導(dǎo)語(yǔ)：行政許可規(guī)范分析論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、問(wèn)題的提出

行政許可是行政許可法的基礎(chǔ)概念，對(duì)于行政許可概念的理解不同、對(duì)其內(nèi)涵和性質(zhì)的把握不同，往往會(huì)影響到對(duì)行政許可法的理解，進(jìn)而影響該法在實(shí)際運(yùn)用過(guò)程中的預(yù)期效果。因此，對(duì)行政許可概念及其性質(zhì)的研究具有十分重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

那么什么是行政許可？它的本質(zhì)和內(nèi)涵又是怎樣的呢？

《行政許可法》第2條提供了一個(gè)簡(jiǎn)單的定義，該法規(guī)定：“本法所稱的行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為?！彪m然行政許可法提供了這樣的一個(gè)定義，但這個(gè)定義還是相對(duì)簡(jiǎn)單的，用于解決行政許可的具體問(wèn)題仍然是比較困惑的，何況它又回避了對(duì)行政許可本質(zhì)的解答。在這里有一個(gè)疑問(wèn)，就是作為一個(gè)立法定義是否有必要達(dá)到對(duì)其本質(zhì)揭示的程度？抑或立法定義與學(xué)理定義的界限在哪里？(在現(xiàn)今我國(guó)的大部分法律中，只有少數(shù)幾部法律中的立法定義涉及到對(duì)其性質(zhì)的揭示，如《民法通則》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！痹摋l的規(guī)定使得法律行為概念嚴(yán)格限縮在合法行為的界域內(nèi)，即只要是法律行為，就只能是合法行為，將能夠引起法律意義的事實(shí)行為排除在法律行為之外。由此觀之，我們可以推斷出，立法定義并不必然涉及到對(duì)其性質(zhì)的揭示，當(dāng)然這個(gè)推斷在邏輯上是不嚴(yán)密的。)但作為一種學(xué)理或?qū)W術(shù)的分析，勢(shì)必不能回避對(duì)行政許可性質(zhì)的解答。[i]

在對(duì)行政許可的性質(zhì)作一番解答之前，有必要回顧一下我國(guó)學(xué)界對(duì)行政許可性質(zhì)的研究狀況。[ii]目前，我國(guó)學(xué)界關(guān)于行政許可的觀點(diǎn)主要有以下幾種：

一是“賦權(quán)說(shuō)”。[iii]這一觀點(diǎn)的核心是行政主體賦予相對(duì)人某項(xiàng)權(quán)利或某種資格，因此，行政許可是一種賦權(quán)行為。如“行政許可是行政主體應(yīng)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，通過(guò)頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，依法賦予行政相對(duì)方從事某種活動(dòng)的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利的行政行為?！盵iv]

二是“解禁說(shuō)”。[v]該學(xué)說(shuō)的核心內(nèi)容是將行政許可看做對(duì)法律一般禁止事項(xiàng)的解除。如“行政許可是由法律、法規(guī)設(shè)定一般性禁止的制度，是行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)準(zhǔn)予從事法律、法規(guī)作一般性禁止的事項(xiàng)或活動(dòng)的行政行為，是行政機(jī)關(guān)依法對(duì)公民、法人或者其他組織的行為進(jìn)行法律控制的行政法律手段?！盵vi]又如“行政許可是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對(duì)人的申請(qǐng)，通過(guò)頒發(fā)許可證或執(zhí)照等形式，依法賦予行政相對(duì)人從事某種活動(dòng)或?qū)嵤┠撤N行為的權(quán)利或資格的行政行為?！盵vii]章劍生教授亦贊同此觀點(diǎn)，他認(rèn)為這種觀點(diǎn)基于個(gè)人的立場(chǎng)，其思考的路徑是“權(quán)利――法律――權(quán)力”，即權(quán)利通過(guò)法律獲得確認(rèn)，并通過(guò)權(quán)力保護(hù)權(quán)利，正契合了政治相對(duì)民主下的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。[viii]江必新教授認(rèn)為行政許可的本質(zhì)在于對(duì)符合條件者的不作為義務(wù)的解除。[ix]

