導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫(xiě)好一篇民事刑法案例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

以損害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益為由抗訴的，應(yīng)繼續(xù)審理

被依法撤銷(xiāo)或注銷(xiāo)的法人或其他組織，沒(méi)有權(quán)利義務(wù)繼承人的，

應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)再審訴訟

本報(bào)訊　(記者徐來(lái))人民法院對(duì)民事、行政抗訴案件裁定再審后，出現(xiàn)當(dāng)事人申請(qǐng)撤回申訴、達(dá)成和解協(xié)議、主體發(fā)生變化、拒不出庭應(yīng)訴等情形，該怎么辦？近日，最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于審理民事、行政抗訴案件幾個(gè)具體程序問(wèn)題的意見(jiàn)》通知中，就上述問(wèn)題提出了具體處理意見(jiàn)。

《通知》指出，人民法院裁定再審后，向人民檢察院申訴的當(dāng)事人書(shū)面申請(qǐng)撤回申訴，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)再審訴訟。如果人民檢察院是以生效裁判損害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益為由提出抗訴的，應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)審理，及時(shí)作出再審裁判。

《通知》認(rèn)為，人民法院對(duì)民事抗訴案件、行政賠償抗訴案件裁定再審后，發(fā)現(xiàn)雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，且履行完畢的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)再審訴訟。

和解協(xié)議尚未履行或者未履行完畢的，人民法院可以根據(jù)雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的內(nèi)容制作民事調(diào)解書(shū)或者行政賠償調(diào)解書(shū)，并依法送達(dá)雙方當(dāng)事人。

《通知》還指出，人民法院裁定再審后，發(fā)現(xiàn)向人民檢察院申訴的自然人死亡，沒(méi)有繼承人，或者繼承人放棄繼承或者放棄參加訴訟的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)再審訴訟。同時(shí)，向人民檢察院申訴的法人或者其他組織被依法撤銷(xiāo)或者注銷(xiāo)，沒(méi)有權(quán)利義務(wù)繼承人，或者其權(quán)利義務(wù)繼承人放棄參加訴訟的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)再審訴訟。

篇2

王某系農(nóng)村集體組織成員，李某系城市居民。1993年3月，王某與李某簽訂協(xié)議，約定將其所有農(nóng)村住宅以2萬(wàn)元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給李某。由于該住宅使用的是農(nóng)村宅基地，法律禁止此類(lèi)轉(zhuǎn)讓，因此雙方未進(jìn)行產(chǎn)權(quán)過(guò)戶登記。協(xié)議簽訂后，李某即向王某給付了價(jià)款并搬入該住宅居住。2002年9月，該住宅由于征地拆遷，李某作為拆遷戶領(lǐng)取了房屋拆遷款18萬(wàn)元，并享受拆遷戶的購(gòu)房?jī)?yōu)惠購(gòu)買(mǎi)了商品房一套。2003年4月，王某訴至法院，要求法院確認(rèn)房屋買(mǎi)賣(mài)協(xié)議無(wú)效，判令李某返還拆遷款及購(gòu)房?jī)?yōu)惠的折價(jià)。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)

案件審理過(guò)程中，被告李某提出本案已過(guò)訴訟時(shí)效，請(qǐng)求法院駁回原告要求確認(rèn)合同無(wú)效的請(qǐng)求。對(duì)于李某的這一抗辯理由，法院審理中有以下兩種相反的意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為，提出確認(rèn)合同無(wú)效之訴不受訴訟時(shí)效的限制，被告的主張不能成立。理由是，一方面，合同無(wú)效事由的存在將導(dǎo)致合同無(wú)效，既然如此，主張合同無(wú)效就不應(yīng)當(dāng)受到時(shí)間限制。另一方面，從訴訟時(shí)效的適用范圍來(lái)看，只有債權(quán)及債權(quán)以外的請(qǐng)求權(quán)才受訴訟時(shí)效的限制，而原告向法院請(qǐng)求確認(rèn)原、被告間的買(mǎi)賣(mài)協(xié)議無(wú)效，是確認(rèn)之訴，不是請(qǐng)求法院強(qiáng)制被告履行某種義務(wù)，故本案不存在適用訴訟時(shí)效的問(wèn)題。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，本案合同已經(jīng)履行了10年，根據(jù)該合同所確立的事實(shí)狀況相對(duì)穩(wěn)定。如果認(rèn)可原告主張合同無(wú)效不受時(shí)間限制，將會(huì)破壞已經(jīng)確立的事實(shí)狀況，會(huì)形成當(dāng)事人之間的不公正關(guān)系，也不利于保護(hù)與被告有利害關(guān)系的民事主體的合法權(quán)益。而訴訟時(shí)效的立法目的在于消除因權(quán)利人不行使權(quán)利而導(dǎo)致的法律關(guān)系的不穩(wěn)定狀態(tài)，因此訴訟時(shí)效可以適用于本案。（尹明：“確認(rèn)合同無(wú)效有無(wú)時(shí)間限制”，載人民法院報(bào)2003年10月9日第3版）

評(píng)析：

本案的關(guān)鍵在于，原告王某訴請(qǐng)法院確認(rèn)合同無(wú)效的權(quán)利是否還能正常行使，是否有效？由于我國(guó)當(dāng)前的民法制度對(duì)于無(wú)效合同的確認(rèn)，沒(méi)有規(guī)定明確的時(shí)限，因此產(chǎn)生了對(duì)此一問(wèn)題的兩種不同意見(jiàn)。然而，根據(jù)民法的帝王條款，任何法律行為，都必須符合誠(chéng)實(shí)信用的要求，即便是法律制度上的空白，也可以通過(guò)原則來(lái)予以補(bǔ)充完善。在大陸法系民法制度上，就存在著專門(mén)針對(duì)諸如確認(rèn)合同無(wú)效等形成權(quán)或請(qǐng)求權(quán)性質(zhì)的權(quán)利行使是否有效問(wèn)題的一項(xiàng)重要司法判例原則━權(quán)利失效原則━來(lái)彌補(bǔ)立法上的不足，權(quán)利失效原則是誠(chéng)實(shí)信用原則的具體體現(xiàn)。從本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)及相關(guān)情況來(lái)看，本案正是應(yīng)適用權(quán)利失效原則的典型案例。筆者擬先對(duì)權(quán)利失效原則作一簡(jiǎn)要介紹，再?gòu)脑撛瓌t角度對(duì)本案爭(zhēng)點(diǎn)作一分析，期能引起司法實(shí)務(wù)界的重視。

權(quán)利失效原則，指權(quán)利人在相當(dāng)期間內(nèi)不行使其權(quán)利，該狀態(tài)已使利害相對(duì)人合理信賴權(quán)利不再會(huì)行使，為防止權(quán)利人突為主張權(quán)利而破壞既存的權(quán)利事實(shí)狀態(tài)，引發(fā)當(dāng)事人間利益的嚴(yán)重失衡，法院宣告權(quán)利人權(quán)利消滅或賦予相對(duì)人抗辯權(quán)以對(duì)抗權(quán)利行使的制度。溯其根源，權(quán)利失效原則最早產(chǎn)生于德國(guó)，經(jīng)德、日等國(guó)判例的發(fā)展，最終被司法判例確認(rèn)為一項(xiàng)以誠(chéng)實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的原則，它發(fā)揮著誠(chéng)實(shí)信用原則之防止權(quán)利濫用、平衡主體利益的重要功能，是誠(chéng)信原則在民法具域類(lèi)型化的表現(xiàn)之一。結(jié)合諸國(guó)判例及相關(guān)理論學(xué)說(shuō)，權(quán)利失效原則的適用應(yīng)符合以下幾個(gè)要件：

1、權(quán)利人非因客觀原因不行使權(quán)利。這是權(quán)利的外觀表現(xiàn)狀態(tài)，是權(quán)利失效原則適用的行為要件。它不因權(quán)利人是否知道該權(quán)利，或主觀上是出于善意或惡意而有所不同，作為一種事實(shí)狀態(tài)，不受主觀因素的影響，但是，如果權(quán)利的不行使是由于外在的客觀因素造成的，權(quán)利人主觀上并沒(méi)怠于行使權(quán)利，則其行為是符合誠(chéng)信要求的，不應(yīng)使其蒙受權(quán)利失效的損失。

2、利害相對(duì)人對(duì)其權(quán)利不行使已合理形成相當(dāng)?shù)男刨?。這種相當(dāng)?shù)男刨嚮蛘哒f(shuō)確信是否形成的判斷，需要考慮多個(gè)因素：權(quán)利不行使?fàn)顟B(tài)所經(jīng)過(guò)的期間，權(quán)利行使方式的一般社會(huì)習(xí)慣、一個(gè)正常合理人是否會(huì)形成信賴以及表現(xiàn)這種信賴的相關(guān)行為事實(shí)等等。

3、權(quán)利人如果再行使權(quán)利，會(huì)造成當(dāng)事人間利益嚴(yán)重失衡。以原權(quán)利人不行使權(quán)利為基礎(chǔ)，權(quán)利上現(xiàn)已可能發(fā)生了種種法律交往關(guān)系，這些關(guān)系隨著權(quán)利的流轉(zhuǎn)和時(shí)間的推移越來(lái)越不可逆轉(zhuǎn)，如果權(quán)利人突然主張權(quán)利，必將破壞現(xiàn)存的權(quán)利狀態(tài)，導(dǎo)致相對(duì)人利益的重大損失，危害交易安全與秩序。而權(quán)利人因此獲得的利益是不正當(dāng)?shù)?，不符合民法誠(chéng)實(shí)信用的要求，因此，法律在社會(huì)利益與權(quán)利人利益的衡量中應(yīng)當(dāng)作出原權(quán)利失效的選擇。反之，如果權(quán)利人行使權(quán)利并不損害利害相對(duì)人的利益，則無(wú)妨其行使，不應(yīng)適用權(quán)利失效原則。

權(quán)利失效原則適用的客體，既可是形成權(quán)，也可是請(qǐng)求權(quán)或抗辯權(quán)，其范圍不受限制。在民法中，對(duì)于權(quán)利行使的時(shí)間屬性規(guī)制上，于請(qǐng)求權(quán)有時(shí)效制度，于形成權(quán)有除斥期間制度，這些制度的目的與權(quán)利失效原則基本相同，都在于督促權(quán)利人及時(shí)行使權(quán)利，穩(wěn)定民事流轉(zhuǎn)秩序。但后者作為原則，顯然更為抽象，適用條件更為嚴(yán)格，客體更為廣泛，法律后果亦更為靈活多樣。對(duì)于形成權(quán)的適用，它起補(bǔ)充除斥期間的作用，對(duì)于請(qǐng)求權(quán)，它發(fā)揮著克服時(shí)效制度僵化與不足的作用。

權(quán)利失效原則的法律后果，依其所適用權(quán)利性質(zhì)的不同，可分兩種：

1、 適用于形成權(quán)時(shí)，法院得宣告權(quán)利人權(quán)利本體消滅，權(quán)利人不得再為主張。

2、 適用于請(qǐng)求權(quán)時(shí)，利害相對(duì)人得以擁有抗辯權(quán)，對(duì)抗權(quán)利人的權(quán)利主張，但原權(quán)利本體并不消滅，相對(duì)人若放棄抗辯或自愿履行，權(quán)利人仍有權(quán)受領(lǐng)，不發(fā)生不當(dāng)?shù)美?/p>

區(qū)分不同的法律后果，是為了保證原則與現(xiàn)有制度的有機(jī)統(tǒng)一，保持立法與司法技術(shù)的協(xié)調(diào)。同時(shí)，在具體的個(gè)案中，基于利益平衡的需要，也不排除法官在確認(rèn)上述一般的法律效力時(shí)，要求相對(duì)人給予權(quán)利人一定的補(bǔ)償，以維護(hù)個(gè)案的公正。

篇3

1.1問(wèn)題提出

中國(guó)在由二元經(jīng)濟(jì)社會(huì)跨入現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)的過(guò)程中，農(nóng)村人口向城市轉(zhuǎn)移和城市化發(fā)展是一個(gè)長(zhǎng)期的必然的趨勢(shì)。改革開(kāi)放20多年來(lái)，已有大量農(nóng)村勞動(dòng)力流入城市，成為城市中“事實(shí)上的遷移人口”，在中國(guó)城市中已出現(xiàn)諸如“浙江村”之類(lèi)的移民自發(fā)安置形式[1,2]，無(wú)論是數(shù)量巨大的流動(dòng)人口還是采取自發(fā)安置的“移民”，都已經(jīng)給中國(guó)社會(huì)和城市發(fā)展帶來(lái)嚴(yán)重的影響。進(jìn)入90年代，農(nóng)村剩余勞動(dòng)力的轉(zhuǎn)移已從“離土不離鄉(xiāng)”[3]的就地轉(zhuǎn)移進(jìn)入全分離的異地轉(zhuǎn)移階段，并主要以流入城市地區(qū)和發(fā)達(dá)地區(qū)的城鎮(zhèn)為主流[4-8]。目前和今后，在中國(guó)城市中將面臨嚴(yán)重的移民安置問(wèn)題。

數(shù)量巨大的農(nóng)村剩余勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移去何處？在城市中如何吸收安置移民并讓他們能夠融入城市社會(huì)？其次還有文化的適應(yīng)和社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展問(wèn)題。但目前國(guó)內(nèi)的研究集中于勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移的原因機(jī)制和影響分析，對(duì)城市外來(lái)移民的吸收安置研究薄弱。

1.2城市外來(lái)低收入移民

本文界定研究對(duì)象為城市外來(lái)低收入移民，主要是指從農(nóng)村來(lái)的、在城市中生活了較長(zhǎng)時(shí)間、戶籍沒(méi)有遷移的、素質(zhì)和收入水平較低但存在預(yù)期收益的、待遷移和有長(zhǎng)期定居意向的“準(zhǔn)移民”?！俺鞘型鈦?lái)低收入移民安置”是從“人類(lèi)安置”的主要含義出發(fā)，主要是期望從解決移民最基本的住房問(wèn)題角度，來(lái)達(dá)到在城市安置移民的目的。

1.3城市外來(lái)低收入移民的調(diào)查特征

本文采取觀察訪談和問(wèn)卷調(diào)查的方式，通過(guò)對(duì)廣州市和東莞市的一般抽樣調(diào)查和50個(gè)鎮(zhèn)村的重點(diǎn)調(diào)查，獲得合格問(wèn)卷459份，（占95.8%）。調(diào)查發(fā)現(xiàn)：近10～20年來(lái)，城市外來(lái)人口增長(zhǎng)速度很快，已接近并超出當(dāng)?shù)爻Ｗ∪丝?。在被調(diào)查的外來(lái)人口當(dāng)中，男性多于女性，71.1%的人在30歲以下、年齡結(jié)構(gòu)（特別是女性）偏向年輕，70.4%的外來(lái)人口接受初中或高中教育，56.8%的外來(lái)人口來(lái)自農(nóng)村地區(qū)，66.1%的外來(lái)人口在城市滯留超過(guò)1年以上并且有延長(zhǎng)的趨勢(shì)，主要就業(yè)于第三和第二產(chǎn)業(yè)的非正式部門(mén)，目前仍屬城市中收入不穩(wěn)定的中低收入階層。

2城市外來(lái)人口現(xiàn)狀居住特征分析

2.1外來(lái)人口現(xiàn)狀居住類(lèi)型

調(diào)查表明，目前外來(lái)人口在城市中居住類(lèi)型主要有如下8種（表1），其中住出租屋、住單位集體宿舍、擅自占住和寄（借）住4種主要類(lèi)型分別占49.45%、25.27%、15.60%和4.84%，合計(jì)占95.16%。

表1外來(lái)人口的現(xiàn)狀居住類(lèi)型

Table1Actualoccupancytypeofnon-nativebornlow-incomemigrants

居住類(lèi)型人數(shù)（人）比例(%)

A寄（借）住224.84

B擅自占住7115.60

b1露宿34.23

b2廢棄房屋57.04

Bb3水上船只11.41

b4建筑工棚4563.38

b5自建窩棚1115.49

b6其它68.45

C住旅館招待所20.44

D住出租屋22549.45

d1租公房94.00

d2租私房15167.11

Dd3經(jīng)營(yíng)用房125.33

d4租臨時(shí)房屋10.44

d5集體出租屋167.11

d6其它3616.00

E住單位集體宿舍11525.27

F住自己購(gòu)買(mǎi)房屋91.98

G住自建房屋71.54

H其它40.88

*24人沒(méi)有回答。

A、寄（借）住。外來(lái)人口寄（借）住在親戚、朋友、熟人和主人家，其居住條件相對(duì)較好，但易激發(fā)寄住家庭的矛盾，居住既不長(zhǎng)久也不安穩(wěn)。

B、擅自占住。外來(lái)人口在城市中露宿、占住廢棄的房屋、居住水上船只、在建筑工地搭建工棚、自建窩棚等。擅自占住實(shí)質(zhì)是對(duì)土地的“非法入侵”，易受到政府的整治，是一種臨時(shí)暫時(shí)的居住方式。

