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摘要：行政責(zé)任主體理論與行政主體理論之間存在斷裂帶，責(zé)任主體的二元化和行政主體的一元化架構(gòu)存在邏輯上的沖突。彌合二元行政責(zé)任主體理論與一元行政主體理論之間斷裂的關(guān)鍵在于修正行政主體的內(nèi)核，即以說(shuō)中的準(zhǔn)侵權(quán)說(shuō)代替組織體實(shí)在說(shuō)來(lái)建構(gòu)行政組織體和行政公務(wù)人員的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：行政主體；斷裂；組織體實(shí)在說(shuō)；說(shuō)；準(zhǔn)侵權(quán)說(shuō)

Abstract：Researchintoadministrativedutyisforalongtimeaweaktacheinthescienceofadministrativelaw.Therearetwokeydefectsintheresearchinadministrativesubject.Ononehand，thereisacontradictionbetweenthetheoriesofadministrativedutysubjectandthoseoftheadministrativesubject.Ontheother，thedutysubjectlogicallycontradictswithunitaryadministrativesubject，whichleadstothequestionthatwecannotanswer：howdoesanadministrativeofficialconverthimselfintotheundertakeroftheadministrativedutysinceheisnottheadministrativesubject?Thispaperpointsoutthattoeliminatethedisagreementbetweenadministrativesubjectandadministrativeduty，thestatusofadministrativedutysubjectshouldberationalized.

Keywords：administrativesubject；contradiction；Organizationstheorie；theoryofagency；theoryofquasitort

行政責(zé)任問(wèn)題一直是我國(guó)行政法學(xué)乃至整個(gè)公法學(xué)研究中的薄弱環(huán)節(jié)，這種“薄弱”從某種層面上看是我國(guó)脆弱的法治現(xiàn)狀的最好注腳。行政責(zé)任問(wèn)題的研究一直存在一個(gè)重大欠缺：行政責(zé)任主體理論與行政主體理論存在斷裂帶，責(zé)任主體的二元化卻和行政主體的一元化架構(gòu)存在邏輯上的沖突，具體地說(shuō)就是行政主體理論和行政責(zé)任主體理論之間的沖突，導(dǎo)致我們無(wú)法回答這樣一個(gè)問(wèn)題：既然行政公務(wù)人員不是行政主體，那么他是通過(guò)何種途徑轉(zhuǎn)化為行政責(zé)任主體的呢?要彌合二元的行政責(zé)任主體理論與一元的行政主體理論之間的斷裂，其方法無(wú)外乎兩種：一是改造行政責(zé)任主體理論以適應(yīng)行政主體理論；二是改造行政主體理論以適應(yīng)行政責(zé)任主體理論。其實(shí)，一直被行政法學(xué)界作為一種“范式”(注：國(guó)內(nèi)最早以“范式”一詞來(lái)描述行政主體的理論地位的是沈巋，參見(jiàn)沈巋的《重構(gòu)行政主體范式的嘗試》一文，載于《法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào))》2000年第6期。)看待的行政主體理論可能只是“看上去很美”。

一、國(guó)內(nèi)通說(shuō)行政主體理論之介紹

行政主體理論在我國(guó)大陸成為一種主流理論之前，行政法學(xué)界對(duì)于行政法上行使公共行政職能的一方主體的研究，實(shí)際上存在另一種更為傳統(tǒng)的范式，即以行政機(jī)關(guān)或行政組織概念為基點(diǎn)和線索，統(tǒng)領(lǐng)有關(guān)行政管理主體及行政組織法律規(guī)范的探討與論述。由此拓延至整個(gè)行政法學(xué)體系，包括對(duì)行政行為、行政法律責(zé)任及監(jiān)督行政制度的研究，都建于行政機(jī)關(guān)或行政組織術(shù)語(yǔ)之上(注：參見(jiàn)王民燦的《行政法概要》，1983年法律出版社；應(yīng)松年、朱維究的《行政法與行政訴訟法教程》，1985年中國(guó)政法大學(xué)出版社；姜明安的《行政法概論》，1986年北京大學(xué)出版社；羅豪才的《行政法論》，1987年光明日?qǐng)?bào)出版社。)。

行政主體理論之興起，起因于學(xué)者們對(duì)行政機(jī)關(guān)研究路徑缺陷的認(rèn)知以及對(duì)行政主體理論寄予的價(jià)值期待。經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的探索，學(xué)者們認(rèn)為傳統(tǒng)的行政機(jī)關(guān)范式存在以下缺陷：其一，與行政學(xué)研究角度和內(nèi)部有重合之處，沒(méi)有突出法學(xué)研究的特征，過(guò)分關(guān)注行政組織的組織意義而失去行政組織的法律人格意義；其二，無(wú)法描述或解釋現(xiàn)實(shí)存在的享有公共行政管理職能的社會(huì)組織，包括根據(jù)法律授權(quán)的和接受行政機(jī)關(guān)委托的；其三，行政機(jī)關(guān)既可能參與民事法律關(guān)系又可能參與行政法律關(guān)系的事實(shí)，無(wú)法通過(guò)行政機(jī)關(guān)概念本身得以表達(dá)，作為行政法規(guī)范對(duì)象的、在行政法律關(guān)系中作為管理者的行政機(jī)關(guān)無(wú)法借此概念而凸顯；其四，內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)與有資格對(duì)外以自己名義行使職權(quán)的行政機(jī)關(guān)無(wú)法得以區(qū)分[1]。由于行政主體這一具有法律人格意義的術(shù)語(yǔ)取代了行政機(jī)關(guān)或行政組織術(shù)語(yǔ)，各類(lèi)教材在論及行政管理主體時(shí)也就摒棄了近似于行政學(xué)的、著重行政組織結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)寫(xiě)實(shí)方法，而是以法學(xué)辨析方法對(duì)是否具有獨(dú)立法律地位的行政機(jī)關(guān)或社會(huì)組織作區(qū)別論述，至于以往對(duì)行政組織法律規(guī)范的詳細(xì)介紹和變法構(gòu)想，也逐漸簡(jiǎn)化甚至淡化出各類(lèi)教材重新設(shè)定的框架之外。

行政主體理論不僅彌補(bǔ)了傳統(tǒng)行政機(jī)關(guān)范式的不足，而且被學(xué)者們賦予其他價(jià)值期待。一種較為普遍的觀點(diǎn)是，行政主體概念的存在是實(shí)現(xiàn)依法行政的需要、是確定行政訴訟被告的需要、是確定行政行為效力的需要、是保持行政活動(dòng)連續(xù)性和統(tǒng)一性的需要?；谶@些價(jià)值期待，行政主體理論又與行政法學(xué)上的其他理論形成有機(jī)結(jié)合。例如，關(guān)于公務(wù)員在外部行政管理法律關(guān)系中法律地位的闡述，一般認(rèn)為公務(wù)員不是獨(dú)立的一方當(dāng)事人，而是代表行政主體、以行政主體名義行使權(quán)力，由此引發(fā)的外部法律責(zé)任也由行政主體承擔(dān)；在論述行政行為合法有效的要件時(shí)，一般將“行為主體應(yīng)具備行政主體資格”作為主體合法要件之一，而對(duì)行政訴訟被告資格的認(rèn)定，也是建立在行政主體理論基礎(chǔ)之上。