三是“折衷說(shuō)”。這一觀點(diǎn)綜合了以上兩種學(xué)說(shuō)，認(rèn)為行政許可的性質(zhì)兼具賦權(quán)性和解禁性。如“從表面上看，許可的確表現(xiàn)為政府賦予相對(duì)人某種權(quán)利，稱之為賦權(quán)行為未嘗不可，但從根本上看，許可不僅是國(guó)家處分權(quán)利的表現(xiàn)形式，而且是對(duì)原屬公民、法人某種權(quán)利自由的恢復(fù)，是對(duì)特定人解除普遍禁止的行為?！盵x]

四是“證權(quán)說(shuō)”。行政主管機(jī)關(guān)的行政許可行為（主要表現(xiàn)為審查、核準(zhǔn)、頒發(fā)給許可證、執(zhí)照等）是對(duì)申請(qǐng)人是否具備法律、法規(guī)規(guī)定的權(quán)利的資格和行使權(quán)利的條件的審核，合格者，給予行使權(quán)利的合法性證明（許可證）。它不是“賦權(quán)”行為，只是驗(yàn)證其資格與條件，也許勉強(qiáng)稱之為“證權(quán)”行為。[xi]

五是“多重性質(zhì)說(shuō)”。楊解君先生認(rèn)為，行政許可的性質(zhì)并不是單一的，它具有多重性。具體包括：行政行為是一種核準(zhǔn)行為，行政行為是一種羈束行政行為，行政行為是一種授益性行政行為。[xii]

雖然，關(guān)于行政許可，學(xué)界相關(guān)的學(xué)說(shuō)紛呈，但我們發(fā)現(xiàn)這些學(xué)說(shuō)在對(duì)行政許可的解讀都停留在一種蓋然性的解答上面，而沒(méi)有深入行政許可的內(nèi)部作一番“庖丁解牛”式分析。那么，這里有一個(gè)疑問(wèn)，對(duì)行政許可這樣一個(gè)中觀（相對(duì)于宏觀和微觀的法律概念來(lái)講）的法律概念的解讀，能否達(dá)到層次分明的程度呢？或者說(shuō)它在法律學(xué)規(guī)范語(yǔ)境的層面有哪些涵義？

二、方法的選擇：多元視角下的詮釋

在一般法理學(xué)（Generaljurisprudence）的角度看來(lái)，法的構(gòu)成要素不外乎三個(gè)，即價(jià)值、事實(shí)、邏輯。[xiii]分別以這三個(gè)要素為研究對(duì)象的學(xué)科囊括了法學(xué)所有的流派，并構(gòu)成了完整的法學(xué)方法論。法律現(xiàn)象所包含的價(jià)值因素是自然法學(xué)（或其他價(jià)值取向的法學(xué)）來(lái)意存在的基礎(chǔ)，而廣義的社會(huì)法學(xué)則以法律的事實(shí)因素為研究對(duì)象，它包括了法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會(huì)學(xué)和歷史法學(xué)的學(xué)科；法律所包含的邏輯因素則構(gòu)成了分析法學(xué)賴以成立和發(fā)展的基礎(chǔ)。從方法論的層面，分析實(shí)證方法、價(jià)值分析方法和社會(huì)分析方法構(gòu)成了完整的法學(xué)方法論。

對(duì)于目前尚不注重法學(xué)方法論、成熟的研究規(guī)范來(lái)講的中國(guó)法學(xué)來(lái)講，最值得品味的當(dāng)屬分析實(shí)證法學(xué)的方法論。[xiv]作為法律方法論的分析法學(xué)主張，法律研究應(yīng)當(dāng)注重從邏輯和語(yǔ)義的形式上分析實(shí)在法的法律概念和法律規(guī)范，并形成一套以邏輯分析和語(yǔ)義分析為基礎(chǔ)的系統(tǒng)而精密的法律分析方法。它通過(guò)概念的分析與建構(gòu)形成規(guī)則，通過(guò)極高的邏輯系統(tǒng)性形成超越具體問(wèn)題的形式合理性。分析實(shí)證法學(xué)在方法論上一直做著“純粹性”的努力，將一切非法學(xué)的因素從法學(xué)研究中驅(qū)除出去，注意事實(shí)與價(jià)值的區(qū)分，認(rèn)為法學(xué)研究就應(yīng)該價(jià)值無(wú)涉，從而將價(jià)值因素驅(qū)除出法學(xué)研究領(lǐng)域。