C住旅館招待所。在被調(diào)查的人中所占比例最小。

D住出租屋。外來(lái)人口在城市中租住單位公房、城鎮(zhèn)和農(nóng)民私房、臨時(shí)房屋以及集體出租屋，這已成為外來(lái)人口的主要居住方式。由于外來(lái)人口的急劇增加，在需求刺激下城市中非正式的租賃市場(chǎng)已經(jīng)形成。住出租屋已經(jīng)使外來(lái)人口的居住條件略有改善，但常常是盡可能多的人擠住在一間房子里，居住條件仍非常艱苦。

E住單位集體宿舍。比例上僅次于住出租屋的方式。一般工廠均為工人提供集體宿舍，特別是在珠江三角洲的三資企業(yè)，在一些私人企業(yè)則可能是在工場(chǎng)旁邊隨意搭建一些臨時(shí)窩棚供工人居住。集體宿舍一般只允許個(gè)人居住，當(dāng)家屬隨來(lái)時(shí)只好外出尋找出租屋居住。

F自己購(gòu)買(mǎi)住房和G自建住房。這兩種方式目前所占比例較小。

2.2外來(lái)人口現(xiàn)狀居住特征

2.2.1居住行為特征

目前外來(lái)人口短期安置行為趨向明顯。雖居住條件較差，但都表現(xiàn)出極強(qiáng)的忍耐性。實(shí)質(zhì)上多數(shù)外來(lái)人口在對(duì)待住房上只是無(wú)可奈何的采取一種暫時(shí)的、對(duì)付式的辦法來(lái)解決。

2.2.2居住狀況

①74.4%的人采取同住方式以分擔(dān)租金。②69.7%的外來(lái)人口人均實(shí)際居住面積低于8m[,2]／人。③多數(shù)缺乏基本的設(shè)施條件。79.5%的人住房缺乏成套設(shè)施，40.4%的人其住房有最基本的獨(dú)立廚廁，其他為根本沒(méi)有任何設(shè)施的工棚、窩棚和水上船只。

2.2.3居住空間分布與景觀特征

外來(lái)人口在城市中可分為聚居式和散居式兩種類(lèi)型，具體又可分為“村莊”聚居型、單位聚居型和遍在散居型。在珠江三角洲的三資和外資企業(yè)，單位宿舍的提供只是保證再生產(chǎn)連續(xù)進(jìn)行的一個(gè)中間管理環(huán)節(jié)，居住行為被作為生產(chǎn)行為的一個(gè)部分得到集中管理，就象一只只“口袋”將外來(lái)人口裝了起來(lái)；而在外來(lái)人口聚居的“都市村莊”，建筑密度一般在70%以上，“接吻樓”、“握手樓”隨處可見(jiàn)、布局雜亂；村莊基礎(chǔ)設(shè)施不完善，通風(fēng)不暢、采光不足，而由擅自占住和租住形成的窩棚區(qū)，垃圾遍地，污水橫流。

外來(lái)人口不僅本身居住條件惡化，而且刺激城市非正式的住房租賃市場(chǎng)形成，促使“都市村莊”滿目擴(kuò)建；而暫時(shí)性短期安置則使城市出現(xiàn)二元結(jié)構(gòu)、形成社區(qū)分割，已給社會(huì)和城市發(fā)展帶來(lái)嚴(yán)重的影響。外來(lái)人口在城市中的短期安置行為，應(yīng)源于中國(guó)傳統(tǒng)戶籍管理制度所帶來(lái)的移民在身份認(rèn)同上的障礙；安置問(wèn)題所以產(chǎn)生在于現(xiàn)有住房制度中，面向中低收入階層的社會(huì)住房資源配置不足，或根本沒(méi)有意識(shí)到外來(lái)人口巨大的住房需求。

3自下而上的外來(lái)移民自助安置

3.1自助安置的內(nèi)涵與理論應(yīng)用

自助(Self-help)安置起源于20世紀(jì)初，作為一種理論形式則起源于60年代，后由于世界銀行的肯定和參與，使其成為一種解決低收入階層住房問(wèn)題的世界性計(jì)劃[9,10]。

自助是一種與其它建設(shè)系統(tǒng)不同的建設(shè)方式。住在這種自助式住房中的個(gè)人和家庭必須通過(guò)自財(cái)政、自勞動(dòng)和自管理等等參與住房建設(shè)過(guò)程，這可能是完全自發(fā)的、也可以由機(jī)構(gòu)組織發(fā)起的。自助安置理論其核心是期望通過(guò)解決城市低收入移民階層最基本住房問(wèn)題來(lái)達(dá)到在城市安置他們的目的[11～19]。在發(fā)展中的拉丁美洲等地區(qū)城市化過(guò)程中，農(nóng)村人口盲目流向城市，移民首先面對(duì)的是最基本的居住問(wèn)題；其次由于受教育程度低、難于就業(yè)而普遍收入低，更進(jìn)一步加重了移民安置問(wèn)題。完全自發(fā)的城市“擅自占住”因而成為必然，并嚴(yán)重影響城市發(fā)展。有組織的自助安置期望通過(guò)移民和機(jī)構(gòu)的努力，在解決最基本的住房問(wèn)題同時(shí)，通過(guò)提高文化和社會(huì)意識(shí)，最終在城市安置[10]。

在中國(guó)，目前對(duì)城市化過(guò)程中的農(nóng)村勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移和流動(dòng)人口安置，理論上主要有兩種解決問(wèn)題的方式：一是“自上而下”的方式。通過(guò)建立國(guó)家和地方的宏觀調(diào)控體系，使流動(dòng)人口“合理有序”的流動(dòng)[20,21]。這是一個(gè)調(diào)控過(guò)程沒(méi)有到達(dá)安置的層次；一是“自下而上”的方式。80年代以后，中小城鎮(zhèn)的發(fā)展作為農(nóng)村剩余勞動(dòng)力的“蓄水池”發(fā)揮了重要的“截流”作用[22]，改革開(kāi)放15年以來(lái)小城鎮(zhèn)累計(jì)吸收了3000多萬(wàn)的勞動(dòng)力就業(yè)[23]。這是宏觀層面上自下而上的問(wèn)題解決方式；McGee的Desakota模式描述了在較發(fā)達(dá)的核心區(qū)域以自下而上為主的城市化過(guò)程[24]。由于非農(nóng)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，這些區(qū)域不僅吸收了本地大量農(nóng)村剩余勞動(dòng)力，而且吸引了數(shù)以百萬(wàn)計(jì)的內(nèi)地民工[25～28]。這是中觀層面上自下而上的問(wèn)題解決方式；在這里，試圖構(gòu)建一種微觀層面上自下而上的方式，主要以外來(lái)低收入移民自我依賴為主的安置方式。

3.2交叉分析

對(duì)城市外來(lái)人口基本特征與現(xiàn)狀居住類(lèi)型作交叉分析，結(jié)果表明：

(1)在現(xiàn)狀三種主要的居住類(lèi)型中，住出租屋的和住單位集體宿舍的文化程度略高、滯留時(shí)間略長(zhǎng)，一般主要從事第三產(chǎn)業(yè)但住集體宿舍的有更多從事第二產(chǎn)業(yè)；擅自占住者以來(lái)自湖南和四川的為多，住出租屋的主要來(lái)自湖南、廣東、江西和四川，其他來(lái)源分散；雖然多數(shù)來(lái)源于農(nóng)村地區(qū)，但住出租屋和住集體宿舍的有更多來(lái)自城鎮(zhèn)甚至城市地區(qū)。

(2)在外來(lái)人口中，文化程度越低的現(xiàn)狀主要采取方式B和A，初高中及大專以上主要采取E、F和G；滯留時(shí)間越短的（1年以下）主要采取B和A，滯留時(shí)間較長(zhǎng)的（1～3年）主要采取F，滯留時(shí)間更長(zhǎng)的主要采取E和G；從事第一產(chǎn)業(yè)的主要采取G，從事第二產(chǎn)業(yè)的以E比例最高，而從事第三產(chǎn)業(yè)的則以F和G比例較高；目前儲(chǔ)蓄水平越低的（1萬(wàn)元以下）主要只能A寄（借）住，儲(chǔ)蓄水平相對(duì)較高的主要采取G、F和E；來(lái)自湖南、廣西和貴州等省的以B和A比例最高，來(lái)自距離較遠(yuǎn)的四川、湖北、江西和河南等省的則以E、F和G比例最高，而來(lái)自距離更近的廣東其他地區(qū)的主要是F和G、或者可能是依靠近親采取A寄（借）住。

顯然，A寄（借）住、B擅自占住和C住旅館招待所更接近暫時(shí)性短期安置行為，而D住出租屋和E住單位集體宿舍屬過(guò)渡性安置行為，F(xiàn)自己購(gòu)買(mǎi)房屋和G自建房屋則表達(dá)較長(zhǎng)期的遷移安置傾向。

3.3解決移民安置問(wèn)題的一個(gè)基本框架

目前采取D住出租屋、E住單位集體宿舍、F住自己購(gòu)買(mǎi)的房屋和G住自建房屋等居住類(lèi)型的外來(lái)人口可能導(dǎo)向自助安置，以下是一個(gè)解決問(wèn)題的基本框架：

(1)首先要開(kāi)展自助安置試驗(yàn)。有兩種結(jié)果：其一是導(dǎo)向移民永久城市安置，其二可能因?yàn)橐泼袷杖敕e累、家庭牽制和城市適應(yīng)等問(wèn)題失敗返回來(lái)源地城鎮(zhèn)安置或農(nóng)村；(2)自助試驗(yàn)主要有個(gè)人和機(jī)構(gòu)兩種啟動(dòng)方式。由于外來(lái)移民收入兩極分化，一些可在一定政策條件下購(gòu)房安置，一些開(kāi)展個(gè)人自助建房安置；機(jī)構(gòu)自助的發(fā)動(dòng)者可以是企業(yè)、地方和社會(huì)組織，國(guó)內(nèi)的或國(guó)外的；機(jī)構(gòu)自助是解決問(wèn)題的主體。(3)在空間層面上，合適的自助安置試驗(yàn)應(yīng)從發(fā)達(dá)地區(qū)的城市（鎮(zhèn)）和大城市的中間及圈層開(kāi)始。在試驗(yàn)過(guò)程中，無(wú)論是儲(chǔ)蓄收入、文化素質(zhì)還是城市適應(yīng)性，移民通過(guò)自身積累都會(huì)得到提高，其結(jié)果：一部分外來(lái)移民融入當(dāng)?shù)爻鞘校ㄦ?zhèn)），一部分可能由于收入提高以購(gòu)房安置形式進(jìn)入大城市，一部分可能由于適應(yīng)問(wèn)題回返來(lái)源地城鎮(zhèn)安置，當(dāng)然仍有部分返回農(nóng)村。

適合自助安置的城市外來(lái)人口基本特征如下：年齡在19～29歲或以上，有一定的文化程度（至少具有初高中或大專以上），目前在該地區(qū)已滯留一個(gè)較長(zhǎng)的時(shí)間如1～3年或以上，有一定的儲(chǔ)蓄水平（或者接受家庭援助的可能性）如有1～3萬(wàn)元以上，來(lái)自距離最近的地區(qū)和反而來(lái)自距離相對(duì)較遠(yuǎn)的省份的外來(lái)人口。

3.4住房發(fā)展與自助教育

在中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件下，如果政府給予政策上的支持，自助住房生產(chǎn)計(jì)劃將是可行的。但同時(shí)要使自助超出單純的自助住房生產(chǎn)，關(guān)鍵是在自助住房發(fā)展計(jì)劃中開(kāi)展自助教育。

通過(guò)教育和培訓(xùn)，不僅希望為成員提供住房和服務(wù)設(shè)施，而且在于促進(jìn)一個(gè)民主的自管理的整合的城市社會(huì)的形成。一般自助教育和自助住房建設(shè)如影相隨同時(shí)進(jìn)行（表2）：

表2一般的自助教育－住房發(fā)展時(shí)間表

附圖

a-A介紹自助合作的規(guī)則、組織和功能，介紹機(jī)構(gòu)和自助組織法，討論成員地位和職責(zé)；b-B了解住房規(guī)劃設(shè)計(jì)、財(cái)政和資助、建設(shè)和建筑、組織和管理，討論并參與規(guī)劃設(shè)計(jì)；c-C小規(guī)模住房建設(shè)的方法、設(shè)備和工具使用、建筑技術(shù)和合作技巧的理論與實(shí)踐培訓(xùn)；d-D住房擴(kuò)張、環(huán)境和住房維護(hù)、住房資源利用的技術(shù)培訓(xùn)，參與成員管理會(huì)議；e-貸款償還、會(huì)計(jì)知識(shí)培訓(xùn)，溝通技巧和職業(yè)培訓(xùn)，社會(huì)責(zé)任教育等等。

通過(guò)自助和自助教育，首先可以解決最基本的住房問(wèn)題，其次學(xué)習(xí)與建筑相關(guān)的技術(shù)知識(shí)，提高資金運(yùn)用和相關(guān)的組織管理能力；表達(dá)自己的動(dòng)機(jī)期望，認(rèn)識(shí)個(gè)人

權(quán)利和社會(huì)責(zé)任，形成一定的社會(huì)意識(shí)并激發(fā)個(gè)人潛能；增加與社會(huì)的聯(lián)系，提高移民對(duì)城市生活的適應(yīng)能力。自助住房建設(shè)的過(guò)程因此成為自下而上的開(kāi)發(fā)性移民安置過(guò)程，自助住房生產(chǎn)模式是自下而上的外來(lái)移民安置模式。

4外來(lái)移民安置與自下而上的城市化發(fā)展

4.1自下而上的城市化內(nèi)涵

自下而上的城市化，是指發(fā)生在農(nóng)村地域，由基層社區(qū)政府發(fā)動(dòng)和農(nóng)民自主推動(dòng)的、以農(nóng)村人口在農(nóng)村內(nèi)就地轉(zhuǎn)移，建立小城鎮(zhèn)為中心的城市化過(guò)程[6]。

如果在自下而上的開(kāi)發(fā)性移民安置模式作用下，另一種形式的自下而上的城市化將會(huì)出現(xiàn)，與以上對(duì)自下而上的城市化的理解不同的是：在地域上，城市化發(fā)生發(fā)展的地域在城市而非農(nóng)村；城市化人口來(lái)源非來(lái)自農(nóng)村的就地轉(zhuǎn)移而是異地轉(zhuǎn)移。但理解大致相同的是：城市化發(fā)動(dòng)的主體來(lái)自“下”，即城市化發(fā)展投資主體主要來(lái)自地方社區(qū)和農(nóng)民群體及個(gè)人，以自有和自籌資金為主。

4.2外來(lái)移民安置對(duì)農(nóng)村和城市發(fā)展的影響

4.2.1外來(lái)移民安置與城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展

在開(kāi)發(fā)性移民安置模式作用下，試圖建立一種促進(jìn)農(nóng)村社會(huì)經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展的機(jī)制：在國(guó)家鼓勵(lì)自助安置的政策和減少農(nóng)村土地對(duì)外來(lái)人口的牽制作用下，通過(guò)自助提高外來(lái)人口的城市適應(yīng)能力，實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)力的空間異地轉(zhuǎn)化，農(nóng)村規(guī)模經(jīng)營(yíng)和規(guī)模經(jīng)濟(jì)發(fā)展。外來(lái)人口在城市就業(yè)將大大促進(jìn)城市非正式經(jīng)濟(jì)發(fā)展。由于開(kāi)發(fā)性移民安置中自助教育的作用，外來(lái)移民的文化和社會(huì)意識(shí)及移民素質(zhì)等都會(huì)得到提高，移民在就業(yè)中逐步從就業(yè)于非正式經(jīng)濟(jì)部門(mén)轉(zhuǎn)向就業(yè)于正式經(jīng)濟(jì)部門(mén)的可能性，顯然要大于沒(méi)有實(shí)施開(kāi)發(fā)性移民安置模式以前，從這個(gè)角度看則長(zhǎng)期有利于城市正式經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

4.2.2外來(lái)移民安置與城市空間的有序評(píng)價(jià)

在開(kāi)發(fā)性移民自助安置中，人口集中和產(chǎn)業(yè)集聚是在同一地點(diǎn)同時(shí)發(fā)生的，這將意味著實(shí)質(zhì)性的城市空間擴(kuò)張。如果空間位置選擇得當(dāng)、組織合理、整個(gè)開(kāi)發(fā)過(guò)程在非完全商業(yè)化的前提下來(lái)進(jìn)行，將實(shí)現(xiàn)城市空間的有序發(fā)展。由于在自助過(guò)程中鼓勵(lì)自助組內(nèi)密切的家庭聯(lián)系和住房合作建設(shè)的開(kāi)展，通過(guò)自助教育提高移民的質(zhì)素加強(qiáng)移民與社會(huì)的聯(lián)系，等等，將使所形成的安置“空間連接度”[29]提高，如果通過(guò)諸如自助教育、自助規(guī)劃和計(jì)劃、政府和操作者的作用等組織過(guò)程，對(duì)內(nèi)部連接度已較高的住房活動(dòng)［D=D（資金、土地、設(shè)施等）］、產(chǎn)業(yè)活動(dòng)［I=I（非正式的、正式的）］和衍生活動(dòng)［S=S（教育文化、社會(huì)意識(shí)等）等按不同的功能屬性和類(lèi)型結(jié)構(gòu)進(jìn)行組織，將實(shí)現(xiàn)空間的有序發(fā)展，形成等級(jí)的移民安置空間（圖1）。