可以說(shuō)，“自20世紀(jì)80年代末至今，行政主體范式已經(jīng)確立而成為新的傳統(tǒng)范式。有必要指出，就行政主體范式所要解決的問(wèn)題而言，其最初的目的和意義是自我限制的。在學(xué)術(shù)層面，它旨在幫助學(xué)者們實(shí)現(xiàn)行政法學(xué)專(zhuān)業(yè)化的期望，行政法學(xué)由此得到整合，避免了邏輯思維和學(xué)術(shù)理論上的混亂；在制度層面，它旨在為理清實(shí)際行使行政權(quán)力的各個(gè)主體(包括行政機(jī)關(guān)、內(nèi)部機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)、被授權(quán)組織、被委托組織、公務(wù)員、被授權(quán)或被委托組織之成員)之間的法律關(guān)系、確定行政行為的效力奠定理論基礎(chǔ)，進(jìn)而有助于行政訴訟被告資格和行政責(zé)任歸屬等問(wèn)題的解答”[1]。

行政主體一般被界定為“享有國(guó)家行政權(quán)，能以自己的名義行使行政權(quán)，并能獨(dú)立地承擔(dān)因此而產(chǎn)生的相應(yīng)法律責(zé)任的組織”[2]。行政主體主要有行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織這兩類(lèi)?？梢詮闹醒堇[而出的結(jié)論是：行政違法主體和行政責(zé)任主體非此兩類(lèi)主體莫屬。但是，我國(guó)實(shí)證法關(guān)于行政責(zé)任的界定，把責(zé)任主體范圍擴(kuò)大至執(zhí)行行政公務(wù)的人員，這界定與我國(guó)設(shè)定行政責(zé)任的立法例(對(duì)行政主體、公務(wù)員、受委托組織及其公務(wù)人員都設(shè)定責(zé)任)相符[3]。此邏輯矛盾之一。更進(jìn)一步而言，傳統(tǒng)范式框架下行政賠償責(zé)任主體被解說(shuō)為國(guó)家，而行政主體只是出于訴訟上的便利而存在的行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，并非法律意義上賠償責(zé)任的最終歸屬主體，并非真正“獨(dú)立的”賠償主體(注：參見(jiàn)呂友臣的《“行政主體理論”評(píng)析》，載于《研究生法學(xué)》1998年第2期；薛剛凌的《我國(guó)行政主體理論之檢討——兼論全國(guó)研究行政組織法的必要性》，載于《政法論壇》1998年第6期；李昕的《中外行政主體理論之比較分析》，載于《行政法學(xué)研究》1999年第1期。)。此邏輯矛盾之二。這兩個(gè)邏輯矛盾引起了國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)行政主體理論的反思和批判。

二、“批判學(xué)說(shuō)”的批判

國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)行政主體理論批判最有影響者，一是薛剛凌教授，以《我國(guó)行政主體理論之檢討——兼論全國(guó)研究行政組織法的必要性》、《行政主體之再思考》兩篇論文為代表；二是沈巋教授，以《重構(gòu)行政主體范式的嘗試》一文為代表。

薛剛凌和沈巋等人對(duì)行政主體理論的質(zhì)疑和批判表現(xiàn)在行政主體是西方語(yǔ)境中的概念，是社會(huì)分權(quán)和公務(wù)分權(quán)的產(chǎn)物。德、法行政法中的行政主體具有以下特征：享有自身的權(quán)益、存在獨(dú)立的權(quán)利義務(wù)、具有獨(dú)立的意志、能夠獨(dú)立地承擔(dān)責(zé)任以及享有行政權(quán)。用這些特征來(lái)對(duì)照我國(guó)現(xiàn)行的行政主體——行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的組織，就會(huì)發(fā)現(xiàn)：①行政機(jī)關(guān)沒(méi)有獨(dú)立的利益；②行政機(jī)關(guān)不能自行設(shè)立，因而不是獨(dú)立的主體；③在我國(guó)中央集權(quán)制的大背景下，行政機(jī)關(guān)不具有獨(dú)立的地位，因而不具有獨(dú)立的意志；④行政機(jī)關(guān)不獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，其財(cái)產(chǎn)責(zé)任由國(guó)家來(lái)承擔(dān)。

通過(guò)比較可以看出，我國(guó)的行政主體是沒(méi)有主體性的行政主體，引入行政主體概念不能契合我國(guó)行政管理的現(xiàn)實(shí)，會(huì)產(chǎn)生理論和現(xiàn)實(shí)的錯(cuò)位和斷裂。鑒于此，對(duì)我國(guó)行政管理法律關(guān)系中管理者一方主體的研究有兩條路可走：一是立足現(xiàn)實(shí)，擯棄行政主體這個(gè)概念，從行政組織的角度來(lái)加以研究，以更加準(zhǔn)確地把握、描述和規(guī)范現(xiàn)實(shí)；二是展望未來(lái)，積極促進(jìn)行政體制變革，實(shí)施公務(wù)分權(quán)和社會(huì)分權(quán)，在我國(guó)確立真正意義上的行政主體，以與國(guó)際潮流接軌。

上述批判從比較法的視野，在憲政架構(gòu)的層次上對(duì)行政主體理論進(jìn)行了檢討，視野開(kāi)闊，切中要害，但是其觀點(diǎn)仍存在兩個(gè)問(wèn)題：

