土地登記選擇論文
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因不動產(chǎn)登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的法定公示手段,是決定不動產(chǎn)物權(quán)變動能否生效,或者使得物權(quán)變動取得完滿效力而必須具備的程序性條件,所以在我國,不論是作為財產(chǎn)基本法的物權(quán)法,還是涉及物權(quán)的其他法律如土地法、房地產(chǎn)法、森林法等,均必須對登記與物權(quán)實體法的關(guān)系問題作出明確的規(guī)定。(注:關(guān)于不動產(chǎn)登記對不動產(chǎn)的實體物權(quán)的影響作用,請參考拙著“論不動產(chǎn)物權(quán)登記”一文,《中國法學(xué)》1996年第5期。)在各種不動產(chǎn)登記中,土地權(quán)利登記可以說是最基本最重要的登記。因此有關(guān)土地登記的法理根據(jù)和土地登記機關(guān)的選擇這兩個至關(guān)重要的問題必須首先予以明確。
1關(guān)于土地登記的法理根據(jù)
所謂土地登記的法理,就是登記的法律意義。在我國目前的土地登記制度中,土地登記主要是作為確定地籍的方法和手段之一。因此一些實際工作者和理論工作者認為,土地權(quán)利登記只是土地管理部門管理土地事務(wù)的行政工作之一。如以這種觀點來看,土地權(quán)利登記的法理根據(jù)就只是國家對行政事務(wù)的主權(quán)和國家機關(guān)根據(jù)部門分工原則進行的行政管理。這種登記的法理,只是行政法上的法理。
但是,如果從財產(chǎn)法的基本法-民法物權(quán)法的角度來看,登記作為不動產(chǎn)物權(quán)公示的法定方式,它的主要功能就是完成物權(quán)的建立、變動或終止,使物權(quán)的變動獲得社會的承認和法律的保護。世界各國的民法物權(quán)法無不規(guī)定了物權(quán)的公示原則,其意義是,因為物權(quán)是一種排他權(quán),既然物權(quán)要排斥他人,那么必須讓社會承認該物權(quán)在排他,也是讓法律保護該物權(quán)的排他,這樣在一個物權(quán)上才能建立起客觀公正的、有序的法律秩序。比如,在不動產(chǎn)上設(shè)定一個抵押權(quán)時,依據(jù)物權(quán)公示的法律原則,該抵押權(quán)必須進行登記;在登記之后,社會就有了知悉該不動產(chǎn)承受著一項抵押權(quán)這個法律上的負擔(dān)的合法渠道,社會的他人就會在取得該不動產(chǎn)物權(quán)時作出合理的避免風(fēng)險的舉動。如果法律沒有建立抵押權(quán)的登記制度,那么,后來取得該不動產(chǎn)物權(quán)的人,在抵押權(quán)人行使權(quán)利時,法律如果許可抵押權(quán)人追奪該不動產(chǎn),這對權(quán)利取得人是不公平的,因為該取得人并不知道該抵押權(quán)的存在,而且法律沒有對他提供使其避免風(fēng)險的機會,沒有保護他的合理利益;但是法律如果不許可抵押權(quán)人行使追奪的權(quán)利,則等于法律不承認該抵押權(quán)的存在,這對抵押權(quán)人也不公平。如果法律建立了抵押權(quán)的登記制度,而且要求抵押權(quán)的設(shè)定必須登記之后,則社會的一切人可以從不動產(chǎn)登記簿上知悉抵押權(quán)設(shè)定的情況,任何人可以根據(jù)“意思自治”的民法原則自己決定是否取得該不動產(chǎn)的物權(quán);如果某個人決定取得該不動產(chǎn)的物權(quán)時,則他應(yīng)當(dāng)合乎自己心愿地承受因此而產(chǎn)生的風(fēng)險。除抵押權(quán)之外,其他的不動產(chǎn)物權(quán)的登記也有同樣的情形。所以,建立不動產(chǎn)登記制度,對建立公正而有序的不動產(chǎn)交易機制非常必要。