附圖

圖1對(duì)自助安置模式空間有序發(fā)展的認(rèn)識(shí)

Fig.1Knowledgefororderlyspacedevelopmentofself-helpsettlement

4.2.3移民安置與城市社會(huì)空間整合

由于在開(kāi)發(fā)性移民自助安置中，鼓勵(lì)團(tuán)結(jié)的自助來(lái)進(jìn)行住房建設(shè)和相應(yīng)的活動(dòng)，可以預(yù)見(jiàn)地緣、血緣、人緣和業(yè)緣關(guān)系將再次成為移民在自助中的聯(lián)系紐帶，移民文化將在異地得到發(fā)展。自助安置必須充分考慮與移民文化相關(guān)的問(wèn)題，另一方面如果引導(dǎo)不當(dāng)，在自助中發(fā)展的移民文化現(xiàn)象將對(duì)城市社會(huì)發(fā)展帶來(lái)不利的影響。

在自助教育下發(fā)展的移民文化與在自發(fā)的地緣、血緣、人緣和業(yè)緣關(guān)系基礎(chǔ)上發(fā)展的移民文化相比，將可能發(fā)生一些質(zhì)的變化：自助教育使移民無(wú)論在與職業(yè)、收入相關(guān)的經(jīng)濟(jì)層面上，還是在觀念、城市文化認(rèn)同和心理的歸屬感等文化層面上，其城市適應(yīng)性將得到大大增強(qiáng)。結(jié)果將首先使外來(lái)移民在“精神”上實(shí)現(xiàn)城市化，其次，移民在文化和社會(huì)意識(shí)上的質(zhì)的變化，將最終促進(jìn)移民與城市的整合，由社會(huì)隔膜和社會(huì)分割所引起的社會(huì)沖突和相應(yīng)的社會(huì)問(wèn)題將大大緩和。

4.3移民安置與城市化發(fā)展

在國(guó)家相關(guān)政策作用下，經(jīng)過(guò)內(nèi)外力的交互作用，城市外來(lái)移民為發(fā)動(dòng)的主體。資金來(lái)源于國(guó)際援助、國(guó)家長(zhǎng)期貸款，并以自助機(jī)構(gòu)獲得的信用貸款和自財(cái)政為主要的資金來(lái)源。在自助住房建設(shè)中同時(shí)必須開(kāi)展自助教育和培訓(xùn)，從而使自助模式超出一般的住房建設(shè)成為一種自下而上的開(kāi)發(fā)性移民安置。三種有利于城市化發(fā)展的結(jié)果出現(xiàn)（圖2）：

附圖

圖2自下而上的開(kāi)發(fā)性移民安置與自下而上的城市化發(fā)展

Fig.2Below-updevelopingmigrantssettlementandbelow-upurbanization

其一，在相應(yīng)的戶籍制度和農(nóng)村土地使用制度改革配合下，農(nóng)村剩余勞動(dòng)力將通過(guò)自助住房建設(shè)脫離農(nóng)村、居住城市，在發(fā)達(dá)地區(qū)的村鎮(zhèn)、城鎮(zhèn)和城市三個(gè)層面實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)力空間轉(zhuǎn)化；其二，城鄉(xiāng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展互動(dòng)反饋。城市非正式經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一方面在城市地域通過(guò)人口集中和產(chǎn)業(yè)集聚使城市空間擴(kuò)張，另一方面城市正式和非正式經(jīng)濟(jì)的發(fā)展將改變城市的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)；其三，在自助教育過(guò)程中，移民城市適應(yīng)性增強(qiáng)、觀眾轉(zhuǎn)變、文化和社會(huì)意識(shí)提高，在“精神”上成為城市化的人。城市空間擴(kuò)張、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)化和移民精神城市化構(gòu)成自下而上的城市化發(fā)展。

收稿日期：2001-04-28；修訂日期：2001-05-31

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篇4

 

論文關(guān)鍵詞：反傾銷(xiāo)；司法審查；《規(guī)定》

 

反傾銷(xiāo)是遏制不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的一個(gè)重要手段，若運(yùn)用不恰當(dāng)，則可能成為貿(mào)易保護(hù)主義的白手套，此時(shí)對(duì)反傾銷(xiāo)進(jìn)行司法審查就顯得尤為重要。反傾銷(xiāo)司法審查就是對(duì)反傾銷(xiāo)這種行政行為進(jìn)行司法救濟(jì)，由獨(dú)立與調(diào)查機(jī)構(gòu)的法院來(lái)對(duì)反傾銷(xiāo)的合法性進(jìn)行再審查。

我國(guó)反傾銷(xiāo)司法審查首次在2002年1月1日起開(kāi)始實(shí)施的《中華人民共和國(guó)反傾銷(xiāo)條例》的第53條中予以明確，但是這些只是原則性的規(guī)定，缺乏實(shí)踐可操作性，加之反傾銷(xiāo)的行政案件的復(fù)雜性與專業(yè)性，遠(yuǎn)非一般行政訴訟所能解決，這樣，在人世一周年之際，最高人民法院公布了《關(guān)于審理反傾銷(xiāo)行政案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)這一司法解釋，它不僅是我國(guó)為履行人世承諾的又一重大舉措，更是我國(guó)法治建設(shè)的必然選擇。對(duì)于反傾銷(xiāo)的司法審查制度，在當(dāng)今世界各國(guó)中以美國(guó)和歐盟的規(guī)定堪為表率。本文正是在研究美歐反傾銷(xiāo)司法審查制度的基礎(chǔ)上，對(duì)我國(guó)新頒的這一司法解釋進(jìn)行了探討，希望有助于我國(guó)反傾銷(xiāo)司法審查活動(dòng)的規(guī)范化。

一、司法審查的受案范圍應(yīng)擴(kuò)大

 

對(duì)于司法審查的范圍，美國(guó)法律規(guī)定司法審查的受案范圍有兩類(lèi)，主要體現(xiàn)在《美國(guó)關(guān)稅法》第516a(a)中，一類(lèi)是不發(fā)起反傾銷(xiāo)程序的即時(shí)判決；

另一類(lèi)是已公布的最終裁決。其中對(duì)于第一類(lèi)，有以下三種情況：l、由商務(wù)部作出的不發(fā)起反傾銷(xiāo)調(diào)查的裁決；2、由國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)做出的不存在國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到實(shí)質(zhì)性損害、實(shí)質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性妨礙的裁決；3、由國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)做出的不審查基于情勢(shì)變遷的決定；對(duì)于第二類(lèi)，主要表現(xiàn)在美國(guó)不對(duì)臨時(shí)性措施的裁定進(jìn)行審查，只限于已公布的最終裁定，有如下四項(xiàng)內(nèi)容：1、由商務(wù)部或國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)的最后肯定或否定性的裁決；2、商務(wù)部根據(jù)出口商所作的協(xié)議而停止調(diào)查的決定；3、由國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)作出的依《美國(guó)法典》第19卷~1671c(h)或~1673c(h)作出的損害影響的裁決；4、國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)關(guān)于協(xié)議是否已完成消除損害性的決定。

歐盟反傾銷(xiāo)司法審查的范圍也可分為兩類(lèi)，一類(lèi)是無(wú)效之訴，另一類(lèi)是不作為之訴。所謂無(wú)效之訴是指當(dāng)事人通過(guò)訴訟，請(qǐng)求法院做出關(guān)于歐洲議會(huì)、理事會(huì)所頒布的具有約束力的文件不具有效力的宣告。而不作為之訴則是指當(dāng)理事會(huì)或委員會(huì)因未能采取行動(dòng)而違反歐共體條約時(shí)，各成員國(guó)或共同體的其他機(jī)構(gòu)可向法院提起訴訟，以便使法院確認(rèn)此項(xiàng)違法行為。但是此訴必須有一個(gè)“預(yù)先提起程序”，即原告必須在獲悉共同體機(jī)構(gòu)不作為違法行為之后一定時(shí)期內(nèi)，向共同體機(jī)構(gòu)提出請(qǐng)求，要求其履行某種行為以遵守法律的規(guī)定。只有當(dāng)共同體機(jī)構(gòu)在接到原告的提請(qǐng)2個(gè)月內(nèi)仍未采取一定行為，原告才能向法院提起不作為之訴。

由此可見(jiàn)，歐盟不僅可以對(duì)調(diào)查當(dāng)局的最終裁定提起司法審查，而且還可以對(duì)初步裁決提起司法審查，而美國(guó)則不予受理，可見(jiàn)，歐盟規(guī)定的范圍更加廣泛，此外，雙方均可以對(duì)不發(fā)起反傾銷(xiāo)調(diào)查的裁決進(jìn)行司法審查。歐盟對(duì)于調(diào)查機(jī)構(gòu)的不作為之訴還規(guī)定了一種類(lèi)似行政復(fù)議的必經(jīng)程序，即“預(yù)先提起程序”，以防止濫訴的出現(xiàn)。我國(guó)《規(guī)定》在第一條中，便開(kāi)宗明義的指出，人民法院受理以下四類(lèi)反傾銷(xiāo)行政案件：“(一)有關(guān)傾銷(xiāo)及傾銷(xiāo)幅度、損害及損害程度的終裁決定；(二)有關(guān)是否征收反傾銷(xiāo)稅的決定以及追溯征收、退稅、對(duì)新出口經(jīng)營(yíng)者征稅的決定；(三)有關(guān)保留、修改或取消反傾銷(xiāo)稅以及價(jià)格承諾的復(fù)審決定；(四)依照法律、行政法規(guī)規(guī)定可以起訴的其他反傾銷(xiāo)行政行為?！蔽覈?guó)的這一規(guī)定借鑒了美國(guó)的終裁審查原則，也就是說(shuō)，對(duì)于傾銷(xiāo)及反傾銷(xiāo)幅度、損害及損害的初裁不在司法審查之列，這主要是因?yàn)榉磧A銷(xiāo)調(diào)查的初步裁決并不會(huì)影響當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不具有終局性，同時(shí)如果司法機(jī)關(guān)連初步裁定這樣的行政決定都要一一過(guò)問(wèn)的話，在一定程度上會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)造成阻礙，必然會(huì)損害行政活動(dòng)的效率，更何況還有行政救濟(jì)的存在呢，所以筆者認(rèn)為我國(guó)這一款的規(guī)定是非常好的。但是我們不難發(fā)現(xiàn)，《規(guī)定》并沒(méi)有對(duì)申請(qǐng)反傾銷(xiāo)調(diào)查的不立案調(diào)查的決定做出是否受理的規(guī)定，從國(guó)外反傾銷(xiāo)司法審查的普遍做法和法治要求來(lái)看，也不存在任何的障礙，從邏輯上來(lái)看，《反傾銷(xiāo)條例》第27條中規(guī)定的終止反傾銷(xiāo)調(diào)查決定也是一種最終的行政決定，既然最終的行政決定都應(yīng)該進(jìn)行司法審查，為何又將其排除在司法救濟(jì)之外呢?這樣無(wú)疑會(huì)給行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力留下了缺口，其公正的目標(biāo)顯然是打了折扣的，所以筆者認(rèn)為，在《規(guī)定》的第一條中還應(yīng)該加入一條法院受理的范圍：“有關(guān)反傾銷(xiāo)調(diào)查申請(qǐng)做出不立案調(diào)查的決定?！?/p>

二、司法審查的訴訟主體的界定應(yīng)該明晰化

 

司法審查的訴訟主體即原告和被告主體資格的確定。按照美國(guó)法典' 1667 (9 ) (1994)的界定，凡不滿反傾銷(xiāo)裁決的任何利害關(guān)系人均可起訴，對(duì)主管當(dāng)局的裁決提起司法審查。其中主要包括以下四類(lèi):(1)被調(diào)查的外國(guó)生產(chǎn)者、出口商，美國(guó)進(jìn)口商等;(2)生產(chǎn)或制造該產(chǎn)品的外國(guó)政府;(3)美國(guó)同類(lèi)產(chǎn)品的生產(chǎn)商、批發(fā)商等;(4)被認(rèn)可的代表生產(chǎn)同類(lèi)產(chǎn)品的美國(guó)工人的聯(lián)盟以及同類(lèi)產(chǎn)品的生產(chǎn)者的行業(yè)協(xié)會(huì)。由此可見(jiàn)，美國(guó)對(duì)利害關(guān)系人的規(guī)定的范圍是非常廣泛的。

而歐盟關(guān)于訴訟主體的規(guī)定主要體現(xiàn)在《歐共體條約》第173條，主要包括成員國(guó)、外國(guó)生產(chǎn)商或出口商、歐盟反傾銷(xiāo)調(diào)查的申請(qǐng)人，他們既可以是法人也可以是自然人，對(duì)于是否是成員國(guó)的國(guó)民以及是否有永久居住地或經(jīng)常居住地沒(méi)有限制。但是歐盟規(guī)定，只有那些同國(guó)外出口商有關(guān)聯(lián)交易的國(guó)內(nèi)進(jìn)口商才有訴權(quán)，而獨(dú)立的進(jìn)口商一般不具有原告資格。同時(shí)，在歐盟的法律里，有一個(gè)“特權(quán)原告”(privileged applicants)的概念，如各成員國(guó)、理事會(huì)和委員會(huì)，在馬斯特里赫特條約修訂《歐共體條約》第173條之后，連議會(huì)和歐洲中央銀行也成為了特權(quán)原告。

從對(duì)美國(guó)和歐盟的介紹中，我們可以看出，美國(guó)和歐盟的規(guī)定的相同點(diǎn)主要體現(xiàn)在他們都對(duì)原告資格的范圍放得比較開(kāi)，一般都包括被調(diào)查的外國(guó)生產(chǎn)者、出口商、進(jìn)口商，只是歐盟限制進(jìn)口商必須與國(guó)外出口商有關(guān)聯(lián)交易，因?yàn)楠?dú)立的進(jìn)口商可以將征收的反傾銷(xiāo)稅轉(zhuǎn)移到進(jìn)口商品的價(jià)格上。同時(shí)，美國(guó)還將利害關(guān)系方擴(kuò)展到“同類(lèi)產(chǎn)品的生產(chǎn)者”，并且十分重視工人聯(lián)盟以及同業(yè)協(xié)會(huì)的作用，并賦予外國(guó)政府原告資格，這是歐盟所沒(méi)有規(guī)定的。歐盟略顯保守之處還表現(xiàn)在它對(duì)于“特權(quán)原告”的規(guī)定，其原告資格主要來(lái)源于其地位，其著眼角度主要是為了維護(hù)歐盟自己的反傾銷(xiāo)措施。

     最高人民法院《規(guī)定》的第二條和第三條也對(duì)司法審查的訴訟主體做了較為具體的規(guī)定，其中原告是“與反傾銷(xiāo)行政行為具有法律上利害關(guān)系的個(gè)人或組織”，“利害關(guān)系人是指向國(guó)務(wù)院主管部門(mén)提出反傾銷(xiāo)調(diào)查書(shū)面申請(qǐng)的申請(qǐng)人、有關(guān)出口經(jīng)營(yíng)者和進(jìn)口經(jīng)營(yíng)者及其他具有法律上利害關(guān)系的自然人、法人或者其他組織”，而被告則限定在“做出相應(yīng)被訴反傾銷(xiāo)行政行為的國(guó)務(wù)院主管部門(mén)。”可見(jiàn)，我國(guó)對(duì)于“利害關(guān)系人”的規(guī)定基本上是與歐美的規(guī)定相接軌的，并且與美國(guó)保持一致的是我國(guó)并沒(méi)有對(duì)進(jìn)口經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行分類(lèi)，也就是說(shuō)獨(dú)立進(jìn)口經(jīng)營(yíng)者也享有訴權(quán)。筆者認(rèn)為這是合理的，因?yàn)檫M(jìn)口經(jīng)營(yíng)者是反傾銷(xiāo)稅的直接承擔(dān)者，一旦若被征收了反傾銷(xiāo)稅，為了能夠確保利潤(rùn)，他必然會(huì)將高額的稅負(fù)轉(zhuǎn)移到進(jìn)口商品上來(lái)，這必然會(huì)使其在商業(yè)價(jià)格激戰(zhàn)中處于不利地位，可見(jiàn)征收反傾銷(xiāo)稅與其有直接的利害關(guān)系，如果本不應(yīng)該征收反傾銷(xiāo)稅，損害了其合法利益，他當(dāng)然有理由成為原告。根據(jù)美國(guó)法典的有關(guān)規(guī)定，外國(guó)政府也可以成為原告，《規(guī)定》里面顯然將其排除在外，筆者認(rèn)為，這是經(jīng)過(guò)深思熟慮的，符合我國(guó)國(guó)情的，一旦涉及政府，便可能引起的不僅是國(guó)際經(jīng)濟(jì)方面的糾紛了，還可能轉(zhuǎn)化為國(guó)際政治糾紛，這樣既不利于國(guó)際社會(huì)的安定與團(tuán)結(jié)，在我國(guó)反傾銷(xiāo)司法審查程序機(jī)制剛剛啟動(dòng)和不完備的情況下，就更不應(yīng)該像歐美那樣作擴(kuò)大解釋了。還有一個(gè)問(wèn)題，就是《規(guī)定》中指出“其他具有利害關(guān)系的組織”，這個(gè)組織包不包括美國(guó)法里所說(shuō)的“同業(yè)協(xié)會(huì)”呢?筆者認(rèn)為是包括的，同業(yè)協(xié)會(huì)在國(guó)外反傾銷(xiāo)應(yīng)訴中的作用已經(jīng)有目共睹，而在國(guó)內(nèi)的反傾銷(xiāo)司法審查中也理應(yīng)成為帶頭人。至于被告，《規(guī)定》只是以概括性的語(yǔ)言指出是做出相應(yīng)被訴反傾銷(xiāo)行政行為的國(guó)務(wù)院主管部門(mén)，一般認(rèn)為有三家：外經(jīng)貿(mào)部、國(guó)家經(jīng)貿(mào)委和國(guó)務(wù)院關(guān)稅稅則委員會(huì)。有學(xué)者提出，關(guān)稅稅則委員會(huì)不應(yīng)列入被告，因?yàn)樗鼜氖贾两K都只是起到“橡皮圖章”的作用，只是根據(jù)外經(jīng)貿(mào)部的建議做出決定的，只有名義上的決定權(quán)。筆者不那么認(rèn)為，根據(jù)《反傾銷(xiāo)條例》第29條、第38條、第46條、第50條的規(guī)定，雖然關(guān)稅稅則委員會(huì)是根據(jù)外經(jīng)貿(mào)部的建議做出決定的，但是關(guān)稅稅則委員會(huì)仍然是依據(jù)國(guó)家賦予其行政權(quán)，獨(dú)立行政，國(guó)家經(jīng)貿(mào)委也只是一種建議，所以也應(yīng)該列入，只是當(dāng)原告提起訴訟時(shí)，可以將其列為共同被告，以防止出現(xiàn)雙方互相推諉的局面?？偨Y(jié)之，《規(guī)定》對(duì)于被告規(guī)定得過(guò)于原則化，含糊其辭，應(yīng)該具體明確化，以增強(qiáng)實(shí)踐可操作性和透明度。