如果分析實(shí)證法學(xué)注重法的形式與邏輯意義，那么價(jià)值法學(xué)所關(guān)注的是法律的價(jià)值，它認(rèn)為法律是一種正義與善良的觀念，從價(jià)值入手，進(jìn)而認(rèn)為法律的功能不僅在于揭示實(shí)在法的共同原則，而且應(yīng)當(dāng)具有批判性。這種批判性源自于古典自然法思想中蘊(yùn)含的價(jià)值觀念。古羅馬及中世紀(jì)時(shí)期，自然法學(xué)說(shuō)得到了前所未有的發(fā)展，而在啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期，洛克、孟德斯鳩等著名法學(xué)家高舉“自然法”的旗幟，弘揚(yáng)自由、理性、平等、人權(quán)等價(jià)值理念，使用的方法就是價(jià)值分析方法。這種方法論主張從“應(yīng)然”的層面出發(fā)去探索法的基本普遍的價(jià)值，其目的在于探求人類(lèi)對(duì)法律的終極價(jià)值觀。

社會(huì)分析法學(xué)將法置于宏觀的社會(huì)視野中，所關(guān)注的是法律規(guī)范的社會(huì)意義。它將法律現(xiàn)象放進(jìn)社會(huì)領(lǐng)域聯(lián)系地加以研究。因此，社會(huì)分析法學(xué)實(shí)際上是綜合了多種學(xué)科的方法，因?yàn)樵诜治龅倪^(guò)程中涉及到大量其他學(xué)科的知識(shí)，如社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、歷史學(xué)甚至是文學(xué)理論等等。社會(huì)分析方法可以說(shuō)以龐德的法社會(huì)學(xué)研究綱領(lǐng)為代表，其內(nèi)容包括：㈠研究法律制度和法律學(xué)說(shuō)的實(shí)際效果；㈡結(jié)合社會(huì)學(xué)研究和法學(xué)研究，為立法作準(zhǔn)備；㈢研究使法律規(guī)則生效的手段；㈣對(duì)法律史進(jìn)行社會(huì)學(xué)的研究；㈤研究如何使各個(gè)案件能夠合理地公正地得到解決；㈥研究如何使法律的目的更有效地實(shí)現(xiàn)。從這個(gè)意義上說(shuō)，社會(huì)分析法學(xué)著重分析的是法律的實(shí)然性問(wèn)題，尤其是集中于法律動(dòng)態(tài)過(guò)程中的實(shí)然性問(wèn)題，即考察和檢測(cè)法的實(shí)際運(yùn)行、法的實(shí)際效力、實(shí)際作用和實(shí)際效果。這填補(bǔ)了傳統(tǒng)法學(xué)上的一個(gè)盲點(diǎn)。[xv]社會(huì)分析法學(xué)的主要核心范疇有“活法”（即指法以外在現(xiàn)實(shí)生活實(shí)際起法的作用的那些類(lèi)法規(guī)則，它作為人類(lèi)社會(huì)的內(nèi)在秩序，實(shí)際支配著社會(huì)實(shí)際生活，是人類(lèi)行為的真正決定因素。[xvi]）、“經(jīng)驗(yàn)”（即霍姆斯大法官理解意義上的：法的生命不在于邏輯，而在于它的經(jīng)驗(yàn)。）、“社會(huì)利益”（龐德社會(huì)法學(xué)中的核心范疇）等等。

（一）限制－準(zhǔn)許－自由或權(quán)利：行政許可的邏輯形式構(gòu)造

在分析實(shí)證法學(xué)家[xvii]看來(lái)，一門(mén)學(xué)科的發(fā)達(dá)程度取決于這門(mén)學(xué)科中概念的精細(xì)程度。他們認(rèn)為法律研究應(yīng)當(dāng)從最基本的法律概念的正確分析著手，而后才能著手建構(gòu)理論體系，闡釋某些基本的法理。[xviii]美國(guó)分析實(shí)證法學(xué)家霍菲爾德對(duì)權(quán)利概念的透徹分析充分說(shuō)明了這一點(diǎn)。[xix]霍菲爾德對(duì)權(quán)利概念的精確分析，為我們認(rèn)識(shí)其他法律概念提供了一個(gè)可借鑒的研究范式。