土地權(quán)利在民法上是典型的不動產(chǎn)物權(quán),土地權(quán)利登記是土地權(quán)利變動的法定公示手段。公示原則在土地權(quán)利上的運用,就是通過登記為土地權(quán)利交易提供具有國家公信力支持的、統(tǒng)一的、公開的法律基礎(chǔ)。具體包括如下幾點內(nèi)容。
1.1土地登記是為土地權(quán)利變動(包括土地權(quán)利交易)提供法律基礎(chǔ)
作為不動產(chǎn)物權(quán),土地權(quán)利的法律性質(zhì)是排他支配權(quán),即權(quán)利人可以獨占性地控制利用指定土地,并就自己的利用排斥他人的干涉。這一點是物權(quán)的共同特征。為了表現(xiàn)土地權(quán)利排他的效力,法律根據(jù)物權(quán)法的公示原則,要求在土地權(quán)利變動時進行土地權(quán)利登記。因此,土地權(quán)利登記,在財產(chǎn)法上的本質(zhì)是對土地權(quán)利變動的法律承認,賦予土地權(quán)利變動的法律效力,即給土地權(quán)利變動提供法律基礎(chǔ)。
土地權(quán)利的變動有如下項目:①設(shè)立土地權(quán)利。即依據(jù)法律行為創(chuàng)設(shè)一個原來并不存在的土地權(quán)利。包括土地使用權(quán)的出讓、抵押權(quán)等權(quán)利的設(shè)定等。國有土地使用權(quán)的出讓,本質(zhì)是在國有土地所有權(quán)上設(shè)立作為獨立物權(quán)的土地使用權(quán)的行為,因為在出讓之前,該項權(quán)利是不存在的。在土地使用權(quán)上設(shè)定抵押權(quán)等,也屬于設(shè)立土地權(quán)利。②移轉(zhuǎn)土地權(quán)利。即依據(jù)法律行為將已經(jīng)存在的獨立土地權(quán)利在民事權(quán)利主體之間轉(zhuǎn)移。在我國目前主要是指國有土地使用權(quán)以及在該權(quán)利上設(shè)立的他項權(quán)利的移轉(zhuǎn)。③變更土地權(quán)利。即在不涉及他人的情況下改變土地權(quán)利的內(nèi)容,如改變土地用途、改變土地權(quán)利的設(shè)定期限等。④土地權(quán)利的廢止。即依據(jù)土地權(quán)利人的意思消滅該權(quán)利。從這些土地權(quán)利變動的內(nèi)容可以看出,這些土地權(quán)利的變動,主要指土地權(quán)利的交易,同時也包括了非交易的土地權(quán)利變動。
任何一項土地權(quán)利的變動都有可能涉及到他人的利益。比如在土地權(quán)利上設(shè)立一項抵押權(quán),就必須考慮到土地權(quán)利上有無其他的抵押權(quán)或者他項權(quán)利的存在,因為一項土地權(quán)利上在設(shè)定多個他項權(quán)利如兩個以上的抵押權(quán)時(這既符合不動產(chǎn)的法理,也符合我國法律規(guī)定),這些他項權(quán)利的實現(xiàn)必然存在著競爭。解決土地權(quán)利競爭的矛盾的方法,就是依法確定這些權(quán)利實現(xiàn)的先后順序。有關(guān)這些權(quán)利實現(xiàn)先后順序的法律制度,就是順位制度。土地權(quán)利的順位是依據(jù)登記制度建立起來的。登記在先的權(quán)利,具有優(yōu)先的順位,可以絕對先行實現(xiàn)。僅僅從這一點,就可以看出登記對土地權(quán)利的重要意義。即使是土地權(quán)利的廢止,也要涉及他人的利益,所以也必須登記。所以,土地權(quán)利登記的首要法理,是完成土地權(quán)利變動所需要的物權(quán)公示,為土地權(quán)利的交易提供法律基礎(chǔ)。故土地登記在財產(chǎn)法上的根據(jù),首先并不是為了進行行政管理。