三、司法審查的管轄法院應(yīng)當(dāng)專一化

 

對(duì)于司法審查的管轄法院，歐美采取的是兩種不同的模式。美國(guó)模式是在原本的法院組織體系外另設(shè)專門(mén)的反傾銷(xiāo)司法審查的法院進(jìn)行審理；而歐盟模式則與此相反，它仍是在原有的法院組織體系內(nèi)來(lái)進(jìn)行司法審查，不再另設(shè)專門(mén)的法院。具體而言，美國(guó)反傾銷(xiāo)司法審查的初審法院是國(guó)際貿(mào)易法院，而上訴法院為聯(lián)邦巡回上訴法院。上訴法院一般只審查法律問(wèn)題，而不審查事實(shí)問(wèn)題；在歐盟，既可以直接向設(shè)在盧森堡的歐共體初審法院(歐洲法院)提起訴訟，要求對(duì)反傾銷(xiāo)措施的合法性進(jìn)行司法審查，也可以根據(jù)歐盟各成員國(guó)的相關(guān)法律提起訴訟。歐洲法院的職責(zé)是對(duì)共同體機(jī)構(gòu)所實(shí)施的反傾銷(xiāo)措施的不合法性進(jìn)行評(píng)價(jià)和鑒定，而依共同體法律規(guī)定而征收反傾銷(xiāo)稅，是成員國(guó)的事務(wù)，對(duì)成員國(guó)機(jī)構(gòu)征稅程序中的不公正行為，相關(guān)企業(yè)不能通過(guò)歐洲法院來(lái)進(jìn)行干預(yù)，而只能通過(guò)成員國(guó)法律來(lái)實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。

   我國(guó)司法審查的管轄法院主要集中在《規(guī)定》的第五條?！兑?guī)定》的第五條對(duì)第一審管轄法院作了如下規(guī)定，認(rèn)為是：“(一)被告所在地高級(jí)人民法院指定的中級(jí)人民法院；(---)被告所在地高級(jí)人民法院”，因?yàn)閲?guó)務(wù)院主管部門(mén)均在北京，所以實(shí)際上也就是北京高院以及北京高院指定的北京中院來(lái)受理，其中有一個(gè)隱含的信息就是如果不服一審判決，有可能上訴到最高人民法院。對(duì)于《規(guī)定》沒(méi)有公布前，學(xué)術(shù)界有過(guò)很激烈的討論，基本上是分為兩派主張的，一種是主張美國(guó)模式，另一派主張歐盟模式。就目前《規(guī)定》而言，采取的是歐盟模式。筆者認(rèn)為，還是建立一個(gè)專門(mén)的法院來(lái)對(duì)國(guó)際貿(mào)易方面的糾紛予以管轄比較好，反傾銷(xiāo)是一個(gè)非常復(fù)雜、技術(shù)化的行政程序，在相關(guān)事實(shí)判斷的背后需要有扎實(shí)的專業(yè)知識(shí)和敏銳的政策意識(shí)來(lái)作為后盾，而我國(guó)現(xiàn)行的司法體系內(nèi)存在著諸多弊端，如司法活動(dòng)的消極性、司法資源的稀缺性以及法官知識(shí)結(jié)構(gòu)的局限性，加之我國(guó)已經(jīng)加入了世界貿(mào)易組織，與國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往會(huì)越來(lái)越密切，而我們立法應(yīng)該做出超前立法，即在一定的社會(huì)關(guān)系形成以前便預(yù)先以立法的形式對(duì)這種社會(huì)關(guān)系做出調(diào)整，更何況已經(jīng)有一系列的司法解釋作了奠基，不能僅僅因?yàn)樾姓讣c經(jīng)濟(jì)、民事和刑事案件相比數(shù)量較少，或是考慮與法院組織機(jī)構(gòu)、運(yùn)行機(jī)制不一致而不敢邁出改革的第一步。所以，筆者認(rèn)為還是設(shè)立一個(gè)專門(mén)法院比較好。

四、司法審查的過(guò)程應(yīng)細(xì)化

 

對(duì)于司法審查的過(guò)程中，歐美也采取了兩種不同的模式，歐盟采取的法律審的模式，而美國(guó)采取的是法律審和事實(shí)審相結(jié)合的審查模式。美國(guó)1930年關(guān)稅法第516a(b)(1)條中，規(guī)定如果法院認(rèn)為行政記錄或行政案卷不能完全或不能充分支持行政裁決，法院就可以將案件發(fā)回，這種事實(shí)審并不是事必躬親，它是在對(duì)行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)的基礎(chǔ)上，對(duì)證據(jù)是否確實(shí)和充分以及是否符合取證程序等進(jìn)行的裁決，不適用“重新再來(lái)標(biāo)準(zhǔn)”，并且法院不應(yīng)當(dāng)考慮案卷記載以外的事實(shí)，在更多程度上體現(xiàn)出司法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的尊重。至于法律審則主要是行政機(jī)關(guān)是否違反律規(guī)定的程序以及當(dāng)特定問(wèn)題含混不清時(shí)，法院還應(yīng)當(dāng)讓行政機(jī)關(guān)對(duì)其所作的行為進(jìn)行法律解釋，以裁判其自由裁量權(quán)是否出格，這是美國(guó)法上的“法律解釋原則”歐盟采取的是法律審，歐盟在司法審查上采取了“司法自限”，歐洲法院是一個(gè)區(qū)域性的法院，在很大程度上，其管轄權(quán)是通過(guò)區(qū)域組織法律的明示或默示授權(quán)，非基于一個(gè)國(guó)家主權(quán)而取得的，所以它一般對(duì)事實(shí)采取了回避的態(tài)度，只對(duì)法律方面的問(wèn)題進(jìn)行審查。根據(jù)歐共體條約第173條，歐盟審查如下：“(1)沒(méi)有能力，主要針對(duì)歐共體主管機(jī)關(guān)采取的措施超越其權(quán)限的情況；(2)違反基本程序要求的；(3)違反條約或有關(guān)適用的任何法律規(guī)則(4)濫用權(quán)力?！庇纱诉€可以看出，歐盟還可以對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查。

篇5

批復(fù)

北京市高級(jí)人民法院：

你院〔1987〕京高法字第117號(hào)《關(guān)于人民法院審理不服海關(guān)處理的行政案件的訴訟程序法律適用問(wèn)題的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，同意你院意見(jiàn)，即：最高人民法院1986年10月24日下發(fā)的《人民法院審理治安行政案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的暫行規(guī)定》，只適用于人民法院審理的治安行政案件；人民法院審理其他行政案件，包括不服海關(guān)處理的行政案件，仍應(yīng)依照民事訴訟法（試行）第三條第二款的規(guī)定，即“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定”辦理，不宜援引審理治安行政案件的“暫行規(guī)定”。

篇6

【關(guān)鍵詞】　《最高人民法院關(guān)于審理海上貨運(yùn)糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》；貨運(yùn)；提單；承運(yùn)人

國(guó)際貨運(yùn)業(yè)是指接受進(jìn)出口貨物收貨人、發(fā)貨人和其他委托方或其人的委托，以委托人名義或者自己的名義，組織、辦理國(guó)際貨物運(yùn)輸及相關(guān)業(yè)務(wù)，提供國(guó)際貨物流通領(lǐng)域物流增值服務(wù)的行業(yè)。國(guó)際海上貨運(yùn)因其涉及面廣、法律關(guān)系復(fù)雜，相對(duì)于空運(yùn)、陸運(yùn)其他貨運(yùn)業(yè)務(wù)來(lái)說(shuō)，引起的法律糾紛和訴訟最多，由此成為當(dāng)前判例中的熱點(diǎn)和難點(diǎn)問(wèn)題，亟待予以調(diào)整和規(guī)范。本文主要對(duì)《最高人民法院關(guān)于審理海上貨運(yùn)糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）中部分對(duì)實(shí)務(wù)影響較大的4條條款進(jìn)行分析和解讀。

1　對(duì)第四條的分析解讀

該條款規(guī)定貨代企業(yè)以承運(yùn)人人名義簽發(fā)提單、海運(yùn)單或者其他運(yùn)輸單證，應(yīng)充分取得承運(yùn)人授權(quán)，這就明確了實(shí)務(wù)中經(jīng)?？梢?jiàn)的OPEN HOUSE提單的不合法性。OPEN HOUSE提單通常是貨代企業(yè)以本人名義代承運(yùn)人簽發(fā)提單以滿足委托人在單證上的某些特殊要求。根據(jù)《規(guī)定》，委托人可以以貨代企業(yè)未取得承運(yùn)人授權(quán)而主張貨代企業(yè)承擔(dān)承運(yùn)人責(zé)任。因此，貨代企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格禁止代簽OPEN HOUSE提單的行為。

2　對(duì)第七條的分析解讀

該規(guī)定是對(duì)現(xiàn)有貨代企業(yè)流程影響最為明顯的一條規(guī)定，明確了若委托人未履行其應(yīng)盡的付款義務(wù)，貨代企業(yè)可以在未經(jīng)合同約定或合同約定不明的情況下，行使留置相關(guān)單證的權(quán)利，但是對(duì)于國(guó)際貿(mào)易的正常秩序有重大影響的提單等運(yùn)輸單證則禁止扣留。此條規(guī)定一出，其被貨代企業(yè)認(rèn)為長(zhǎng)久以來(lái)實(shí)務(wù)中的“付款買(mǎi)單”行為即將終止。所謂“付款買(mǎi)單”是貨代企業(yè)與未簽訂固定運(yùn)輸合同委托人之間的一種付款方式，類(lèi)似于國(guó)際貿(mào)易中的D/P付款交單，通常指委托人在付清運(yùn)費(fèi)或相關(guān)雜費(fèi)后從貨代企業(yè)處取得提單的行為。而《規(guī)定》第七條明確貨代企業(yè)不可置留提單，委托人可以在任意時(shí)間向貨代企業(yè)請(qǐng)求交付提單而不必及時(shí)履行付款義務(wù)，這將會(huì)給貨代企業(yè)帶來(lái)極大的收款風(fēng)險(xiǎn)。這是因?yàn)樘釂螏缀跏秦洿髽I(yè)與委托人之間交接的唯一的委托人自身不可復(fù)制的單據(jù)，除去提單，貨代企業(yè)幾乎沒(méi)有任何可以置留的單據(jù)。雖然《規(guī)定》第九條確認(rèn)委托人支付費(fèi)用的義務(wù)，但是沒(méi)有明確支付時(shí)間和方式，貨代企業(yè)想要通過(guò)法律手段解決此類(lèi)爭(zhēng)端仍然困難重重。

對(duì)策：

（1）貨代企業(yè)為降低自身收款風(fēng)險(xiǎn)，可以積極與委托人簽訂運(yùn)輸合同。《規(guī)定》指出，在有明確合同約束的條件下，貨代企業(yè)可以置留一切單證。但是，貨運(yùn)行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)激烈，中小型貨代企業(yè)在大型貨主前的談判能力值得商榷，還需貨代企業(yè)加強(qiáng)與委托人之間的溝通協(xié)商能力。

（2）在接受委托時(shí)明確以書(shū)面形式通知委托人在付款之后交付提單，并且要求對(duì)方書(shū)面確認(rèn)；否則，拒絕接受委托。但是在進(jìn)口業(yè)務(wù)中，尤其是CIF條款下運(yùn)輸，貨物實(shí)際上已經(jīng)由國(guó)外安排承運(yùn)。如果委托人（通常為收貨人）遲遲不對(duì)進(jìn)口貨代作出確認(rèn)，此通知是否具有強(qiáng)制法律效應(yīng)尚待進(jìn)一步探討。

3　對(duì)第八條的分析解讀

首次明確實(shí)際托運(yùn)人較契約托運(yùn)人有優(yōu)先取得提單的權(quán)利。長(zhǎng)久以來(lái)，在FOB條款下，貨代企業(yè)該向國(guó)內(nèi)實(shí)際托運(yùn)人還是向國(guó)外簽訂運(yùn)輸合同契約托運(yùn)人交付提單的問(wèn)題一直存在較大爭(zhēng)議?！兑?guī)定》采取保護(hù)貨物所有人利益的司法政策，明確貨運(yùn)企業(yè)應(yīng)優(yōu)先向?qū)嶋H交付貨物的賣(mài)方交付提單。

4　對(duì)第十一條的分析解讀

首次明確貨代企業(yè)有謹(jǐn)慎選擇無(wú)船承運(yùn)人的義務(wù)。在實(shí)務(wù)中，有少數(shù)貨代企業(yè)為追求自身利益，將委托人的貨物交給不具無(wú)船承運(yùn)人資質(zhì)的公司承運(yùn)，進(jìn)而造成托運(yùn)人的利益損失?！兑?guī)定》明確該貨代企業(yè)應(yīng)對(duì)其不當(dāng)選擇承運(yùn)人承擔(dān)連帶的賠償責(zé)任。同時(shí)，在FOB運(yùn)輸條件下，無(wú)船承運(yùn)人通常由國(guó)外指定，這就要求貨代企業(yè)自身在接受托運(yùn)人委托時(shí)需采取謹(jǐn)慎手段審核被指定無(wú)船承運(yùn)人的資質(zhì)，要求對(duì)方提供營(yíng)業(yè)執(zhí)照、無(wú)船承運(yùn)人資質(zhì)證明等相關(guān)文件，以保護(hù)自身的合法權(quán)益。

參考文獻(xiàn)：

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篇7

論文關(guān)鍵詞　刑法案例教學(xué)　師生互動(dòng)　教師對(duì)抗　模擬實(shí)訓(xùn)

刑法案例教學(xué)法，是指在刑法教學(xué)過(guò)程中，教師以典型的刑事案例為載體，引導(dǎo)學(xué)生探尋其中蘊(yùn)含的法律關(guān)系，在互動(dòng)討論中培養(yǎng)學(xué)生分析問(wèn)題和解決問(wèn)題的能力，使其掌握相關(guān)刑法學(xué)理論的一種教學(xué)方法。

刑法是一門(mén)實(shí)踐性極強(qiáng)的學(xué)科，刑法案例教學(xué)法是一種啟發(fā)式、參與式和民主式教學(xué)，能夠充分發(fā)揮教師的主導(dǎo)地位和學(xué)生的主體地位，被廣泛應(yīng)用于刑法教學(xué)之中，有利于改善我國(guó)傳統(tǒng)法學(xué)教育模式所存在的“重知識(shí)傳授、輕技能培養(yǎng)；重理論講解、輕實(shí)踐培訓(xùn)；重法條注釋、輕法律精神培育；重教師講授、輕學(xué)生能動(dòng)性；重考試、輕能力；重考試分?jǐn)?shù)、輕素質(zhì)提高”的缺陷。

一、運(yùn)用刑法案例教學(xué)法的實(shí)踐意義

（一）激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣

國(guó)內(nèi)各高校法學(xué)專業(yè)一般從大一學(xué)年就開(kāi)設(shè)刑法學(xué)課程，對(duì)于剛接觸法學(xué)課程的學(xué)生而言，社會(huì)經(jīng)驗(yàn)不足，法律意識(shí)不強(qiáng)，面對(duì)抽象的法律規(guī)則往往不知從何入手。運(yùn)用刑法案例分析法開(kāi)展教學(xué)，促進(jìn)教師與學(xué)生教與學(xué)的互動(dòng)，有助于激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，啟迪其創(chuàng)造性思維，幫助學(xué)生消化理解刑法知識(shí)和原理，活躍課堂氣氛。

（二）提高學(xué)生的綜合素質(zhì)

