和消費領域的缺陷產(chǎn)品的潛在危險及時消除,或?qū)⑵湮：ΡM可能縮小。

3.強制召回原則

我們知道,對企業(yè)來說,一般為自身的長遠發(fā)展會主動召回產(chǎn)品。但是產(chǎn)品召回又是一項需要投入巨大人力和財力的事情,這并不是每一家企業(yè)都能夠承受得起的。有的企業(yè)由于實力不足,可能一次產(chǎn)品召回就會使自己永無翻身之日,甚至可能導致破產(chǎn)。因此,有的企業(yè)在對是否召回進行權衡后,必定會在二者之間作出選擇。當企業(yè)在選擇不召回時,法律強制則為必需。缺陷產(chǎn)品召回立法必須設定強制召回原則,一旦發(fā)現(xiàn)缺陷產(chǎn)品進入流通領域,而企業(yè)又不主動召回時,政府主管部門就要及時啟動指定召回程序,阻止缺陷產(chǎn)品的損害的發(fā)生或進一步擴大。

4.保護弱者原則

保護弱者原則又稱為“向弱者傾斜原則”。這一原則是把消費者當成經(jīng)濟上的弱者,把經(jīng)營者當成經(jīng)濟上的強者,從保護弱者的利益出發(fā)來保護消費者的利益。資產(chǎn)階級經(jīng)濟學新制度學派的代表人物加爾布雷思認為:“制造者凌駕于消費者至上,使消費者接受生產(chǎn)‘指示’的現(xiàn)象是不正常的,應堅決予以糾正”。

二、我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的概念設計

構建召回制度,首先應對一些重要的概念進行界定,其中最主要的是對“產(chǎn)品缺陷”的定義。界定產(chǎn)品缺陷不僅要符合我國經(jīng)濟的發(fā)展水平,又要關注消費品的外在特性;既要考慮產(chǎn)品質(zhì)量的共性要求,又要符合不同產(chǎn)品的差異性特征。具體來說,筆者認為至少有以下四個方面:

1.生產(chǎn)商提供的產(chǎn)品應符合健康、安全、環(huán)保的要求

不論是生活消費品還是生產(chǎn)消費品,都應當對其最終使用者是健康的,并且不能存在威脅其健康的潛在隱患,特別對生活消費品更是如此。安全要求是指消費者不因使用商品而對其本身或周圍環(huán)境存在現(xiàn)實的或潛在的危險。此外,產(chǎn)品雖不會對消費者的健康和安全造成威脅,然而,由于使用這種產(chǎn)品給環(huán)境帶來破壞,當然破壞的效果可能是立即顯現(xiàn),或是在將來某一時候顯現(xiàn),這也應當認定產(chǎn)品存在缺陷。

2.產(chǎn)品存在缺陷的發(fā)源地是在生產(chǎn)環(huán)節(jié),而不是在流通環(huán)節(jié)

產(chǎn)品出現(xiàn)的問題是由于在研發(fā)設計或制造工藝上產(chǎn)生,說明產(chǎn)品的缺陷是根本性的。在流通階段出現(xiàn)的問題,比如,因運輸中的偶然因素造成商品毀損,不能認定其為缺陷;再比如,由于產(chǎn)品銷售地或消費群或使用地的某些技術參數(shù)等因素并不是生產(chǎn)商所注明的而出現(xiàn)的問題,也不能認定存在產(chǎn)品缺陷,簡單的例子是不同國家的基本民用電壓值不同給電器的使用造成的不便。

3.產(chǎn)品缺陷應具有統(tǒng)一性

在消費市場,消費者也有可能買到有缺點的商品,或者在使用一段時間后發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品的問題,但是,這些個別的、偶發(fā)的、出現(xiàn)此件而并不必然出現(xiàn)在彼件商品的情況不能認定產(chǎn)品存在缺陷。只有商品的缺點是共性的、必然的,出現(xiàn)在此件且必然出現(xiàn)在彼件上,才能認定為產(chǎn)品缺陷。

4.確定產(chǎn)品缺陷還應考慮不同產(chǎn)品的行業(yè)標準

產(chǎn)品缺陷的認定應建立在產(chǎn)品的行業(yè)標準上,脫離事先存在的為行業(yè)共同認可的行業(yè)標準,來界定產(chǎn)品缺陷是不科學的,也是難以讓市場和生產(chǎn)企業(yè)接受的。確定產(chǎn)品是否存在缺陷對于召回制度來說是最基礎和最重要的,沒有正確的定義和界定,召回制度就難以發(fā)揮其應有的作用。

三、我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的召回程序設計

召回程序參照美國產(chǎn)品召回程序,結合我國的實際,又根據(jù)生產(chǎn)企業(yè)對待缺陷產(chǎn)品的不同態(tài)度,筆者認為,產(chǎn)品召回程序可以采用下列兩種召回程序:

1.特殊程序,主要針對誠實自律的企業(yè)

當企業(yè)發(fā)現(xiàn)其在市場上出售的產(chǎn)品存在缺陷時,主動向監(jiān)管機構報告,自愿并有能力采取措施迅速召回缺陷產(chǎn)品,將缺陷產(chǎn)品對消費者的危害降低到最低程度,企業(yè)坦誠地邀請監(jiān)管機構監(jiān)督其召回過程,召回結果使監(jiān)管機構滿意。這種情況下,召回制度令其進入特殊程序,監(jiān)管機構主要是與企業(yè)密切配合,保證召回的迅速有效完成,而避免對公眾報告產(chǎn)品缺陷的信息和企業(yè)的召回行動。

2.一般程序,主要針對召回缺陷產(chǎn)品的一般情況,包括以下步驟:

(1)缺陷產(chǎn)品報告。制造商自身發(fā)現(xiàn)或者根據(jù)銷售商、進口商、租賃商、修理商,買主的信息反饋認為產(chǎn)品可能存在缺陷,應當及時向主管部門報告,并以有效方式通知銷售商暫停銷售該產(chǎn)品。另外,報告人也可以是進口商、批發(fā)商、零售商、修理商、買主、其他單位和個人。報告的內(nèi)容和形式應符合召回制度的要求或監(jiān)管機構的有關規(guī)定。在這里要注意,提出報告并不能認定該產(chǎn)品存在缺陷,也不等于說明生產(chǎn)商承認產(chǎn)品的缺陷,因而,監(jiān)管機構不得披露報告的內(nèi)容。

(2)監(jiān)管機構評估報告并最終確認產(chǎn)品缺陷。監(jiān)管部門在收到報告后,應組織專家對該產(chǎn)品進行調(diào)查、檢驗和鑒定,來確定是否存在缺陷,產(chǎn)品的缺陷程度如何,生產(chǎn)商應負什么樣的責任。認定產(chǎn)品缺陷包括缺陷的形式、進入市場的缺陷產(chǎn)品數(shù)量、傷害發(fā)生的可能性等,確定產(chǎn)品缺陷程度需要依據(jù)產(chǎn)品缺陷危害評級標準,在認定的產(chǎn)品缺陷的級別上確定召回等級。在監(jiān)管機構對一系列問題做出結論時,一個不可忽視的問題是要對生產(chǎn)商留有申辯的機會。

(3)制定召回計劃。評估報告和確定召回級別的是監(jiān)管機構,而制定召回計劃的是生產(chǎn)商。生產(chǎn)商在收到監(jiān)管部門的召回結論時,應立即著手制定召回計劃,在召回計劃中,企業(yè)要收集關于產(chǎn)品缺陷的所有信息,進一步確定缺陷產(chǎn)品何時、何地以何種方式進入市場,累計進入市場的缺陷產(chǎn)品的數(shù)量、累計使用人數(shù)、產(chǎn)品召回方式與安排,或者缺陷產(chǎn)品維修方式等等。

四、我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的配套機制設計

1.制定產(chǎn)品質(zhì)量檢測認定標準

目前,國外許多的問題產(chǎn)品之所以能夠暢通無阻地進入我國市場,國外大量的產(chǎn)品召回之所以不包括中國國內(nèi)大量的問題產(chǎn)品之所以造成事故之后而沒有麻煩,就是因為我國現(xiàn)在還沒有制定出一套統(tǒng)一而嚴格的產(chǎn)品質(zhì)量檢測認定標準。只有制定出了我國自己的產(chǎn)品質(zhì)量檢測認定標準,才談得上對問題產(chǎn)品進行判定和處罰,使廠商強制召回。