“對(duì)一個(gè)概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個(gè)詞的通常用法作為它的出發(fā)點(diǎn)。[xx]”因此，語(yǔ)義分析是我們認(rèn)識(shí)行政許可的邏輯起點(diǎn)。在現(xiàn)代漢語(yǔ)中，許可通常的含義：“準(zhǔn)許、允諾?！盵xxi]在英語(yǔ)世界中，許可（licensen）作為名詞時(shí)，最基本的意義就是自由（freedom，liberty），被允許。作為動(dòng)詞是，許可是指通過(guò)授權(quán)而準(zhǔn)許或者經(jīng)由準(zhǔn)許而取消法律的限制。[xxii]值得注意的是，這里的“自由”不是先驗(yàn)的自由，不是作為憲法權(quán)利的自由，二是指被授權(quán)免于限制，正如霍菲爾德所言，自由作為一種法律關(guān)系，如果有任何確定的內(nèi)涵就指向“特權(quán)”（privilege）同樣的東西。在大眾日常語(yǔ)境中（不管是在漢語(yǔ)環(huán)境還是在英語(yǔ)環(huán)境中），人們對(duì)許可概念的理解和使用都是比較模糊的，如“獲得了許可”或“許可某人做某事”等，雖然這樣的理解和使用已經(jīng)能夠滿足日常的溝通與交流，但是如果將許可概念引入法律體系中還是作上述的理解的話，那么，在我看來(lái)可能會(huì)引起一些誤解。在法律學(xué)規(guī)范語(yǔ)境中，許可已經(jīng)內(nèi)化為一種法律行為抑或法律制度，它的含義已經(jīng)不是大眾語(yǔ)境中的理解了，雖然在法律語(yǔ)境中對(duì)其內(nèi)涵的提煉是以大眾日常語(yǔ)境中的含義為基礎(chǔ)的。從分析法學(xué)的視角來(lái)看，準(zhǔn)確地講，“許可”表示創(chuàng)設(shè)一種特定的自由（特權(quán)）所必需的一組構(gòu)成性事實(shí)（operativefacts），所謂構(gòu)成性事實(shí)，也稱組構(gòu)性事實(shí)、同成性事實(shí)或處置性事實(shí)，根據(jù)適用的一般法律規(guī)則足以改變法律關(guān)系，即創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的法律關(guān)系或消滅一個(gè)舊的法律關(guān)系，或同時(shí)具有上述兩種的事實(shí)。[xxiii]例如，甲要進(jìn)入乙的土地從事活動(dòng)，必須得到所有權(quán)人乙的同意。一旦甲獲得許可，被許可人甲就獲得了進(jìn)入乙土地活動(dòng)的“特權(quán)”，沒(méi)有所有權(quán)人的同意而進(jìn)入他人土地就是非法侵入。在私法領(lǐng)域中還有一個(gè)特許的概念，特許本質(zhì)上是一種附利益的許可，是權(quán)利的賦予，在我國(guó)通常稱為特許經(jīng)營(yíng)。

由此分析可見(jiàn)，許可牽涉兩個(gè)主體，即許可人――被許可人，牽涉兩個(gè)主體的意思表示，即被許可人的愿望－－許可人的準(zhǔn)許。許可概念在邏輯上預(yù)設(shè)了另一個(gè)概念，就是限制，沒(méi)有限制就無(wú)所謂許可，許可是創(chuàng)設(shè)自由（特權(quán)）或權(quán)利的構(gòu)成性事實(shí)。[xxiv]這一邏輯關(guān)系就類(lèi)似于自由（無(wú)義務(wù)）（privilege）――無(wú)權(quán)利（noright）。

揭示了許可的本質(zhì)和內(nèi)涵之后，再來(lái)考察行政許可就顯得相對(duì)容易一些了。許可可分為公法意義上的許可和私法意義上的許可，公法意義上的許可包括但不限于行政許可，行政許可是私法意義上的許可在行政法領(lǐng)域中的運(yùn)用，但其內(nèi)涵更為復(fù)雜和豐富。在我們有限的常識(shí)中，這些許可通常化為駕駛證、營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資格證等形式出現(xiàn)，但要對(duì)各種具象進(jìn)行抽象，在本質(zhì)上作統(tǒng)一的界定成為一個(gè)“不可能的任務(wù)”。原因就在于它的使用范圍太廣，采用的手段多樣化，而且每個(gè)領(lǐng)域和每種措施差異太大。因此，《行政許可法》第2條提供了一個(gè)簡(jiǎn)單的描述性定義，該法規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為?！痹摿⒎ǘx描述了許可事實(shí)的基本過(guò)程：申請(qǐng)－審查－準(zhǔn)許。申請(qǐng)是相對(duì)人，審查與準(zhǔn)許是行政機(jī)關(guān)，一個(gè)行政許可便由雙方的行為組成?！皽?zhǔn)予其從事特定活動(dòng)”就意味著“準(zhǔn)予后”就可以從事特定的活動(dòng)，不準(zhǔn)予就不能從事特定的活動(dòng)。換言之，獲得許可，就獲得了從事特定活動(dòng)的自由或權(quán)利。

