導語：如何才能寫好一篇行政訴訟處罰法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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【關鍵詞】行政處罰；行政訴訟；證據(jù)

證據(jù)是用以證明法律關系、法律事實存在的客觀證明材料。一般的證據(jù)法認為，證據(jù)的基本屬性包含證明力和證據(jù)能力兩個要素。證據(jù)能力是指客觀材料成為證據(jù)的資格和要求，一般包含證據(jù)的形式、取證的主體、證據(jù)的內(nèi)容三方面的考察。證明力是指證據(jù)證明事實的能力，也就是指證據(jù)能夠證明什么、能夠證明到什么程度的效力。

從古至今，由于訴訟歷史的發(fā)展，證據(jù)也經(jīng)過了從神示證據(jù)到法定證據(jù)再到自由心證三個發(fā)展階段。神示證據(jù)階段，證據(jù)的證據(jù)能力和證明力是混同的，完全依靠所謂的神明等超自然力量決定證據(jù)的資格和效力。這種神示證據(jù)因為其欠缺必要的科學性和合理性而被法定證據(jù)所取代。法定證據(jù)適應了封建時代君主和教會集權專制的需要。當時的法庭將證據(jù)的證據(jù)能力和證明力作出了格式化的區(qū)分。首先確定了要成為證據(jù)的底線即證據(jù)能力，然后再用明文法典的形式對每一種證據(jù)種類的證明力作出區(qū)分。例如當事人的口供等于四個見證人的供詞等等。應該說，法定證據(jù)相對于神示證據(jù)來說具有進步意義。它根據(jù)人們對于證據(jù)的樸素觀念加以升華，在長期司法實踐中總結出了一定的證據(jù)種類，并憑借司法直覺規(guī)定了證據(jù)的證明力。但是，法定證據(jù)的缺陷卻是明顯的。它扼殺了法官的自由裁量權，導致“法官的形象就是立法者所設計和建造的機械操作者，法官本身的作用也是機械的?！?/p>

自由心證則是在長期的司法經(jīng)驗的繼續(xù)升華下得出的具有普適性的現(xiàn)存人類證據(jù)規(guī)則。它的核心意旨在于一切證據(jù)證明力的大小以及證據(jù)的取舍和運用，法律不預先做出規(guī)定，均由法官根據(jù)自己的良心、理性自由判斷，并根據(jù)其形成的內(nèi)心確信認定案件事實的一種證據(jù)制度。雖然自由心證也存在諸如如何保證司法的穩(wěn)定性和法官自由裁量之間平衡的問題。但是大致來看，自由心證制度能夠保證證據(jù)良好進入司法活動中，并運用證據(jù)證明事實。因此值得肯定，并得到了全世界諸多法治先進國家的選擇。從某種意義上說，是證據(jù)法的一種“底限正義”。

在行政行為中，證據(jù)卻是以另外一種樣態(tài)出現(xiàn)的。行政主體適用行政法的過程，是以抽象的行政法規(guī)范為大前提，以實際發(fā)生的事實為前提，通過法律的“涵攝”作出一定行政行為的過程。這一過程并非自動實現(xiàn)，“法條要適用在實際事件，即事實上發(fā)生的案件事實上”，“只有在已發(fā)生的案件事實被陳述之后，才有可能。”這里所謂的“被陳述”，是指對已發(fā)生的具體事實的事實認定。因而，無論在職權主義，還是在當事人主義為主導的行政程序中，任何一個涉及將抽象的法律規(guī)范運用于具體事實的過程中，都可能出現(xiàn)事實真?zhèn)尾幻鞯那樾?，這就必然涉及到證明責任的分配與運用。所謂行政程序證明責任，是指在行政程序中，行政主體與行政相對人對一定事實主張應提出證據(jù)加以證明，以及在事實真?zhèn)尾幻鲿r應承擔一定不利后果的責任；前者是主觀的證明責任，后者是客觀的證明責任?？陀^的證明責任反映了證明責任的本質(zhì)，也決定了主觀的證明責任。

對于行政處罰行為本身而言，筆者認為，因為行政行為具有的需要及時處理和公正與效率兼顧等諸多特點。其支撐行政行為合法性的證據(jù)并不同于訴訟中的證據(jù)。概因如下幾點須做出辨析。

第一，行政處罰行為和行政訴訟有不同的架構

行政處罰行為本身是一個兩方參與的單向活動。行政處罰的作出者行政機關即是這個法律關系的一方，同時也是最終的“裁判者”。從本質(zhì)上看，行政處罰行為是行政活動而不是司法活動。所謂的行政處罰行為中的證據(jù)，只是支撐行政活動本身合法合理的依據(jù)而已。

而行政訴訟則是原被告兩造和中立法官參與的三方訴訟活動。其本質(zhì)是司法活動而不是行政活動。因此，我國對行政訴訟中的證據(jù)進行了嚴密的規(guī)定。行政訴訟和行政處罰行為因為架構和性質(zhì)的不同，也決定了它們關于證據(jù)的概念和要求是大相徑庭的，不可混為一談。

第二，行政處罰行為是行政處罰法規(guī)定的行政行為，行政訴訟是行政訴訟法規(guī)定的司法行為

行政處罰法及其各種特別法規(guī)構成的是整個行政處罰行為。而行政處罰行為是行政行為。行政訴訟則是行政訴訟法規(guī)定的司法行為。行政行為不是以解決糾紛為最終目的，它的目的在于快速處理一般的行政違法行為，維護社會的安定有序。這就注定了行政處罰行為中的證據(jù)不具有訴訟法意義上證據(jù)的功能和效力。

第三，行政處罰行為因其及時性要求故對證據(jù)要求不高

道路交通安全法第八十七條規(guī)定，交通警察執(zhí)行職務時，對所在轄區(qū)內(nèi)發(fā)現(xiàn)的道路安全違法行為，有權及時糾正。交通警察對違法行為所作陳述如果沒有相反證據(jù)否定其客觀真實性，且沒有證據(jù)證明該交通警察與違法行為人之間存在利害關系，交通警察的陳述應當作為證明違法行為存在的優(yōu)勢證據(jù)。這一條文規(guī)定了只要沒有相反證據(jù)否定真實性，也沒有證據(jù)證明交警與違法行為人存在利害關系，那么交通警察的陳述應當作為證明違法行為存在的優(yōu)勢證據(jù)。這是因為行政處罰行為往往具有需要及時處理的特性，如果按照司法活動的要求去取證再來處罰，則未免因小失大。

綜上所述，在行政處罰行為中的證據(jù)和行政訴訟中的證據(jù)是兩個完全不同的概念。在行政訴訟中的證據(jù)需要滿足一般證據(jù)法意義上的證據(jù)要求，并通過自由心證確定證據(jù)證明力。

參考文獻

[1] 卞建林主編.證據(jù)法學（第三版）[M].中國政法大學出版社，2007年.

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（一）“非法證據(jù)排除規(guī)則”的內(nèi)涵

非法證據(jù)，即含有非法因素的證據(jù)，包括獲取主體、獲得手段、證據(jù)內(nèi)容、表現(xiàn)形式和其他程序違法的證據(jù)。非法證據(jù)排除規(guī)則，是指在刑事訴訟中，以非法手段取得的證據(jù)不得被用來證明被告人有罪。隨著我國法治建設水平的提高和刑事司法制度改革的進展，一個證據(jù)能否在法庭上提出并被采納面臨著越來越多的限制和要求，法律對于證據(jù)材料轉化為可作為定案依據(jù)的條件和資格要求愈發(fā)嚴格。這些要求主要包括以下兩個方面。

1.證據(jù)能力問題，即事實材料轉化為定案依據(jù)所必須具備的條件和資格，這與證據(jù)的關聯(lián)性、合法性有關。比如，偵查人員通過刑訊逼供獲得的口供是真實的，但由于獲取手段違法，導致口供喪失了轉化為定案依據(jù)的資格；或者偵查人員獲得的事實材料是合法的，但是與本案毫無關系，不能被作為證據(jù)使用。因此，非法證據(jù)排除規(guī)則確立旨在對證據(jù)能力進行規(guī)范。

2.證明力問題，即證據(jù)是否真實，對待證事實的證明作用及其程度的問題。倘若一個證據(jù)是虛假的、不可信的或與其他證據(jù)矛盾的，則不具有證明力；如果一個證據(jù)的真實性沒有問題，但它與案件本身關聯(lián)不大或者沒有關聯(lián)，不能證明案件的任何犯罪事實，則該證據(jù)不具有關聯(lián)性，也不具有證明力。

（二）“非法證據(jù)排除規(guī)則”的外延

1.非法言詞證據(jù)。從新刑訴法第54條的規(guī)定來看，我國非法言詞證據(jù)包括采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述。

2.非法實物證據(jù)。非法實物證據(jù)主要包括物證、書證、勘驗檢查筆錄等。新刑訴法第151條第一款規(guī)定“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法”。因此，如果被引誘者沒有犯罪的主觀故意，只因禁不起誘惑而實施了犯罪行為，這種引誘偵查所獲取的實物證據(jù)應予排除。但是新刑訴法第151條第二款規(guī)定“對涉及給付等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付”，認可了對于特定類型案件采用“控制下交付”等偵查措施獲得證據(jù)的效力。

二、確立“非法證據(jù)排除規(guī)則”的意義

（一）遏制非法取證行為，保證程序正義

在公訴案件中，面對以國家為背景的公訴機關的控訴，不管個人力量如何強大，在國家的力量面前也是顯得無比弱小。這就使得參與訴訟的控辯雙方訴訟能力的不對等。除了利用賦予被追訴人一系列訴訟權利來平衡這種不對等的方法之外，還應該使整個訴訟的過程處于一個公平公正公開的環(huán)境中，以使控方濫用權力的空間最小化。

（二）有效保障人權

控制犯罪與人權保障并重是現(xiàn)代刑事訴訟所追求的價值目標，非法證據(jù)排除規(guī)則體現(xiàn)了對人的保護，如果沒有對犯罪嫌疑人或被告人權利的保護，通過法定的正當程序加以確認，那么在強大的國家機器面前，這個社會的任何公民都是潛在的犯罪嫌疑人或者被告人，所有人的權利都可能隨時被剝奪，整個社會就沒有了正義可言。另一方面，犯罪嫌疑人、被告人也是公民，對所有公民的保護也是對犯罪嫌疑人或被告人的保護，在沒有依法定罪量刑之前，他們受社會保護的權利不能被剝奪。