2.建立權威的檢測機構

我國的缺陷產(chǎn)品召回制度適用于“凡在中華人民共和國境內(nèi)從事汽車產(chǎn)品生產(chǎn)、進口、銷售、租賃、修理活動的人員”,因此,需要有一個公正、權威和獨立的常設機構來對產(chǎn)品的質(zhì)量缺陷進行檢測和認定,以此明確區(qū)分產(chǎn)品的“系統(tǒng)性缺陷”與“偶然性缺陷”。

3.召回保險的設立

篇8

關鍵詞：醉酒駕駛 構成要件 刑罰

一、醉酒駕駛行為的概念與特征

（一）醉酒駕駛行為的概念

在刑法學上給醉酒駕駛行為下定義，應涵蓋以下幾個關鍵點：一是醉酒狀態(tài)；二是行為人（駕駛?cè)耍┑闹饔^心態(tài)；三是醉酒駕駛的領域或者是范圍；四是社會危害性。在把握上述關鍵點的基礎上，刑法學上對醉酒駕駛行為的概念應當是“醉酒駕駛行為指的是行為人明知自身處于醉酒狀態(tài)下，在公共交通道路領域駕駛機動車，并足以給公共交通安全造成危害的行為。”

（二）醉酒駕駛行為的特征

醉酒駕駛行為有如下幾個特征：第一，醉酒狀態(tài)。在我國，駕駛?cè)耸欠裉幱谧砭茽顟B(tài)的標準是血液酒精含量大于或者等于80mg/100ml。也就是說駕駛?cè)酥灰褐械木凭吭?0mg/100ml以上就屬于醉酒狀態(tài)。第二，駕駛行為發(fā)生在公共交通道路領域。行為人的醉駕行為只有發(fā)生在公共交通道路領域才符合刑法學上醉酒駕駛行為，否則就是普通意義上的醉酒駕駛行為，那樣就可能超出了刑法學的調(diào)整范疇。第三，造成社會危害性。醉酒駕駛行為造成了社會危害性，應當包括實際發(fā)生損害，也包括危險狀態(tài)。如果沒有造成社會危害性，就不能納入刑法的評價范疇。

二、醉酒駕駛行為入罪構成要件分析

（一）客觀方面

在刑法學上，犯罪客觀方面的基本內(nèi)容包括了危害行為、危害結果、因果關系以及其他客觀條件，醉酒駕駛犯罪的客觀方面也應當從以上幾個方面去分析。在我國醉酒駕駛犯罪有行為犯和危險犯之爭，究竟是何種犯罪類型，刑法學界的學者各自有不同的觀點。有的學者認為醉酒駕駛犯罪是危險犯，而造成損害后果則是結果加重犯。按照此種觀點，醉酒駕駛行為只有給公共交通道路領域造成危險時，才能構成犯罪，反之，不構成犯罪。但是從我國《刑法修正案（八）》的規(guī)定來看，規(guī)定醉酒駕駛犯罪并未有“造成危險狀態(tài)”、“具有危險情形”等表述，因此，從立法者意圖上來看，是將醉酒駕駛犯罪按照行為犯對待。從我國《刑法》對危險犯的規(guī)定來看，如《刑法》第114條對放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物制品罪等犯罪行為的規(guī)定來看，會在這些犯罪的后邊規(guī)定相關實害犯的處罰條款，也就是我國《刑法》的第115條的相關規(guī)定。因為從概念相對的角度來看，實害犯與危險犯是相對的兩個概念，不可能只存在危險犯而不存在實害犯。從酒駕入刑的目的來看，酒駕入刑就是為了打擊醉酒后駕駛行為，確保公共交通領域的安全，所以，將醉酒駕駛犯罪歸為行為犯更有利于保護社會利益。如果將醉酒駕駛犯罪歸為行為犯，那么危害行為就表現(xiàn)為醉酒人駕駛機動車的行為，危害結果可以不存在。

醉酒駕駛犯罪的其他客觀方面還包括對公共交通道路的認識和醉酒的標準問題。關于醉酒標準的認定。根據(jù)我國相關標準的規(guī)定，駕駛?cè)搜褐械木凭吭?0mg/100ml以上就屬于醉酒狀態(tài)。這是一個客觀標準，不能因為當事人體質(zhì)上的差異而有所改變。有的人雖然血液中的酒精濃度已經(jīng)達到這個標準，但是意識還是比較清醒的，但是不能因此就不認為該人的醉酒駕駛行為就不是犯罪行為。在犯罪認定上，應當采用客觀標準，一視同仁。對于公共交通道路的認識。何為公共交通道路？公共道路交通指的是公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機動車輛自由通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公共通行的場所。也就是說在道路開放的地方，所有車輛可以自由通行的地方一般都屬于公共交通道路的范疇。而只允許特定人員或者僅供私人行駛的道路就不屬于公共交通道路的范圍。

（二）主觀方面

由于本文將醉酒駕駛犯罪歸屬于行為犯，那么行為人的主觀方面就只能表現(xiàn)為故意，而不能是過失。對于醉酒駕駛犯罪行為人的主觀方面的是否具有故意可以從兩個方面去認識：一是行為人對自己行為性質(zhì)的認識。根據(jù)我國《刑法》相關條文的規(guī)定，我國醉酒駕駛犯罪的主體的年齡應當在16周歲以上，因此，行為人對醉酒駕駛的行為有清醒的認識，并不存在認識不清楚的情況。二是行為人對醉酒駕駛行為違法性的認識。在現(xiàn)在網(wǎng)絡如此發(fā)達的情況，行為人不可能不知道醉酒駕駛行為是違法行為，因此，行為人完全知道醉酒駕駛行為是法律所禁止的行為。只要行為人認識到上述兩點，就可以認定行為人醉酒駕駛的行為是否構成犯罪。

（三）主體要件

從醉酒駕駛行為的定義就可以看出來，醉酒駕駛犯罪的主體一定是在公共交通道路領域醉酒駕駛機動車的人。如果駕駛機動車的人沒有處于醉酒狀態(tài)，那么肯定不會因為醉酒駕駛構成危險駕駛罪。也就是說從刑法學的角度講，年滿16周歲以上的人都可以成為醉酒駕駛犯罪的主體。此處的問題是，有沒有駕駛資格證是否對醉酒駕駛犯罪主體的認定造成影響。根據(jù)我國相關法律的規(guī)定，只有年滿18周歲以上的公民才能申請駕駛資格證。如果沒有駕駛資格證而醉酒駕車，是否構成犯罪。很顯然，根據(jù)我國《刑法修正案（八）》和相關司法解釋的規(guī)定，有無駕駛資格證并不影響對醉酒駕駛犯罪的認定。刑法設定醉酒駕駛犯罪的目的就是為了打擊醉駕行為，因此，只要年滿16周歲以上，都可以成為醉酒駕駛犯罪的主體。

我國《刑法》還規(guī)定年滿14周歲不滿16周歲的未成年人只對八種犯罪行為承擔刑事責任。也就是說如果年滿14周歲不滿16周歲的未成年人有醉酒駕駛行為的，只能看其行為是否構成承擔刑事責任的八種犯罪行為，而不能以醉酒駕駛犯罪對其進行處罰。因此，年滿14周歲不滿16周歲的未成年人并不是醉酒駕駛犯罪的主體。

（四）客體要件

醉酒駕駛犯罪侵犯的客體是公共安全。學習刑法的人都知道，只有行為具有重大社會危害性，該行為才是刑法所調(diào)整的范疇，如果只是具有一般社會危害性，那么只能是由其他法律來懲罰。因此，醉酒駕駛犯罪所侵犯的客體就有如下兩個特征：一是客體的重大性。公共安全是不僅關系到社會公共秩序的穩(wěn)定，也關系到每個個體的人身、財產(chǎn)安全，所以，公共安全具有重大性。這也是為什么要將醉酒駕駛行為納入刑法調(diào)整犯罪的最根本的原因。二是客體的抽象性。醉酒駕駛行為侵害的犯罪客體是抽象的，風險所針對的對象并不確定，隨時都在變化，甚至連行為人都無法預料這種風險的程度。此外，對于犯罪對象的問題。由于醉酒駕駛犯罪屬于行為犯，不一定會存在危害結果，因此，犯罪對象不一定會存在。如果犯罪對象存在，可能是人、也可能是物。