正是基于上述認識,在建立土地登記制度的國家或地區(qū)的法律中,一般均認為土地登記本身具有強烈的司法意義,而不是只具有行政管理意義。因此,德國、瑞士等國家直接建立了以司法機關(guān)為土地登記機關(guān)的登記制度,日本等國建立了以司法行政部門為登記部門的登記制度。我國30年代建立登記制度時,本來也是以法院為登記機關(guān)。但是當(dāng)時軍閥割據(jù),法律難以貫徹,故當(dāng)時的國家建立了以國家地政部門為土地登記機關(guān)的體制,這種體制在臺灣沿用至今。(注:李鴻毅著《土地法論》,1991年版,第260頁。)但是在司法實踐中,臺灣以地政部門作為土地登記機關(guān)的做法,其依據(jù)并不是以行政管理作為法理,而仍然是以不動產(chǎn)物權(quán)的公示原則作為其法理的。
2.2分別登記造成不動產(chǎn)物權(quán)法律基礎(chǔ)的不統(tǒng)一,其結(jié)果是妨害正常的不動產(chǎn)物權(quán)秩序
在分別登記的情況下,登記造成的法律基礎(chǔ)不統(tǒng)一,產(chǎn)生法律“相克”,即權(quán)利實現(xiàn)的法律不能。例如,按照我國擔(dān)保法,在不動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)時,如果土地上無建筑物時,該抵押權(quán)的設(shè)立在土地部門登記;如果土地上有建筑物時,則抵押權(quán)的設(shè)立在房產(chǎn)部門登記。同樣按照擔(dān)保法,在土地權(quán)利上設(shè)定抵押權(quán)時,地上物同時納入抵押;而在地上物上設(shè)定抵押權(quán)時,土地物權(quán)也同時納入抵押。在實踐中,土地權(quán)利人常常為開發(fā)土地而借貸,并為該債權(quán)設(shè)定一個抵押權(quán),這個抵押權(quán)是在土地部門登記設(shè)立的;在土地開發(fā)之后即房屋建成后,他為生產(chǎn)經(jīng)營的需要又要借貸,為該債權(quán)他又設(shè)定一個抵押權(quán),該抵押權(quán)是在房產(chǎn)部門登記的。按照擔(dān)保法,這兩個抵押權(quán)的支配范圍是重合的,故它們存在著實現(xiàn)的競爭。但是,后來設(shè)立的抵押權(quán)雖然在時間上居后,但是抵押權(quán)人對先前在土地上設(shè)定的抵押權(quán)并不知情,法律也沒有提供讓其知情的機會,故上述兩個抵押權(quán)人當(dāng)然認為自己是第一順位的抵押權(quán)人。由于這兩個抵押權(quán)登記在不同的登記簿上,故它們之間在法律上沒有順位的先后,故并不能依法確定那個權(quán)利先實現(xiàn),那個權(quán)利后實現(xiàn)。在這種情況下,不論是采取那一種解決方案,都會違背立法的本意,也會對兩個抵押權(quán)人不公平。這種情況,在法學(xué)上稱為“權(quán)利實現(xiàn)的法律不能”,即法律本身妨害著權(quán)利正常實現(xiàn)。這是分別登記造成的當(dāng)然后果。
2.3分別登記增加了公民和法人的不合理負擔(dān),妨害我國不動產(chǎn)市場的順利發(fā)展