據(jù)以上的分析，行政許可的基本邏輯構(gòu)造可以展現(xiàn)為：限制――準(zhǔn)許――自由或權(quán)利。行政許可就是行政機(jī)關(guān)為相對(duì)人創(chuàng)設(shè)自由或權(quán)利的構(gòu)成性事實(shí)，行政許可的結(jié)果便是相對(duì)人獲得了行政機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)的法律的自由或權(quán)利。

（二）公權(quán)力的介入與許可方式多樣性：行政許可的社會(huì)事實(shí)因素

在邏輯形式意義上，行政許可的本質(zhì)表現(xiàn)為：限制――準(zhǔn)許――自由或權(quán)利，是行政機(jī)關(guān)為公民創(chuàng)設(shè)自由或權(quán)利的構(gòu)成性事實(shí)，于相對(duì)人來(lái)講，許可的結(jié)果便是相對(duì)人獲得了行政機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)的法律上的自由或權(quán)利，然而，邏輯不是行政許可這一法律規(guī)范的全部，離開(kāi)了行政許可中的社會(huì)事實(shí)因素，我們將無(wú)法完整地解讀行政許可這一概念。公法領(lǐng)域的行政許可與私法領(lǐng)域的許可，在邏輯構(gòu)造上面呈現(xiàn)某種相似性，表現(xiàn)為得到批準(zhǔn)或授權(quán)而獲得相應(yīng)的自由或權(quán)利。[xxv]從分析法學(xué)方法論的視角來(lái)看，因其只注重邏輯形式與語(yǔ)義分析，展現(xiàn)出來(lái)的是事實(shí)無(wú)涉和價(jià)值無(wú)涉的分析結(jié)果，因而，在社會(huì)事實(shí)因素的層面上，公法領(lǐng)域的行政許可與私法領(lǐng)域的許可未能得到十分清晰的區(qū)分。

從一般的法社會(huì)學(xué)的理路來(lái)看，公法上的行政許可和私法上的許可，在雙方主體上呈現(xiàn)巨大的差異，分別表現(xiàn)為：行政主體――相對(duì)人；民事主體――民事主體。雖然目前有觀點(diǎn)認(rèn)為，在政治相對(duì)民主下的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中，行政許可更多地被視為一種政府責(zé)任和對(duì)社會(huì)的公共服務(wù)，[xxvi]以及本文前一部分的分析（行政許可的邏輯形式構(gòu)造）和部分學(xué)者最新的研究成果表明：行政許可本質(zhì)上乃是一種權(quán)利。[xxvii]但從解讀《行政許可法》第9條之法律規(guī)范來(lái)看，這種權(quán)利觀念并未深入人心。[xxviii]所以，可以預(yù)見(jiàn)行政許可在以后相當(dāng)?shù)臅r(shí)間內(nèi)，仍然會(huì)以公權(quán)――私權(quán)的二元認(rèn)知模式反映在人們的觀念中，而私法上的許可則明快地表現(xiàn)為私權(quán)――私權(quán)的二元結(jié)構(gòu)。出現(xiàn)這種認(rèn)知上的偏差，其根本的原因在于行政許可制度中所蘊(yùn)含的社會(huì)事實(shí)因素在人們認(rèn)識(shí)行政許可過(guò)程中所起的“迷惑”作用。在我看來(lái)，行政許可制度中的社會(huì)事實(shí)因素可以從以下兩方面來(lái)詮釋：