第一，以組織法研究取代行政主體研究過(guò)于極端。主體概念是法律體系下的概念，是對(duì)特定類(lèi)的法律調(diào)整的對(duì)象加以單一化以便于法律技術(shù)的操作，而法律是一般性的規(guī)范，是以類(lèi)而非特定的、具體的個(gè)體作為調(diào)整和作用的對(duì)象。行政組織體千差萬(wàn)別，如果不能以類(lèi)的方式轉(zhuǎn)化為法律主體，行政法律規(guī)范必將龐雜無(wú)比。如果僅僅因?yàn)槟骋环N行政主體理論(即德法行政主體概念)不能完全適用于中國(guó)的現(xiàn)狀而拋棄整個(gè)主體概念，轉(zhuǎn)而以行政組織作為立論之基，其態(tài)度未免過(guò)于極端。總之，我們也許可以?huà)仐壭姓黧w，但是作為法學(xué)研究，主體卻萬(wàn)萬(wàn)不能拋棄，“行政主體不是萬(wàn)能的，但沒(méi)有主體卻是萬(wàn)萬(wàn)不能的”。鑒于此，有些著作已經(jīng)出現(xiàn)將行政組織和行政主體問(wèn)題并行不悖地予以闡述的努力，例如方世榮教授認(rèn)為：“在行政法學(xué)體系中，行政組織和行政主體都是非常重要的內(nèi)容。行政組織原則側(cè)重于從整體對(duì)行政組織涉及的法律問(wèn)題進(jìn)行研究，以確保行政組織建立在理性基礎(chǔ)上，對(duì)行政組織整體予以法律規(guī)范和控制。行政主體理論則側(cè)重于解決在行政組織中哪些行政機(jī)關(guān)能夠獨(dú)立對(duì)外管理，具有獨(dú)立的法律地位”[4]。

第二，研究視野雖然開(kāi)闊，但仍不夠全面，批判雖然中肯，但仍不夠深刻。無(wú)論是所謂的“行政機(jī)關(guān)范式”，還是“行政主體范式”以及對(duì)此二者的批判學(xué)說(shuō)，都有一個(gè)共性，即：其研究的視角都聚焦在“組織體”上。不管是公務(wù)分權(quán)還是社會(huì)分權(quán)，不管這種組織體稱(chēng)之為行政機(jī)關(guān)、行政組織亦或是其他東西，都是立足于組織體，研究的是組織體的行為、義務(wù)和責(zé)任。在這里只有組織，沒(méi)有個(gè)人；只有組織的行為，沒(méi)有個(gè)人的行為；只有組織的義務(wù)，沒(méi)有個(gè)人的義務(wù)；只有組織體的責(zé)任，沒(méi)有個(gè)人的責(zé)任。整理這些論證資料可以發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)行政主體理論的兩大邏輯矛盾——行政主體和行政責(zé)任主體的割裂、行政應(yīng)訴主體和實(shí)際賠償主體的分離，只有后者進(jìn)入了建構(gòu)的過(guò)程，而前者依舊停留在解構(gòu)的階段，依舊沒(méi)有給出一個(gè)很好的法理意義上闡述。特別是組織體論中隱藏著一種“西方中心論”的潛意識(shí)，表現(xiàn)為奉德法的行政主體理論為金科玉律，凡是不符合其標(biāo)準(zhǔn)者，皆不能稱(chēng)之為行政主體，可是筆者竊以為德法經(jīng)典行政主體理論可能正是謬誤的根源所在。筆者將沿著哲學(xué)——法學(xué)——民法——行政法的路徑，對(duì)大陸法系的“正統(tǒng)”行政主體理論作一檢視和反思。

三、對(duì)大陸法系行政主體理論的檢討

對(duì)大陸法系行政主體理論的檢討將從主體、法律主體、行政主體三個(gè)層次展開(kāi)。

1.主體

哲學(xué)上的主體是專(zhuān)指具有主觀精神性特征的自然人，康德將這種主觀精神性特征概括為自由意志。由此，主體者，即自由意志之載體也。與之相對(duì)應(yīng)的則是無(wú)主觀精神性特征的客體。近代法學(xué)認(rèn)為，人的權(quán)利的存在源自于對(duì)人的尊重，源自對(duì)人的自由意志的尊重[5]，具體到法律上就是對(duì)人的自由權(quán)的尊重，并由自由權(quán)中演化出龐大的權(quán)利體系，而法律的功能就在于對(duì)這種權(quán)利的保護(hù)。

2.法律主體

民法是法理學(xué)的發(fā)祥地，主體向法律主體的轉(zhuǎn)化首先是在民法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)的?！胺芍黧w的意義一般是指可以成為主觀權(quán)利執(zhí)掌者的分子的問(wèn)題，就是要明確一個(gè)分子必須具備哪些條件才能成為主觀權(quán)利的執(zhí)掌者”[6]323，可以說(shuō)法律主體一詞從一開(kāi)始就和權(quán)利概念緊緊捆綁在一起了。按照17、18世紀(jì)的法理，既然權(quán)利根源于自由意志，自由意志是享有權(quán)利的基礎(chǔ)，很明顯，法律主體地位確定的基礎(chǔ)也當(dāng)然就是自由意志。不過(guò)自由意志一詞畢竟屬于哲學(xué)概念，于是民法將其改造拆解為三個(gè)法律上的概念：權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力。既然近代大陸法系的主體概念和權(quán)利概念都以自由意志為基石，那么權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力三者自然被深深打上了自由意志的烙印。所謂權(quán)利能力是指享有權(quán)利的能力，權(quán)利源自自由意志，自然人具有自由意志，權(quán)利能力的享有自然是順理成章的；行為能力則是指依意思表示變更其權(quán)利的資格，同樣，如果權(quán)利是自由意志支配的事物，權(quán)利的得、失、變更自然也得依自由意志而生，可以說(shuō)，在自由意志的載體中，行為能力的享有也是毋庸置疑的；責(zé)任能力在近代以主觀過(guò)錯(cuò)為基礎(chǔ)，責(zé)任之產(chǎn)生源自主觀上可譴責(zé)的原因，自由意志的存在使責(zé)任能力水到渠成?？梢哉f(shuō)在近代大陸法系的私法體系中，法律主體的主角是精神健全、具有意識(shí)和意志的自然人，在這種類(lèi)型的自然人身上，權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力是天然的同時(shí)具備的，三者在近代民法中其實(shí)是一種“三位一體”的關(guān)系。不過(guò)，法律實(shí)踐很快就將這種“三位一體”關(guān)系打得支離破碎。

3.法律主體是否必須同時(shí)具備三位一體

以自由意志為基石的法律主體概念所面臨的第一個(gè)困境是沒(méi)有自由意志的胎兒、瘋?cè)恕和欠袷欠芍黧w?是否享有法律上的權(quán)利?第二個(gè)困境是組織體是否是法律主體?沒(méi)有自由意志的組織體是否具有權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力?