通過(guò)讓學(xué)生搜集、分析、討論案例，在抽象的法學(xué)理論與具體案件事實(shí)之間建立聯(lián)系，有助于發(fā)揮學(xué)生的主觀能動(dòng)性，培養(yǎng)學(xué)生的查閱資料、知識(shí)運(yùn)用、邏輯思維、語(yǔ)言表達(dá)和開(kāi)拓創(chuàng)新等綜合能力。

（三）檢查教學(xué)效果、提高教師素質(zhì)

教師可以通過(guò)學(xué)生參與案例分析與討論的情況，及時(shí)了解學(xué)生對(duì)刑法學(xué)相關(guān)知識(shí)的掌握和運(yùn)用程度，準(zhǔn)確作出教學(xué)效果評(píng)估，肯定成績(jī)、找出不足，進(jìn)行反思，有針對(duì)性的更新教學(xué)理念、完善教學(xué)方法，以取得更好的教學(xué)效果。同時(shí)，為搞好刑法案例教學(xué)，教師必須加強(qiáng)理論學(xué)習(xí)、關(guān)注法律實(shí)踐，提高自身素質(zhì)。

（四）提高學(xué)生就業(yè)率

法學(xué)畢業(yè)生就業(yè)時(shí)常面臨難就業(yè)或?qū)I(yè)不對(duì)口的窘境，一個(gè)重要原因是處理法律實(shí)務(wù)的動(dòng)手能力差，理論與實(shí)踐相脫節(jié)。運(yùn)用刑法案例分析法開(kāi)展教學(xué)，注重培養(yǎng)學(xué)生法律思辨能力，分析解決實(shí)際案件的能力和創(chuàng)新能力，有助于幫助學(xué)校提高學(xué)生就業(yè)率，提升社會(huì)聲譽(yù)。

二、刑法案例教學(xué)法更多模式的探索

（一）師生互動(dòng)模式

師生互動(dòng)模式，即師生共同參與案例討論。強(qiáng)調(diào)師生互動(dòng)式的教學(xué)理念，是一種改變課堂教學(xué)中教師絕對(duì)權(quán)威的主導(dǎo)地位，創(chuàng)造出師生平等、合作、和諧的課堂氛圍，使師生在知識(shí)、情感、思想、精神等方面的相互交融中實(shí)現(xiàn)教學(xué)相長(zhǎng)的一種新的教學(xué)理念，它的本質(zhì)是平等與相互尊重。③既包括教師在日常教學(xué)過(guò)程中，為便于學(xué)生理解和掌握某個(gè)刑法知識(shí)和理論，在講授理論之前先提出一個(gè)引例，將案例作為切入點(diǎn)，引導(dǎo)學(xué)生圍繞案例和案例所涉及的法律問(wèn)題進(jìn)行分析和討論，再由教師總結(jié)、講解相關(guān)知識(shí)和理論的模式，這是在刑法教學(xué)中經(jīng)常運(yùn)用的由教師主導(dǎo)的教學(xué)方法。還可以采用另一種學(xué)生主導(dǎo)式的刑法案例討論模式，即學(xué)生在教師的指導(dǎo)下，課前自主搜集、整理、分析案例材料，上課時(shí)由主講學(xué)生介紹案情，從定罪、量刑、社會(huì)影響等角度提出問(wèn)題、分析問(wèn)題，其他學(xué)生參與討論，之后由教師總結(jié)點(diǎn)評(píng)的教學(xué)方法。

筆者在本學(xué)期刑法分論的教學(xué)過(guò)程中運(yùn)用學(xué)生主導(dǎo)式的刑法案例討論的師生互動(dòng)模式，收到了很好的教學(xué)效果，學(xué)生積極參與，表現(xiàn)出極濃的學(xué)習(xí)興趣。過(guò)程中始終貫徹“三個(gè)互動(dòng)”，即課前互動(dòng)、課中互動(dòng)和課后互動(dòng)。課前互動(dòng)是指在教師指導(dǎo)下由主講學(xué)生選擇有討論價(jià)值的典型案例，研究案例本身及其涉及的法律規(guī)定和法律原理，師生都充分做好課前準(zhǔn)備，并提前將案例通過(guò)QQ群發(fā)給學(xué)生，使學(xué)生充分了解案情，啟發(fā)學(xué)生思考。課中互動(dòng)是指，在課前十到十五分鐘的時(shí)間，由教師和學(xué)生、學(xué)生與學(xué)生，共同參與案例的分析和討論。筆者一般讓主講學(xué)生先用五到十分鐘時(shí)間先陳述案例、提出問(wèn)題，再其他同學(xué)共同分析、討論案例所涉及的刑法問(wèn)題，最后由筆者針對(duì)案例和學(xué)生的討論作總結(jié)發(fā)言，更進(jìn)一步分析案例，補(bǔ)充漏點(diǎn)、糾正錯(cuò)點(diǎn)。指導(dǎo)學(xué)生發(fā)言、辯論技巧。學(xué)生針對(duì)教師的總結(jié)，也可以提出質(zhì)疑，大膽發(fā)言時(shí)行辯論，以求得真知灼見(jiàn)。課后互動(dòng)是指如果學(xué)生對(duì)所討論案例仍有疑惑或有更深的思考，可以課后在學(xué)生之間繼續(xù)討論，或者請(qǐng)教教師。

在互動(dòng)教學(xué)模式中，教師要注意兩個(gè)問(wèn)題，一是善加引導(dǎo)、控制好課堂討論節(jié)奏、避免學(xué)生討論偏離主題。二是要進(jìn)行合理的成績(jī)?cè)u(píng)定，根據(jù)學(xué)生的具體表現(xiàn)給其打分，在平時(shí)成績(jī)上加分，以激勵(lì)學(xué)生學(xué)習(xí)熱情。

（二）教師對(duì)抗模式

教師對(duì)抗模式、又稱同臺(tái)競(jìng)技法，是指在刑法案例教學(xué)過(guò)程中，由兩名以上教師針對(duì)同一刑法案例，從不同角度提出觀點(diǎn)，互相爭(zhēng)辯、學(xué)生也可以提出見(jiàn)解、參與案例討論的刑法案例教學(xué)模式。此教學(xué)模式借鑒了律師在法庭審判中針對(duì)同一案件，根據(jù)相關(guān)法律，分析案件、提出證據(jù)、互相辯論以證明各自主張成立的法庭辯論模式。這種新的課堂教學(xué)模式，把法律視為一種實(shí)踐理性，強(qiáng)調(diào)法律教育的實(shí)踐性、技能性、職業(yè)性的獨(dú)特理念，④具有如下特點(diǎn)：（1）形式上由兩名教師主導(dǎo)，多名學(xué)生參與。（2）內(nèi)容上以案例為載體開(kāi)展教學(xué)。（3）核心環(huán)節(jié)是教師之間針對(duì)同一案例進(jìn)行辯論。（4）以培養(yǎng)學(xué)生法律思辨能力為宗旨。

現(xiàn)以一堂刑法課為例，介紹筆者在實(shí)踐中的運(yùn)用情況。

教學(xué)內(nèi)容：刑法案例分析

教學(xué)老師:法學(xué)系崔征老師和呂天宇老師

教學(xué)對(duì)象:法學(xué)09級(jí)本科生

案例來(lái)源:杭州胡斌飆車(chē)案

案情簡(jiǎn)介：2009年5月7日晚，19歲的胡斌駕駛紅色三菱跑車(chē)在鬧市區(qū)超速行駛，將正在穿過(guò)斑馬線的25歲浙大畢業(yè)生譚卓撞死。

首先由筆者簡(jiǎn)要介紹案情并提出問(wèn)題：胡斌交通肇事是否構(gòu)成犯罪，若構(gòu)成犯罪構(gòu)成何罪？當(dāng)時(shí)這個(gè)案例新近發(fā)生，社會(huì)影響很大，學(xué)生大多在一定程度上了解該案，表現(xiàn)出極大的興趣，積極踴躍發(fā)言。幾乎全部學(xué)生都能準(zhǔn)確認(rèn)定胡斌構(gòu)成犯罪，但對(duì)以何罪名定性有交通肇事罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的分歧。兩名教師對(duì)此也存在分歧，分別主張用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和交通肇事罪進(jìn)行定罪，并各自進(jìn)行分析和辯論，辯論的焦點(diǎn)是被告人胡斌的主觀心理態(tài)度是故意還是過(guò)失？筆者認(rèn)為胡斌在鬧市區(qū)駕駛改裝的跑車(chē)超速行駛，明知可能危及不特定人的生命健康，而放任可能致人死傷的危險(xiǎn)，其行為方式屬于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪犯罪構(gòu)成中要求的“危險(xiǎn)方法”，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。呂老師則認(rèn)為，胡斌違反道路交通安全法規(guī)，駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)輛在城市道路上超速行駛，造成一人死亡并負(fù)事故全部責(zé)任，主觀方面為過(guò)于自信的過(guò)失，其行為構(gòu)成交通肇事罪。在社會(huì)危害程度及量刑方面兩名教師也存在認(rèn)識(shí)上的分歧，筆者認(rèn)為被告的行為社會(huì)危害性大，危及公共安全；呂老師則堅(jiān)持認(rèn)為這只是一個(gè)普通交通肇事案件，只不過(guò)由于被告富二代的特殊身份才引起社會(huì)廣泛關(guān)注。如以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪，量刑過(guò)重。學(xué)生針對(duì)被告主觀方面和行為社會(huì)危害性以及量刑問(wèn)題也各抒己見(jiàn)。最后筆者總結(jié)：通過(guò)這個(gè)案例幫助學(xué)生們掌握分析案例的基本方法，運(yùn)用犯罪構(gòu)成的工具，從定罪和量刑兩個(gè)角度展開(kāi)，注重疑難、相近罪名之間的辨析，比如本胡斌案中對(duì)被告主觀方面的把握是準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪性質(zhì)的關(guān)鍵，故意和過(guò)失的不同心態(tài)在罪名上有很大和差異，量刑上也不同。

這種自由開(kāi)放的教學(xué)模式收到了很好的教學(xué)效果，通過(guò)兩名教師同臺(tái)競(jìng)技，使學(xué)生對(duì)交通肇事案件應(yīng)如何定罪量刑有了全面、清晰和深刻的認(rèn)識(shí)，學(xué)生積極參與討論，受到學(xué)習(xí)和研究方法方面的啟迪。教學(xué)形式新穎，課堂氣氛活躍，是學(xué)生獲得演講、辯論技能的絕好鍛煉機(jī)會(huì)和途徑。

（三）模擬實(shí)訓(xùn)模式

模擬實(shí)訓(xùn)模式，是指在教師的指導(dǎo)下由學(xué)生扮演法官、檢察官、律師、案件的當(dāng)事人、其他訴訟參與人等，以司法審判中的法庭審判為參照，模擬審判某一案件的活動(dòng)。通過(guò)親身參與，將所學(xué)到的法學(xué)理論知識(shí)、司法基本技能等綜合運(yùn)用于實(shí)踐；通過(guò)分析和研究案例，模擬案件的處理，解釋法律規(guī)定，掌握案情與法律之間的關(guān)系，了解熟悉法學(xué)理論活學(xué)活用，以達(dá)到理論和實(shí)踐相統(tǒng)一。

筆者每個(gè)學(xué)期中后期利用課后時(shí)間指導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行模擬法庭實(shí)訓(xùn)，大致流程如下：

1．前期準(zhǔn)備

（1）在教師指導(dǎo)下，學(xué)生利用網(wǎng)絡(luò)或其他途徑（如法院案卷），自主確定案件及參與所需總?cè)藬?shù)。（2）確定案例后根據(jù)具體案件性質(zhì)進(jìn)行參加人員的選拔。（3）準(zhǔn)備開(kāi)庭所需要的司法文書(shū)，證據(jù)材料和手銬等道具，介紹庭審程序，講解有關(guān)的法律基本知識(shí)，提供有關(guān)的資料和訓(xùn)練辯論技巧。

2．模擬法庭庭審

（1）由主持人通過(guò)PPT和播放學(xué)生事先自拍的DV短片簡(jiǎn)要介紹案情，以吸引學(xué)生學(xué)習(xí)興趣。（2）介紹參加人員。（3）按照我國(guó)現(xiàn)行法庭審理的正規(guī)模式進(jìn)行模擬庭審。即庭前準(zhǔn)備、宣布開(kāi)庭、法庭調(diào)查、法庭辯論、合議庭合議、宣判，閉庭的法定程序。

3．指導(dǎo)教師和聘請(qǐng)的法院法官、檢察官或職業(yè)律師現(xiàn)場(chǎng)點(diǎn)評(píng)指導(dǎo)

模擬法庭實(shí)訓(xùn)活動(dòng)為法學(xué)專業(yè)學(xué)生提供了實(shí)踐空間，有利于培養(yǎng)法學(xué)專業(yè)學(xué)生實(shí)務(wù)操作能力、表達(dá)能力、應(yīng)變能力和團(tuán)結(jié)協(xié)作能力，提高專業(yè)素養(yǎng)和綜合素養(yǎng)。實(shí)踐證明，這種教學(xué)模式活躍而有序，學(xué)生參與熱情高，教師從中也受益良多，也督促教師關(guān)注實(shí)踐，提高自身法律實(shí)務(wù)處理能力。

三、選編刑法教學(xué)案例應(yīng)注意的問(wèn)題

刑法案例教學(xué)法成敗的關(guān)鍵在于案例的選編和運(yùn)用。不同模式的刑法案例教學(xué)對(duì)案例的組織和運(yùn)用方法不同，前文已論及，此不贅述，僅介紹如何選編案例，好的教學(xué)案例應(yīng)當(dāng)具備如下特點(diǎn)：

（一）針對(duì)性

刑法案例的選編應(yīng)根據(jù)教學(xué)目標(biāo)與教學(xué)內(nèi)容的需要，有的放矢。不同案例教學(xué)模式對(duì)案例的要求不同，如學(xué)生主導(dǎo)式的師生互動(dòng)模式由于時(shí)間所限適宜選取小案例，教師對(duì)抗模式時(shí)間相對(duì)充?？梢赃x擇有一定爭(zhēng)議的中型案例，而模擬法庭由于按照真實(shí)庭審規(guī)則進(jìn)行，適宜選取案件內(nèi)容豐富的大案例。

（二）典型性

刑法案例的選編要注重案件事實(shí)與所蘊(yùn)含法律知識(shí)、法律規(guī)則具有密切聯(lián)系。而且力求真實(shí)，真實(shí)的案例易激發(fā)學(xué)生深厚的學(xué)習(xí)興趣，如云南大學(xué)學(xué)生馬加爵殺人案等，學(xué)生感興趣，積極發(fā)言，課堂氣氛活躍。

（三）啟發(fā)性

刑法案例的選編必須使案例蘊(yùn)含具有法律價(jià)值和疑難性的問(wèn)題，啟發(fā)學(xué)生思考，誘導(dǎo)學(xué)生深入探究，鼓勵(lì)學(xué)生對(duì)現(xiàn)有法律知識(shí)進(jìn)行質(zhì)疑和辯駁。如廣州青年許霆案，許霆利用ATM機(jī)故障漏洞取款，取出17.5萬(wàn)元后潛逃，其行為性質(zhì)的認(rèn)定具有一定的疑難性，是民事的惡意占有、還是刑事上的盜竊罪或者盜竊金融機(jī)構(gòu)罪？學(xué)生對(duì)這類(lèi)具有啟發(fā)性的案例很感興趣。

（四）新穎性

篇8

法定代表人：杜志剛，負(fù)責(zé)人。

委托人：沈浩大，江西浩大律師事務(wù)所律師。

委托人：譚礌，君泰律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：中國(guó)人民保險(xiǎn)公司南昌分公司，住所地江西省南昌市八一大道l50號(hào)。

法定代表人：侯江平，總經(jīng)理。

委托人：尹蓉蓉，江西贛洪律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：中國(guó)人壽保險(xiǎn)公司江西省分公司營(yíng)業(yè)管理部，住所地江西省南昌市八一大道150號(hào)。

負(fù)責(zé)人：肖曉華，總經(jīng)理。

委托人：龔有泉，該營(yíng)業(yè)管理部干部。

委托人：尹蓉蓉，江西贛洪律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：南昌市商業(yè)銀行，住所地江西省南昌市船山路379號(hào)。

法定代表人：宋建成，行長(zhǎng)。

委托人：徐鴻明，該銀行干部。

委托人：何大年，江西豫章律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審第三人）：江西省長(zhǎng)江工貿(mào)總公司。住所地江西省南昌市沿江大道28號(hào)。

法定代表人：吳有保，總經(jīng)理。

委托人：史應(yīng)勇，該公司經(jīng)理助理。

原審被告：南昌市市場(chǎng)建設(shè)開(kāi)發(fā)公司，住所地江西省南昌市丁公路111號(hào)。

法定代表人：楊旺水，經(jīng)理。

上訴人南昌市工商行政管理局與被上訴人中國(guó)人民保險(xiǎn)公司南昌分公司、中國(guó)人壽保險(xiǎn)公司江西省分公司營(yíng)業(yè)管理部、南昌市商業(yè)銀行、江西省長(zhǎng)江工貿(mào)總公司及原審被告南昌市場(chǎng)建設(shè)開(kāi)發(fā)公司聯(lián)合開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛一案，江西省高級(jí)人民法院于1999年8月2日做出（1998）贛高法民初字第2號(hào)民事判決，南昌市工商行政管理局、南昌市商業(yè)銀行不服該判決，向本院提起上訴，本院于1999年12月31日以（1999）民終字第154號(hào)民事裁定將本案發(fā)回重審。江西省高級(jí)人民法院重審后，于2000年11月14日做出（2000）贛高法民初字第2號(hào)民事判決、南昌市工商行政管局對(duì)該判決不服，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。