（三）能促進法治觀念轉變，提高偵查技術水平

非法證據(jù)排除規(guī)則是對那些以侵犯公民憲法權利而獲得的證據(jù)的所作出的否定性評價，這必將使控方的舉證受到更加嚴格的監(jiān)督，從而遏制違法偵查，從源頭上減少非法證據(jù)。這也將促使偵查機關在偵破案件的過程中不斷提升自己的偵查水平，發(fā)展出更多的相關技能，向著專業(yè)化邁出更加堅實的步伐。

三、“非法證據(jù)排除規(guī)則”的完善建議

盡管我國確立了“非法證據(jù)排除規(guī)則”，但是仍處于起步階段，許多相關制度還未完善。為了滿足證據(jù)立法和刑事訴訟制度的需求，順應懲罰犯罪與保障人權并重的時代要求，我們還應該從以下幾方面來著手完善：

（一）建立庭前證據(jù)展示制度

我國目前只有最高人民法院和最高人民檢察院制定的一些有關非法證據(jù)的規(guī)定，沒有建立庭前審查制度，以致于使非法證據(jù)可以直接進入法庭，出現(xiàn)在法官面前，對法官心證產(chǎn)生重大影響。對此，我們應當參照國外的制度設計，設置預審法官，由他來完成證據(jù)的庭前審查，將非法證據(jù)擋在法庭之外。當然，庭前審查法官要回避正式的開庭審理。關于證據(jù)證明力的問題，個人認為不應當在庭前審理中加以確認，而應該交由正式開庭后的法官予以確認。

（二）設制“舉證責任倒置”制度

目前我國刑事訴訟程序中實行的是“誰主張、誰舉證”的原則，如果被告方申請法院排除非法證據(jù)，那么就必須提交證據(jù)證明有非法取證行為存在，即證明責任在被告一方。這對被告一方相當不利，因為他們面對的是以國家為后盾的國家機關，從偵查到審判都處于絕對劣勢，很多情況下即使存在非法取證，由于自身條件限制，也無法進行舉證。新刑訴法第56條第二款規(guī)定：“當事人及其辯護人、訴訟人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應當提供相關線索或者材料?！睆囊?guī)定內(nèi)容上看，依然沒有采納“舉證責任倒置”的建議，法官只有在對證據(jù)收集的合法性產(chǎn)生質(zhì)疑時，才能要求公訴人和偵查人員承擔證明責任。這有悖于刑事證據(jù)法之價值選擇的程序正義。證明控訴證據(jù)是否合法的責任由控方承擔是現(xiàn)代法治國家原則的基本要求，也是程序公正理念的基本要求，還是舉證責任理論的基本要求，是由刑事程序自身的特殊性決定的。

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[關鍵詞]新刑事訴訟法；非法證據(jù)排除；規(guī)則

2013年1月1日起開始實施的新刑事訴訟法首次將非法證據(jù)排除規(guī)則寫入其中，體現(xiàn)了司法的文明和進步。該法直接規(guī)定非法證據(jù)排除的條款共有5條，包括“言詞證據(jù)的排除”（第54條）、“檢察院在非法證據(jù)排除中的作用”（第55條）、“非法證據(jù)排除的法庭調(diào)查”（第56條）、“證明責任”（第57條）和“判定標準”（第58條）。上述條款與《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》以及《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱兩個證據(jù)規(guī)定），共同構建了我國非法證據(jù)排除規(guī)定的基本法律框架。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍

根據(jù)新刑事訴訟法及兩個證據(jù)規(guī)定，我國非法證據(jù)排除規(guī)則適用證據(jù)的范圍可分為非法言詞證據(jù)、非法實物證據(jù)兩種。對于“毒樹之果”，我國現(xiàn)行法律及司法解釋并未明確是否應予以排除。

（一）非法言詞證據(jù)

非法言詞證據(jù)通常限定為通過法律禁止的手段而取得的言詞證據(jù)，包括以下兩種：一是以刑訊逼供等方法非法的犯罪嫌疑人、被告人供述；二是以暴力、威脅等方案收集的非法的證人證言、被害人陳述。

新刑訴法第54條規(guī)定非法證據(jù)取得的手段為利用刑訊逼供、暴力、威脅等手段一個大的范疇，沒有進行具體的規(guī)定。筆者認為是否屬于非法取得，主要看其能否達到強制犯罪嫌疑人、證人或被害人作出非自愿陳述的程度。

言詞證據(jù)一經(jīng)確認為非法取得，應當采取絕對排除的原則，不允許采取任何措施予以補證。

（二）非法實物證據(jù)

非法實物證據(jù)是指公安司法人員在刑事訴訟的過程中，違反刑事訴訟的相關規(guī)定，采取非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法辨認、非法羈押等非法技術偵查手段取得的實物證據(jù)。

不同于非法言詞證據(jù)，我國對非法實物證據(jù)采取的是有條件地限制排除。只有達到嚴重影響司法公正，且不能補正或者作出合理解釋的情況下，才予以排除。筆者認為，在偵查技術手段和偵查能力仍處不斷完備的階段，這種做法在一定程度上有助于實現(xiàn)懲罰犯罪的目的。通說認為，非法實物證據(jù)要被排除需要同時具備以下兩個條件：

第一，收集證據(jù)的程序違法非常嚴重以至于可能嚴重影響司法公正；第二，收集程序違法已影響證據(jù)的客觀性、真實性和關聯(lián)性，有可能影響審判公正的，不能作為定案的根據(jù)。

（三）“毒樹之果”

“毒樹之果”指的是以違法方式收集的證據(jù)為線索，再通過合法的程序獲得的證據(jù)，前一種證據(jù)因違法取得而稱之為“毒樹”，后一種證據(jù)則被稱之為“毒樹之果”。我國現(xiàn)行法律及司法解釋沒有涉及“毒樹之果”的排除問題，學術界及司法界對該問題一直存在爭議。筆者對“毒樹之果”持否定態(tài)度，因為“毒樹之果”不得為食，自然也就無人具有栽“毒樹”的動機了；而如“毒樹之果”仍可以為食，那么，“毒樹”就不會絕跡，不符合非法證據(jù)排除規(guī)則的應有之義。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則的運行程序

我國非法證據(jù)排除適用于偵查、審查、審判整個刑事訴訟過程，然而，新刑事訴訟法僅對審判階段排除非法證據(jù)的運行程序進行了概括規(guī)定，未對偵查和審查階段進行規(guī)定。筆者認為，偵查和審查階段可通過訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、被害人的意見或接到報案、控告、舉報偵查人員以非法方法收集證據(jù)等方式，核查偵查人員有無通過非法手段收集證據(jù)，若確有非法收集的證據(jù)，應及時予以排除。在此，本文僅對審判階段非法證據(jù)的運行程序進行分析。

（一）啟動的時間

被告人及其辯護人可以在書副本送達后，法庭辯論結束前提出偵查機關是否通過非法程序或者方式取得言詞證據(jù)。

（二）啟動的原因及標準

啟動非法證據(jù)審查排除程序包括兩種原因：一是法庭對偵查機關提供的證據(jù)存在疑問，二是被告人及其辯護人提供相關的線索或者證據(jù)。對于前者，由法院自由裁量，對于后者，為有效防止被告人濫用申請權，法庭一般要求提供包括涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關線索或者材料。

（三）運行的具體方式

首先，法庭需要對所提出的非法證據(jù)進行初步審查，如果合議庭認為屬于合法形式取得的證據(jù)，則應繼續(xù)對原所指控的犯罪事實進行調(diào)查。若對證據(jù)的取得存在合法性懷疑，作為舉證方檢察人員應當對其取證的合法性予以證明。一般情況下，檢察人員應該當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像等材料，同時還可提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人（訊問人員以外知道相關情況的人）出庭作證。但若仍不能達到排除合理懷疑的程度，檢察院應提請法庭通知偵查人員出庭說明情況，具體可參考《非法證據(jù)排除規(guī)則》第7條和第13條的規(guī)定。

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一、土地糾紛的種類及表現(xiàn)形式

在現(xiàn)實生活中，因土地使用而引發(fā)的爭議多種多樣，通常表現(xiàn)為土地權屬爭議（其中又可分為土地所有權爭議和土地使用權爭議）、土地侵權爭議、土地合同爭議和土地相鄰關系爭議等四種類型。土地權屬爭議是指當事人在土地使用過程中，就土地的所有權和使用權歸屬所發(fā)生的爭議。在這里有必要將土地所有權與物權法中的所有權有所區(qū)別。根據(jù)相關物權法理論，所有權是所有人對其所有的財產(chǎn)進行占有、使用、收益、處分的權力，所有權是物權中最完整、最充分的權力，其上述四種權能往往作為一個整體由一個主體來行使。而土地所有權作為一種具有財產(chǎn)權的用益物權，理論上當然包含著土地使用權，但是由于土地資源的特殊性，實踐中土地的所有權和使用權往往是分離的。同時，根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》），我國的土地所有權分為國有土地所有權和集體土地所有權，土地所有權主體單一、明確，就土地所有權發(fā)生的爭議極少。實踐中，大量的土地權屬爭議主要集中在土地使用權爭議，所以，實踐中的土地權屬爭議主要指土地使用權爭議，這也是審判工作所關注的重點。

土地侵權糾紛是合法土地使用權人因第三人侵害其土地使用權而發(fā)生的爭議。實踐中，容易與土地侵權糾紛發(fā)生混淆的是土地相鄰關系糾紛，在此有必要加以厘清。相鄰關系是兩個或兩個以上相鄰不動產(chǎn)的所有人或使用人，在行使己方不動產(chǎn)占有、使用、收益、處分權力時與不動產(chǎn)相鄰方發(fā)生的權力義務關系。相鄰關系從本質(zhì)上講是一方所有權人或使用權人合法權力的行使，同時，是對他人（相鄰方）所有權或使用權的限制。土地相鄰關系作為相鄰關系中的一種，符合相鄰關系的所有特征，其與土地侵權糾紛有著明顯的區(qū)別：（一）土地相鄰關系糾紛中相鄰權人在相鄰土地上的相關行為是其合法權利的行使，而土地侵權中侵權人針對爭議土地的行為是一種違法行為；（二）土地相鄰關系中相鄰各方對爭議土地都有合法的土地使用權，而土地侵權爭議中必然有一方或雙方都有合法的土地使用權；（三）在責任承擔基礎方面，因土地相鄰各方就相鄰土地所進行的行為是其合法權力的行使，不存在過錯，因此而給相鄰方造成的不便或損失應予以補償。而土地侵權責任承擔適用過錯責任原則，侵權人對其因過錯行為而給合法土地所有權人或使用權人造成的損失進行賠償。