三、醉酒駕駛行為犯罪刑法處罰

（一）法定刑的配置

根據(jù)我國《刑法》第一百三十三條之一的規(guī)定：“醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金?！睆姆l中可以看出來，我國對于醉酒駕駛犯罪只設置了一種主刑，即拘役；對于附加刑的適用上，也是“并處”。這樣的法定配置，看似沒有任何問題，但是長此以往，會影響刑罰處罰的平衡性。在法院的法律使用上，由于沒有更多法定性的選擇，所以只能在量刑幅度上找差異，而實際上，法院的判決并沒有體現(xiàn)出多少差異性。我國拘役的最長時間為六個月，實踐中法院在審理醉酒駕駛犯罪時，大部分都會處以三到四個月的拘役，從表面上并不能體現(xiàn)出醉酒駕駛犯罪行為人之間到底存在哪些量刑情節(jié)，因此，法官審理該類案件，判處多長時間的拘役就成了“憑感覺判案”。所以，有關醉酒駕駛犯罪的法定刑過于單一，不利于打擊犯罪，也不符合刑罰的設置要求。

為了更好地打擊犯罪，對于醉酒駕駛犯罪應當配置一定的有期徒刑。從實踐的角度來看，目前被以醉酒駕駛犯罪科以刑罰的行為人一般都沒有造成什么危險后果；如果造成危險后果，也可能會和交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪等相競合，此時就會適用其他法律條文，就不再以危險駕駛罪定罪處罰。鑒于此，醉酒駕駛犯罪的有期徒刑不宜過高，而目前我國《刑法》已經(jīng)設置了拘役這一主刑，所以，有期徒刑的期限也不宜過低。綜上所述，將醉酒駕駛犯罪的法定刑定為兩年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

（二）量刑的規(guī)范

由于醉酒駕駛犯罪本身的法定刑是拘役，即便是將有期徒刑納入進來，對于行為人的羈押期限也是比較短的，因此，量刑情節(jié)的判斷并不會對最終的刑罰造成實質(zhì)影響。實踐中有兩點量刑情節(jié)是值得注意的：一是自首問題，二是再犯問題。

對于自首問題主要表現(xiàn)在兩個方面：第一，警察臨檢過程中存不存在自首。有的學者認為，在警察臨檢的過程中，行為人已經(jīng)處于警察的控制之中，而且勢必會被查到，并不存在犯罪分子自首的情形。自首制度設立的目的為了減少司法資源的浪費和提高司法效率。如果行為人能夠在臨檢的過程中主動向警察承認醉酒駕駛行為，主動接受警察的處罰，理應認定是自首行為。第二，血液檢測后通知到案，是否成立自首。在實踐中，是否存在醉酒駕駛行為需要經(jīng)過血液中酒精濃度的檢測，才能最終認定是否構成犯罪。在有的情況下，不會對行為人采取拘留等措施，等血檢結果出來才采取相關的措施。此時，如果公安機關通知行為人到案，行為人也自覺到案，能否認定行為人存在自首情節(jié)？從自首制度設置的目的來看，應當認定行為人存在自首情節(jié)。行為人在接到公安機關的通知后，能夠到公安機關供述犯罪情況，自覺接受處罰，完全符合自首的構成要件，理應認定為自首。

關于醉酒駕駛再犯的問題。從實踐中來看，一個行為人存在多次醉酒駕駛行為，即便是受到刑法的處罰，也會在一定期限內(nèi)再犯。對于這樣的犯罪分子，如果每次都簡單地按照現(xiàn)在《刑法》的規(guī)定對其進行處罰，并不能受到良好的效果，不僅浪費司法資源，還會讓這樣的犯罪分子再一次危害社會。因此，有必要在醉酒駕駛犯罪中設置“再犯”這一量刑情節(jié)。國外對于多次醉酒駕駛犯罪的處罰更為嚴厲，一次比一次重，有的國家甚至對這種犯罪規(guī)定較高的有期徒刑。我國也可以效仿外國對醉酒駕駛犯罪的再犯情況進行嚴厲的處罰，規(guī)定更高的有期徒刑。對于多次再犯的犯罪分子，可以附帶一些非刑罰處罰。例如法院可以講再犯的犯罪分子的情況通報公安機關，對他們進行終身禁駕。

四、結語

綜上所述，“酒駕入刑”是保護公共安全的需要，是保障人民人身、財產(chǎn)安全的需要。醉酒駕駛行為從入刑以來就備受刑法學界人士的關注，圍繞著醉酒駕駛行為的刑法問題也層出不窮，但是醉酒駕駛行為是否構成犯罪，還要從犯罪構成要件方面去分析。只有將最基礎的問題認識清楚，才能在此基礎上進行更為深入的研究。此外，醉酒駕駛行為入刑并不能從根本上解決酒駕行為，還要靠廣大駕駛?cè)俗杂X遵守交通規(guī)則，提高法律意識，才能從根本上解決酒駕的問題。

參考文獻：

[1]趙秉志，張磊.“酒駕”危害行為的刑法立法對策[J].法學雜志，2009，（12）.

篇9

在現(xiàn)代社會，隨著科學技術的發(fā)展、專業(yè)分工的日益發(fā)達，社會面臨的風險愈多愈大，某一事態(tài)一旦失控，帶給社會的可能危害愈深愈廣。為了保護社會，有效遏制行為危害的蔓延和深化，立法者將犯罪的成立條件前置，將懲罰有關犯罪行為的范圍前移。刑事立法上懲罰犯罪行為環(huán)節(jié)的前移，是對風險社會的立法回應，危險犯是其中的重要立法形式。危險犯的采用及其在立法上擴展，是現(xiàn)代社會刑事立法的重要特征。危險犯主要存在于危害公共安全、破壞經(jīng)濟秩序、侵害環(huán)境資源等犯罪中。其中，由于破壞經(jīng)濟秩序而被懲處的危險犯是危險犯的重要組成部分。

一、經(jīng)濟刑法中危險犯的立法趨勢

我國1997年修改《刑法》，在大量增設罪名的同時，危險犯的成立范圍也大大擴展。具體表現(xiàn)在以下幾個方面:

(一)可以構成危險犯的罪名大量增設1997年《刑法》修改時，立法者對之前頒布的大量單行刑法、附屬刑法等經(jīng)濟刑法條文加以歸納、整理，在新《刑法》第3章單獨設立破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪一章。該罪不但增設了不少新的犯罪行為類型，同時也增加了許多危險犯的規(guī)定。以生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪一節(jié)為例，該節(jié)共有從第140條至第150條11個條文，總計9個罪名。在1997年《刑法》修改時，該節(jié)關于危險犯的規(guī)定有第141條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪;第143條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪;第144條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。除此之外，1997年《刑法》還在貨幣犯罪等經(jīng)濟犯罪中設置了大量的危險犯。經(jīng)濟刑法中有關危險犯的條文大大擴張。

(二)單位可以成為危險犯的主體1997年《刑法》肯定了之前有關附屬刑法中關于單位犯罪的立法例，在總則中明確規(guī)定了單位犯罪。同時，經(jīng)濟刑法條文中也設置了相當多的單位構成危險犯的條文。仍舊以《刑法》第3章第1節(jié)的規(guī)定為例，《刑法》第150條明確了單位構成該節(jié)犯罪的處罰規(guī)定。也就是說，該節(jié)中有關危險犯的規(guī)定，不但自然人可以構成，單位也可以成為該類危險犯的主體。