經(jīng)審理查明：圓形大廈又稱贛江工貿(mào)大廈，位于南昌市沿江路北端，建筑設(shè)計(jì)38層，總面積63，536平方米，其土地使用權(quán)原為南昌市人民政府劃撥給南昌市東湖區(qū)商品房開(kāi)發(fā)公司。1991年9月16日南昌市沿江北路舊城改造指揮部決定，圓形大廈工程由南昌市工商行政管理局（以下簡(jiǎn)稱市工商局）開(kāi)發(fā)建設(shè)。從1991年12月起，市工商局分別與東湖區(qū)商品房開(kāi)發(fā)公司、南昌食雜批發(fā)部簽訂土地轉(zhuǎn)讓和房屋拆遷安置協(xié)議，與江西建筑設(shè)計(jì)院簽訂工程設(shè)計(jì)合同，與南昌勘測(cè)工程公司、南昌縣二建公司簽訂工程勘察、施工合同。上述合同簽訂后，市工商局向東湖區(qū)商品房開(kāi)發(fā)公司和南昌食雜批發(fā)部支付土地轉(zhuǎn)讓費(fèi)和拆遷安置費(fèi)1024萬(wàn)元，并先后支付設(shè)計(jì)費(fèi)1，388，693.45元，勘察工程費(fèi)、“三通一平”、編審費(fèi)等3，339，869.36元，共計(jì)14，968，562.81元，其中部分款項(xiàng)是1993年3月以后由江西省長(zhǎng)江工貿(mào)公司（以下簡(jiǎn)稱工貿(mào)公司）從大廈指揮部專戶轉(zhuǎn)付的。1992年7月9日，市工商局與萬(wàn)壽宮商城百貨公司（以下簡(jiǎn)稱商城百貨公司）簽訂《關(guān)于共同建設(shè)贛江工貿(mào)大廈的協(xié)議》，約定：贛江工貿(mào)大廈預(yù)計(jì)總投資約1.2億元，市工商局貸款2，000萬(wàn)元，作為對(duì)大廈的投入，組織大廈銷(xiāo)售，辦理大廈證、照等有關(guān)手續(xù)，協(xié)助商城百貨公司組織施工以及工程質(zhì)量和進(jìn)度的監(jiān)督檢查；大廈建成后，銷(xiāo)售款先償還雙方貸款及利息，所獲利潤(rùn)按5：5分成，大廈未銷(xiāo)售部分按5：5分配產(chǎn)權(quán)。同日，市工商局給南昌市第一建筑工程公司出具委托書(shū)，載明全權(quán)委托商城百貨公司負(fù)責(zé)大廈工程資金組織與使用、工程管理及指揮。1992年7月10日，商城百貨公司與南昌市第一建筑工程公司簽訂建設(shè)工程施工合同，約定：贛江工貿(mào)大廈由南昌市第一建筑工程公司按包工包料承發(fā)包制承建，包括土建、設(shè)備安裝、裝飾裝修等工程，合同價(jià)款為1.2億元。之后，南昌市第一建筑工程公司進(jìn)場(chǎng)施工。1993年2月18日，該大廈正負(fù)零工程完成后，市工商局、南昌市萬(wàn)壽宮城市信用社（以下簡(jiǎn)稱萬(wàn)信社，該社1998年1月8日并入南昌市商業(yè)銀行）與中國(guó)人民保險(xiǎn)公司南昌市分公司（現(xiàn)分立為兩個(gè)公司：中國(guó)人民保險(xiǎn)公司南昌分公司、中國(guó)人壽保險(xiǎn)公司江西省分公司營(yíng)業(yè)管理部，以下一并稱為市保險(xiǎn)公司）簽訂《聯(lián)合開(kāi)發(fā)三十八層圓形大廈1－10層裙樓工程協(xié)議書(shū)》，約定：三方對(duì)圓形大廈共出資6，000萬(wàn)元進(jìn)行開(kāi)發(fā)，市保險(xiǎn)公司考慮到市工商局、萬(wàn)信社已對(duì)大廈投資約2，200萬(wàn)元，為保持同等投資金額，在本協(xié)議生效后的當(dāng)月內(nèi)先將1，000萬(wàn)元?jiǎng)澣氪髲B基建賬戶，市工商局和萬(wàn)信社共同補(bǔ)足3，000萬(wàn)元，從1993年3月起，市保險(xiǎn)公司每月15日前投入200萬(wàn)元，至投完3，000萬(wàn)元止；市工商局負(fù)責(zé)大廈的建設(shè)手續(xù)及有關(guān)減、免稅費(fèi)的手續(xù)；裙樓所需費(fèi)用（憑國(guó)家有關(guān)規(guī)定和正式發(fā)票）由市保險(xiǎn)公司承擔(dān)50％，市工商局、萬(wàn)信社承擔(dān)50％，三方承擔(dān)整個(gè)籌建工作；第一期工程指整個(gè)10層以下的裙樓工程，市保險(xiǎn)公司享有1－10層50％的產(chǎn)權(quán)，如6，000萬(wàn)元不能完成此工程項(xiàng)目，則由萬(wàn)信社負(fù)責(zé)出資；如三方中的任何一方資金不能如期到位，則應(yīng)向另兩方承擔(dān)整個(gè)工程款10％的違約金。協(xié)議簽訂后，市保險(xiǎn)公司通過(guò)轉(zhuǎn)帳先后分23筆轉(zhuǎn)入萬(wàn)信社2，465萬(wàn)元，另有存款404萬(wàn)元及利息359，717.1元轉(zhuǎn)為投資款，萬(wàn)信社對(duì)上述款項(xiàng)均向市保險(xiǎn)公司出具了收據(jù)，并注明該款項(xiàng)為按合同付工程款。1993年5月13日萬(wàn)壽宮商城發(fā)生火災(zāi)，市工商局無(wú)力對(duì)大廈工程繼續(xù)投資，遂成立了贛江工貿(mào)大廈指揮部，由工貿(mào)公司法定代表人吳有保任總指揮，繼續(xù)組織施工。1993年9月6日，吳有保代表南昌市市場(chǎng)建設(shè)開(kāi)發(fā)公司（以下簡(jiǎn)稱市場(chǎng)開(kāi)發(fā)公司，市工商局的下屬企業(yè)）與市保險(xiǎn)公司簽訂《三十八層圓形大廈部分房聲權(quán)交易合同書(shū)》，約定：市場(chǎng)開(kāi)發(fā)公司將12層裙樓部分按江西省建筑設(shè)計(jì)院建施平面圖軸線劃分房產(chǎn)經(jīng)界線，南面半部分房產(chǎn)18，123.86平方米及南端912平方米庭院（空地）賣(mài)給市保險(xiǎn)公司，房產(chǎn)每平方米平均價(jià)格暫定2，200元（含水、電全部設(shè)施，空調(diào)管道、鋁合金門(mén)窗、外墻裝飾及其他設(shè)計(jì)配套設(shè)施），工程結(jié)束后，市場(chǎng)開(kāi)發(fā)公司根據(jù)承建單位的實(shí)際造價(jià)及占用土地的實(shí)際費(fèi)用憑發(fā)票向市保險(xiǎn)公司結(jié)算，市場(chǎng)開(kāi)發(fā)公司協(xié)助辦理房產(chǎn)交易費(fèi)用及統(tǒng)籌代辦的水、電增容費(fèi)用；市場(chǎng)開(kāi)發(fā)公司必須在1994年6月8日前全部完成裙樓工程，并交付市保險(xiǎn)公司使用；市保險(xiǎn)公司必須按合同在1993年度完成3，000萬(wàn)元（含土地費(fèi)）的投資，自市保險(xiǎn)公司使用該房產(chǎn)之日起，如市保險(xiǎn)公司所支付的房產(chǎn)款不足數(shù)額，應(yīng)在90日內(nèi)全部支付給市場(chǎng)開(kāi)發(fā)公司，逾期市保險(xiǎn)公司應(yīng)付投資總額10％的金額給市場(chǎng)開(kāi)發(fā)公司作違約論處。市工商局作鑒證單位在該合同上蓋章。吳有保代表萬(wàn)信社在該合同上加蓋了萬(wàn)信社的公章。之后，雙方辦理了房屋產(chǎn)權(quán)交易手續(xù)，市保險(xiǎn)公司支付了房產(chǎn)交易費(fèi)187，227.37元，1993年9月25日南昌市房產(chǎn)交易管理所下發(fā)了房產(chǎn)成交通知書(shū)。1994車(chē)3月，大廈工程停工至今?，F(xiàn)大廈工程形象進(jìn)度為：裙樓l一12層的框架結(jié)構(gòu)已建成，主樓含地下室已建三層。1998年6月18日，市保險(xiǎn)公司以市工商局未能辦理工貿(mào)大廈用地及建設(shè)的合法手續(xù)，且已無(wú)力繼續(xù)投資建設(shè)為由，對(duì)市工商局、南昌市商業(yè)銀行（以下簡(jiǎn)稱市商業(yè)銀行）提起訴訟，請(qǐng)求法院判決聯(lián)合開(kāi)發(fā)協(xié)議無(wú)效，由市工商局、市商業(yè)銀行返還市保險(xiǎn)公司投資款29，236，994.47元。訴訟期間，一審法院追加工貿(mào)公司為本案的第三人。

另查明，1997年l月10日，市工商局補(bǔ)辦了工貿(mào)大廈的立項(xiàng)手續(xù)，同年1月13日南昌市土地局批復(fù)同意將原劃撥給東湖區(qū)商品房開(kāi)發(fā)公司的該宗土地轉(zhuǎn)劃撥給市工商局，但明文規(guī)定該劃撥用地不得轉(zhuǎn)讓或聯(lián)合開(kāi)發(fā)。次日，南昌市規(guī)劃局給市工商局核發(fā)了《工貿(mào)大廈建設(shè)用地規(guī)劃許可證》和《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。1999年7月9日南昌市土地局批復(fù)同意市工商局辦理土地出讓手續(xù)。同年8月20日，南昌市房產(chǎn)管理局為市場(chǎng)開(kāi)發(fā)公司頒發(fā)《商品房預(yù)售許可證》。同年10月20日，南昌市土地局向市工商局頒發(fā)了國(guó)有土地使用證。但市工商局未取得南昌市政府批件，未與南昌市土地局簽訂土地出讓合同，未繳納土地出讓金，也未依法將該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給市場(chǎng)開(kāi)發(fā)公司。

一審期間，法院委托江西建銀投資咨詢有限公司（以下簡(jiǎn)稱建銀公司）對(duì)贛江工貿(mào)大廈的工程造價(jià)以及投資情況進(jìn)行了鑒定，結(jié)論為：大廈主樓地下室至第二層、裙樓主體工程造價(jià)為23，207，659.7元（未含基礎(chǔ)以上建筑發(fā)生的管理、財(cái)務(wù)費(fèi)用）。市工商局按協(xié)議或竣工資料應(yīng)付土地轉(zhuǎn)讓費(fèi)以及前期開(kāi)發(fā)費(fèi)用等計(jì)18，148，214.08元，實(shí)際已付14，968，562.81元。市保險(xiǎn)公司轉(zhuǎn)入大廈指揮部361帳戶的資金2465萬(wàn)元；轉(zhuǎn)入萬(wàn)信社在市農(nóng)行國(guó)際業(yè)務(wù)部定期儲(chǔ)蓄款404萬(wàn)元，該款分兩筆轉(zhuǎn)入，1992年11月2日轉(zhuǎn)入278萬(wàn)元，同年11月5日轉(zhuǎn)入126萬(wàn)元，1993年11月4日和11月7日萬(wàn)信社向市保險(xiǎn)公司出具了兩張注明根據(jù)協(xié)議收工程款的收款收據(jù)，計(jì)人民幣4，399，717.1元（本金404萬(wàn)元，一年期存款利息359，717.1元），并收回了萬(wàn)信社1992年11月4日、11月7日向市保險(xiǎn)公司開(kāi)具的兩張三年期定期存單，市保險(xiǎn)公司以這兩張收款收據(jù)入賬，作為向贛江工貿(mào)大廈的投資；1993年9月25日直接轉(zhuǎn)帳給南昌市房產(chǎn)交易管理所繳交大廈產(chǎn)權(quán)交易管理費(fèi)187，227.37元。

一審法院審理認(rèn)為：市工商局以其從東湖區(qū)商品房開(kāi)發(fā)公司和南昌食雜批發(fā)部轉(zhuǎn)讓取得的土地，與市保險(xiǎn)公司、萬(wàn)信社簽訂聯(lián)合開(kāi)發(fā)協(xié)議，是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，除應(yīng)辦理合建審批手續(xù)外，還應(yīng)依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，市工商局未辦理大廈建設(shè)及用地合法手續(xù)，即與市保險(xiǎn)公司、萬(wàn)信社合作建房，不符合《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》45條、第46條規(guī)定的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的基本條件。呈然市保險(xiǎn)公司履行了協(xié)議，市工商局在本案訴訟前也補(bǔ)辦了立項(xiàng)、建設(shè)及劃撥用地手續(xù)，但市土地局明文指出該劃撥土地不得擅自轉(zhuǎn)讓或聯(lián)合開(kāi)發(fā)，若需轉(zhuǎn)讓或聯(lián)合開(kāi)發(fā)，須再行辦理土地使用權(quán)審批手續(xù)，盡管1999午7月，市土地局根據(jù)南昌市領(lǐng)導(dǎo)批示，同意將原劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)為出讓國(guó)有土地使用權(quán)，并給市工商局頒發(fā)了國(guó)有土地使用權(quán)證，但市工商局未依法與市土地局簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，未交納土地出讓金，政府也未明確市工商局可享受出讓金減免緩等政策，其補(bǔ)辦的國(guó)有土地使用權(quán)出讓手續(xù)不完整，且至今一直未補(bǔ)辦合建審批手續(xù)和土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，三方聯(lián)合開(kāi)發(fā)協(xié)議不符合最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問(wèn)題的解答》規(guī)定的有效條件。市場(chǎng)開(kāi)發(fā)公司系市工商局下屬具有獨(dú)立法人資格的企業(yè)，其既非圓形大廈的投資建設(shè)者，也非該土地使用權(quán)人，雖然南昌市房產(chǎn)管理局為其頒發(fā)了大廈《預(yù)售商品房許可證》，但因其對(duì)圓形大廈所占土地不享有使用權(quán)，無(wú)權(quán)對(duì)圓形大廈進(jìn)行處分，且各方在庭審中均承認(rèn)部分房產(chǎn)權(quán)交易合同實(shí)際是三方聯(lián)合開(kāi)發(fā)協(xié)議的延續(xù)和變更，市場(chǎng)開(kāi)發(fā)公司不享有合同權(quán)利，也未實(shí)際履行合同義務(wù)，故三方聯(lián)合開(kāi)發(fā)協(xié)議和部分房產(chǎn)權(quán)交易合同應(yīng)屬無(wú)效。市工商局作為提供土地的一方，對(duì)此應(yīng)負(fù)主要過(guò)錯(cuò)責(zé)任。市保險(xiǎn)公司對(duì)聯(lián)合開(kāi)發(fā)協(xié)議未作認(rèn)真審查，且明知市場(chǎng)開(kāi)發(fā)公司對(duì)圓形大廈不享有產(chǎn)權(quán)，仍與其簽訂部分房產(chǎn)權(quán)交易合同，并向南昌市房產(chǎn)交易所具函表示愿承擔(dān)法律責(zé)任，亦應(yīng)承擔(dān)一定的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，其向南昌市房產(chǎn)交易所支付的交易管理費(fèi)187，227.37元自行負(fù)擔(dān)。因市場(chǎng)開(kāi)發(fā)公司與市保險(xiǎn)公司簽訂房產(chǎn)權(quán)交易合同經(jīng)市工商局同意并鑒證，且其實(shí)際并不享有合同權(quán)利，可不承擔(dān)民事責(zé)任。從聯(lián)合開(kāi)發(fā)協(xié)議和房產(chǎn)交易合同的內(nèi)容看，萬(wàn)信社實(shí)際上是與市工商局作為合同一方，不享有獨(dú)立的權(quán)利，亦無(wú)履行合同的事實(shí)，只負(fù)責(zé)大廈建設(shè)資金的運(yùn)轉(zhuǎn)，開(kāi)具收款收據(jù)，因聯(lián)合開(kāi)發(fā)合同無(wú)效，大廈房產(chǎn)依法歸市工商局所有，萬(wàn)信社對(duì)市保險(xiǎn)公司的投資及損失可不承擔(dān)民事責(zé)任。至于市保險(xiǎn)公司存入萬(wàn)信社的404萬(wàn)元及利息，萬(wàn)信社已與市保險(xiǎn)公司進(jìn)行了結(jié)算，解除了儲(chǔ)蓄關(guān)系，該款已轉(zhuǎn)為市保險(xiǎn)公司投資款，且工貿(mào)公司承認(rèn)該款已由其支配使用，部分用于圓形大廈建設(shè)，故萬(wàn)信社可不再對(duì)市保險(xiǎn)公司承擔(dān)支付義務(wù)。萬(wàn)壽宮商城百貨公司是受市工商局全權(quán)委托負(fù)責(zé)圓形大廈資金組織與使用，工程管理及指揮，與市工商局形成了委托關(guān)系，其為大廈建設(shè)與他人產(chǎn)生的民事法律后果，依法應(yīng)由市工商局承擔(dān)，因其不是聯(lián)合開(kāi)發(fā)協(xié)議和房產(chǎn)交易合同的當(dāng)事人，無(wú)權(quán)以自己的名義向市保險(xiǎn)公司主張權(quán)利。其與市工商局委托所形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，與本案審理的聯(lián)合開(kāi)發(fā)協(xié)議不是同一法律關(guān)系，可與市工商局另行協(xié)商或起訴解決，故工貿(mào)公司的主張不予支持。判決：一、市保險(xiǎn)公司與市工商局、萬(wàn)信社簽訂的《聯(lián)合開(kāi)發(fā)三十八層圓形大廈1－10層裙樓工程協(xié)議》以及市場(chǎng)開(kāi)發(fā)公司與市保險(xiǎn)公司簽訂的《三十八層圓形大廈部分房產(chǎn)權(quán)交易合同書(shū)》無(wú)效；二、圓形大廈裙樓在建工程的所有權(quán)歸市工商局所有。市工商局返還市保險(xiǎn)公司投資款29，049，717.1元及同期同類(lèi)銀行貸款利息（從1994年1月7日起計(jì)算至本判決限期還清之日止）；三、駁回市保險(xiǎn)公司其他訴訟請(qǐng)求；四、上述款項(xiàng)限于本判決生效后一個(gè)月內(nèi)付清，逾期按《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百三十二條規(guī)定執(zhí)行。一審案件受理費(fèi)186，195元，鑒定費(fèi)120，000元，合計(jì)306，195元，由市工商局負(fù)擔(dān)244，966元，市保險(xiǎn)公司負(fù)擔(dān)61，229元。