土地合同主要指土地出讓合同和土地承包合同。土地合同爭議主要是發(fā)生在土地出讓人與土地受讓人或土地發(fā)包人、承包人及轉包人在土地出讓合同或土地承包合同的簽訂、履行過程中發(fā)生的爭議，其爭議主體是土地出讓合同或土地承包合同的當事人。鑒于土地合同糾紛主體、內(nèi)容的特殊性，此類糾紛容易區(qū)分，解決途徑和程序也相對明確。

以上對土地爭議的種類從理論上進行闡述具有現(xiàn)實意義。區(qū)分土地爭議的種類是確定土地爭議主管部門及通過適當訴訟程序解決土地糾紛的前提。實踐中，當事人因為對土地爭議的種類認識不清從而不能正確認定土地爭議管理部門，導致大量的土地糾紛不能及時有效解決，因此，必須樹立這樣一種意識，當涉及土地糾紛時首先要分清土地爭議的類型，然后再確定適當?shù)慕鉀Q途徑。另外，在實際生活當中土地爭議的種類并非涇渭分明，往往混雜交織在一起，同一土地爭議因當事人主張不同而異，需要認真加以鑒別。

二、土地爭議的解決途徑

土地爭議發(fā)生后，應通過何種途徑有效的保護當事人的合法權益？從目前相關的法律規(guī)定分析，有兩種基本的途徑：一是權利人可以通過行政程序，請求行政機關處理；二是通過訴訟途徑，請求人民法院給與司法保護。必須明確的是，對于土地爭議，權利人并不能任意選擇行政機關或司法機關給予保護，因土地爭議種類的不同其爭議解決的途徑有所區(qū)別：

（一）土地權屬爭議的解決途徑?！锻恋毓芾矸ā返谑鶙l規(guī)定：土地所有權和使用權爭議，由當事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉(xiāng)級人民政府或者縣級以上人民政府處理。當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴“。

1995年12月18日國家土地管理局的《土地權屬爭議處理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）第四條明確規(guī)定：“土地權屬爭議，由當事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，當事人向土地管理部門申請?zhí)幚怼?。?jù)此，行政處理程序是土地權屬訴訟的前置程序，在當事人雙方對土地權屬爭議不能自行協(xié)商解決的情形下，只能首先申請土地管理部門進行處理，對處理決定不服的，方可向人民法院提起行政訴訟。法律之所以這樣規(guī)定，是因為人民政府土地管理部門作為土地管理的主管部門，對土地權屬的認定是其法定職責，而且鑒于土地管理的專業(yè)性特點，由相關人民政府土地管理部門對土地權屬爭議先行處理確認，更利于解決糾紛。

轉貼于 　（二）土地侵權爭議、土地合同爭議及土地相鄰關系爭議的解決途徑。根據(jù)《土地管理法》第六十六條規(guī)定：“縣級以上人民政府土地行政主管部門對違反土地管理法律、法規(guī)的行為進行監(jiān)督檢查”?！稌盒修k法》第三十三條規(guī)定：“土地管理部門在辦案過程中發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于土地權屬爭議案件，屬于土地侵權或者土地違法案件的應當依照土地侵權、土地違法案件的有關規(guī)定處理”。根據(jù)以上規(guī)定，對土地侵權、土地合同爭議及土地相鄰關系爭議，土地管理部門可以依職權或根據(jù)當事人申請進行處理。以上三種土地爭議不適用土地管理部門先行處理程序規(guī)定，當事人可以選擇土地管理部門或人民法院處理。但實踐中因土地管理部門和人民法院對以上三種土地爭議的處理程序認識不一，對上述三種土地爭議相互推諉，影響了土地糾紛的及時解決。那么，對于土地侵權糾紛、土地合同糾紛及土地相鄰關系糾紛的正確解決途徑是什么？土地糾紛行政處理與法院訴訟之間是怎樣一種關系？

首先，通過分析人民法院關于土地糾紛案件審理程序可以得出結論。根據(jù)民法基本原理，土地所有權和使用權屬于民法調(diào)整范圍，當事人因土地使用而引發(fā)的爭議向法院提起訴訟自無爭議。但是，在土地訴訟中，原告要使其訴求獲得法院支持，前提是原告必須有證據(jù)證明其是爭議土地的合法所有權人或使用權人，否則，必然面臨自行撤訴或被裁定不予受理兩種結果。此外，人民法院立案階段對證據(jù)的審查雖然是形式審查，但所有證據(jù)要在法庭上經(jīng)過庭審質(zhì)證才能予以認定，土地糾紛的當事人要使其訴求得到法院支持，必須有證據(jù)證明其是爭議土地的所有權人，否則即便是法院予以立案，其最終也必然面臨敗訴的結果。由此，可以得出結論，對于土地侵權糾紛、土地合同糾紛及土地相鄰關系糾紛的解決途徑，雖然當事人有選擇權，既可以要求土地管理部門處理，也可以請求人民法院予以保護，但無論當事人以什么理由向法院起訴，最終有關土地權屬證據(jù)（證明）必須由土地管理部門——這一法定主管部門進行認定，這是土地糾紛訴當事人在證據(jù)取得方面無法逾越的程序。

其次，從糾紛當事人角度分析，由于實際生產(chǎn)生活中土地糾紛往往是混雜在一起的，土地管理方面的法律規(guī)定繁雜，不具有專門法律知識的當事人不可能分清土地糾紛的性質(zhì)、種類，也不可能悉知糾紛解決途徑，往往是憑借自己的主觀認識，籠統(tǒng)的以土地侵權糾紛為由要求土地行政管理部門或人民法院處理?！稌盒修k法》第四條規(guī)定：“土地權屬爭議，由當事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，當事人向土地管理部門申請?zhí)幚怼?。第三十三條規(guī)定：“土地管理部門在辦案過程中發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于土地權屬爭議案件，屬于土地侵權或者土地違法案件的應當依照土地侵權、土地違法案件的有關規(guī)定處理”。據(jù)此，無論是依當事人申請，還是土地管理部門依職權處理，處理土地糾紛是土地管理部門的法定職責，對此訴求，土地管理部門不能以任何理由拒絕處理。實踐中，因土地糾紛處理耗時費力，加之土地管理部門對土地糾紛訴訟的證據(jù)規(guī)則及相關程序不了解，對當事人提出的處理土地糾紛要求往往以各種理由拒絕推諉，這種做法是錯誤的。作為土地管理的專門執(zhí)法部門，土地管理部門具備查處土地違法案件和糾紛的專業(yè)隊伍和執(zhí)法條件，凡是因違反國家土地管理法律法規(guī)的行為或因土地所有權和使用權發(fā)生爭議和糾紛的，應當履行解決爭議和化解糾紛的職責，不能因問題的復雜或難以解決而推諉，將矛盾和問題推向司法機關，否則屬于不履行職責的行為，既不利于矛盾和問題的解決，也影響執(zhí)法部門的形象，造成矛盾和問題不能及時解決，引發(fā)不利于社會穩(wěn)定的因素。

篇5

非法證據(jù)排除規(guī)則發(fā)端于刑事訴訟，在刑事訴訟領域中有著較為完備的理論和實踐，而在行政訴訟中應用非法證據(jù)排除規(guī)則是一個比較新的課題。美國為代表的強制排除加例外模式和英國為代表的利益衡量排除模式為我國提供了良好的選擇借鑒，我國行政訴訟制度構建、完善非法證據(jù)排除規(guī)則乃基本趨勢，充分厘清行政訴訟非法證據(jù)排除的內(nèi)涵，并設置符合我國現(xiàn)實的行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則。

非法證據(jù)排除規(guī)則最早起源于美國，是通過一系列判例確立起來的，是對美國憲法權利法案中規(guī)定的人權保護精神的張揚。1914年，美國聯(lián)邦最高法院通過審理Weeks v.United States一案，確立了非法證據(jù)排除規(guī)則?！?】在我國立法實踐上，雖然《行政訴訟法》中沒有非法證據(jù)排除的直接規(guī)定，但在行政訴訟相關司法解釋中已有不少關于違法證據(jù)不應采納的規(guī)定，這些規(guī)定主要包括《最高人民法院關于執(zhí)行(中華人民共和國行政訴訟法) 若干問題的解釋》第30條、第31條，《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第55條、第57條、第58條、第6O條、第6l條、第62條等條文都涉及到了行政訴訟中非法證據(jù)的排除?？梢哉f，在行政訴訟實踐中，非法證據(jù)排除規(guī)則存在著一定的法律基礎。

一、邏輯起點：行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)涵

行政訴訟非法證據(jù)的內(nèi)涵可以從狹義和廣義兩個角度來界定。狹義的行政訴訟非法證據(jù)僅指違反法律 規(guī)定的程序、方式或者手段取得的證據(jù)。而廣義的行政訴訟非法證據(jù)指收集或提供證據(jù)的主體，證據(jù)的內(nèi)容，證據(jù)的表現(xiàn)形式，取得證據(jù)的程序、方式或手段之一不合法的證據(jù)。主要包括收集證據(jù)的主體違法;證人證言或鑒定人沒有證據(jù)主體資格;獲取證據(jù)的方式違法;手續(xù)不合法(如對域外證據(jù)沒有辦理相關的公證及認證手續(xù));形式違法(《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》對各種證據(jù)提交的形式作了明確要求);提交時限違法(即不在法律規(guī)定的時間提交證據(jù))等情形?！?】

行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則建立在非法證據(jù)的判定之上，是指在行政訴訟中對以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權益的方法搜查、扣押或以其他非法方式取得的證據(jù)予以排除的統(tǒng)稱。也就是對行政案件待證事實有證明作用的證據(jù)材料，因缺乏合法性而被排除在行政訴訟證據(jù)外或者被排除在定案證據(jù)之外，這需要法律特殊規(guī)定，被稱為非法證據(jù)排除規(guī)則?！?】該規(guī)則是一項司法適用規(guī)則，是在行政訴訟中由人民法院適用的證據(jù)規(guī)則。對于非法證據(jù)，只有人民法院有權予以排除。至于當事人在自己所掌握的證據(jù)中進行挑選、排除以決定是否向人民法院提供，并不屬于行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的范圍。