第一個(gè)困境是致命的，歐洲的實(shí)證法已經(jīng)確定了胎兒、瘋?cè)?、兒童享有某些法律?quán)利，民法法理如何對(duì)此進(jìn)行回應(yīng)?可以坦白地講，無(wú)法回應(yīng)，除非對(duì)權(quán)利的基礎(chǔ)進(jìn)行改造，只要權(quán)利以及法律主體還是以自由意志為基礎(chǔ)，這份尷尬就永遠(yuǎn)無(wú)法擺脫。

第二個(gè)困境并不像第一個(gè)困境那么極端，于是自由意志論的捍衛(wèi)者們動(dòng)用了他們?nèi)康闹腔叟S系著自康德以來(lái)的“學(xué)統(tǒng)”。各種理論層出不窮，其中組織體實(shí)在說(shuō)和擬制說(shuō)是較為重要的兩種學(xué)說(shuō)。德國(guó)學(xué)者基爾克認(rèn)為組織體具有真實(shí)的意志，雖然組織體沒(méi)有大腦，但是組織體卻可以有自己的意志，而且是以團(tuán)體意志的方式存在，因而其三個(gè)權(quán)利能力的存在是沒(méi)有問(wèn)題的。薩維尼的解決方法是擬制說(shuō)，他認(rèn)為法律主體僅僅局限于自然人，法人組織之所以能夠取得人格，成為法律主體，是由于法律將其擬制為自然人，所以法人為人工的單純擬制的主體，即僅僅因?yàn)榉缮系哪康亩怀姓J(rèn)的人格。該說(shuō)至今依舊是英美法學(xué)中關(guān)于法人本質(zhì)的主導(dǎo)觀點(diǎn)[7]。通過(guò)比較可以發(fā)現(xiàn)，基爾克的理論不是在回答這個(gè)問(wèn)題，而是從一開(kāi)始就否定了這個(gè)問(wèn)題，他所面臨的問(wèn)題是：沒(méi)有自由意志的組織體是否具有權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力，基爾克用組織體有自由意志的斷言否定了這個(gè)問(wèn)題，其學(xué)說(shuō)剩下的部分就是在編造組織體意志的童話(huà)故事；至于薩維尼的擬制說(shuō)，雖然可以擬制出一個(gè)權(quán)利主體，但是卻擬制不出法人的自由意志，由于行為能力和責(zé)任能力依舊以自由意志為基石，這使得組織體的行為能力和責(zé)任能力的存在成為問(wèn)題。無(wú)論是薩維尼還是基爾克，他們的學(xué)說(shuō)都無(wú)法對(duì)第一個(gè)困境作出有力的回應(yīng)，除非對(duì)權(quán)利的基礎(chǔ)進(jìn)行改造，才能獲得一個(gè)具有普適性的法律主體的理論基礎(chǔ)，第一個(gè)看清楚這個(gè)問(wèn)題的是德國(guó)學(xué)者耶林。

對(duì)以自由意志為本質(zhì)的法律主體理論進(jìn)行第一次改造的是德國(guó)法學(xué)家耶林。他一向擅長(zhǎng)抽象思維方法，從精神健全的自然人、瘋?cè)恕和徒M織體中抽象出一個(gè)共性，即法律所保護(hù)的利益。無(wú)論是精神健全的自然人、瘋?cè)?、兒童還是組織體都是法律所保護(hù)的利益的執(zhí)掌者，而這種利益就是法律主體的本質(zhì)特征所在。因此其學(xué)說(shuō)也被稱(chēng)為利益說(shuō)。這樣法律主體的存在就第一次和人格的存在、自由意志的存在脫離了關(guān)系[6]203-206。

可是耶林的改造依舊是不徹底的。他改造的真正對(duì)象是主體中權(quán)利能力的問(wèn)題，他用利益概念使權(quán)利能力概念得以客觀化。但是行為能力和責(zé)任能力依舊是以自由意志為基礎(chǔ)的，如何彌合客觀的利益和主觀的行為能力、責(zé)任能力之間的矛盾?可以說(shuō)，這對(duì)矛盾在精神健全的自然人身上體現(xiàn)不出來(lái)，精神健全的自然人所享有的利益是其權(quán)利能力的基礎(chǔ)，而其天賦的自由意志則是行為能力和責(zé)任能力的基礎(chǔ)。然而具體到組織體上呢?

4.組織體的行為能力和責(zé)任能力的基礎(chǔ)

為了彌補(bǔ)這一矛盾，混合說(shuō)應(yīng)運(yùn)而生，此說(shuō)在法國(guó)的代表人物是米旭和白侃，在德國(guó)則是耶律內(nèi)克[6]208-211。混合說(shuō)認(rèn)為法律主體應(yīng)該具有權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力，但是這三種能力的基礎(chǔ)是不同的。利益是權(quán)利能力的基礎(chǔ)，自由意志則是行為能力和責(zé)任能力的基礎(chǔ)。一個(gè)精神健全的自然人作為一個(gè)法律主體扮演著兩種角色，一是利益的執(zhí)掌者，即利益主體；二是以自由意志處分利益的人，即處分主體。由于這兩種角色在自然人身上是統(tǒng)一的，區(qū)別不明顯，然而具體到組織體上，法律主體就表現(xiàn)出一種復(fù)合的結(jié)構(gòu)，組織體是利益的執(zhí)掌者，作為權(quán)利主體而存在，處分組織體利益的自然人是處分主體，作為行為能力和責(zé)任能力的執(zhí)掌者而存在，處分主體以權(quán)利主體的存在為前提，組織體作為一個(gè)法律主體內(nèi)部應(yīng)該呈現(xiàn)出一種層次性[6]208-224。這種層次性具體表現(xiàn)為權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力的承受主體會(huì)分離。在組織體中，主體變成了多元的存在。

從基爾克到耶律內(nèi)克的學(xué)說(shuō)爭(zhēng)論可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)組織性法律主體是否具有行為能力和責(zé)任能力的問(wèn)題大致有兩種答案：

①以基爾克為代表的法人實(shí)在說(shuō)或有機(jī)體說(shuō)認(rèn)為法人具有真實(shí)的自由意志，因而也具有行為能力和責(zé)任能力，有機(jī)體說(shuō)用其擬人化的手法將組織機(jī)關(guān)比作法人的大腦，組織體的一般工作人員比作是法人的手，這種擬人化的表述轉(zhuǎn)化為法律語(yǔ)言就是：組織體的機(jī)關(guān)代表組織體實(shí)現(xiàn)其意志。

②混合說(shuō)則認(rèn)為組織體只具有權(quán)利能力而不具有行為能力，其行為能力由精神健全的自然人代為行使，由自然人作出意思表示并接受意思表示，組織體和自然人之間是被人和人的關(guān)系。

從組織體和其內(nèi)部自然人之間關(guān)系的角度看，這兩種學(xué)說(shuō)在民法上分別被稱(chēng)為實(shí)在說(shuō)和說(shuō)。從民法學(xué)說(shuō)的歷史看，說(shuō)先于實(shí)在說(shuō)。但是，德國(guó)、法國(guó)的私法后期基本上接受了法人實(shí)在說(shuō)來(lái)解決組織體的行為能力和責(zé)任能力問(wèn)題，實(shí)在說(shuō)取代了說(shuō)。由于實(shí)在說(shuō)認(rèn)為是法人的機(jī)關(guān)代表法人實(shí)現(xiàn)法人的意志，所以此說(shuō)又稱(chēng)代表說(shuō)。反思基爾克的代表說(shuō)，感覺(jué)這根本不像是一種嚴(yán)密的理論，更像一種比喻，這種把組織體擬人化的非實(shí)證化的做法常常使筆者想到哈里波特胯下那柄會(huì)飛的掃把。