(三)過失危險犯的出現(xiàn)1997年《刑法》中不但設置危險犯，并且對于理論上素來有爭議的過失危險犯，《刑法》也作出了立法規(guī)定。最為典型的是《刑法》第330條規(guī)定的妨害傳染病防治罪。該罪在主觀上要求是過失，在客觀上只要“有傳播嚴重危險的”，就可入罪，并不要求傳染病的實際傳播。至于在經(jīng)濟刑法是否有過失危險犯的立法例，是否應當在經(jīng)濟刑法中設立過失危險犯，本文后面將加以詳述。1997年《刑法》修改之后，針對經(jīng)濟社會、科技文化迅猛變化的現(xiàn)實，適應《刑法》對實踐有效規(guī)制的需要，經(jīng)濟刑法立法上出現(xiàn)危險犯的立法不斷擴展的趨勢。以食品安全衛(wèi)生的刑法立法為例。2002年頒布的《刑法修正案(四)》將第145條生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪的構成要件由“嚴重損害人體健康”修改為“足以危害人體健康”。由此，該條由結果犯變?yōu)槲ｋU犯。修改之后，第141、第143、第145條三個的基本構成是具體危險犯，第144條規(guī)定的是抽象危險犯。立法上之所以將第145條生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪由結果犯修改為危險犯，其原因在于“近一段時間以來，有的地方生產(chǎn)、銷售不符合國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械的情況較為嚴重，一些個人或單位甚至大量回收廢舊的一次性注射器、輸液管等醫(yī)用材料重新包裝后出售。這些偽劣醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料一旦使用，必然會嚴重危害人民群眾的生命、健康。如果等到使用后，危害結果發(fā)生了才追究刑事責任，為時已晚，要求將《刑法》規(guī)定的構成這類犯罪的標準修改為，只要足以嚴重危害人體健康的，就構成犯罪。”①立法者關于該修正的立法說明，明確地表明了擴大危險犯的處罰范圍，以有效控制社會風險的立法意圖。綜觀之，在經(jīng)濟犯罪的刑事立法上，危險犯有明顯擴張的趨勢。其中，既包括具體危險犯，也包括抽象危險犯。關于抽象危險犯的設置，通過抽象危險犯來保護經(jīng)濟刑法中的所謂“超個人法益”的法理的正當性，國內(nèi)學界極少有人關注。值得進一步研究。

二、經(jīng)濟刑法中抽象危險犯的合理性

在刑法理論上，危險犯是與實害犯相對應的概念。實害犯指對法律所保護法益進行了現(xiàn)實侵害的犯罪。危險犯的成立則不要求行為對法益實施了已經(jīng)完成的現(xiàn)實侵害，而只需要有侵害法益的危險發(fā)生即可予以刑事處罰的犯罪。根據(jù)構成要件要求行為導致的危險程度，危險犯可以分為具體的危險犯和抽象的危險犯。具體危險犯是以行為造成的對法益侵害的現(xiàn)實危險，來加以處罰的犯罪。抽象危險犯的采用，是《刑法》上對法益保護早期化的表現(xiàn)，目的在于預防犯罪行為社會危害的深化和蔓延。在刑事立法上，抽象危險犯從以前的自然犯，如放火罪，向法定犯轉(zhuǎn)移。在破壞經(jīng)濟秩序、危害公共安全、妨害社會管理秩序的犯罪立法中，抽象危險犯有明顯擴張的趨勢。例如，我國臺灣學者林東茂總結歸納認為，在普通刑法中的抽象危險犯，數(shù)量少于實害犯與具體危險犯;但是，附屬《刑法》與特別《刑法》中的抽象危險犯，則數(shù)量相當多……《證券交易法》、《銀行法》、《食品衛(wèi)生管理法》當中都有為數(shù)不少的抽象危險犯。觀察國內(nèi)近一、二十年來的附屬《刑法》的發(fā)展趨勢，可以發(fā)現(xiàn)，抽象危險犯是立法者用來保護某種制度或機能的主要手段。②此外，德國刑法學界也有學者提出類似的觀點。抽象危險犯的立法，導致沒有實際侵害法益、甚至沒有侵害法益現(xiàn)實危險的行為，單純因為《刑法》的規(guī)定，而要受刑事懲處。學界對此有諸多的質(zhì)疑之音。在德國，抽象危害行為在《刑法》中的引入意味著刑事責任大大擴大了，并且，這種立法方式與傳統(tǒng)的德國刑法理論不完全一致，因此，這種行為受到了批評。③其理由是，在經(jīng)濟刑法中，采用抽象危險的立法例，不針對行為結果，而懲罰行為本身，是《刑法》調(diào)整范圍的重大擴張，“可能會讓《刑法》變成‘嫌疑刑法’?！绷謻|茂教授總結批評的具體理由體現(xiàn)在以下三點:其一是與除罪化趨勢相沖突;其二是違反刑法的最后手段性;其三是可能違反罪責原則。④筆者認為，抽象危險犯的設立，確實是現(xiàn)代社會中刑法手段的擴張。在刑法理論上，也是對傳統(tǒng)的結果責任主義的突破。雖然抽象危險犯面臨刑法理論上的諸多質(zhì)疑，但是，作為現(xiàn)代社會公共政策引導下的刑法進化選擇，抽象危險犯的設立有其必要性和合理性。理由包括如下幾個方面:

(一)法益保護的早期化，預防社會風險的需要如前所述，隨著科技進步和社會分工的日益發(fā)達，現(xiàn)代社會逐漸進入風險社會。風險社會的風險既包括來源于技術進步帶來的公共風險，如高壓電纜、電子病毒、核輻射、轉(zhuǎn)基因食品，也包括經(jīng)濟風險、政治風險等制度性風險。在經(jīng)濟刑法領域中，需要面對如貨幣制度、金融安全、食品安全等制度性風險。一方面，隨著社會的發(fā)展，社會之間聯(lián)系的愈加緊密，風險源越來越多，可以觸發(fā)風險的契機日益增加，任何一個微小的行為說不定都會產(chǎn)生“蝴蝶效應”，掀起一場風暴;另一方面，一旦發(fā)生風險，可能導致的危險更加深重，帶來的災難不堪設想。在風險成為當代社會的基本特征后，《刑法》逐漸蛻變成一項規(guī)制管理事務。作為風險控制機制中的組成部分，《刑法》不再為報應與譴責而懲罰，主要是為控制風險進行威懾;威懾成為施加刑事制裁的首要理由。⑤由此，提前《刑法》對法益保護的周期，從而預防社會風險的發(fā)生甚至蔓延，避免《刑法》對社會風險預防的不力和調(diào)整的遲緩，極其有必要。

(二)經(jīng)濟刑法中出現(xiàn)新的法益類型的恰當保護的需要在現(xiàn)代社會，《刑法》手段的調(diào)整，不但表現(xiàn)為在時間上《刑法》介入的提前。并且，由于社會發(fā)展而出現(xiàn)的新類型的法益，需要《刑法》作出變革，提供新的保護手段。在傳統(tǒng)社會中，由于奉行自由競爭的經(jīng)濟政策，國家擔當“守夜人”的角色，基本上不干預經(jīng)濟運行和市場秩序。在經(jīng)濟領域中的《刑法》需求，基本上表現(xiàn)對個人法益的《刑法》保護的需要。隨著社會分工的日益細致、社會經(jīng)濟聯(lián)系的日益緊密，單靠市場的“看不見的手”的自然平衡，無法保證市場的有效和有序競爭。對市場競爭的保護以及政府對市場管理秩序的維護，逐漸成為《刑法》的重要任務。超脫于一個個單個主體的法益，從整體上以某種秩序和機制作為保護對象的所謂的“超個人法益”，逐漸成為《刑法》的主要保護對象。隨著市場的發(fā)展和政府管理手段的日臻完善、多樣，對“超個人法益”的保護日漸成為經(jīng)濟刑法的核心。超個人法益不同于傳統(tǒng)上的個人法益，前者關注的是整體的經(jīng)濟秩序。某一行為可能對具體的個人沒有損害，并沒有侵害單獨的個人的利益，也沒有造成具體的損害后果，但是妨礙了社會整體經(jīng)濟秩序的有序運行，就應當作為犯罪處罰。例如，在市場上提供虛假信息、文件一類的犯罪，如《刑法》第229條規(guī)定的提供虛假證明文件罪，只要行為人實施了該行為，不一定要造成具體投資者的損失，就可以構成犯罪。又如，偽造貨幣罪、持有假幣罪，之所以處罰行為人，不在于行為人侵害了個人法益，而在于其破壞了國家的貨幣管理制度。再如，走私罪中，走私行為可能并不侵害個人法益，但是破壞了國家關稅管理制度，因而入罪。對于此類相對傳統(tǒng)的新法益類型，必須在立法通過設立抽象危險犯等新的手段予以保護。