二、域外視野：國外非法證據(jù)排除規(guī)則的實踐

對于非法證據(jù)應當以什么樣的方式排除，各國價值選擇的不同決定了非法證據(jù)的范圍界定、舉證責任、排除模式的不同，主要包括以美國為代表的強制排除加例外模式和英國為代表的利益衡量排除模式。

1、強制排除加例外模式

強制排除是指一切違法取得的證據(jù)即應排除，法官沒有裁量的余地。強制排除認為行政機關的違法取證行為比行政相對人的行政違法行為更可怕，行政權力的濫用對社會安全的威脅較一般違法行為更可怕。強制排除最能達到阻止違法取證的效果，最能保護人民的基本權利。原告有權要求公平審判，乃法治國之最低限度要求，就非法證據(jù)排除規(guī)則而言，其最低限度要求應將國家機關怒意或蓄意以違法方法取得之證據(jù)，一律加以排除。

早在1897年，美國聯(lián)邦最高法院就曾認為用體罰或威脅方式獲得的自白或陳述違反憲法第5修正案。各州并沒有被要求一定遵守聯(lián)邦最高法院的規(guī)定。但是，它們卻規(guī)定了對強制所得的供述予以排除的規(guī)則，這與最高法院的規(guī)定相比不很嚴格。1914年，美國最高法院曾下令對以非法搜查、逮捕途徑取得的證據(jù)都予以排除。但是，許多州仍然實行傳統(tǒng)的做法，不因證據(jù)是非法取得而一概排除。在理論上出現(xiàn)了銀盤理論(美國聯(lián)邦最高法院于1914年確立的非法證據(jù)排除規(guī)則，并不適用于各州的刑事程序，在各州非法搜查扣押的證據(jù)仍可作為論罪科刑的根據(jù)，甚至各州的違法證據(jù)也可為法院所采用，此即所謂銀盤理論。)，聯(lián)邦法院對各州呈報的案件中違法取得的證據(jù)，可以酌情采用。1960年銀盤理論被推翻。1961年各州開始采用排除違法取得的刑事證據(jù)原則。這樣就使有高度證明力而違法取得的證據(jù)在某些時候失去了證據(jù)效力。與此同時，還出現(xiàn)了毒樹之果理論，即指違法收集的刑事證據(jù)均為毒樹，從毒樹中的線索獲得的證據(jù)，被稱為毒樹之果，應予以排除。

強制排除的不足之處在于：對輕微的違法行為與嚴重犯罪行為不加區(qū)別、對警察應受譴責的程度與對非法取證的受害者造成損害的程度不加區(qū)別，一切違法取得的證據(jù)均予排除，法官完全沒有裁量權，其可能造成民眾對司法制度的反感和不解?！?】針對該模式的不足，1984年美國聯(lián)邦最高法院根據(jù)眾多提議，對于適用這一原則增加了兩項例外情況：其一，最終或必然發(fā)現(xiàn)的例外，即當政府官員不采用違反憲法途徑收集證據(jù)，證明行政相對人違法的這種證據(jù)最終或必然也能被發(fā)現(xiàn)，只要起訴方能夠以優(yōu)勢證據(jù)證明這一點，法庭對這種證據(jù)不應當排除。其二，善意的例外，即當政府官員合乎邏輯地依一位公正、中立的有簽發(fā)權官員簽發(fā)的搜查證進行搜查，最終發(fā)現(xiàn)搜查證是無效的?！?】這些例外原則的創(chuàng)立，實際上松動了非法證據(jù)排除規(guī)則的絕對性效力，在一定程度上限制了非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍。它反映的實際上是立法者對人權保障價值目標的某種衡平。

2、利益衡量排除模式

利益衡量排除模式，是指在任何違反取證規(guī)定的案件中，都需要經(jīng)個案衡量，才能終局決定證據(jù)應否禁止使用。法官在就非法證據(jù)排除與否，需要平衡兩方面的利益：一是有關證據(jù)的證據(jù)價值，二是偵查行為的違法程度和危害后果，尤其是對公正審判、司法正義所造成的損害。即在非法證據(jù)之不利作用與其本身證據(jù)價值之間進行衡量，以決定取舍。【6】兩害相比擇其輕，兩利相較選其重。每個個案都需要具體衡量，權衡國家追訴利益和個人權利保護之必要性。

在英國，證據(jù)本身的非法性對證據(jù)的可承認性不存在必然和直接的影響，法官所關注的是證據(jù)本身的證明價值和它對訴訟的正面意義，故對非法證據(jù)的處理實際傾向于適用或總體上適用的原則。在這一總的原則下，又通過設置非法證據(jù)應具有真實性和其適用不損害實質(zhì)意義的程序正義的兩個限制性條件，確保非法證據(jù)適用的安全性。【7】這種利益衡量排除模式目前主要存在于英國的判例法之中，成文法沒有明確規(guī)定普遍適用的原則。【8】利益衡量排除模式實際上使最終采信的非法證據(jù)經(jīng)過了兩道工序的過濾：第一，這一非法證據(jù)以具有真實性或證明價值為前提，確保了對行政相對人最終審判的結果符合實體正義的要求;第二，該非法證據(jù)的最終采用又須堅持不損害實質(zhì)意義的程序正義為原則。因此，某一非法證據(jù)如果既保證了實體正義的實現(xiàn)，又維護了實質(zhì)意義上程序正義的精神，那么，僅僅因證據(jù)采集方法上的非法性，即有違形式上的程序正義的要求，是沒有任何理由將其拒之于法庭之外的。

三、完善路徑：我國行政訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則的適用建議

就我國的實際情況看，行政機關依法行政的意識比較低，非法證據(jù)排除規(guī)則可以迫使行政機關不得不嚴格按照法律規(guī)定的程序和條件進行行政行為，這有利于我國的法治建設，有利于保護公民的正當權益?！?】強制排除加例外模式是美國非法證據(jù)排除的實踐，在一定程度上兼顧了控制違法犯罪和保障人權這兩種價值觀，但是由于例外只限于有限的幾種，范圍相當狹小，絕大多數(shù)的非法證據(jù)，不論其違法程度的強弱，最終還是被排除。建立如此的行政訴訟非法證據(jù)排除模式必須依托于相應的法制環(huán)境，在我國現(xiàn)階段顯然尚缺乏這種司法背景。因此，我國在建構非法證據(jù)排除規(guī)則時，必須堅持利益權衡原則，確立一個多元化的程序價值體系，在具備內(nèi)在價值和外在價值的同時，還應盡可能地保證司法資源的合理配置。

筆者主張對非法證據(jù)的取舍，應實施一種例外加利益衡量排除模式，即有限制的利益衡量，將排除的例外情形結合利益權衡原則對非法證據(jù)進行綜合評價，即通過立法，先對一些重大的問題確定處理的原則，并根據(jù)司法實踐對成熟的例外情形予以立法或司法解釋確認，以盡可能保持國家法制的統(tǒng)一?！?0】而對一些相對次要的問題，可交由法官自由裁量，確定對非法證據(jù)是否予以排除。第一，對非法口供采用強制排除加例外模式。以非法方法獲取口供對基本人權損害極大，違法獲取的口供其虛假可能性較大。同時，對僅有某些調(diào)查詢問方式不妥(如某些詢問具有不適當?shù)恼T導性)，但具有的可靠性，并符合自由和自愿精神的，作為例外不予排除。第二，對非法物證采用利益衡量排除模式。在我國，行政執(zhí)法手段十分靈活，要求貫徹非法物證排除制度是不現(xiàn)實的。對明顯違法，情節(jié)嚴重而案情較輕的，基于利益衡量可以考慮排除某些違法取得的物證。當然，非法證據(jù)處理規(guī)則強調(diào)非法證據(jù)的采用以不損害實質(zhì)意義的程序正義為前提，使最終被法庭所采納的非法證據(jù)既體現(xiàn)了實體正義的要求，又符合程序正義的精神?！?1】

四、結語

總之，行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則正是適應了法治的要求，因為非法收集和取得證據(jù)超出了法制的軌道，侵害了權利，必然應當承擔相應的不利后果。所以非法證據(jù)排除規(guī)則基于人權和法治的要求，一方面強調(diào)依法行政，否則將承擔不利的法律后果;另一方面強調(diào)對對權利的保護和救濟。故，針對非法證據(jù)采取強制排除加例外和利益衡量排除的混合模式，應當是我國當下一種合理的行政訴訟制度選擇。

注釋

【1】宋英輝、湯維建。證據(jù)法學研究評述【M】，中國人民公安大學出版社，2006：252.

【2】胡圖。論行政訴訟非法證據(jù)的證明制度【J】，吉林工商學院學報，2011(05)：54.

【3】郜爾彬。論行政訴訟非法證據(jù)排除【J】，《貴州警官職業(yè)學院學報》，2003(02)：76.

【4】【臺】王兆鵬。證據(jù)排除法則的相關問題【J】，刑事法雜志，1996(03)：96.

【5】楊宇冠。非法證據(jù)排除規(guī)則【M】，中國人民公安大學出版社，2002：72-74.

【6】【臺】朱朝金等。《刑事訴訟之運作》【M】，五南出版社，1986：33-34.

【7】牟軍。英國非法證據(jù)的處理規(guī)則與我國非法證據(jù)取舍的理性思考【J】，《法律科學》，2000(3)：89.

【8】【美】大衛(wèi)??赫斯切爾。對美國和英國非法取得的證據(jù)的方法的比較【J】，《法學譯從》，1985(03)：23.

【9】王全法。行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的完善【J】，《學理論》，2010(11)：15.

【10】刁成路。行政訴訟證據(jù)排除規(guī)則初探【J】，蘇州大學碩士論文，2005：52.