1、國(guó)家公權(quán)力的介入。國(guó)家公權(quán)力的介入并非向其介入法律責(zé)任的領(lǐng)域那樣，表現(xiàn)為強(qiáng)制執(zhí)行或潛在的強(qiáng)制和支配能力，而是以對(duì)社會(huì)事務(wù)管理的方式出現(xiàn)的。按照社會(huì)契約論的見(jiàn)解，每個(gè)人讓渡一部分權(quán)利出來(lái)交給共同集結(jié)起來(lái)的集體（社會(huì)），國(guó)家（政府）便產(chǎn)生了，按照現(xiàn)代西方憲政秩序的合法性邏輯，人們成立政府的目的是為了更好地保護(hù)權(quán)利。于是，政府（國(guó)家）承擔(dān)了權(quán)利主體集體讓渡部分權(quán)利而賦予的責(zé)任，對(duì)有關(guān)人身健康、公共安全、產(chǎn)品質(zhì)量等等社會(huì)事務(wù)實(shí)行宏觀調(diào)控，限制和制止公民、法人或其他組織未經(jīng)允許而任意進(jìn)行生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)及其他各種有可能導(dǎo)致社會(huì)失衡，損害社會(huì)公共利益的活動(dòng)。需要指出的是，國(guó)家公權(quán)力對(duì)社會(huì)公共事務(wù)的介入以及有可能影響到個(gè)體利益，這都表現(xiàn)為一種社會(huì)效果，因而屬于法律制度的社會(huì)事實(shí)因素。

2、許可方式的多樣性。在國(guó)家公權(quán)力的介入下，行政機(jī)關(guān)以何種方式實(shí)現(xiàn)許可，這成為行政許可制度中最為直觀的事實(shí)表象。行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人的許可主要表現(xiàn)為以下幾種方式：對(duì)直接涉及國(guó)家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)設(shè)定的許可，以一般許可的方式出現(xiàn)；對(duì)有限自然資源開(kāi)發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等所設(shè)定的許可，一般以特許的方式出現(xiàn)；對(duì)提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)所設(shè)定的許可，一般以認(rèn)可的方式出現(xiàn)；對(duì)直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過(guò)檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)設(shè)定的許可，一般以核準(zhǔn)的方式出現(xiàn)；對(duì)企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)設(shè)定的許可，一般以登記的方式出現(xiàn)。而以上以不同形式出現(xiàn)的行政許可反映在實(shí)在法上就具體表現(xiàn)為《行政許可法》第12條之法律規(guī)范。

（三）公益與私益的衡平：行政許可的價(jià)值評(píng)價(jià)機(jī)制

上述研究路徑在邏輯形式和社會(huì)事實(shí)層面上解決了行政許可的內(nèi)在機(jī)理，但這仍然不是問(wèn)題的全部，我們?nèi)匀灰鎸?duì)“國(guó)家公權(quán)力為何要介入社會(huì)公共事務(wù)及私人利益領(lǐng)域？它的正當(dāng)性何在？”，“當(dāng)這種介入超過(guò)了必要的限度嚴(yán)重地侵犯了個(gè)體的利益時(shí)，法律能否提供救濟(jì)途徑以及這種救濟(jì)的正當(dāng)性、合理性是什么？”這些都是具有價(jià)值評(píng)價(jià)性質(zhì)的根本問(wèn)題。因此，為了探究對(duì)行政許可這一法律規(guī)范完整的認(rèn)識(shí)，導(dǎo)入某種價(jià)值的分析是必要的。我以為，行政許可的價(jià)值因素集中體現(xiàn)于公益與私益的衡平這一要素上面。

公益源自何處呢？在國(guó)家產(chǎn)生之前，每個(gè)人都出于絕對(duì)自由的狀態(tài)，是自己人身和財(cái)產(chǎn)的主宰。為了維護(hù)人身和財(cái)產(chǎn)免受侵犯，他們聯(lián)合成為一個(gè)社會(huì)。“當(dāng)每一個(gè)人和其他人同意建立一個(gè)有一個(gè)政府統(tǒng)轄的國(guó)家的時(shí)候，他使自己對(duì)這個(gè)社會(huì)的每一個(gè)成員負(fù)有服從大多數(shù)的決定和取決于大多數(shù)的義務(wù)?！盵xxix]當(dāng)每一個(gè)社會(huì)成員都如此行事的時(shí)候，公益便具備可產(chǎn)生的前提。但只是基于同意、服從還不夠，因?yàn)楣娌皇怯^念上的東西，它是客觀的、物質(zhì)的。因此，當(dāng)任何人把本屬于自由的本身及其財(cái)產(chǎn)加入到國(guó)家中，那么國(guó)家為了整個(gè)社會(huì)公共利益經(jīng)營(yíng)和處分著源于公民的自由和財(cái)產(chǎn)，以滿足社會(huì)成員對(duì)社會(huì)秩序的要求。公益便產(chǎn)生了。