(三)確保法益實現(xiàn)條件的需要我國臺灣學者王皇玉對此有比較深入的論證。王皇玉認為，因為法益保護并非對于孤立或靜止狀態(tài)的個人利益加以保護，還應該進而考慮到保護人們得以理性支配與運用這些個人利益的機會、條件與制度。沒有實現(xiàn)機會與條件的利益只是虛假的利益，同樣，沒有制度性保障的利益也不可能持久而真實的存在。但是，對于那些作為法益得以實現(xiàn)與發(fā)展的機會、條件與制度，不能認為其理所當然地存在，而應該通過一些前瞻性的法律措施，使其能夠得到保護和維持。那么，抽象危險犯的存在，可以說是立法者為了避免個人利益的支配可能性得以實現(xiàn)發(fā)展的條件遭到攻擊或陷入危險而通過法律化的方式所作出的保證。⑥也即是說，抽象危險犯的設置，對于個人法益的有效保護，提供了條件，具有積極意義。

(四)限制抽象危險犯的過度擴張是可行的抽象危險犯在經(jīng)濟刑法中的運用，在規(guī)制風險的同時，自身也帶來了破壞《刑法》的刑事責任原則、侵害個人自由等風險。因此，設置抽象危險犯的成立邊界、限制其范圍是必要的，同時也是可行的。對抽象危險犯進行限制包括兩個方面，其一是從整體上把握抽象危險犯的例外地位。也就是說在刑事立法中，抽象危險犯只能是作為例外的特別立法，保持實害犯相對于危險犯的主要地位、具體危險犯相對于抽象危險犯的主要地位，防止抽象危險犯的泛濫。同時，在抽象危險犯的入刑中，應當審慎立法。正如有學者所言，刑事責任基本原則對任何立法與司法決策都有直接的約束力;背離原則而將某種狀態(tài)、意圖、不作為、危險犯、欠缺犯意的行為等予以犯罪化的做法都需要提供特別的理由。立法機構或法院必須承擔說明正當根據(jù)的責任:為什么某些特定的犯罪不應以一般方式來處理。⑦其二是在技術上設置限制抽象危險犯適用的措施。限制抽象危險犯適用的措施既包括立法上的設計，也可以是司法上的程序處理。對此，林東茂教授在其著作《危險犯與經(jīng)濟刑法》中有翔實、深入的闡述。所以，通過恰當手段來限制抽象危險犯的擴張，防范其風險，是可行的。

三、經(jīng)濟刑法中設立過失危險犯的可行性分析

所謂的過失危險犯，是過失造成一定危險狀態(tài)而成立的犯罪，是過失犯與危險犯兩者的結合。在傳統(tǒng)刑法理論中，一般只懲罰故意犯罪，過失構成犯罪的例外。為了限制過失犯罪的處罰范圍，一般要求過失犯罪造成危害后果，并且《刑法(分則)》有規(guī)定的，才認定為犯罪。我國1997年《刑法》第15條規(guī)定:“應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，因為疏忽大意沒有預見或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結果的行為;過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任?！币虼?，過失行為沒有造成危害結果，只出現(xiàn)危險狀態(tài)的，要作為過失危險犯懲處，面臨理論上的質(zhì)疑。當然，也有學者認為，危險狀態(tài)也是危害結果的一種，因而認為，我國現(xiàn)行《刑法(總則)》對過失犯的定義并不排除過失危險犯。⑧對于我國《刑法》是否應當規(guī)定過失危險犯，學界曾經(jīng)有過比較激烈的爭論。否定論者一般從過失危險犯會無限擴大《刑法》的處罰范圍、過失危險犯不符合傳統(tǒng)的過失犯罪理論、規(guī)定過失危險犯，從特殊預防的角度，沒有積極意義等角度，反對過失危險犯的設立。⑨肯定論者則認為規(guī)定過失危險犯無論從特殊預防還是一般預防的角度，都具有積極意義;規(guī)定過失危險犯并加以嚴格的限制，不會無限制地擴大《刑法》的處罰范圍;在《刑法》中設立過失危險犯是公共政策選擇的需要，也是世界各國立法的趨勢?，仮灛娔壳?，學界持否定觀點的學者已經(jīng)不多見，主張應當規(guī)定過失危險犯是學界的通說。筆者認為，過失危險犯只是過失犯罪理論的轉(zhuǎn)向，過失犯罪之所以承擔刑事責任不在于危害結果的發(fā)生，而在于行為對注意義務的違反，即過失犯罪由結果責任本位轉(zhuǎn)向行為責任本位。過失危險犯的采用與否更多只是刑事政策選擇的問題，不存在邏輯上的問題，并不會導致理論上的不可調(diào)和。是一個政策上的價值選擇問題而不是邏輯論證問題。從刑事政策上考慮，過失危險犯確有其必要性。

篇10

所謂公共安全，是指不特定多數(shù)人的生命健康、財產(chǎn)安全、重大公共財產(chǎn)安全等其他公共利益的安全。公共安全事件呈現(xiàn)出群體性、廣泛性、持久性等特點。學校是在一定理念指導下，將人類所積累的各種知識代代相傳的穩(wěn)定型組織。學校發(fā)生公共安全隱患主要有幾個方面的原因：一是學校規(guī)模大，人員多，公共安全的群體性強；二是學校相對封閉，自我防范能力弱，公共安全防治難度大；三是學校與外部社會交互性增加，導致風險也日益增加。如何實現(xiàn)對受害學生的充分救濟，應建立學校在公共安全事件中多元責任的承擔機制。

本文認為，責任承擔機制的設計，首先要考慮學生受傷能夠獲得必要的賠償，其次在督促學校消除事故隱患的同時，避免讓學校承擔不該承擔的責任，歸責原則就是確定侵權/，！/行為人侵權損害賠償責任的一般準則。"它是在損害事實已經(jīng)發(fā)生的情況下，確定侵權行為人對自己的行為所造成的損害是否需要承擔民事賠償責任的原則。"[1]按照我國侵權行為法的理論，侵權行為的歸責原則分為無過錯責任原則、公平責任原則和過錯責任原則。

（一）無過錯責任原則的排除

無過錯責任原則，是指行為人損害他人民事權益，不論其主觀上有無過錯，根據(jù)法律規(guī)定均應承擔侵權責任的歸責原則。《侵權責任法》第7 條規(guī)定，行為人損害他人民事權益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應當承擔侵權責任的，依照其規(guī)定。它是一種基于法定特殊侵權行為的歸責原則，其目的在于保護受害人合法權益，有效彌補受害人因特殊侵權行為所造成的損失。這一原則的適用將嚴重地加重一方當事人的責任，各國的民事法律制度對其適用都作出了嚴格的規(guī)定?！肚謾嘭熑畏ā访鞔_規(guī)定了無民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害的，監(jiān)護人承擔無過錯責任；用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務致人損害的，用人單位承擔無過錯責任；提供個人勞務一方因勞務致人損害的，接受勞務一方承擔無過錯責任；飼養(yǎng)的動物致人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人承擔無過錯責任；機動車與行人、非機動車駕駛?cè)酥g發(fā)生道路交通事故的，機動車一方承擔無過錯責任；因環(huán)境污染致人損害的，污染者承擔無過錯責任；高度危險責任中，從事高度危險作業(yè)者，高度危險物品的經(jīng)營者、占有人承擔無過錯責任；因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者承擔無過錯責任；建筑物倒塌致人損害的，建設單位與施工單位承擔無過錯責任。學生公共安全事件不屬于我國法律明確規(guī)定應適用無過錯責任的案件類型，因此不管是公立學校還是私立學校，都不能適用無過錯責任。"確立無過錯責任原則本意在于促使行為人能夠以足夠勤勉謹慎的態(tài)度對待自己的工作，盡量保障周圍群眾與環(huán)境的安全，以免對他人造成損害結果。"[2]在特殊的侵權領域，行為人的勤勉和謹慎程度不容易判斷，過錯也不容易判斷，所以確立無過錯責任原則，即只要損害結果與侵權行為之間存在因果關系，行為人就應當承擔責任。但在學生公共安全事件領域中并不存在上述困難，一般來說，完全可以通過建立完善而嚴格的制度來對學校及其教師的職責作出明確的要求，因此，無過錯責任原則對于學校而言，確實是一種過于嚴厲的責任規(guī)定。從境外關于學生公共安全事件的歸責原則來看，沒有一個國家確立無過錯責任原則，要求學校必須對學生的人身傷害承擔無限風險，各國普遍采取的觀點是學校的有限責任論。要求學校承擔過于沉重的責任，會造成學校的負擔，會使學校喪失開展與素質(zhì)教育相適應的教學活動的積極性與主動性，最終將損害廣大學生的利益和我國的教育事業(yè)健康發(fā)展。無過錯責任是以保險制度為基礎，通過保險制度分配損害，法官和陪審員"只要知道哪一方面是有投有保險的事實，就會相應地影響到他們的判決。"[3]目前，我國的學校責任保險制度尚未全部建立，學校承擔無過錯責任的保險基礎上不具備，要求學校承擔無過錯責任，既不符合國際慣例，學校也無法承受。