篇6

一、違法行政處罰行為方面的缺陷

《行政處罰法》第三條第二款明確規(guī)定："沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效"。這是行政處罰法定原則的具體表現(xiàn)，同時也表明行政處罰的實施必須依照法定依據(jù)和法定程序進行，以防止行政處罰權的違法行使，但這一規(guī)定與行政行為的"推定有效"原則（又稱"效力先定"原則）及《行政訴訟法》等法律的有關規(guī)定不相協(xié)調(diào)。

首先，行政行為一經(jīng)作出，就具有法律約束力，自始就推定為合法有效，當事人應當依照行政行為所決定的內(nèi)容加以履行，這是行政法上公認的規(guī)則。作為行政行為之一種的行政處罰，當然也具有這種特征。論文百事通行政機關作出的行政處罰，是代表國家行使管理權，一經(jīng)作出就具有強制力和執(zhí)行力，即使它是不符合法定條件的，在沒有被有關國家機關經(jīng)過一定程序確認為違法并撤銷其效力之前，它仍然是有效的，仍然對有關當事人具有法律約束力。當事人如果認為行政處罰缺乏法定依據(jù)或者違反法定程序而構成違法處罰，也不能自行否認其效力，而必須先履行行政處罰決定，然后通過行政復議及行政訴訟程序確認該行政處罰是否違法。

其次，依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。這一規(guī)定是否意味著對于符合此類情形的行政處罰，當事人從一開始就可以拒絕接受？從《行政處罰法》第六條的規(guī)定來看，對行政處罰不服的，當事人有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。這里所講的"對行政處罰不服的"，既包括對被最終確認為合法的行政處罰的不服，也包括對被最終確認為違法的行政處罰的不服。即使行政處罰被確認為違法，根據(jù)《行政處罰法》第四十五條、《行政復議法》第二十一條、《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定，當事人在行政復議或者行政訴訟過程中仍應履行原行政處罰決定。顯然，簡單地規(guī)定"沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效"，會對復議和訴訟期間行政處罰決定不停止執(zhí)行這一規(guī)定帶來很大的影響，不利于這一規(guī)定的貫徹實施。

再次，行政處罰最終被確認為無效的原因有諸多情形，除了沒有法定依據(jù)或者違反法定程序之外，還包括主要證據(jù)不足的、超越職權的以及的情況。對符合這五種情形之一的具體行政行為，《行政訴訟法》明確規(guī)定人民法院均應判決撤銷，否定其效力。而《行政處罰法》僅僅規(guī)定了沒有法定依據(jù)和不遵守法定程序的行政處罰無效，因而是不全面的。

二、聽證程序方面的缺陷

聽證是指有關國家機關在作出不利于當事人的決定時必須聽取當事人的意見，其方式可以是書面或者口頭的單獨征求意見，也可以是由有關國家機關公開舉行的聽證會?！缎姓幜P法》首次確立了聽證制度，被譽為我國立法領域中的一個重大突破。受處罰人可以充分利用這一程序上的權利，切實行使陳述權、申辯權，并要求行政機關履行說明理由、聽取意見等方面的義務。這對加強行政處罰活動中的民主化、公開化，保證行政處罰的公正性與合理性，督促行政機關依法實施行政處罰，減少行政處罰訴訟的數(shù)量，保護公民、法人或者其他組織的合法權益，具有很重要的意義。但是，由于《行政處罰法》有關聽證程序的規(guī)定還比較原則，在實施過程中至少存在著如下幾個問題：

首先，《行政處罰法》并沒有賦予所有受處罰人聽證的權利，只是給予責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照以及較大數(shù)額罰款等程度比較嚴重的行政處罰案件，受處罰人才享有要求聽證的權利。顯然，《行政處罰法》把行政拘留的行政處罰排除在聽證范圍之外。就聽證的本質(zhì)而言，一方面，它是法律為受處罰人設置了一個對自己不利指控的抗辯場所，體現(xiàn)了行政處罰中的民主原則、公開原則和相對人參與原則；另一方面，它是一種權力制約的程序機制，也是一種較行政復議、行政訴訟等事后監(jiān)督手段更為有效的事中監(jiān)督手段。行政拘留作為行政處罰中最嚴厲的處罰種類，理論上它屬于典型的人身罰，理所當然應該賦予受處罰人有抗辯的權利和機會，以切實保障其人身權利不受侵犯。新晨

其次，《行政處罰法》規(guī)定，公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰，享有陳述權、申辯權。行政機關必須充分聽取當事人的意見，并且不得因當事人申辯而加重處罰。通常說來，對于受處罰人的違法行為，行政機關享有對事實和證據(jù)的判斷權、法律依據(jù)的選擇適用權和行政處罰的決定權。與此相適應，受處罰人則享有為自己的行為進行辯解的權利?？梢?，當事人的充分申辯權是聽證程序的基本要求之一。為此，法律還規(guī)定了"當事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人"等內(nèi)容，但《行政處罰法》沒有規(guī)定當事人或者其律師可否查閱或者復制調(diào)查人員的指控材料。如果當事人沒有查閱案卷的權利，他們就不可能充分有效地行使申辯權，從而影響到行政處罰的合法性和適當性，不免使聽證制度流于形式。

再次，《行政處罰法》第四十二條第一款第（七）項規(guī)定："聽證應當制作筆錄；筆錄應當交當事人審核無誤后簽字或者蓋章。"但該法沒有規(guī)定書記員的設置。同時，上述規(guī)定對聽證筆錄究竟有何法律意義，也有待于進一步探討。

篇7

    一般說來,行政訴訟是從民事訴訟中分離出來的,其發(fā)展之初,往往適用民事訴訟程序。而且許多司法原則是共同的,如公開審判、回避制度、兩審終審制、合議制等。所以二者存在著緊密的聯(lián)系。但行政訴訟與民事訴訟畢竟是兩種不同的訴訟程序,他們之間存在著許多差異,主要的有:

    1.案件性質(zhì)不同。民事訴訟解決的是平等主體之間的民事爭議;行政訴訟解決的是行政主體與作為行政管理相對方的公民、法人或者其他組織之間的行政爭議。

    2.適用的實體法律規(guī)范不同。民事訴訟適用民事法律規(guī)范,如民法通則等;行政訴訟適用行政法律規(guī)范,如行政處罰法、治安管理處罰條例等。

    3.當事人不同。民事訴訟發(fā)生于法人之間、自然人之間、法人與自然人之間;行政訴訟只發(fā)生在行政主體與公民、法人或者其他組織之間。

    4.訴訟權利不同。民事訴訟中雙方當事人的訴訟權利是對等的,如一方起訴,另一方可以反訴;行政訴訟雙方當事人的訴訟權利是不對等的,如只能由公民、法人或者其他組織一方起訴,行政主體一方?jīng)]有起訴權和反訴權。

篇8

“散布毫無根據(jù)的言論”被拘留15天

年8月9日12時許，省市區(qū)辦事處黨支部委員，剛在辦事處開完會議，往家走的途中，突然被當?shù)嘏沙鏊L等三人帶走，并被直接送到了區(qū)公安分局。傍晚，區(qū)公安分局對龍作出治安拘留15日的行政處罰決定，然后就送其到了拘留所。

區(qū)公安分局查明，年7月1日上午9時許，在橋蔬菜大棚基地煽動鬧事，致使工作人員全某受輕微傷。根據(jù)這一事實，該分局根據(jù)《治安管理處罰條例》的規(guī)定給予15日拘留。并告知，如果不服本決定可以在收到本決定書之日起60日內(nèi)向市公安局或者同級人民政府申請行政復議，或者依法向人民法院提訟。

據(jù)說，那天上午，他根本不在現(xiàn)場，后來，他得知消息，同居委會的有關干部到現(xiàn)場時，“阻工鬧事”行為已經(jīng)發(fā)生，全某也已經(jīng)受傷。

被拘留后，的兒子龍傳平和當?shù)鼐用褛w某一起來到市公安局，以的名義提起了行政復議申請。市公安局詢問情況后，沒有向他索要的委托手續(xù)，也沒有讓他簽字，口頭告訴他公安局決定立案了。

8月17日，市公安局作出復議決定：查明7月1日那天，在有居民拉扯全某，要與全某一起投水自盡時，身為黨支部委員的不僅不做疏導工作，反而在群眾中散布毫無根據(jù)的言論，導致了事態(tài)進一步擴大。據(jù)此，維持區(qū)公安分局的行政處罰決定。行政復議決定書還告知申請人，如不服本決定，可在5日內(nèi)向人民法院提起行政訴訟。

尋求司法救濟道路艱難坎坷

年8月24日，被解除拘留后的第七天，聘請北京市東衛(wèi)律師事務所張國律師為他的人，向區(qū)人民法院提起行政訴訟，要求撤銷行政處罰決定。

區(qū)人民法院經(jīng)過開庭審理，以超過法定的期限為由，裁定駁回了的。

對區(qū)人民法院的裁定不服，即時提出了上訴。他不明白，自己在拘留所內(nèi)沒有委托他的兒子龍傳平申請復議，這個復議決定書是怎么出來的呢?區(qū)人民法院又是根據(jù)什么認定自己向市公安局申請了行政復議?與此同時，又親自到市公安局申請行政復議，但該局卻不理會他的申請。他又到區(qū)人民政府提起行政復議申請，行政復議機關受理后，很快就作出不予受理決定書，理由是，已于年8月11日向市公安局申請了行政復議。該復議決定書同樣還告訴了，如不服本決定，可在15日內(nèi)依法向人民法院提起行政訴訟。不久，向市中級人民法院區(qū)人民政府不作為，希望法院判令政府能受理他的復議申請。庭審中，區(qū)人民政府表示，根據(jù)管轄權限，無權撤銷上級政府公安機關的復議決定。

市中級人民法院經(jīng)審理認為，市公安局已作出了復議決定，向區(qū)人民政府提出復議申請沒有事實和法律依據(jù)。在判決之前，該案合議庭人員就表示，區(qū)政府不能撤銷市公安局的復議決定書，法院也不能撤銷這個復議決定書。最終敗訴。該合議庭人員還認為，不服市公安局的復議決定，可以在15日內(nèi)提訟，而不應是5日。

另外，也可以向市公安局申訴，由公安機關撤銷該復議決定。

獲取司法救濟的路子真的走錯了嗎?申訴路子的艱難，眾所周知，就是在市中級人民法院，審理區(qū)政府不作為的合議庭認為，區(qū)公安分局并沒有超過訴訟時效；而受理區(qū)公安分局的合議庭已經(jīng)作出終審裁定，的超過訴訟時效。

因此，如果向公安機關申訴要求撤銷復議決定，路子又該怎么走?我國法律對此并沒有明確的規(guī)定。

本案暴露出了治安管理處罰上的諸多法律空白。

公民被限制人身自由怎樣提起行政復議

首先，公民被限制人身自由怎樣提起行政復議?！吨伟补芾項l例》對此沒有規(guī)定?！缎姓妥h法》只是規(guī)定了在公民死亡或是無民事行為能力或限制行為能力等情況下，其近親屬可以申請行政復議，法定人可以代為申請行政復議；申請人可以委托人代為參加行政復議；公安部的《公安機關辦理行政復議案件程序規(guī)定》也只是規(guī)定，申請人在被限制人身自由期間申請行政復議的，執(zhí)行場所應當?shù)怯洸⒃?日內(nèi)將其行政復議申請書轉交公安行政復議機關。并沒有規(guī)定近親屬可不可以代為申請。