可以說(shuō)，法人實(shí)在說(shuō)的勝利不是其自身邏輯的勝利，而是外部現(xiàn)實(shí)的勝利。近代憲法認(rèn)為個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)是一種自然權(quán)利，是一種先于國(guó)家的權(quán)利，國(guó)家不得任意侵害。就組織體而言，如果不將組織體的權(quán)利基礎(chǔ)建立在組織體的自由意志上，組織體權(quán)利的基礎(chǔ)就只能建立在國(guó)家的設(shè)定上，換言之，這種權(quán)利基礎(chǔ)不是先驗(yàn)的，那么只能是后天的。如果組織體權(quán)利的基礎(chǔ)是建立在國(guó)家的設(shè)定或是擬制上，那么就意味著國(guó)家既然可以通過(guò)立法創(chuàng)造它，自然也可以通過(guò)立法來(lái)毀滅它。在擬制說(shuō)下，組織體的權(quán)利相對(duì)于國(guó)家公權(quán)而言完全處于一種不安全的地位。法國(guó)1789年通過(guò)立法將宗教界財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)有就是實(shí)踐了這種理念?，F(xiàn)代憲政對(duì)國(guó)家公權(quán)的控制要求，擬制說(shuō)、設(shè)定說(shuō)所具有的極權(quán)傾向決定了法人實(shí)在說(shuō)必然走上歷史的前臺(tái)。狄驥對(duì)此作出了精辟的分析：“這些學(xué)說(shuō)(指擬制說(shuō))事實(shí)上是對(duì)帶有極權(quán)傾向的立法者給予有力的支持，當(dāng)然他們可以宣稱(chēng)，社團(tuán)的實(shí)體既然本身沒(méi)有法律的行為能力，社團(tuán)和集體利益的承認(rèn)只能是法律的任意決定的結(jié)果……他們對(duì)于創(chuàng)造出來(lái)的東西也是隨時(shí)可以把它毀滅的。為了確認(rèn)這一點(diǎn)，只要回憶國(guó)民議會(huì)在1789年隆重宣布財(cái)產(chǎn)所有權(quán)不可侵犯的原則之后，接著1789年11月2日的法令又宣布將宗教界的財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)有，人們就對(duì)這種決定的法律根據(jù)說(shuō)，個(gè)人財(cái)產(chǎn)之所以不可侵犯，是因?yàn)檫@種財(cái)產(chǎn)是屬于真實(shí)的自然人，而團(tuán)體和修道院的財(cái)產(chǎn)則不是這樣，因?yàn)閳F(tuán)體和修道院純粹是法律的創(chuàng)造物。報(bào)告人杜雷曾說(shuō)：‘在這一點(diǎn)上，個(gè)人和團(tuán)體在這方面的權(quán)利是有區(qū)別的。個(gè)人是存在于法律之前的，他們有天賦的、不因時(shí)效而消滅的權(quán)利；財(cái)產(chǎn)權(quán)所有權(quán)就是這樣。相反的，團(tuán)體僅因法律而存在，團(tuán)體所有的權(quán)利是依存于法律的，法律可以把它改變，也可以把它消除’”[6]363。5.行政主體學(xué)說(shuō)之剖析

大陸法系行政主體理論建構(gòu)最為精致者首推德國(guó)，筆者以德國(guó)系的學(xué)說(shuō)為代表介紹大陸法系的行政主體理論。在德國(guó)行政法學(xué)中，行政主體是指在行政法上享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，具有統(tǒng)治權(quán)并可設(shè)置機(jī)關(guān)以便行使，籍此實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的組織體[8]。行政主體是具有權(quán)利能力與法律人格的組織體，具有權(quán)利能力者僅限于生物上的人，他包括具有完全權(quán)利能力的組織體，即法人。簡(jiǎn)單地說(shuō)，法人就是具有人格的組織[9]。

國(guó)內(nèi)對(duì)于外國(guó)行政主體理論的介紹，特別是對(duì)大陸法系行政主體理論的介紹已有不少學(xué)者研究，但是，國(guó)內(nèi)所有介紹外國(guó)行政主體理論的專(zhuān)著和論文中均未提出這樣的問(wèn)題，即：行政主體是如何具有人格并從這個(gè)人格中獲取了權(quán)利能力的?換言之，我們的研究只關(guān)注行政主體“是什么”，卻沒(méi)有反思一下“為什么”。

很明顯，行政主體是公法上的法人，具有獨(dú)立的人格，這種觀點(diǎn)清楚地說(shuō)明大陸法系在對(duì)行政組織的法律地位的處理上借鑒了以基爾克為代表的法人實(shí)在說(shuō)，行政主體作為組織體具有真實(shí)的自由意志，具有獨(dú)立的人格，因而也具有行為能力和責(zé)任能力，組織體的機(jī)關(guān)代表組織體實(shí)現(xiàn)其意志。行政主體的理論根源就是組織體實(shí)在說(shuō)，大陸法系的行政主體理論可以被定性為行政主體實(shí)在說(shuō)。

6.對(duì)行政主體實(shí)在說(shuō)的批判

為什么大陸法系在對(duì)行政組織的法律地位的處理上借鑒的是實(shí)在說(shuō)，而非說(shuō)?實(shí)在說(shuō)在時(shí)間上晚于說(shuō)，而且很快成為主流觀念，這很容易產(chǎn)生一種錯(cuò)覺(jué)：實(shí)在說(shuō)相對(duì)于說(shuō)而言是一種更“先進(jìn)”的理論。借鑒自然是要借鑒“先進(jìn)”的理論，這個(gè)借鑒的過(guò)程同民法的發(fā)展一樣，同樣經(jīng)歷了從關(guān)系向代表關(guān)系的轉(zhuǎn)化。