（二）公平責任原則的適用

公平責任原則，是指在當事人雙方均無過錯，在損害事實已經(jīng)發(fā)生的情況下，法律又無特別規(guī)定適用無過錯責任原則時，以公平考慮作為標準，根據(jù)實際情況，由雙方當事人合理地分擔損失的一種歸責原則。對于公立學校而言，也應當適用公平責任原則。但是，在賠償標準和范圍內(nèi)可以適當減少。因為公立學校是國家財政撥款，而且我國的教育經(jīng)費原本就不足，在很多方面都處于劣勢，如果賠償很多這勢必會造成學校己經(jīng)捉襟見肘的教育經(jīng)費被用在無過錯時的補償中，使教育改革和發(fā)展在物質(zhì)保障上更加步履維艱，這極大地違背了教育規(guī)律，與教育改革和發(fā)展的目的大相徑庭。對于私立學校而言，其對學生的義務一般是高于法定義務的，故應按其承諾的義務承擔責任，但這不是說私立學校就不負有法定的義務，如未成年人的受傷是在其承諾義務之外的，其仍應按法定義務承擔責任，這也是學校這類公益法人所必須遵守的最低規(guī)范。學校承擔責任，最終卻由保險公司給錢，責任實際是通過保費的收取，由全社會來承擔的。所以，適當給予受害學生補償對于私立學校來說，并沒有實質(zhì)的損害，不致因承擔責任而影響學校的教學、管理活動。我國一位學者認為, "公平責任可以在當事人之間合理分配損失, 維護當事人之間經(jīng)濟利益的平衡, 從而促進社會的安定團結, 體現(xiàn)了富者對窮者救濟這一社會主義道德規(guī)范。"[4]

(三)過錯責任原則的適用

《侵權責任法》第38條規(guī)定："無民事

行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學校或者其他教育機構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任。"第39 條規(guī)定："限制民事行為能力人在學校或者其他教育機構學習、生活期間受到人身損害，學?；蛘咂渌逃龣C構未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任。"在學生公共安全事件中，對無民事行為能力學生和限制民事行為能力學生應區(qū)別對待，對無民事行為能力學生應適用過錯推定原則，實行舉證責任倒置，由幼兒園和學校來證明自己對于公共安全事件的發(fā)生沒有過錯，如果幼兒園和學校不能證明自己對損害的發(fā)生沒有過錯，則要承擔損害賠償責任。對于限制行為能力學生發(fā)生的學生公共安全事件，應適用過錯責任原則，學校存在過錯時，承擔與其過錯相適應的責任，學校沒有過錯，就不必承擔責任。過錯推定原則時過錯責任原則在實踐中的具體適用，因此，從整體上看，學生公共安全事件所采取的歸責原則是過錯責任原則。

1．學校過錯的認定標準

以過錯作為價值判斷標準，符合法律賦予學校保護學生的義務和學生的監(jiān)護人委托學校對被監(jiān)護人的教育、管理、保護責任規(guī)定，有利于學校履行其職責。對于學校來說，在此處，不管是公立學校還是私立學校，分析學校是否有過錯，應當從實際情況出發(fā)，具體分析。法律上的主觀過錯包括故意和過失兩種, 故意是指行為人明知自己的行為會導致危害結果的發(fā)生, 仍然希望或者放任這種結果發(fā)生的主觀心理。過失包括兩種：過于自信的過失和疏忽大意的過失。過于自信的過失是指學校已經(jīng)預見到自己在安全保衛(wèi)工作方面尚不到位，但卻存有僥幸心理而認為可以避免，或者認為在短期內(nèi)不會發(fā)生但結果卻出現(xiàn)了學生公共安全事件。疏忽大意的過失是指學校應當預見本校的某些安全隱患可能導致學生會受到損害，因疏忽大意而沒有預見，結果導致學生公共安全事件的發(fā)生。在學生公共安全事件中，學校因故意而造成公共安全事件的情況比較少，大部分公共安全事件是由于學校的疏忽大意或者過于自信引起的。過錯是主觀與客觀相結合的產(chǎn)物，在對學校主觀方面進行確定時，有兩種不同的標準。第一種是主觀標準說，"主觀標準是指通過行為人主觀心理來判斷其有無過錯。倘若行為人主觀上無法預見自己的行為將會發(fā)生的后果，那么他對該后果不負責任；相反，倘若行為人主觀上可以預見損害結果，就要承擔相應的責任。"[5]采用主觀標準說有利有弊，雖不致加重行為人的責任，但卻會不適當?shù)胤趴v行為人的某些責任。究其原因有兩個：第一，主觀標準說依賴于對每個行為人的預見能力做出科學準確的判斷，這對法官、對相關當事人來說都并非易事。每個人的認識能力是具體的，不是抽象的，是受到各自的智力狀況、各自所處的客觀環(huán)境、各自所掌握的業(yè)務技術與專業(yè)背景等因素的影響。每個人對行為后果的認識能力不同，同樣預見能力也各有差異。即便對于同一種后果，這個當事人能認識，但是對于另外的當事人就不一定會認識或預見到了。第二，主觀標準說只注重行為人個人的預見能力，并沒有考慮行為人應當預見的問題，也沒有考慮行為人是否必須深思熟慮作出合法合理的行為選擇來避免損害后果的發(fā)生，因此會導致那些應該預見而未預見其行為后果的行為人被不適當?shù)孛獬熑?。綜上所述，如果一些特定行為可以反映出對學生的生命和健康權利較為明顯地不注意，可是因為行為人的認識能力和預見能力迥異，如果司法實務者不可以清晰地判定該行為人是否能夠預見到其行為后果，就不能合理地認定行為人的過錯程度，也就不能讓行為人承擔相應的法律責任。這種行為必然會縱容該行為人已經(jīng)實施的加害行為，并使受害學生本來可以依法獲得救濟的權利受到侵害，這無疑給受害學生造成"二重侵害"。由此，我們主張對學校過錯的認定應采用第二種標準--客觀標準說。"客觀標準則認為，雖然過錯是一種主觀活動，卻要通過客觀行為來判斷，因此只能依據(jù)客觀事實來認定過錯。"[6]

之所以說客觀說更符合實際，是基于兩點考慮：第一，學校絕大部分是基于過失而對學生公共安全事件承擔賠償責任，采用客觀標準檢驗這種過錯更具有可行性與操作性；第二，學校是法人，若采用主觀標準來確定法人的過錯勢必會牽涉法人的主觀意思，法人是自然人的組合體，法人的意思與個人的意思不易區(qū)分，而且個人的認識能力受到各自所處的客觀環(huán)境、各自所掌握的業(yè)務技術與專業(yè)背景等因素的影響，所以采取主觀說來判斷法人過錯難度更大。