應當肯定，如果排除工作上的草率，市公安局在被限制人身自由期間，受理其子龍傳平代為提出的復議申請，追求的是一種法制進步，以便受處罰的人及時得到司法救濟。在行政訴訟中，最高人民法院的相關司法解釋就明確規(guī)定，公民因被限制人身自由而不能提訟的，其近親屬可以依口頭或者書面委托以該公民的名義提訟。問題是說他并沒有口頭或書面委托其子提出復議申請，也沒有向執(zhí)行場所提出過復議申請。況且，該司法解釋適用的范疇是行政訴訟。

這就帶來了問題，公民被限制人身自由，其近親屬可不可以代為提起行政復議呢?如果市公安局的復議決定是在龍傳平?jīng)]有受委托的情況下作出的，那么有沒有法律效力呢?公民不服治安裁決，多長期限內(nèi)可以提起行政訴訟。也是《行政復議法》實施以來存在的法律問題。

《行政處罰法》、《行政復議法》實施后，公安機關統(tǒng)一格式的公安行政處罰決定書會明確告訴被處罰人，不服決定可以在60日內(nèi)向上一級公安機關或者同級人民政府申請行政復議，或者依法提起行政訴訟。受治安處罰的當事人，同樣會被如此告知權利。然而，《治安管理處罰條例》規(guī)定，不服治安裁決，可以在5日內(nèi)向上一級公安機關提出申訴；不服上一級公安機關裁決的，可以在5日內(nèi)向當?shù)厝嗣穹ㄔ禾嵩A。顯然，二者規(guī)定差別甚大。

那么，在治安處罰案件中，不服復議決定，應在多少日內(nèi)提起行政訴訟呢?《行政訴訟法》第三十八條規(guī)定，申請人不服復議決定的，可以在15日內(nèi)向人民法院提訟。法律另有規(guī)定的除外。《行政處罰法》、《行政復議法》等法律的實施，充分保護行政相對人的權利，給當事人充分的時間行使自己的權利，敦促行政機關依法行政；提高工作效率。我們已經(jīng)允許當事人可以選擇復議機關，而不再局限于僅僅向上一級公安機關申請復議；我們也許可當事人可以在60日內(nèi)申請復議，而不限定在5日之內(nèi)。那么，我們又有什么理由不允許當事人依據(jù)行政訴訟法的規(guī)定在15日內(nèi)提起行政訴訟，而仍然要求在5日內(nèi)提起呢?

篇9

一、稅務行政處罰管理現(xiàn)狀

根據(jù)《行政處罰法》第八條規(guī)定行政處罰有七種：(一)警告、（二）罰款、（三）沒收違法所得、沒收非法財物、（四）責令停產(chǎn)停業(yè)、（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、（六）行政拘留和（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。行政機關實施行政處罰時必須嚴格按照《行政處罰法》規(guī)定的權限和程序實施規(guī)定的處罰種類。考慮到其他法律法規(guī)具體調(diào)整的需要，因此《行政處罰法》在規(guī)范行政機關行政處罰的種類時在第八條特別作了一條附加規(guī)定，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。這實際上是在行政處罰的種類上開了一個口子，按此規(guī)定在《行政處罰法》頒布前其他生效的法律、法規(guī)規(guī)定的行政處罰種類還可以繼續(xù)適用，而且以后出臺的法律、法規(guī)還可以補充行政處罰的種類。

根據(jù)國家稅務總局《稅務行政復議規(guī)則》第七條第六款的規(guī)定，稅務行政處罰包括：罰款、沒收非法所得、停止出口退稅權。其中停止出口退稅權的處罰設定在法律上有明確規(guī)定的是在二00一年四月二十八日修訂后的《稅收征收管理法》第六十六條才予以明確為一種行政處罰，這才符合《行政處罰法》規(guī)定行政處罰種類設定權限的規(guī)定。

正確劃分稅務行政處罰的種類有利于規(guī)范稅務機關的行政執(zhí)法行為，因為稅務行政處罰是對管理相對人違反了稅收管理秩序后，稅務機關給相對人一定制裁措施的具體行政行為，是一種可訴訟行為，稅務機關實施行政處罰時必須按照法定程序和權限作出，否則稅務機關的行為是違法行為，因此應當正確界定稅務行政處罰行為和“稅務機關不予依法辦理或答復的行為”（《稅務行政復議規(guī)則》第七條第七款規(guī)定）。

然而，在新修訂的《稅收征收管理法》出臺前，對稅務行政處罰的種類規(guī)定還不規(guī)范和完善，根據(jù)《稅務行政復議規(guī)則》及稅收征管工作規(guī)程等規(guī)章規(guī)定，確定的稅務行政處罰種類少，與基層稅務機關的管理實際不相適應，一些稅務機關根據(jù)稅收征管規(guī)程規(guī)定，在管理中已經(jīng)采取的有效管理措施在法律上沒有充足的依據(jù)，特別是涉及到損害到納稅人利益的措施，如果不在法律上予以明確，不利于日常稅收管理。因此，應當根據(jù)稅收征管的發(fā)展情況，將原有規(guī)章、規(guī)程規(guī)定的有效管理措施上升為稅收法律法規(guī)的規(guī)定。

二、稅務行政處罰的種類

根據(jù)修訂后的《稅收征收管理法》規(guī)定，稅務行政處罰的種類應當有警告（責令限期改正）、罰款、停止出口退稅權、沒收違法所得、收繳發(fā)票或者停止發(fā)售發(fā)票、提請吊銷營業(yè)執(zhí)照、通知出境管理機關阻止出境。

其中責令限期改正從實質(zhì)來看，它基本近似于《行政處罰法》規(guī)定的警告，無論是就其作用還是性質(zhì)而言，幾乎與警告相同，只是名稱不同而已。罰款、沒收非法所得和停止出口退稅權是《稅務行政復議規(guī)則》中已明確的稅務行政處罰種類。

通知出境管理機關阻止出境是在原《稅收征收管理法》中已明確規(guī)定的處罰措施，《稅務行政復議規(guī)則》將其作為單獨的復議情形，未作為稅務行政處罰。而全國稅務人員執(zhí)法資格統(tǒng)一考試用書《稅收執(zhí)法基礎知識》第57頁認為“其他法律法規(guī)還規(guī)定有關機關可以依法對外國人、無國籍人可以采取驅逐出境、限制進境或出境、限期出境的行政處罰”?！抖愂照魇展芾矸ā返谒氖臈l規(guī)定“欠繳稅款的納稅人或者其它的法定代表人需要出境的，應當在出境前向稅務機關結清應納稅款、滯納金或者提供擔保。未結清稅款、滯納金，又不提供擔保的，稅務機關可以通知出境管理機關阻其出境?！睆脑摲N措施的性質(zhì)和手段看，應該屬于稅務機關依法提請，而由有權機關協(xié)助執(zhí)行的一種稅務行政處罰，根據(jù)《行政處罰法》第九條規(guī)定法律可以設定各種行政處罰，因此應當將阻止處境作為一種稅務行政處罰。

新《稅收征收管理法》修訂后在第六十條第二款規(guī)定了“經(jīng)稅務機關提請，由工商行政管理機關吊銷其營業(yè)執(zhí)照”的處罰措施，這與阻止出境措施的執(zhí)行主體相似，都是由稅務機關依法提請，由有權機關依法執(zhí)行的一種處罰措施。吊銷營業(yè)執(zhí)照是《行政處罰法》明確規(guī)定的一種處罰措施，阻止出境按照其性質(zhì)也屬于其他法律規(guī)定的一種行政處罰措施，只是執(zhí)行機關的特殊性。根據(jù)稅收法律規(guī)定，執(zhí)行該兩項法律規(guī)定的處罰措施的原因是相對人違反稅收征管秩序，稅務機關應當按照法定的程序處理后，才能提請相關機關執(zhí)行，在提請之前稅務機關應當按照《行政處罰法》規(guī)定的程序調(diào)查取證、審理告知無效后，再由稅務機關提請相關機關執(zhí)行，只是最終執(zhí)行的結果由相關部門執(zhí)行。這與申請人民法院強制執(zhí)行稅務罰款的措施相似。因此該兩項措施應當是稅務機關作出的具體行政行為，屬于一種特殊的執(zhí)行主體的稅務行政處罰。這與我國現(xiàn)行的執(zhí)法體制有關，是由于我國稅務機關執(zhí)法范圍和權限的有限性決定的。管理相對人對該處罰措施可以依法申請上一級稅務機關復議，也可以提請行政訴訟。在行政訴訟過程中稅務機關為被告或與具體執(zhí)行機關為共同被告，而訴訟中的舉證責任應當全部由稅務機關負責。因此對這兩項稅務行政處罰措施的程序、法律責任應當進一步規(guī)范和明確。

收繳發(fā)票或者停止發(fā)售發(fā)票是稅務機關早已使用的一種管理措施，基層主管稅務機關針對納稅人違章情況采取了停票或繳銷發(fā)票等不同方式的管理制度，特別是增值稅專用發(fā)票管理已形成了一套行之有效的管理體系，國家稅務總局也制定了許多具體的發(fā)票控管辦法。然而長期以來從稅收立法到稅務機關實際操作中沒有將停止供應發(fā)票作為一種處罰措施，《稅務行政復議規(guī)則》只將這一措施作為一種稅務機關不作為的行政行為。

隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，財務管理不斷的規(guī)范和稅收征管措施的日益強化，發(fā)票作為經(jīng)濟往來的重要憑據(jù)，已成為經(jīng)濟交往中明確經(jīng)濟責任的主要的原始憑證，納稅人交易活動的重要憑證。對發(fā)票的控管成為稅務機關控稅管理的有效手段。作為發(fā)票管理的主管機關，稅務機關對納稅人停止或繳銷發(fā)票后，勢必影響到納稅人的正常經(jīng)營活動。納稅人正常取得和使用發(fā)票以保證其經(jīng)營秩序的運行無疑是納稅人的一種權益，在稅務征管活動中稅務機關應當充分尊重納稅人的權益，然而在新修訂《稅收征收管理法》實施前，稅務機關對發(fā)票的停售和繳銷隨意性較大，影響到納稅人的生產(chǎn)、經(jīng)營活動，如果納稅人對稅務機關的發(fā)票控管措施提出訴訟。稅務機關在訴訟中法律依據(jù)不足。