①以說(shuō)為理論基礎(chǔ)的國(guó)家無(wú)責(zé)任論。該理論又可稱(chēng)為“主權(quán)豁免”理論，它在不同法系國(guó)家有不同的表現(xiàn)。在英美法系國(guó)家，例如英國(guó)，基于“國(guó)王不會(huì)做錯(cuò)”的原理，自始且當(dāng)然認(rèn)為國(guó)家行為不會(huì)違法，不會(huì)造成侵權(quán)，國(guó)家無(wú)需擔(dān)負(fù)責(zé)任。同樣，基于這種理念也導(dǎo)出“主權(quán)豁免理論”，將政府及其國(guó)家公務(wù)人員的行為視為國(guó)家行為，享有最高的主權(quán)地位，可擁有豁免國(guó)家司法裁決的權(quán)利，因此，國(guó)家不必負(fù)責(zé)任。在大陸法系國(guó)家，雖沒(méi)有“國(guó)王不會(huì)為非作歹”的理論作為國(guó)家免責(zé)的借口，但卻以國(guó)家工作人員應(yīng)該“忠于職守”的義務(wù)來(lái)免除國(guó)家責(zé)任。此理論認(rèn)為國(guó)家工作人員應(yīng)該依法執(zhí)行公務(wù)，才屬于職務(wù)行為。若公務(wù)員違法執(zhí)行職務(wù)，即屬于違反“職務(wù)授權(quán)”，不屬于以國(guó)家工作人員之身份所做的行為，應(yīng)當(dāng)視為其個(gè)人行為，國(guó)家無(wú)必要擔(dān)負(fù)責(zé)任[10]248。對(duì)這種理論雖然我們?cè)缫蚜?xí)以為常，但是卻未從行政主體內(nèi)在結(jié)構(gòu)和關(guān)系的角度來(lái)認(rèn)識(shí)。

筆者認(rèn)為，國(guó)家無(wú)責(zé)任論的理論基礎(chǔ)就是說(shuō)，行政組織和行政公務(wù)人員之間是一種關(guān)系，這種關(guān)系以職位為紐帶，在不同的職位上配置了不同的行為能力，并限定其行為能力的范圍。行政公務(wù)人員在其權(quán)限的范圍內(nèi)，依照組織之目的作出法律行為，其法律行為之效果歸于本人——行政組織體；當(dāng)行政公務(wù)人員作出違法行政行為時(shí)，其行為屬于“越權(quán)”——超越行政職權(quán)的行為。越權(quán)的法律責(zé)任原則上只能有人承擔(dān)，不能由本人承擔(dān)，因此這種“越權(quán)”應(yīng)當(dāng)視為公務(wù)員個(gè)人行為，責(zé)任歸屬于公務(wù)員自身，國(guó)家無(wú)需擔(dān)負(fù)責(zé)任。

②說(shuō)之修整——國(guó)家代位責(zé)任論。在“國(guó)家無(wú)責(zé)任論”中，國(guó)家工作人員為國(guó)服務(wù)，執(zhí)行職務(wù)并不是為獲得個(gè)人利益，若讓國(guó)家工作人員擔(dān)負(fù)由此引發(fā)的責(zé)任，其財(cái)力恐怕不能勝任，另外，從保護(hù)受損害的相對(duì)人角度而言，一旦國(guó)家工作人員財(cái)力有限，而國(guó)家卻可置身事外，會(huì)使相對(duì)人的損害無(wú)法得到彌補(bǔ)。針對(duì)這些弊病，19世紀(jì)末出現(xiàn)了“國(guó)家代位責(zé)任論”，它主張國(guó)家工作人員違法侵害人民權(quán)利，可由國(guó)家“代位”國(guó)家工作人員承擔(dān)責(zé)任。因此，當(dāng)相對(duì)人的合法權(quán)益受到損害時(shí)，可以直接向國(guó)家請(qǐng)求賠償。但是，惟國(guó)家工作人員會(huì)以此“代位制度”作為其護(hù)身符，造成濫用職權(quán)，所以該理論認(rèn)為國(guó)家既擔(dān)負(fù)賠償責(zé)任，也取得了“侵害請(qǐng)求權(quán)人”即受損害人的權(quán)利地位，可以向國(guó)家工作人員追償之。為了減輕國(guó)家工作人員的負(fù)擔(dān)，國(guó)家代位理論只對(duì)國(guó)家工作人員不法加害人民之行為具有可歸責(zé)的前提下，即只在“故意或重大過(guò)失”時(shí)，方能行使追償權(quán)，以公務(wù)員的主觀過(guò)錯(cuò)所為的侵權(quán)行為作為國(guó)家責(zé)任承擔(dān)的前提[10]248。

從行政法的歷史來(lái)看，早期基本上依據(jù)說(shuō)形成組織體和行政公務(wù)人員之間的關(guān)系，行政法律行為的正面后果歸屬組織體，負(fù)面后果由行政公務(wù)人員自負(fù)。不過(guò)為了更好地保障相對(duì)人的救濟(jì)權(quán)，才由行政機(jī)關(guān)來(lái)吸收負(fù)面責(zé)任。行政組織體代位承擔(dān)責(zé)任的原因在于：第一，行政公務(wù)人員賠償能力有限；第二，行政相對(duì)人行使訴權(quán)的方便，如果一個(gè)侵權(quán)行政是由多個(gè)公務(wù)人員共同造成，相對(duì)人可以以組織體為訴訟對(duì)象。第三，行政活動(dòng)是一個(gè)連續(xù)性的過(guò)程，侵權(quán)的直接責(zé)任人往往難以明確，為確保相對(duì)人獲得切實(shí)的救濟(jì)，故由組織體代位承擔(dān)。上述三個(gè)原因不能摧毀國(guó)家無(wú)責(zé)任論的理論基礎(chǔ)——關(guān)系。不過(guò)基于上述三個(gè)原因，在行政責(zé)任的承擔(dān)上，組織體和行政公務(wù)人員之間的關(guān)系必須作出相應(yīng)調(diào)整。

現(xiàn)有行政法的資料無(wú)法說(shuō)明說(shuō)在法理上發(fā)生了何種變化，不過(guò)，筆者在對(duì)民法學(xué)說(shuō)沿革的研究中發(fā)現(xiàn)：基于類(lèi)似的理由，說(shuō)在同時(shí)展出一個(gè)新的理論——準(zhǔn)侵權(quán)說(shuō)[11]245-248。國(guó)家代位責(zé)任論的理論基礎(chǔ)可以用準(zhǔn)侵權(quán)說(shuō)加以解釋。“依準(zhǔn)侵權(quán)之理論，組織體就其法定人之侵權(quán)行為同負(fù)責(zé)任，法學(xué)理論并無(wú)不妥。”[11]245依照準(zhǔn)侵權(quán)說(shuō)，如果行政組織體吸收了行政公務(wù)人員的侵權(quán)責(zé)任，那么行政公務(wù)人員對(duì)相對(duì)人的外部責(zé)任就轉(zhuǎn)化為行政公務(wù)人員對(duì)組織體的內(nèi)部責(zé)任。準(zhǔn)侵權(quán)說(shuō)一方面維持了原有行政組織體和行政公務(wù)人員之間的關(guān)系，另一方面可以解釋行政組織體吸收行政公務(wù)人員的侵權(quán)責(zé)任的法理基礎(chǔ)。準(zhǔn)侵權(quán)說(shuō)和連帶責(zé)任的基本法理為行政內(nèi)部責(zé)任確立理論基礎(chǔ)，它解釋了為什么行政機(jī)關(guān)可以享有對(duì)行政公務(wù)人員的追償權(quán)，任何一個(gè)由本人(即行政組織體)所承擔(dān)的外部責(zé)任本質(zhì)都是對(duì)人(即行政公務(wù)人員)責(zé)任的替代承擔(dān)，那么行政組織體必然要求對(duì)公務(wù)人員責(zé)任的落實(shí)，而這個(gè)問(wèn)題在組織體實(shí)在說(shuō)的理論背景下無(wú)法回答。