2．學校的注意義務標準

認定學校過錯還應當以學校是否盡到相應的注意義務標準。認定學校過錯責任應當以學校是否盡到教育、管理、保護的職責為準。首先必須要明確學校職責的來源。學校對學生在校期間的人身安全負有的教育、管理、保護職責，來源于《教師法》、《未成年人保護法》、《學生傷害事故處理辦法》等法律的規(guī)定。學校是否盡到職責，應當以其是否履行了法定義務以及是否在可預見的范圍內(nèi)盡到了謹慎勤勉的注意義務為認定依據(jù)。方益權教授從"合理而謹慎的人"出發(fā)，提出"良家父"或"中等偏上標準說"的注意義務是較為科學的，從而對學校的過錯進一步作出認定。筆者認為，結合學生的年齡、智力狀況來認定學校的過錯方法是切實可行的。在面對不同年齡階段的學生，學校所應承擔的善良管理人的注意義務的程度也隨之不同，要區(qū)別對待。學校對無民事行為能力學生所應盡的注意義務程度要高于限制行為能力學生，對限制民事行為能力學生的注意義務又要高于完全民事行為能力學生。這一點在《侵權責任法》中得到了很好的體現(xiàn)?！肚謾嘭熑畏ā返?8條規(guī)定："無民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學校或者其他教育機構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任。"《侵權責任法》關于學校對無民事行為能力人的責任承擔是規(guī)定了過錯推定原則，這主要是考慮到由于無民事行為能力學生心理和生理上的特點，難以對事故發(fā)生的情形準確地描述，如果按照"誰主張、誰舉證"的一般舉證原則來處理顯然對無民事行為能力人一方有失公正。《侵權責任法》第39條規(guī)定："限制民事行為能力人在學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間受到人身損害，學?；蛘咂渌逃龣C構未盡到教育、管理職責的，應當承擔責任。"《侵權責任法》關于學校對限制民事行為能力人的責任承擔上規(guī)定了過錯責任原則。相比無民事行為能力人來說，學校對限制民事行為能力人的注意義務程度要減輕了。這類學生具有一定的辨認和控制自己行為的能力，具有額一定避免和消除相應危險的能力，所以限制民事行為能力人也就應在其所能辨認和控制的維度內(nèi)承擔相適應的法律責任。這樣學校也就在相應的范圍內(nèi)減輕了自身的注意義務。

四、學校的補充責任

（一）補充責任的含義及基本規(guī)則

1.補充責任的含義

《侵權責任法》第40條規(guī)定："無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間，受到幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構以外的人員人身損害的，由侵權人承擔侵權責任；幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。"《侵權責任法》明確規(guī)定了安全保障義務人--學校的補充責任。

補充責任是指"兩個以上的行為人違反法定義務，對一個受害人實施加害行為，或者不同的行為人基于不同的行為而致使受害人的權利受到同一損害，各個行為人產(chǎn)生同一內(nèi)容的侵權責任，受害人享有的數(shù)個請求權有順序的區(qū)別，首先行使順序在先的請求權，該請求權不能實現(xiàn)或者不能完全實現(xiàn)時再行使另外的請求權的侵權責任形態(tài)。"[7]補充責任最大的特征，就是產(chǎn)生的數(shù)個請求權存在順序的區(qū)別，權利人必須首先行使順序在先的請求權；在行使順序在先的請求權時，第一順序的責任人不能賠償、賠償不足或者下落不明導致請求權不能滿足時，才能行使剩余的請求權，以此來保障受害人的損害賠償請求權得以順利實現(xiàn)。具體到學校而言，學校首先是負有安全保障責任的。安全保障責任是指經(jīng)營者在經(jīng)營場所對消費者、潛在的消費者或者其他進入服務場所的人的人身安全依法 承擔的保護義務，如果負有安全保障義務的責任主體沒有盡到合理限度范圍內(nèi)的安保義務導致他人受到損害的，要承擔的賠償責任。安全保障責任包括獨立責任和補充責任。就學校而言，獨立責任是指學校對自己管理范圍內(nèi)的各種安全設施疏于管理或者沒有最基本的安全保障措施，致使學生遭受人身損害所應當承擔的賠償責任。學校的補充責任即是指學校未盡到合理的安全保障義務，讓學生在自己管理范圍內(nèi)活動的人受到第三人的侵害而產(chǎn)生的損害賠償責任。在補充責任中，學生的損害是第三人實施侵權行為所造成的，學校僅僅是沒有及時有效地防止和制止這種侵權行為的發(fā)生，其直接的責任主體是實施侵權行為的第三人，學校僅僅是在"能夠防止制止的范圍內(nèi)"承擔責任。

2.承擔補充責任的基本規(guī)則

第一，在補充責任的形態(tài)中，即構成直接責任與補充責任的競合時，受害人應當首先向直接責任人也就是直接侵權行為人要求賠償，直接責任人應當接受受害方的請求，承擔侵權賠償責任，滿足受害人的權利要求。如果直接責任人承擔了全部賠償責任后，補充責任人的賠償責任就不存在了，受害人不可以再向其請求賠償，直接責任人也無權向其追償，因為直接責任人才是真正的侵權人。第二，受害人在直接責任人沒有賠償能力或者賠償能力不足，以至于不能行使第一順序的賠償請求權時，可以要求補充責任人賠償來保障自己的合法權益。直接責任人沒有能力賠償?shù)姆秶褪茄a充責任人需要賠償?shù)呢熑尾糠帧Q句話說，如果直接責任人賠償能力不足，補充責任人只須承擔直接責任人不能承擔的賠償責任；如果直接責任人沒有賠償能力，補充責任人就要承擔全部賠償責任。第三，補充責任人對直接責任人享有追償?shù)臋嗬?，這是在補充責任人承擔補充賠償責任后得到的法定的權利。補充責任人有權要求直接責任人承擔其賠償責彌補自己的損失。直接責任人應當滿足補充責任人的權利要求，一旦有履行能力之際就必須賠償補充責任人因承擔補充責任而造成的全部損失。

綜上所述，補充責任人承擔責任是依據(jù)直接責任人的最終履行情況和實際履行能力。有可能是直接責任人沒有履行能力時承擔的全部賠償責任，也有可能是直接責任人賠償能力不足時的不足部分的賠償責任。當然，這也必須與補充責任人的過錯程度與應盡的注意義務程度相適應。

（二）學校承擔補充責任存在的問題

《侵權責任法》第40條規(guī)定："無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間，受到幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構以外的人員人身損害的，由侵權人承擔侵權責任；幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。"對于"相應的"補充責任，我們究竟該如何理解呢？第一種理解為"如果學校有過錯，就應當承擔由此的補充責任。"[8]第三人也就是直接責任人若不能承擔責任或不能完全承擔責任，學校作為補充責任人就要承擔直接責任人的全部責任或者賠償不足時的不足部分責任。學校承擔補充責任后，可以向直接責任人追償。但是，學生公共安全事件中往往會存在這樣一種情況，那就是直接責任人根本就沒有能力承擔責任時，那就只能由學校全部承擔責任。學校在履行全部賠償責任后，也沒有辦法從直接責任人那里得到追償。這樣對學校而言，是顯失公平的。因為學校設立的宗旨畢竟是教書育人，傳播知識與文化，這樣必然會造成學校資金短缺以致無法正常開展教育教學活動。第二種理解是"讓學校在其過錯行為的限度內(nèi)承擔補充責任"。[9]這可能會與實際損害賠償原則相違背。因為如果按照實際損害賠償?shù)脑瓌t，那么責任人的責任應該是明確的，即損失多少，賠多少。但是承擔補充責任的基本規(guī)則，補充責任人要承擔的補充責任具有很強的不確定性，盡管法律明確規(guī)定補充責任人只承擔與其過錯相適應的補充責任，但是還會與直接責任人的承擔能力掛鉤。若直接責任人毫無賠償能力，那么學校必須在全部賠償責任的基礎上根據(jù)過錯承擔補充責任；若直接責任人有百分之三十的賠償能力，那么學校需要在剩余百分之七十的責任上根據(jù)過錯承擔補充責任；若直接責任人有百分之九十的賠償能力，那么學校只需要在剩余百分之十的責任上根據(jù)過錯承擔補充責任。

由此可見，按照這兩種理解方式去追究學校與直接責任人的責任都有一定的缺陷，那么，究竟應當如何處理學校、直接責任人對受害學生承擔的侵權責任呢？筆者認為，規(guī)定學校承擔補充責任是考慮到了直接責任人實施的行為應當承擔主要的責任和直接的責任，而學校主要是違反安全保障義務的不作為，這相對而言是次要的責任和間接的責任，這其中沒有重視過錯程度對責任承擔所起的作用。

（三）過錯輕重與原因力大小分析

在數(shù)人分擔侵權責任的情形下，共同責任如何分擔，有兩個標準，一是過錯輕重，二是原因力大小。其中過錯輕重對于共同責任的分擔起主要作用。在安全保障義務中的補充責任中，我們除了必須充分認識到承擔補充責任的依據(jù)之一--過錯外，還必須認識到學校的過錯的不同程度，因為學校的過錯程度不同，那么導致它承擔的責任也會有所區(qū)別。