新《稅收征收管理法》修訂后在第七十二條規(guī)定“從事生產(chǎn)、經(jīng)營的納稅人、扣繳義務人有本法規(guī)定的稅收違法行為，拒不接受稅務機關處理的，稅務機關可以收繳其發(fā)票或者停止向其發(fā)售發(fā)票”，從立法的角度給稅務機關的收繳發(fā)票予以認可。稅務機關收繳和停止發(fā)售發(fā)票，是對納稅人使用發(fā)票權利的制裁，符合行政處罰的性質(zhì)和特點。因此稅務機關在采取收繳和停止發(fā)票處罰措施時應當按照稅務行政處罰法的規(guī)定進行管理。

三、規(guī)范稅務行政處罰措施

根據(jù)《行政處罰法》第二十條規(guī)定行政處罰由縣以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄，《稅收征管法》第七十四條規(guī)定“本法規(guī)定的行政處罰，罰款額在二千元以下的可以由稅務所決定?！币虼似叻N稅務行政處罰措施中停止出口退稅權、沒收違法所得、收繳發(fā)票或者停止發(fā)售發(fā)票、提請吊銷營業(yè)執(zhí)照、通知出境管理機關阻止出境應當由縣級稅務機關作出。

然而在《稅收征管規(guī)程》中，對警告和罰款外的稅務行政處罰規(guī)定得不具體，在基層稅務機關執(zhí)行中很不規(guī)范。急需完善現(xiàn)存的稅收征管規(guī)程中稅務行政處罰程序，當相對人違反稅收管理秩序，需要給予稅務行政處罰時，除警告和罰款外，稅務機關應當按照行政處罰一般程序處理，例如對欠繳稅款的出境前，需要阻止出境的，主管稅務機關應當將欠繳稅款情況及催繳文書報縣級稅務機關審理，縣級稅務機關將欠稅情況及文書審理后向當事人下達《稅務行政處罰告知書》，然后在當事人陳述申辯后制作阻止出境的《稅務行政處罰決定書》交當事人，并制作《阻出境通知書》附《稅務行政處罰決定書》交進出境管理機關執(zhí)行，當事人在收到稅務行政處罰決定書后不服的，可以對稅務機關的處罰決定申請復議或提請行政訴訟。

篇10

行政訴訟的本質(zhì)是“復審”，即法院對行政機關作出的被訴行政行為進行合法性審查。在這里，法院和行政機關都是法的適用機關，行政訴訟是前者對后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標準是也只能是“法規(guī)范”。但是，由于有的法規(guī)范是行政機關制定的，它們與人大制定的法規(guī)范不同點在于，前者對法院不具有當然的法拘束效力，否則，法院對行政權的監(jiān)督功能就難以實現(xiàn)。[1]因此，對于行政機關制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定，它們在法院審查被訴行政行為過程中的地位應當有別于法律和地方性法規(guī)。[2]

自從《行政訴訟法》將行政規(guī)章定位于“參照”之后，行政規(guī)章在國家法律體系中的應有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質(zhì)疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規(guī)之后，有關它的性質(zhì)、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規(guī)章的規(guī)定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權劃出了多大的裁量空間，學理上一直是語焉不詳?shù)摹?/p>

2012年最高人民法院在公布的第5號指導案例中，它列出的裁判要點之三是“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。”此裁判要點首次提出了行政訴訟中參照規(guī)章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號指導案例中“不予適用”的規(guī)范性為聚焦，通過整理第5號指導案例判決思路、現(xiàn)有法規(guī)范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規(guī)范的適用，最后提出第5號指導案例可能遺留下的問題，提示“參照規(guī)章”本身仍存有需要進一步完善的法空間。

二、第5號指導案例的解析

（一）基本案情、裁判理由及裁判要點

2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進360噸工業(yè)鹽。蘇州鹽務局認為魯濰公司進行工業(yè)鹽購銷和運輸時，應當按照《江蘇鹽業(yè)實施辦法》的規(guī)定辦理工業(yè)鹽準運證，魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準運證即從省外購進工業(yè)鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務局經(jīng)聽證、集體討論后認為，魯濰公司未經(jīng)江蘇省鹽業(yè)公司調(diào)撥或鹽業(yè)行政主管部門批準從省外購進鹽產(chǎn)品的行為，違反了《鹽業(yè)管理條例》第20條、《江蘇鹽業(yè)實施辦法》第23條、第32條第（2）項的規(guī)定，并根據(jù)《江蘇鹽業(yè)實施辦法》第42條的規(guī)定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復第8號復議決定書，維持了蘇州鹽務局作出的處罰決定。法院經(jīng)審理后認為，人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。蘇州鹽務局在依職權對魯濰公司作出行政處罰時，雖然適用了《江蘇鹽業(yè)實施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規(guī)定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關規(guī)定，屬于適用法律錯誤，依法應予撤銷。

本案在審理時所遇到的法律適用爭議其實并不是一個新問題，但是，江蘇省高級人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經(jīng)研究后作出了一個“答復”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號指導案例公布時，在原來“答復”的兩項內(nèi)容基礎上又增加了一項裁判要點。本案的裁判要點是：

（1）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒有設定工業(yè)鹽準運證的行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設定工業(yè)鹽準運證這一新的行政許可。（2）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務沒有設定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對該行為設定行政處罰。（3）地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。

上述裁判要點中第一、二項是關于地方政府規(guī)章在何種情況下不得設定行政許可、行政處罰的規(guī)定，在邏輯上它們是引出裁判要點第三項的前提。最高人民法院用指導性案例的方式重復“答復”并添加裁判要點第三項內(nèi)容，在我看來此時就不是簡單意義上的“重復”了，勿寧把最高人民法院這一“重復”當作它試圖作某種突破制定法規(guī)定的舉動。

（二）本案判決思路

本案的基本案情是蘇州鹽務局以魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準運證即從省外購進工業(yè)鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經(jīng)過審理之后依法作出了撤銷判決。經(jīng)整理，該判決的裁判思路大致如下：

1．對被訴行政行為進行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規(guī)定，即以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。只要被訴行政行為符合法律、法規(guī)和規(guī)章，法院就應當認定被訴行政行為合法有效。

2. 鹽務局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業(yè)實施辦法》，但因它屬于地方政府規(guī)章，法院有權先對它進行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認定被訴行政處罰決定合法的依據(jù)。

3.經(jīng)審查，法院認為：（1）《鹽業(yè)管理條例》沒有設定工業(yè)鹽準運證，《江蘇鹽業(yè)實施辦法》卻設定了工業(yè)鹽業(yè)準運證；（2）《鹽業(yè)管理條例》對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務沒有設定行政處罰，《江蘇鹽業(yè)實施辦法》卻對該行為設定了行政處罰。

4.《立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！备鶕?jù)此法規(guī)范所確立的法律效力等級體系，法院判定《江蘇鹽業(yè)實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理條例》相抵觸。

5.因作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實施辦法》與法律、行政法規(guī)相抵觸，鹽務局據(jù)此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應當予以撤銷。

本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號指導案例的裁判要點也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實施辦法》在現(xiàn)有法律體系框架中的合法性，在此基礎上給出本案的裁判結論。

（三）現(xiàn)有法規(guī)范的整理

“參照規(guī)章”源于《行政訴訟法》的規(guī)定。這一抽象規(guī)定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權范圍內(nèi)曾經(jīng)作出過不少努力，旨在指導各級地方人民法院正確使用“參照規(guī)章”這一司法審查權。有關“參照規(guī)章”的法規(guī)范整理如下：

1.法律及司法解釋

1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。參照規(guī)章審查權2000年《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。合法有效判斷權2004年《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（以下簡稱《會議紀要》）在參照規(guī)章時，應當對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規(guī)章應當適用。合法有效判斷權

 《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！币虼耍瑥纳鲜隽斜韮?nèi)容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規(guī)章的審查權。那么，“參照規(guī)章審查權”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個司法解釋中明確為“合法有效判斷權”。

2.答復、復函

最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）遼寧省人民政府的《關于加強公路養(yǎng)路費征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強制措施’的規(guī)定，缺乏法律和法規(guī)依據(jù)，人民法院在審理具體案件時應適用國務院的《中華人民共和國公路管理條例》的有關規(guī)定。地方政府規(guī)章與法律、法規(guī)最高人民法院《關于公安部規(guī)章和國務院行政法規(guī)如何適用問題的復函》（[1996]法行字第19號）你院贛高法行[1996]10號《關于審理交通事故扣押財產(chǎn)行政案件適用法律問題的請示》收悉。經(jīng)研究，并征求國務院法制局的意見，答復如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應適用國務院《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定。部門規(guī)章與行政法規(guī)最高人民法院《關于道路運輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）在國家制定道路運輸市場管理的法律或者行政法規(guī)之前，人民法院在審理有關道路運輸市場管理的行政案件時，可以優(yōu)先選擇適用本省根據(jù)本地具體情況和實際需要制定的有關道路運輸市場管理的地方性法規(guī)。

 在上述三個答復（復函）中，第一個答復是針對沒有法律、法規(guī)依據(jù)的地方政府規(guī)章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時應當適用上位法。這一答復隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”之規(guī)定，明確了地方政府規(guī)章必須“根據(jù)”法律、行政法規(guī)制定，否則不具有合法性。第二個復函涉及到部門規(guī)章有上位法的“根據(jù)”，但內(nèi)容與上位法相抵觸的問題。第三個答復所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設置了一個裁決程序，但啟動此裁決程序的前提是適用機關“不能確定如何適用時”。因最高人民法院“答復”有了明確了“適用”態(tài)度，所以啟動裁決程序的前提缺失。

從《若干解釋》和《會議紀要》看，參照規(guī)章中法院對規(guī)章具有實質(zhì)審查權，并且對規(guī)章是否合法、有效具有判斷權，但是，這些法規(guī)范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規(guī)“根據(jù)”的規(guī)章了劃出的參照范圍。

（四）本指導案例之前的案例

自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報》上陸續(xù)公布各類案例?！啊豆珗蟆返陌咐?，……是最高人民法院指導地方各級人民法院審判工作的重要工具?！盵6]所以，從公報案例中我們也可以分析出最高人民法院關于“參照規(guī)章”的基本觀點。通過梳理，在已經(jīng)公布的行政案例中，涉及到參照規(guī)章的行政案例有三個：