③以組織體實(shí)在說(shuō)為理論基礎(chǔ)的國(guó)家自己責(zé)任論。國(guó)家自己責(zé)任論認(rèn)為國(guó)家工作人員就是替國(guó)家服務(wù)之人員，故只要國(guó)家工作人員執(zhí)行職務(wù)，一切利益與不利益，效果全歸于國(guó)家。對(duì)于“不利益”而言，只要損害(不利益)是因執(zhí)行職務(wù)所產(chǎn)生，國(guó)家就應(yīng)該無(wú)條件地承擔(dān)起責(zé)任，不論該國(guó)家工作人員執(zhí)行職務(wù)，有無(wú)因故意或過(guò)失而造成損害皆如此[10]248。

為什么行政公務(wù)人員的責(zé)任都是行政機(jī)關(guān)的責(zé)任?按照組織體實(shí)在說(shuō)，行政主體是一個(gè)公法上的法人，作為組織體具有真實(shí)的自由意志，具有獨(dú)立的人格，也具有行為能力和責(zé)任能力。因此，在行政法律關(guān)系中只有行政機(jī)關(guān)，而沒(méi)有行政公務(wù)人員。按照有機(jī)體說(shuō)，行政公務(wù)人員只是組織體中的一個(gè)零件或細(xì)胞，而責(zé)任只能是“人”即組織體的責(zé)任，“細(xì)胞”是無(wú)法承擔(dān)的。

從“以說(shuō)為理論基礎(chǔ)的國(guó)家無(wú)責(zé)任論”到“以組織體實(shí)在說(shuō)為理論基礎(chǔ)的國(guó)家自己責(zé)任論”，行政法追隨著民法的步調(diào)，大大地趕了一回“時(shí)髦”。可是前文我們已經(jīng)分析過(guò)，組織體實(shí)在說(shuō)的勝利不是因?yàn)槠淅碚摰目茖W(xué)性，而是基于某些特定的歷史需求，這樣一種理論主流地位的確立造成民法在組織體的權(quán)利能力、行為能力等方面經(jīng)常陷入理論困境，學(xué)界討伐之聲不斷[11]247，更嚴(yán)重的是，法律實(shí)務(wù)界一方面顧全著實(shí)在說(shuō)的臉面，另一方面卻在實(shí)務(wù)中將組織體的代表人解釋為應(yīng)適用或準(zhǔn)適用關(guān)于法定的規(guī)定(注：參見(jiàn)臺(tái)灣地區(qū)“司法院”院解字2936號(hào)解釋(一)；1985年臺(tái)上字第2014號(hào)判決。)。

遺憾的是，在民法學(xué)界對(duì)其自身的問(wèn)題進(jìn)行反思的時(shí)候，行政法學(xué)界卻還將這種“通說(shuō)”奉為權(quán)威，不敢越雷池一步。正視現(xiàn)實(shí)，我們可以發(fā)現(xiàn)以組織體實(shí)在說(shuō)為理論基礎(chǔ)的行政主體理論有如下無(wú)法回避的問(wèn)題：

第一，如果行政組織代表行政組織自身的意志，那么法人代表利用法人進(jìn)行犯罪之說(shuō)根本不存在，因?yàn)樵诖碚f(shuō)之下，一個(gè)組織的行為不可能受到兩個(gè)意志的支配。

第二，按照組織體實(shí)在說(shuō)，組織體的機(jī)關(guān)就是組織體的“大腦”，只有機(jī)關(guān)才能代表組織體實(shí)現(xiàn)其意志，只有機(jī)關(guān)才有行為能力進(jìn)行自由裁量和意志決定。

第三，組織體實(shí)在說(shuō)只有組織體的意志，而沒(méi)有行政公務(wù)人員個(gè)人的自由意志，那么行政公務(wù)人員承擔(dān)內(nèi)部責(zé)任的理論基礎(chǔ)何在?既然所有的意志都是組織體的意志，何來(lái)個(gè)人的故意和過(guò)失，個(gè)人沒(méi)有故意或過(guò)失，沒(méi)有自由的意志，何來(lái)行為能力?何來(lái)責(zé)任能力?又何來(lái)責(zé)任?

值得一提的是，各國(guó)民法典雖然明確規(guī)定了法人的權(quán)利能力，但都未明確規(guī)定法人的行為能力和責(zé)任能力，法人的行為能力和責(zé)任能力是存在于各國(guó)的司法解釋之中的。這至少說(shuō)明了各國(guó)雖然接受了組織體實(shí)在說(shuō)，但是這種接受依舊采取了一種相當(dāng)謹(jǐn)慎的態(tài)度。

可以說(shuō)，以法人實(shí)在說(shuō)為代表的組織體實(shí)在說(shuō)力圖維護(hù)以自由意志為核心的權(quán)利觀，為組織體創(chuàng)設(shè)一個(gè)真實(shí)的意志，這是非實(shí)證的方法。組織體具有自由意志雖然保持了古典理論邏輯上的自洽，卻又使自己陷入捉襟見(jiàn)肘的境地，也違背了基本的法理學(xué)原理。法理學(xué)告訴我們，法律具有告示作用、指引作用、評(píng)價(jià)作用、預(yù)測(cè)作用和教育作用，這些作用都是通過(guò)對(duì)自然人的意識(shí)進(jìn)行影響而發(fā)生的。

行政組織不具有生命的實(shí)體，沒(méi)有意識(shí)，沒(méi)有感覺(jué)，沒(méi)有意志，更沒(méi)有思想。行政違法責(zé)任的承擔(dān)不會(huì)對(duì)行政組織產(chǎn)生痛苦，更談不上教育功能的實(shí)現(xiàn)。即使是一些針對(duì)行政機(jī)關(guān)的處罰，例如通報(bào)批評(píng)，其實(shí)質(zhì)也是通過(guò)對(duì)作為一個(gè)群體的行政公務(wù)人員進(jìn)行精神性懲罰，以防范行政違法行為的再度發(fā)生。只有具有意識(shí)和意志的自然人(行政公務(wù)人員)才真正是法律作用的對(duì)象，因?yàn)橹挥兴麄儾艜?huì)根據(jù)法律規(guī)范來(lái)調(diào)整、修正自己的行為。