本來,不動產(chǎn)的權(quán)利人就一項不動產(chǎn)物權(quán)的變動只需要進行一次登記,而現(xiàn)在各涉及部門均要其在自己的部門登記,甚至通過公開的方式不承認別的部門登記的法律效力。(注:參見《人民日報》1997年11月24日第7版,中華人民共和國建設(shè)部的《建設(shè)部關(guān)于頒發(fā)全國統(tǒng)一房屋權(quán)屬證書的公告》第1條。)這樣,公民、法人就一項不動產(chǎn)物權(quán)變動不得不多次登記,這不但加重了他們的負擔(dān),而且也損害了登記的嚴肅性和法律的權(quán)威性。
2.4分別登記不可能使各有權(quán)登記的部門職責(zé)分明,造成各部門不斷扯皮鬧矛盾,這一點已經(jīng)為我國的實踐所證明。
故不論是依據(jù)法理,還是依據(jù)市場經(jīng)濟發(fā)達國家和地區(qū)的經(jīng)驗,不動產(chǎn)登記都必須統(tǒng)一。對此希望立法機關(guān)和有關(guān)行政部門早日建立清楚的認識。
3登記機關(guān)的選擇
至于將來我國的登記機關(guān)確定在那一個部門,仍然應(yīng)當(dāng)根據(jù)法理和國際慣例確定。上文指出,世界各國或地區(qū)的登記機關(guān),無非是司法部門和地政部門兩種。司法部門登記的法理已如前述。故如果我國將來通過立法將不動產(chǎn)登記機關(guān)統(tǒng)一在我國的司法部門,則當(dāng)然是一種合乎法理的做法。
但是,在地政部門進行登記也同樣是符合法理的。因為,不動產(chǎn)物權(quán),在本質(zhì)上要么是直接指向土地的物權(quán)(如土地所有權(quán)、土地使用權(quán)、地上權(quán)等),要么是建立在土地物權(quán)之上的物權(quán)(建立在土地所有權(quán)、土地使用權(quán)或者地上權(quán)之上的房屋所有權(quán)、林地使用權(quán)、草原使用權(quán)等)。所以,以土地登記為基礎(chǔ)的登記,當(dāng)然可以包容其他的不動產(chǎn)物權(quán)的登記。
我國臺灣就采納了土地登記部門作為不動產(chǎn)統(tǒng)一登記部門的做法。臺灣《土地登記規(guī)則》第3條規(guī)定:“土地登記,謂土地及建筑改良物之所有權(quán)與他項權(quán)利之登記”。在土地登記的名義下面,該“規(guī)則”第69條至第101條,專門規(guī)定了“建物所有權(quán)的第一次登記”。德國的《土地登記條例》不但在其內(nèi)容中還是在其法律解釋上均包括著地上物的登記。這一點不論是在德國的《土地登記條例》中,還是在德國的《地上權(quán)條例》中,以及《住宅所有權(quán)法》中都有明確的規(guī)定。在德國法學(xué)解釋中,登記意義上的“土地”,就是不動產(chǎn)的意思。(注:參見拙著《德國當(dāng)代物權(quán)法》,法律出版社1997年版,第54頁。)因此,在制定“土地登記法”的國家和地區(qū),其立法均明確規(guī)定土地登記包括地上物物權(quán)的登記。因此他們的不動產(chǎn)登記也是統(tǒng)一的,這種名義上的土地登記實際上就是不動產(chǎn)登記,而且這種登記仍然可以為不動產(chǎn)的交易秩序提供由國家公信力支持的、公開的、統(tǒng)一的法律基礎(chǔ)。這種制度給我國立法提供了有意義的借鑒資料。
我國的土地權(quán)利登記,要么采用司法部門登記,要么采用地政部門登記,因為其他任何一個部門的登記,都不能為不動產(chǎn)交易建立統(tǒng)一的法律基礎(chǔ),而其他部門的登記都違背不動產(chǎn)登記的法理。在上述兩種可以采納的登記機關(guān)中,目前以地政部門的登記為基礎(chǔ)建立我國的不動產(chǎn)登記法制,應(yīng)當(dāng)說較為實際和方便操作。