任建國不服勞動教養(yǎng)復查決定案 這里所指的可以參照的規(guī)章，是指那些根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定的規(guī)章。對于那些不是根據(jù)法律和行政法規(guī)制定的規(guī)章，或者其內(nèi)容與法律和行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章，則不在人民法院參照之列。國務院有關勞動教養(yǎng)的行政法規(guī)中，對勞動教養(yǎng)的適用對象已有明確的規(guī)定，《山西省人民政府關于保護企業(yè)廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務的規(guī)定》第8條第（2）項，把勞動教養(yǎng)的適用范圍作了擴大的規(guī)定。對于這樣的規(guī)章，人民法院只在符合行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)參照適用，即行政法規(guī)規(guī)定的勞動教養(yǎng)適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務的行為時，可對其實行勞動教養(yǎng)。如果不屬于勞動教養(yǎng)適用對象，則不能僅參照規(guī)章對其適用勞動教養(yǎng)。本案中，法院有十分明確的態(tài)度：除了沒有法律、行政法規(guī)根據(jù)的規(guī)章不列入?yún)⒄胀猓€有內(nèi)容與法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規(guī)則》第6條第3項的規(guī)定，工商行政管理機關對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達到行政處罰法中關于‘較大數(shù)額罰款’的規(guī)定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規(guī)定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規(guī)定聽證的罰款數(shù)額，法院參照了部門規(guī)章中的規(guī)定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農(nóng)業(yè)部的《動物檢疫管理辦法》第5條規(guī)定：‘國家對動物檢疫實行報檢制度?！畡游?、動物產(chǎn)品在出售或者調(diào)出離開產(chǎn)地前，貨主必須向所在地動物防疫監(jiān)督機構提前報檢。’第18條規(guī)定：‘動物防疫監(jiān)督機構對依法設立的定點屠宰場（廠、點）派駐或派出動物檢疫員，實施屠宰前和屠宰后檢疫?！瘏⒄者@一規(guī)章的規(guī)定，作為依法設立的生豬定點屠宰點，上訴人建明食品公司有向該縣動物防疫監(jiān)督機構—原審第三人縣獸檢所報檢的權利和義務；縣獸檢所接到報檢后，對建明食品公司的生豬進行檢疫，是其應當履行的法定職責?！北景钢?，法院未提及參照的《動物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動物檢疫管理辦法》是否有上位法依據(jù)。

 在《最高人民法院公報》上公布的上述三個案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規(guī)則》上位法，認為后者沒有違反前者而應當適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規(guī)章，其裁判思路不明。

綜上，我們可以得出一個結論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復、復函）還是公布的案例中，都沒有在參照規(guī)章的表述中使用“不予適用”。在這個問題上，第5號指導案例標志著最高人民法院在對“參照規(guī)章”法效力的態(tài)度上發(fā)生了某種實質(zhì)性的轉變，具有拓展參照規(guī)章司法審查權的跡象。

三、“不予適用”的適用

如前所述，無論在法規(guī)范還是個案中，我們都沒有發(fā)現(xiàn)最高人民法院曾經(jīng)在涉及參照規(guī)章時使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導性案例對各級法院在審理類似案件中具有“應當參照”的法效力，[10]第5號指導案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學理上作進一步討論。

在行政法學理上，經(jīng)參照后認定行政規(guī)章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據(jù)主要地位。如有學者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因為其無效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權力?！盵11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規(guī)章被認定為不合法時，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機關不撤消、變更、廢止被法院認定為不合法的行政規(guī)章，那么它在現(xiàn)行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號指導案例的裁判要點中，“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應當具有脫離個案的法規(guī)范性質(zhì)，因此，本文認為，從最高人民法院第5號指導案例開始，經(jīng)參照后行政規(guī)章若被認為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實質(zhì)轉向?，F(xiàn)就相關問題分述如下：

（一）參照與相抵觸

《行政訴訟法》用“參照”一詞表達了立法機關向司法機關一個法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實務中，法院在裁判文書的中基本上不會將“參照”的邏輯思維過程用文字表達出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時，法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉(xiāng)建設委員會房屋登記糾紛案中，法院認為：

“根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，應當依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。《長沙市城市房屋權屬登記管理辦法》第18條中‘贈與和繼承的，還須提交贈與或繼承公證書’這一強制性規(guī)定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房屋轉移登記申請人應提交材料的相關范圍，與《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》及相關行政解釋已規(guī)定辦理房屋贈與手續(xù)，雙方當事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的相關規(guī)定不相抵觸，審理本案應予參照適用?！盵13]

本案中，法院通過相關法條的比對，認定《長沙市城市房屋權屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應當參照適用《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經(jīng)成為法院參照規(guī)章時認定它不合法的常規(guī)理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實務中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規(guī)章缺乏上位法制定“根據(jù)”，如上述最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）。第5號指導案例中，《江蘇鹽業(yè)實施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規(guī)定的情況下設定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。

（二）相抵觸與不予適用

《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章；（3）行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；（4）地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章；（5）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。第5號指導案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規(guī)定”之含義，即為上述法的位價（2）、（3）的內(nèi)容。根據(jù)這一法律效力等級，《江蘇鹽業(yè)實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理條例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？

相抵觸是發(fā)生在上下位法之間的一種法律規(guī)范沖突情形。在兩個法律規(guī)范之間，當其中一個法律規(guī)范的效力源于另一個法律規(guī)范時，它們之間即構成上下位法之間的關系?！坝捎诜梢?guī)范之所以有效力是因為它是按照另一個法律規(guī)范決定的方式被創(chuàng)造的，因此，后一個規(guī)范便成了前一個規(guī)范的效力的理由?！盵14]這是確保法內(nèi)在一致性的基礎。為了厘清相抵觸的情形以便指導司法實踐，最高人民法院曾以“會議紀要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關系原理，提出如下兩個判斷“相抵觸”的標準：（1）在權利與義務關系中，下位法限縮、取消上位法已經(jīng)確認的權利或者擴大、增加上位法沒有設置的義務的；（2）在職權和職責關系中，下位法擴大、增加上位法沒有授予的職權或者限縮、取消上位法已經(jīng)設置的職責的。如在第5號指導案例中，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設置的義務，即增加了準運的申領和行政處罰的種類，構成了與上位法相抵觸。

（三）相抵觸中的審查權

那么，在對行政規(guī)章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權究竟有多大，在行政法學理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認為：“形式審查權在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規(guī)范是否符合上位法在一定范圍內(nèi)進行形式性審查，如果認為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進行實質(zhì)性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規(guī)章可以拒絕適用，但并不可以進行實質(zhì)性的審查?！盵16]此說認為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規(guī)章，但不可以對此行政規(guī)章的效力作出判斷。但是，我們發(fā)現(xiàn)第5號指導案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規(guī)定的法律效力等級推導出的法效果。既然行政規(guī)章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎就是該行政規(guī)章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個結論：法院有權間接宣布行政規(guī)章無效，或者說，第5號指導案例擴大了法院在參照規(guī)章中的審查權。

四、第5 號指導案例可能的遺留問題

（一）地方性法規(guī)與部門規(guī)章

在《立法法》中，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間是否構成上下位法的關系是不明確的?！暗胤叫苑ㄒ?guī)是由地方權力機關制定的，在其所轄行政區(qū)內(nèi)有效，部門規(guī)章是由國務院部門制定的，在全國范圍內(nèi)有效，從適用的地域范圍上，部門規(guī)章大于地方性法規(guī)。但地方性法規(guī)和部門規(guī)章不是一個效力層次，地方性法規(guī)可以作為人民法院的審判依據(jù)，規(guī)章在法院審判時只作為參照。因此，不好明確地方性法規(guī)與部門規(guī)章誰高誰低，發(fā)生沖突時，誰優(yōu)先適用?！盵17]于是《立法法》提供了一個解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時”，那么認定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關鍵了。

地方性法規(guī)與部門規(guī)章既不屬于上下位法關系，也不屬于同位法關系，所以，《立法法》規(guī)定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規(guī)則不能適用它們之間的法律規(guī)范沖突。但是，因《立法法》關于“不能確定如何適用”中“確定”規(guī)則或者標準付之闕如，法院在參照規(guī)章時也就面臨了一個無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關于道路運輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）中創(chuàng)設了一個“優(yōu)先適用”規(guī)則似乎可以資用，但“根據(jù)本地具體情況和實際需要”也仍然具有相當大的解釋空間。

（二）部門規(guī)章

制定部門規(guī)章的行政機關有的是國務院部委，也有的是國務院直屬機構，當國務院部委和直屬機構制定的規(guī)章之間發(fā)生法律規(guī)范沖突時，它們是否構成《立法法》上的“同一機關”？如果它們不是“同一機關”的話，那么解決這種沖突的規(guī)則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規(guī)則。在參照規(guī)章中，法院需要這樣的規(guī)則?；蛟S它與地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突一樣，這些規(guī)則將來都需要由最高人民法院的指導性案例來提供。

五、結語

通過個案激活法規(guī)范是一種法制度的實踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導性案例的功能，則是一個不可輕視的法理問題。如同第5號指導案例一樣，[19]第6號案例同樣也具有“重復”司法解釋要旨的現(xiàn)象。[20]但是，我們必須看到這種“重復”有時具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業(yè)務庭的答復（復函）也當作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能?；蛟S，這也是指導性案例功能之一吧！

注釋:

本文系光華學者崗資助項目“中國行政法發(fā)展的進路——基于“個案—規(guī)范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。

[1] 參見《行政訴訟法》第1條。

[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規(guī)”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，《華東政法大學學報》2012年第2期。

[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規(guī)章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。

[4] 王漢斌：《關于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。

[5] 最高人民法院《關于經(jīng)營工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)用鹽準運證等請示的答復》（[2010]行他字第82號）。

[6] 《最高人民法院公報全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。

[7] 《最高人民法院公報》1993年第3期。

[8] 《最高人民法院公報》2001年第4期。

[9] 《最高人民法院公報》2006年第1期。

[10] 最高人民法院《關于案例指導工作的規(guī)定》第7條。

[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學學報》2005年第5期。

[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認為：“《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（2004年5月18日）對于行政案件的審判依據(jù)紀要如下：‘人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，參照規(guī)章。在參照規(guī)章時，應當對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規(guī)章應當適用’。而公安部《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》（2006年8月24日公安部令第88號公布）是合法有效的規(guī)章，本案應當適用?！焙幽鲜≈芸谑兄屑壢嗣穹ㄔ骸缎姓枚〞?[2010]周行終字第16號)。

[13] 湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號)。

[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。

[15] 參見最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（法[2004]第96號）。

[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學研究》2012年第5期。

[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。

[18] 參見《立法法》第86條第1款第2項。