市工商局不服一審判決，向本院上訴稱：一審判決認(rèn)定上訴人未交土地使用權(quán)出讓金，補(bǔ)辦的出讓手續(xù)不完備不符合客觀實(shí)際，根據(jù)國(guó)家法律規(guī)定，三方簽訂的聯(lián)合開(kāi)發(fā)協(xié)議應(yīng)為有效：市保險(xiǎn)公司主張的404萬(wàn)元及利息應(yīng)為儲(chǔ)蓄存款，雖然萬(wàn)信社給市保險(xiǎn)公司出具了兩張收款收據(jù)，但這兩張收據(jù)是假的，且該筆款項(xiàng)未用于大廈建設(shè)，一審判決由上訴人歸還該筆款項(xiàng)是錯(cuò)誤的；造成聯(lián)合開(kāi)發(fā)協(xié)議和房產(chǎn)交易合同無(wú)效，雙方均有過(guò)錯(cuò)，一審判決由上訴人承擔(dān)全部過(guò)錯(cuò)責(zé)任和利息損失顯屬不當(dāng)，市保險(xiǎn)公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任和損失，請(qǐng)求二審法院依法改判。市保險(xiǎn)公司答辯稱：一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。

本院認(rèn)為，《聯(lián)合開(kāi)發(fā)三十八層圓形大廈l－10層裙樓工程協(xié)議書(shū)》系市工商局、萬(wàn)信社與市保險(xiǎn)公司簽訂的聯(lián)合開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目的協(xié)議書(shū)，簽訂協(xié)議時(shí)，市工商局作為出地方，不享有該大廈的土地使用權(quán)，未辦理大廈建設(shè)及用地的合法手續(xù)，雖然1997年1月南昌市土地局批復(fù)同意將原劃撥給東湖區(qū)商品房開(kāi)發(fā)公司的該宗土地轉(zhuǎn)劃撥給市工商局，但明確規(guī)定該劃撥用土地不得轉(zhuǎn)讓或聯(lián)合開(kāi)發(fā)，本案二審期間，南昌市土地局雖然同意將原劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)為出讓國(guó)有土地使用權(quán)，給市工商局頒發(fā)了國(guó)有土地使用權(quán)證，但市工商局至今未與市土地局簽訂土地使用權(quán)出讓合同，未交納土地出讓金，未辦理合建審批手續(xù)和土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，故一審法院根據(jù)國(guó)家相關(guān)法律規(guī)定，認(rèn)定聯(lián)合開(kāi)發(fā)協(xié)議為無(wú)效是正確的，市工商局關(guān)于聯(lián)合開(kāi)發(fā)協(xié)議有效的上訴主張沒(méi)有法律依據(jù)，本院不予支持?！度藢訄A形大廈部分房產(chǎn)權(quán)交易合同書(shū)》系市場(chǎng)建設(shè)公司與市保險(xiǎn)公司簽訂的買(mǎi)賣(mài)房產(chǎn)的合同，但市場(chǎng)建設(shè)公司不是該房產(chǎn)的所有人，對(duì)該房產(chǎn)不具有處分權(quán)，一審判決認(rèn)定該合同無(wú)效并無(wú)不當(dāng)。關(guān)于市工商局上訴提出市保險(xiǎn)公司存入萬(wàn)信社的404萬(wàn)元系儲(chǔ)蓄存款的法律關(guān)系問(wèn)題，根據(jù)審計(jì)部門(mén)的鑒定結(jié)論，可以認(rèn)定市保險(xiǎn)公司與萬(wàn)信社對(duì)該404萬(wàn)元已經(jīng)辦理了終止儲(chǔ)蓄存款的法律關(guān)系，因?yàn)槿f(wàn)信社收回了定期儲(chǔ)蓄存單，并于1993年11月4日和11月7日給市保險(xiǎn)公司出具了兩張注明根據(jù)協(xié)議收取工程款的收據(jù)，計(jì)4，399，717.1元（本金404萬(wàn)元，利息359，717.1元），市保險(xiǎn)公司以這兩張收款收據(jù)入帳，作為向贛江工貿(mào)大廈的投資，表明了該款已由儲(chǔ)蓄存款轉(zhuǎn)為市保險(xiǎn)公司對(duì)大廈的投資款。至于該筆資金轉(zhuǎn)為投資款后，是否全部用于大廈建設(shè)系另一法律關(guān)系，與市保險(xiǎn)公司無(wú)關(guān)，本案不予審理。市工商局認(rèn)為萬(wàn)信社出具的收款收據(jù)是假的，但未提供足夠的證據(jù)，故對(duì)市工商局的該項(xiàng)上訴請(qǐng)求不予支持。市工商局提出造成合同無(wú)效，市工商局與市保險(xiǎn)公司均有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)根據(jù)各自的過(guò)錯(cuò)程度承擔(dān)責(zé)任和分擔(dān)損失的上訴請(qǐng)求有理，應(yīng)予支持。本案的損失主要體現(xiàn)為投資款的利息，市工商局作為提供土地的一方應(yīng)負(fù)主要過(guò)錯(cuò)責(zé)任、市保險(xiǎn)公司未對(duì)合同認(rèn)真審查，且明知市場(chǎng)開(kāi)發(fā)公司不是該大廈的所有人，仍與之簽訂部分房產(chǎn)權(quán)交易合同，并具函表示愿承擔(dān)法律責(zé)任，亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，一審判決由市工商局返還市保險(xiǎn)公司投資款本金及全部利息不妥，應(yīng)予糾正。根據(jù)市保險(xiǎn)公司在本案中的過(guò)錯(cuò)程度，其應(yīng)自行承擔(dān)向南昌市房產(chǎn)交易所支付的交易管理費(fèi)，并承擔(dān)投資款利息損失部分的30％，市工商局應(yīng)返還市保險(xiǎn)公司全部投資款并賠償該款同期同類(lèi)貸款利息損失的70％。據(jù)此，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）頂之規(guī)定，判決如下：

一、維持江西省高級(jí)人民法院（2000）贛高法民初字第2號(hào)民事判決第一項(xiàng)、第三項(xiàng)和第四項(xiàng)；

二、變更江西省高級(jí)人民法院（2000）贛高法民初字第2號(hào)民事判決第二項(xiàng)為：圓形大廈裙樓在建工程由南昌市工商局接收，市工商局返還市保險(xiǎn)公司投資款29，049，717.l元并賠償該款同期同類(lèi)銀行貸款利息的70％（從1994年l月7日起計(jì)算至本判決限期還清之日止）。

篇9

倡導(dǎo)“救死扶傷”公德

事件發(fā)生在德國(guó)埃森市一家銀行的自動(dòng)柜員機(jī)大堂，一名82歲的老年人在提款期間突然休克，暈倒在地，生命垂危。這天是禮拜日，大堂內(nèi)沒(méi)有職員值班。盡管前后有4名顧客經(jīng)過(guò)，但全都沒(méi)有施以援手。有的甚至從倒地的老者身上跨過(guò)，走到自動(dòng)柜員機(jī)前面繼續(xù)提款。20分鐘后進(jìn)來(lái)的第5位顧客報(bào)警求助，但由于延誤救援，老人送院后不治身亡。埃森市警方認(rèn)為事態(tài)嚴(yán)重，性質(zhì)惡劣，決定立即追捕這4名見(jiàn)死不救的旁觀者，他們違反“好撒瑪利亞人法”。

德國(guó)《基本法》第二條明確提出，“人人有生存權(quán)”，公民在必要情況下有義務(wù)提供急救?！兜聡?guó)刑法典》第323l C項(xiàng)規(guī)定，“無(wú)視提供協(xié)助的責(zé)任”是違法的。在意外事故、公共危險(xiǎn)、陷于困境或其他意外情況發(fā)生時(shí)，若有人需要救助，而在場(chǎng)人員具備施救條件，尤其是施救行為對(duì)自身無(wú)重大危險(xiǎn)同時(shí)又不違背其他重要義務(wù)，拒絕提供施救者將被處以1年以下刑罰或罰金。

德國(guó)刑法實(shí)際上規(guī)定了一條“見(jiàn)死不救罪”，在很多領(lǐng)域都適用。例如，在德國(guó)駕校，首先要上急救課，通過(guò)考核確認(rèn)掌握了緊急救助知識(shí)之后才能獲取駕駛執(zhí)照，目的就是為了在緊急情況下可以為別人施救。司機(jī)駕駛過(guò)程中發(fā)現(xiàn)路邊有人出了車(chē)禍，必須停下來(lái)施救。如果不知道如何急救，就得打電話報(bào)警。倘若揚(yáng)長(zhǎng)而去，事后有人舉報(bào)，肯定要吃官司。

對(duì)于德國(guó)醫(yī)生來(lái)說(shuō)，“見(jiàn)死不救”將成為一條罪狀。急救分為一般狀態(tài)和有生命危險(xiǎn)兩大類(lèi)，緊急狀態(tài)下醫(yī)生有權(quán)力也有義務(wù)為患者實(shí)施急救。治病救人是第一要?jiǎng)?wù)，即使在飛機(jī)或火車(chē)上，也可以建議駕駛員就近著陸或停車(chē)。“無(wú)論任何情況遇到病人都要施救”，已經(jīng)成為支撐德國(guó)醫(yī)生職業(yè)的道德基礎(chǔ)。其中有一條規(guī)定十分明確：在8小時(shí)工作時(shí)間之內(nèi)，如果病人不同意，醫(yī)生不能自作主張進(jìn)行醫(yī)治；但8小時(shí)之外遇到病人，要隨時(shí)隨地進(jìn)行救助，在病人無(wú)人擔(dān)保的情況下，醫(yī)生將自動(dòng)成為“擔(dān)保人”，肩負(fù)救人和監(jiān)護(hù)的雙重責(zé)任。

在德國(guó)，只有醫(yī)德合格才能獲得醫(yī)生“執(zhí)照”。醫(yī)學(xué)院校非常重視醫(yī)德醫(yī)風(fēng)教育，不斷加以強(qiáng)化。在學(xué)生通過(guò)的4次國(guó)家考試中都有“醫(yī)德醫(yī)風(fēng)”的試題，包括法律知識(shí)、急救內(nèi)容和急救訓(xùn)練等。在獲得實(shí)習(xí)醫(yī)生“執(zhí)照”后，學(xué)生要用1年半的時(shí)間臨床進(jìn)修實(shí)習(xí)，包括從事急救及護(hù)理實(shí)踐，并且至少有一次在社會(huì)上搶救病人的經(jīng)歷。

如今在德國(guó)最受尊敬的不是政客，而是醫(yī)生。近日，德國(guó)阿倫斯巴赫民意研究所公布的一項(xiàng)調(diào)查顯示，醫(yī)生形象以73%的贊同票穩(wěn)居最受人尊敬職業(yè)榜首。德國(guó)的醫(yī)療監(jiān)督體制以政府為主導(dǎo)，但社會(huì)力量也起著十分關(guān)鍵的作用，以“行業(yè)清理”方式推動(dòng)醫(yī)療界不斷凈化。

處罰見(jiàn)死不救者

“好撒瑪利亞人法”的名稱來(lái)源于《圣經(jīng)》中耶穌基督關(guān)于“好撒瑪利亞人”的著名比喻，“好撒瑪利亞人”是基督教文化中一個(gè)很著名的成語(yǔ)和口頭語(yǔ)，意為好心人和見(jiàn)義勇為者，指心地善良、樂(lè)于助人的人，即沒(méi)有法定義務(wù)也沒(méi)有約定義務(wù)僅僅出于內(nèi)心的道德要求無(wú)償對(duì)他人進(jìn)行幫助的人。

從上個(gè)世紀(jì)60年代起，“好撒瑪利亞人”成為一個(gè)法律術(shù)語(yǔ)，對(duì)西方法律體系產(chǎn)生了重要影響。許多國(guó)家制定了“好撒瑪利亞人法”，用立法手段保護(hù)做好事的人。該法律主要包括三個(gè)方面的內(nèi)容：一是救助他人時(shí)所涉及的法律責(zé)任；二是救助他人時(shí)所受損的補(bǔ)償及“好撒瑪利亞人”的權(quán)利；三是“好撒瑪利亞人”救助他人時(shí)可能會(huì)承擔(dān)的責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)。

根據(jù)歐洲大多數(shù)國(guó)家的民法，不協(xié)助在緊急狀態(tài)的個(gè)體是一個(gè)刑事罪，規(guī)定任何有責(zé)任能力的成年人具有營(yíng)救遇險(xiǎn)者的法律義務(wù)。要求每個(gè)司機(jī)遇到事故或事件時(shí)，在基于安全的情況下停車(chē)和提供援助。

1945年的《法國(guó)刑法典》提出：“任何故意不救助的或不使別人去救助的，而且這種救助對(duì)本人或第三人沒(méi)有危險(xiǎn)，處3個(gè)月到5年的監(jiān)禁，并罰款360-15000法郎?！?994年修訂的《法國(guó)刑法典》第223―6條對(duì)見(jiàn)危不救者加重了刑罰，并且把救助行為的要求場(chǎng)景從單純的阻止犯罪擴(kuò)展到了其他危險(xiǎn)情形。

西班牙和德國(guó)以及法國(guó)一樣，也以刑法手段保護(hù)“好撒瑪利亞人”。1995年的《西班牙刑法典》第195條第1款規(guī)定：“未履行保護(hù)義務(wù)而造成應(yīng)被保護(hù)人情況嚴(yán)重危險(xiǎn)，且對(duì)保護(hù)人予以援助對(duì)自己或者第三者并無(wú)危險(xiǎn)的，處3個(gè)月至12個(gè)月（工資）的罰金。”此款規(guī)定了以不危及自身及家人安危為條件的救助他人義務(wù)，體現(xiàn)了社會(huì)團(tuán)結(jié)的要求。

在加拿大，安大略省和不列顛哥倫比亞省制定有《好撒瑪利亞人法案》，艾伯塔省頒布了《緊急醫(yī)療救助法案》，新斯科舍實(shí)施的是《志愿服務(wù)法案》。這些法案規(guī)定，自愿或者沒(méi)有報(bào)酬（獎(jiǎng)勵(lì)）為他人提供救助時(shí)，救助人無(wú)需對(duì)其因疏忽而給被救助人造成的損傷負(fù)責(zé)，除非損傷是因救助人重大過(guò)失造成的?？笨耸〉摹读x務(wù)法案》規(guī)定公民有義務(wù)對(duì)緊急傷病者提供援助，違者負(fù)有法律責(zé)任。該省還規(guī)定，由省財(cái)政支出補(bǔ)償“好撒瑪利亞人”因?qū)嵤┰袨槎馐艿膫蚱渌麚p失。