以代表說(shuō)為基礎(chǔ)的行政主體理論，將行政管理方的法律主體單純地定位在組織體之上，因此，研究的必然是組織體的行為、組織體的責(zé)任，而行政法真正的作用對(duì)象、控制對(duì)象——行政公務(wù)人員卻消失在視野之中，組織體徹底地淹沒(méi)了個(gè)人。

四、彌合：行政主體層次論的設(shè)計(jì)構(gòu)想

如何彌合二元的行政責(zé)任主體理論與一元的行政主體理論之間的斷裂?在“改造行政責(zé)任主體理論以適應(yīng)行政主體理論”和“改造行政主體理論以適應(yīng)行政責(zé)任主體理論”兩者之間，似乎后者是更為明智的選擇。

改造行政主體理論以適應(yīng)行政責(zé)任主體理論，其要害就在于改掉行政主體的內(nèi)核——組織體實(shí)在說(shuō)，轉(zhuǎn)以說(shuō)中的準(zhǔn)侵權(quán)說(shuō)來(lái)建構(gòu)行政組織體和行政公務(wù)人員的關(guān)系。

依照混合說(shuō)，“法律主體永遠(yuǎn)是一種享受利益的要素和一種作出利益的要素所構(gòu)成的；有自覺(jué)意識(shí)的個(gè)人把這兩種要素結(jié)合起來(lái)；但是這兩種要素可以被分離開(kāi)來(lái)，同時(shí)卻形成一個(gè)法律主體，有依照客觀法使意志要素表現(xiàn)為代表利益的要素就行”[6]208?！斑@兩種要素可以被分離開(kāi)來(lái)”的原因在于法律主體的權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力各自基礎(chǔ)是不同的，利益是權(quán)利能力的基礎(chǔ)，自由意志則是行為能力和責(zé)任能力的基礎(chǔ)。具體到組織體上，法律主體就表現(xiàn)出一種復(fù)合的結(jié)構(gòu)，組織體作為權(quán)利主體而存在，處分主體作為行為能力和責(zé)任能力的執(zhí)掌者而存在，處分主體以權(quán)利主體的存在為前提，組織體作為一個(gè)法律主體內(nèi)部呈現(xiàn)出一種層次性?；旌险f(shuō)是我們建構(gòu)行政主體層次論的基本根據(jù)。

我們認(rèn)為，行政組織體和行政公務(wù)人員之間是一種關(guān)系，作為本人的行政機(jī)關(guān)具有權(quán)利能力，但是由于行政組織體不具備行為能力，所以以行政公務(wù)人員為人。這種關(guān)系以職位為紐帶，在不同的職位上配置了不同的行為能力，并限定其行為能力的范圍。行政公務(wù)人員在其權(quán)限的范圍內(nèi)，依照組織之目的作出法律行為，其效果歸于行政主體。由于實(shí)際的意思決定和意思表示都是由行政公務(wù)人員作出的，所以稱(chēng)行政公務(wù)人員為“實(shí)際行政主體”；而行政行為是以本人即行政機(jī)關(guān)的名義作出的，其效果歸于行政主體，因此稱(chēng)行政機(jī)關(guān)為“名義行政主體”。

由于行政機(jī)關(guān)不具有行為能力，因此也不具有責(zé)任能力。從理論上講，行政組織體只吸收合法法律行為所生之后果，越權(quán)的法律責(zé)任原則上只能由人承擔(dān)，故違法行政行為之責(zé)任應(yīng)該歸屬于行政公務(wù)人員自身。不過(guò)由于我們引進(jìn)了準(zhǔn)侵權(quán)說(shuō)，順利實(shí)現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)對(duì)行政公務(wù)人員的責(zé)任吸收，可以構(gòu)建一個(gè)二元責(zé)任主體的架構(gòu)：行政公務(wù)人員為“實(shí)際行政責(zé)任主體”，行政機(jī)關(guān)為“名義行政責(zé)任主體”。

這樣一種框架設(shè)計(jì)可以順利實(shí)現(xiàn)責(zé)任主體理論與行政主體理論的對(duì)接，也為行政公務(wù)人員的內(nèi)部責(zé)任找到了法理基礎(chǔ)，還可以深化對(duì)行政行為概念的認(rèn)識(shí)?？梢哉f(shuō)，各國(guó)行政行為概念的內(nèi)涵和外延差異甚大，如何整合并加以精致化一直是個(gè)難題。但是，在行政主體層次論的框架下，卻可以有一種非常簡(jiǎn)便的處理方法：

首先，我們認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒(méi)有行為能力，所有的行政行為從本源意義上看都是行政公務(wù)人員的行為；其次，組織體吸收了某些類(lèi)型的行政公務(wù)人員行為所產(chǎn)生的后果，除了吸收合法行為的后果外，基于準(zhǔn)侵權(quán)說(shuō)，組織體還吸收了某些侵權(quán)行為的責(zé)任，于是此兩類(lèi)行為就獲得了行政機(jī)關(guān)行為的外殼；其三，組織體對(duì)行政公務(wù)人員侵權(quán)行為責(zé)任的吸收不是“照單全收”，而是“有所吸收、有所不吸收”，這就需要確定一個(gè)吸收的標(biāo)準(zhǔn)；其四，行政行為概念的界定問(wèn)題從本質(zhì)上看，就是要明確組織體對(duì)行政公務(wù)人員行為的何種后果(包括責(zé)任)吸收、何種后果(包括責(zé)任)不吸收的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。最后，為何各國(guó)行政行為概念的內(nèi)涵和外延差異甚大?回答是：不一樣才正常，都一樣就不正常了，因?yàn)榻M織體對(duì)何種責(zé)任加以吸收的問(wèn)題并不是一個(gè)邏輯的問(wèn)題，而是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)和現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。它和一國(guó)的傳統(tǒng)文化、現(xiàn)實(shí)以及公共財(cái)政狀況息息相關(guān)，這種標(biāo)準(zhǔn)的確立必須立足于各國(guó)行政法的現(xiàn)實(shí)和國(guó)情，不能簡(jiǎn)單機(jī)械地照搬照抄。從行政行為概念的發(fā)展看，其自身也經(jīng)歷了外延不斷拓展的過(guò)程，這種演進(jìn)說(shuō)明了行政行為并非是一個(gè)先驗(yàn)的設(shè)定，它需要在歷史中不斷發(fā)展以證明自身的歷史合理性，而這種發(fā)展從某種意義上看就是組織體對(duì)行政公務(wù)人員責(zé)任吸收標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展?？梢哉f(shuō)，在行政主體層次論的框架下，行政主體、行政行為和行政責(zé)任三大理論做到了一以貫之，行政法的“任督二脈”自此打通。

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