1.過錯輕重

在共同責任輕重的過錯等級上，一般分為三個等級。第一等級為故意。故意所為的行為，是最重的過錯，應當承擔的責任也是最重的。在故意中，直接故意的過錯程度重于間接故意。第二等級為重大過失。因重大過失所為的行為，是中等的過錯，應當分擔的責任輕于故意但重于一般過失。當法律要求負有較高的注意標準，該行為人非但沒有遵守這種較高的注意標準，而且連較低的注意義務也未盡到，就是重大過失。第三等級為一般過失。一般過失是最輕的過失，應分擔較輕的責任份額，低于重大過失的責任份額。確定一般過失的標準，是負有較高注意義務的行為人雖未盡此義務，但未違反一般人應盡的注意義務，就是一般過失。筆者認為，在學校與第三人的侵權案件中，不存在故意的可能，沒有哪個學校會故意讓第三人進至本校內(nèi)行兇傷害學生。通常情況下學校表現(xiàn)為重大過失或者一般過失。根據(jù)過錯輕重的大小，若學校根本沒有盡到教育、管理、保護的義務，則為重大過失；若學校盡管盡了一定的教育、管理、保護義務但沒有很好地履行，存在疏忽和遺漏，則為一般過失。在數(shù)人侵權中，過錯輕重有大有小，對侵權承擔的責任也不同。

2.原因力理論

在侵權構成多因一果的情況下，多種原因?qū)τ趽p害事實的發(fā)生即為共同原因。共同原因中的各個原因?qū)τ趽p害事實的發(fā)生起著不同作用，就產(chǎn)生了原因力大小的問題。何為原因力？楊立新教授認為"在構成損害結果的共同原因中，各原因?qū)τ趽p害結果發(fā)生或擴大所發(fā)揮的作用力。"[10]單一原因?qū)τ诮Y果的發(fā)生，其原因力為百分之百。只有在共同原因中，考察原因力才有現(xiàn)實意義。

一般認為，原因力的大小取決于各個原因的性質(zhì)、原因事實與損害結果的距離以及原因事實的強度。主要原因是對損害結果的或擴大發(fā)生起決定性作用，次要原因是對損害結果的發(fā)生或擴大不起決定性作用。直接原因是指沒有介入其他人的行為而直接引起結果發(fā)生或擴大。間接原因是指介入他人的行為而直接引起結果發(fā)生或擴大。間接原因的原因力低于直接原因的原因力，原因事實距損害結果遠的原因力低于原因事實距損害結果近的原因力，原因事實強度小的原因力低于原因事實強度大的原因力。在共同侵權行為中，原因行為的原因力大，行為人應承擔較多的責任；原因行為的原因力小，行為人應承擔較小的責任。直接責任人與補充責任人承擔責任在順序上有差別，就是由于直接責任人的行為是造成受害人損害的主要原因、直接原因，而補充責任人的行為是造成受害人損害的次要原因、間接原因。但如果單純地采用補充責任去處理學校與第三人的侵權責任又會存在問題，筆者認為可以將過錯輕重與原因力大小結合起來解決問題。

3.過錯輕重與原因力大小理論綜合說

學者對原因力與過錯之間有這樣的評價："在所有的案件中，義務、因果關系和原因力的遠近性這三個問題都相互交叉。在我看來，他們不過是從三個不同的角度看同一個問題的不同角度。"[11]根據(jù)過錯輕 重和原因力大小的比較，確定雙方當事人各自應當承擔的責任份額。"第一，當加害人過錯程度大致相同時，確定各自責任的比例應根據(jù)各自行為的原因力大小。第二，當加害人過錯程度有很大差異時，根據(jù)其過錯來判斷承擔主要責任或次要責任。"[12]此時，雙方當事人各自行為的原因力起著調(diào)整衡平的作用：原因力不相等的，主要責任或次要責任的比例按照原因力大小來調(diào)整，以此來確定賠償責任；原因力相等的，按照過錯程度輕重來確定賠償責任。從《企業(yè)事業(yè)單位內(nèi)部治安保衛(wèi)條例》第7 條和第11 條規(guī)定看，學校應當履行的安全保障義務包括學校的管理層面和工作人員應當履行的職責內(nèi)容。學校應當研究本單位的治安隱患和緊急事故處理機制；建立適應本學校的治安保衛(wèi)制度和治安防范措施；確定本學校的重點保護場所和范圍；積極開展治安防范宣傳教育；在本單位范圍內(nèi)進行治安防范巡邏和檢查；督促落實單位內(nèi)部治安防范設施的建設和維護等等。如果學校根本沒盡到上述義務，是典型的不作為，存在重大過失，根據(jù)過錯輕重及原因力大小，學校和第三人都是直接的侵權行為人，學校也應當承擔直接賠償責任，因為學校沒有履行安全保障義務，這也是侵權行為。對此，應根據(jù)按份責任來劃分學校和第三人的責任，根據(jù)過錯的大小來劃分學校與第三人的責任，學校只在其過錯范圍內(nèi)承擔相應的過錯責任。如果學校沒有很好地履行上述安全保障義務，那么學校存在一般過失。此時，第三人實施的侵權行為和學校沒有很好地履行安全保障義務都是導致受害學生損害結果發(fā)生的原因，是原因力結合產(chǎn)生作用。但是學校沒有很好地履行安全保障義務對損害結果的發(fā)生是間接的，起次要作用，是間接原因，也是次要原因；第三人實施的侵權行為對損害結果的發(fā)生是直接的，起主要作用，是直接原因，也是主要原因。在分擔損害責任方面，學校和第三人應當按照原因力大小，根據(jù)比例分擔各自的責任。這樣，就避免學校為第三人的侵權行為"買單"，即承擔全部責任。同時，第三人實施加害行為，造成受害學生的損害結果，其行為與損害結果之間具有直接的原因力，構成侵權責任；校方由于其未合理盡到安全保障義務的行為，對于損害結果的發(fā)生具有間接的原因力，結合上述分析，應當先由第三人承擔直接責任，在第三人無力承擔責任的時候，再根據(jù)學校對自己因過錯應承擔的責任范圍內(nèi)承擔補充責任。

學生公共安全事件涉及家庭、學校、社會等諸多方面的關系。隨著近年來類似血案頻頻發(fā)生，侵權損害賠償已成為司法實務界遇到的難點。學生公共安全事件地妥善處理涉及學生健康成長和學校教學模式的采納，影響深遠而重大。由于我國教育立法的滯后和學生公共安全事件研究上的邊緣化，該問題一直沒有得到妥善解決。結合我國目前的教育制度和法律現(xiàn)實，筆者從公立學校和私立學校加以區(qū)分，認為學校與學生之間的關系是教育、管理、保護的關系，而不是傳統(tǒng)意義上的監(jiān)護關系。并且排除了學校在學生公共安全事件中承擔無過錯責任原則，確立學?？梢赃m用公平責任原則、過錯責任原則。另外，筆者還確立了學校的過錯認定標準和所負義務的注意義務標準，結合學校的安全保障義務說明學校承擔的補充責任的情形。

參考文獻：

[1] 鄒文國："論學校對未成年學生損害賠償?shù)呢熑纬袚?，載《山東省青年管理干部學院學報》20__年第4期。

[2] 孫仲波："淺析中小學校校園侵權的學校責任性質(zhì)及歸責原則"，載《三峽大學學報》20__年第31卷。

[3] 王利明著：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版，第75頁。

[4] 王利明著：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版，第108頁。

[5] 方益權："學生傷害事故中學校過錯的認定"，載《教育評論》20__年第3期。

[6] 方益權："學生傷害事故中學校過錯的認定"，載《教育評論》20__年第3期。

[7] 楊立新著：《侵權行為法專論》，高等教育出版社20__年版，第310頁。

[8] 韓曉磊：《學校侵權補充責任之反思》，載《湖南社會科學》20__年第1期。

[9] 韓曉磊：《學校侵權補充責任之反思》，載《湖南社會科學》20__年第1期。

[10] 楊立新著：《侵權行為法專論》，高等教育出版社20__年版，第109頁。