埃及法律規(guī)定，對(duì)有能力而拒絕向危難者提供幫助的人處以一年監(jiān)禁和罰款最少1000埃及鎊的處罰。

保護(hù)見(jiàn)義勇為者

在美國(guó)，加利福尼亞是第一個(gè)出臺(tái)“好撒瑪利亞人法”的州，對(duì)見(jiàn)義勇為和施救者予以保護(hù)。2004年，該州一位叫亞歷山德拉的年輕女子發(fā)生車(chē)禍被卡在車(chē)?yán)飫?dòng)彈不得。另外一名叫麗莎的女子將其救出，但由于沒(méi)有掌握專業(yè)的施救技能，致使亞歷山德拉車(chē)禍后癱瘓。亞歷山德拉2008年把將她從車(chē)?yán)锿铣鰜?lái)的麗莎告上法庭，稱是麗莎的救助疏忽導(dǎo)致她癱瘓，要負(fù)全責(zé)。2009年，加州議會(huì)以75∶0票通過(guò)《好心人免責(zé)條款》，宣布類(lèi)似麗莎這樣的案例，因救助他人的疏忽導(dǎo)致其受到傷害的情況下給以免責(zé)。

隨后美國(guó)所有的州加上哥倫比亞特區(qū)、波多黎各和維京群島都陸續(xù)出臺(tái)了各自的“好撒瑪利亞人法”，有的叫《好撒瑪利亞人法》，有的稱《無(wú)償施救者保護(hù)法》。它們雖然不盡相同，但總的來(lái)說(shuō)都是用來(lái)保護(hù)幫助他人的好心人，在做了好事后不至于惹麻煩上身或被告上法庭。使那些見(jiàn)義勇為的人在遇到緊急情況時(shí)，不會(huì)因?yàn)閾?dān)心做好事被人而見(jiàn)死不救，鼓勵(lì)旁觀者對(duì)傷病人士施以幫助。有的州規(guī)定，在發(fā)現(xiàn)陌生人受傷時(shí)不打“911”電話，有可能構(gòu)成輕微的疏忽罪。明尼蘇達(dá)州將“見(jiàn)危不救罪”列入刑法典，如果在現(xiàn)場(chǎng)而不給予合理的協(xié)助，以犯罪論處。在佛蒙特州，將會(huì)被處以100美元的罰款。

“好撒瑪利亞人法”是在緊急狀態(tài)下，施救者因其無(wú)償?shù)木戎袨椋o被救助者造成某種損害時(shí)免除責(zé)任的法律條文。急救者在搶救傷者過(guò)程中或其后對(duì)方死亡，可以運(yùn)用此法案撤銷(xiāo)死者家屬對(duì)治療者的法律。這種情形必須是在緊急事件發(fā)生現(xiàn)場(chǎng)，而且這種救助是無(wú)償?shù)摹?/p>

在分秒必爭(zhēng)的救援現(xiàn)場(chǎng)，公認(rèn)的黃金搶救時(shí)間是意外發(fā)生后的前4分鐘?？偟脑瓌t是，如果受傷者失去意識(shí)，陌生人可以不經(jīng)過(guò)對(duì)方允許采取急救措施。倘若受傷者還有意識(shí)，救助前必須經(jīng)過(guò)對(duì)方的允許。然而成功救人并非“扶不扶”那么簡(jiǎn)單，而與施救者自身必備的急救知識(shí)與技能息息相關(guān)。沒(méi)有受過(guò)專門(mén)急救訓(xùn)練的人遇到需要急救的情形，一般不要輕易動(dòng)手，因?yàn)椴欢萌绾渭本鹊娜藢?duì)受傷者沒(méi)有法律義務(wù)去做急救。美國(guó)法律要求成年前必須掌握基本急救技能，現(xiàn)在每4個(gè)人中便有1人具備基礎(chǔ)急救知識(shí)。在幼兒教育中，三分之一的內(nèi)容是對(duì)危險(xiǎn)的認(rèn)知和規(guī)避。

篇10

論文關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；侵權(quán)行為；法律責(zé)任

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)構(gòu)成要件及歸責(zé)原則

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，英文簡(jiǎn)稱ISP，一般稱為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。從廣泛意義上來(lái)講，指一切提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的個(gè)體和組織。它包括兩類(lèi)主體：網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者。網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者(ICP)，是指“經(jīng)過(guò)有關(guān)機(jī)構(gòu)認(rèn)可的、有目的地選擇信息(網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法律關(guān)系中專指作品)，并利用網(wǎng)絡(luò)向不特定對(duì)象提供的主體?！薄诰W(wǎng)絡(luò)傳播作品的過(guò)程中，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的職能是負(fù)責(zé)編輯和處理作品，在網(wǎng)絡(luò)作品傳播中扮演著非常重要的角色。另一類(lèi)是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者，它與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)內(nèi)容提供者不同，僅按照網(wǎng)絡(luò)用戶的選擇傳輸或接受作品，并不對(duì)作品的內(nèi)容做任何改變。包括網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者(IAP)和網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者(IPP)。

判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是否侵權(quán)，要看該行為是否符合法律規(guī)定的三個(gè)構(gòu)成要件，即：有無(wú)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)違法行為、有無(wú)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)損害事實(shí)發(fā)生、違法行為與損害事實(shí)之間是否存在因果聯(lián)系。2005年，北京市海淀區(qū)人民法院審理了上海步升音樂(lè)文化傳播有限公司訴百度侵權(quán)糾紛一案，原告訴被告未經(jīng)原告許可，在其經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)站上向公眾提供胡彥斌、許巍、花兒樂(lè)隊(duì)等歌曲的文件下載，侵犯了原告的合法權(quán)益，給原告造成重大經(jīng)濟(jì)損失。在這起案件中，被告的行為即符合侵權(quán)的三個(gè)要件。首先，從違法行為上來(lái)說(shuō)，被告未經(jīng)原告許可和授權(quán)，擅自在其網(wǎng)站上提供原告享有著作權(quán)的歌曲的下載服務(wù)，并在明知侵權(quán)的情況下卻仍把歌曲提供給了網(wǎng)絡(luò)上不特定的公眾，侵犯了原告的錄音制作者權(quán)益，因而確認(rèn)被告的行為是違法的這～點(diǎn)毫無(wú)疑問(wèn)；其次，由于被告提供的免費(fèi)下載服務(wù)影響了原告?zhèn)鞑テ渥髌返氖袌?chǎng)效益，給原告造成了重大經(jīng)濟(jì)損失，產(chǎn)生了確定的損害事實(shí)，而這一事實(shí)與違法行為之間也是存在直接因果聯(lián)系的，因此，被告的侵權(quán)行為成立。最終法院作出了要求百度承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等相應(yīng)的民事責(zé)任的判決。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的歸責(zé)原則可以分為兩類(lèi)：即過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，它們以當(dāng)事人是否具有主觀過(guò)錯(cuò)為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。目前從網(wǎng)絡(luò)司法實(shí)踐來(lái)看，對(duì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者，應(yīng)該適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，這是基于平衡社會(huì)利益和權(quán)利人利益而言的。如果對(duì)僅是提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的技術(shù)提供者采取過(guò)于嚴(yán)格的限制，可能會(huì)阻礙網(wǎng)絡(luò)信息傳播行為，影響新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展勢(shì)頭。但是對(duì)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者而言，則應(yīng)該適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則?！熬W(wǎng)絡(luò)服務(wù)商無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任是指網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中在特定的環(huán)境下侵權(quán)行為的成立，不以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的行為是否有過(guò)錯(cuò)為要件，就損害的發(fā)生，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商雖然沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，也要承擔(dān)責(zé)任”。之所以要對(duì)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者采取無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，是由于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者是網(wǎng)絡(luò)信息傳播的“過(guò)濾者”和“守門(mén)人”，它對(duì)信息內(nèi)容具有編輯和控制的能力，因此為保護(hù)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人的合法權(quán)益，需要對(duì)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的行為加以限制。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)形態(tài)及責(zé)任認(rèn)定

(一)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)形態(tài)

依照網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為實(shí)施是否直接涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)客體，可以分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)兩種侵權(quán)形態(tài)。

1．直接侵權(quán)

“直接侵權(quán)”的概念是與構(gòu)成著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容的一系列專有權(quán)利密切相關(guān)的。每一項(xiàng)專有權(quán)利都控制著一類(lèi)特定行為，如復(fù)制權(quán)控制復(fù)制行為，發(fā)行權(quán)控制發(fā)行行為，表演權(quán)控制表演行為等等。如果未經(jīng)著作權(quán)人許可，又缺乏合理使用、法定許可等抗辯理由，而實(shí)施受專有權(quán)利控制的行為，即構(gòu)成‘直接侵權(quán)’.這就是說(shuō)，一個(gè)行為是否構(gòu)成直接侵權(quán)，關(guān)鍵就在于這一行為能否受到專有權(quán)利的控制以及是否存在免責(zé)的法定事由。在美國(guó)哥倫比亞電影公司訴搜狐一案中，被告非法傳播原告的電影作品，其行為即構(gòu)成了對(duì)原告信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。由于我國(guó)著作權(quán)法第10條第1款第12項(xiàng)，已明確了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為一項(xiàng)重要的著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，同時(shí)我國(guó)相應(yīng)的行政法規(guī)中也給出了詳細(xì)的對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律規(guī)定，原告所享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是受到法律的直接保護(hù)的，被告對(duì)此項(xiàng)權(quán)利的侵犯即是構(gòu)成了直接侵權(quán)．

2．間接侵權(quán)

“‘間接侵權(quán)’是相對(duì)于‘直接侵權(quán)’而言的，它是指即使行為人并未直接實(shí)施受專有權(quán)利控制的行為，如果其行為與他人的‘直接侵權(quán)’行為之間存在特定關(guān)系，也可以基于公共政策原因而被法律界定為侵權(quán)行為?！薄g接侵權(quán)與直接侵權(quán)最重要的區(qū)別就在于該特定侵權(quán)行為是否直接受專有權(quán)利的控制。間接侵權(quán)所指向的行為并不在著作權(quán)專有權(quán)利的范圍之內(nèi)，只是存在某種程度的聯(lián)系。間接侵權(quán)中，行為人的主觀過(guò)錯(cuò)是構(gòu)成侵權(quán)的要件。如日本一家計(jì)算機(jī)游戲生產(chǎn)銷(xiāo)售企業(yè)，指控美國(guó)某經(jīng)營(yíng)公告板的公司在其公告板上，設(shè)有未經(jīng)原告許可即可下載原告公司產(chǎn)品的區(qū)域。而被告辯稱下載原告的軟件是用戶行為，并不是被告直接所為。在這個(gè)案例中，雖然被告的行為不是直接受專有版權(quán)的控制，但是被告明知存在侵權(quán)，卻仍主動(dòng)為用戶侵權(quán)提供條件，構(gòu)成了間接侵權(quán)。

(二)國(guó)際上有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任的規(guī)定

1．美國(guó)

美國(guó)對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任問(wèn)題研究，主要體現(xiàn)在幾個(gè)法案中：(1)1998年2月的《在線版權(quán)損害責(zé)任法案》，該法案的主要目的在于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益，避免因用戶侵權(quán)而使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)擔(dān)過(guò)重的法律責(zé)任。

(2)《數(shù)字版權(quán)和技術(shù)教育法案》，該法案中規(guī)定，除ISP在收到著作權(quán)侵權(quán)通知指控其侵權(quán)外，沒(méi)有編輯、控制傳輸內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以及單純提供聯(lián)線服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者，都不承擔(dān)任何侵權(quán)責(zé)任。(3)1998年10月的《數(shù)字千年版權(quán)法》，該法案中新增的512節(jié)主要是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任。

2．歐盟

2002年歐洲議會(huì)及歐盟理事會(huì)通過(guò)了《關(guān)于共同體內(nèi)部市場(chǎng)的信息社會(huì)服務(wù)尤其是電子商務(wù)的若干法律方面指令》(簡(jiǎn)稱《電子商務(wù)指令》)，該指令對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行了明確規(guī)范和協(xié)調(diào)。首先，對(duì)在線網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的概念進(jìn)行了界定；其次，在序言中概括性描述了信息社會(huì)服務(wù)提供者的義務(wù)。信息社會(huì)提供者，包括信息存儲(chǔ)服務(wù)提供者，在注意到非法行為時(shí)，必須迅速刪除所涉及信息或阻止他人訪問(wèn)該信息。

3．英國(guó)和德國(guó)

作為歐盟的成員國(guó)，英德根據(jù)歐盟的指令，都對(duì)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)問(wèn)題作出了法律上的調(diào)整，其中也涉及到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的一些相關(guān)規(guī)定。2003年英國(guó)按照歐盟的指令修改了本國(guó)的版權(quán)法，通過(guò)了《版權(quán)法修正案》，該法案主要對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的內(nèi)容作了詳細(xì)規(guī)定，其中包括對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商行為的規(guī)范。法案按照歐盟《電子商務(wù)指令》的要求對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，包括相應(yīng)的通知和反通知程序。德國(guó)則在其《電信服務(wù)使用法》中，規(guī)定電信服務(wù)提供人就其本身和他人提供(明知或者足以制止他人將該資料內(nèi)容上傳的范圍內(nèi))的資料內(nèi)容承擔(dān)法律責(zé)任。

三、我國(guó)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任制度的立法構(gòu)建

近年來(lái)，在規(guī)范和保護(hù)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)方面，我國(guó)出臺(tái)了不少法律法規(guī)，其中大量涉及到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的一些問(wèn)題，對(duì)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為有著重要意義。但由于這些相關(guān)法律規(guī)范在我國(guó)仍是探索階段，難免存在瑕疵，有待于我們?cè)诮梃b他國(guó)成熟經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善。

(一)我國(guó)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的立法狀況

1．2000年《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》

該解釋的第四、五、六、七條都對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任作了明確規(guī)定。如解釋的第五條規(guī)定：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過(guò)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任。”

2．2003年最高人民法院有關(guān)司法解釋

根據(jù)2001年新修改后的著作權(quán)法的規(guī)定，最高人民法院于2003年對(duì)2001年的《解釋》作了相應(yīng)修改。其中《解釋》涉及到關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任問(wèn)題，歸責(zé)原則采取的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的條件和范圍也作了明確規(guī)定。

3．2005年的《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》

該規(guī)章是由國(guó)家版權(quán)局和信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合，其中規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的協(xié)助義務(wù)以及各自的擔(dān)責(zé)、免責(zé)情形及處罰規(guī)定。同時(shí)在該《辦法》中，為協(xié)調(diào)著作權(quán)人與互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者之間的利益，首創(chuàng)了互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者的通知和反通知制度。

4．2006年國(guó)務(wù)院的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》

該條例對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的權(quán)利、義務(wù)、法律責(zé)任等都作了進(jìn)一步的規(guī)定。首先，該條例在第十四、十五、十七條詳細(xì)規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)；其次，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需承擔(dān)責(zé)任的情形。如第二十五條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無(wú)正當(dāng)理由拒絕提供或拖延提供涉嫌侵權(quán)服務(wù)的姓名、聯(lián)系方式等資料的，由著作權(quán)行政管理部門(mén)予以警告；情節(jié)嚴(yán)重的，沒(méi)收主要設(shè)備。再次，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)情形。如規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供搜索、連接服務(wù)的，在接到權(quán)利人通知后立即斷開(kāi)與侵權(quán)作品的鏈接的，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

(二)我國(guó)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任相關(guān)規(guī)定的完善

1．立法模式

“中國(guó)的立法模式表現(xiàn)為大法管小法，小法管規(guī)章，法與法之間級(jí)別分明；國(guó)家法律只作原則性規(guī)定，具體適用問(wèn)題由實(shí)施細(xì)則解釋，實(shí)施細(xì)則解決不了的由部門(mén)規(guī)定解決。這種模式往往造成實(shí)施細(xì)則與部門(mén)規(guī)章不能很好的解決國(guó)家法律中的問(wèn)題，使一些法律規(guī)定缺乏可操作性。”另一方面，中國(guó)的立法修正采取階段性修改的做法，修法往往以重大事件出現(xiàn)為必要條件，而且要等若干年的時(shí)間。這種做法導(dǎo)致了立法不能及時(shí)出臺(tái)，而僅是以司法解釋的形式來(lái)補(bǔ)充，無(wú)法解決司法實(shí)踐中的不足。如我國(guó)的《信息傳播權(quán)保護(hù)條例》遲遲不能出臺(tái)，而僅以2002年、2003年的司法解釋來(lái)做說(shuō)明，致使關(guān)于網(wǎng)絡(luò)設(shè)鏈者的法律責(zé)任問(wèn)題長(zhǎng)期未能解決。在這點(diǎn)上，我國(guó)應(yīng)該借鑒美國(guó)及時(shí)修法的精神。

2．立法體系

我國(guó)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律規(guī)定，目前僅是停留在一些零散的條文中，尚未形成體系，在民事、行政、刑法上都缺乏相應(yīng)的調(diào)整。從民事角度而言，我國(guó)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的民事責(zé)任問(wèn)題存在瑕疵，而歐洲國(guó)家這方面的立法對(duì)我國(guó)立法是有一定啟示作用的。歐洲法律將網(wǎng)絡(luò)上發(fā)生的非法行為產(chǎn)生的責(zé)任與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任分開(kāi)處理，這樣就避免了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)不必要的責(zé)任。從刑事調(diào)整角度而言，難以對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的違法行為給予實(shí)際的刑事處罰。我國(guó)在《信息傳播權(quán)保護(hù)條例》中規(guī)定，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，但是我國(guó)刑法中并沒(méi)有與此相應(yīng)的罪名。從行政調(diào)整方面來(lái)看，保護(hù)力度不足。如在《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》中，適用范圍存在不合理，僅局限于對(duì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者的行為。