相對(duì)于公益來(lái)講，私益的形成就簡(jiǎn)單許多。私益體現(xiàn)于個(gè)體的私權(quán)利中，利益是權(quán)利的一個(gè)要素。權(quán)利不是法律賦予的，它源于人之所以為人的本性。在自然狀態(tài)中，人們就享有自然權(quán)利，由于自然狀態(tài)不利于權(quán)利的保障，因而人們讓渡自己部分權(quán)利結(jié)成國(guó)家，但有些依附于人身的權(quán)利是不能讓渡的，它們理所當(dāng)然成為私權(quán)利，私益也就蘊(yùn)于其中。

但公益與私益的區(qū)分絕非如此簡(jiǎn)單。公益可以是大多數(shù)人私益的集合，也可以是少數(shù)人的特定的利益。當(dāng)個(gè)人為了追求自身福利的最大化實(shí)現(xiàn)而危害到他人利益時(shí)，私益有可能尋求公共保護(hù)，私益可能成為公益問(wèn)題。而權(quán)利主體之間無(wú)法妥協(xié)時(shí)，公益的代表――國(guó)家就可能并且應(yīng)該出面調(diào)解。由此看出，公益以私益的先在為前提，某種意義上講，公益不過(guò)是私益共同長(zhǎng)遠(yuǎn)的體現(xiàn)而已。公益與私益兩者關(guān)系在應(yīng)然性上體現(xiàn)于：公益的最終指向和歸宿與私益的方向一致。[xxx]從價(jià)值角度評(píng)價(jià)，公益不該具有超脫、獨(dú)立于私益之外的甚至和私益南轅北轍、水火不容的取向。就相互關(guān)系而言，兩者互相依存，良性互動(dòng)，共同發(fā)展。

當(dāng)然，從上述理論層面落入具體化的社會(huì)關(guān)系中，公益與私益之間時(shí)常產(chǎn)生矛盾乃至沖突，無(wú)法兼顧時(shí)，那么國(guó)家權(quán)力可否為了公益而限制或否定私益？限制或否定應(yīng)當(dāng)控制在怎樣的范圍之內(nèi)？[xxxi]對(duì)公益與私益進(jìn)行合理的配置，是行政許可法律制度乃至整個(gè)當(dāng)代行政法所無(wú)法回避的根本性問(wèn)題。行政法的控權(quán)論和管理論對(duì)此問(wèn)題無(wú)能為力，而平衡論所提出的尋求公共利益與保護(hù)個(gè)體合法權(quán)益并重的理論見(jiàn)解有了用武之地，為我國(guó)行政許可法律制度的制定和實(shí)施提供了合理的依據(jù)。它找到了政府、國(guó)家與社會(huì)公民之間關(guān)系的合理與和諧的平衡點(diǎn)，即達(dá)到了對(duì)公共權(quán)力與公民權(quán)利關(guān)系的理性化認(rèn)識(shí)。行政許可制度是以肯定國(guó)家權(quán)力的積極作用為前提的，并且為了維護(hù)公共利益，有效發(fā)揮國(guó)家權(quán)力的積極作用為目的。使行政機(jī)關(guān)與公民都以一種較為積極的態(tài)度出現(xiàn)：行政機(jī)關(guān)成為公共利益的促進(jìn)者，依靠自己所擁有的專業(yè)和信息等優(yōu)勢(shì)對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活進(jìn)行合理的調(diào)控；公民則通過(guò)行使聽(tīng)證權(quán)、知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)等權(quán)利成為一個(gè)影響公共政策決策的參與者和受益人。

三、尋求個(gè)人自由與公共利益在行政許可法上的平衡

上述分析大致展示了法律學(xué)規(guī)范語(yǔ)境中行政許可概念的完整構(gòu)造，在此基礎(chǔ)之上，我們?cè)賮?lái)思考行政許可的前置問(wèn)題和后續(xù)問(wèn)題：即為什么公民利用某些公共資源或從事某些社會(huì)活動(dòng)需要得到政府的批準(zhǔn)？以及當(dāng)國(guó)家公權(quán)力的這種介入超過(guò)必要限度，公民是否能夠獲得法律救濟(jì)？

（一）個(gè)人自由與行政許可

自由與國(guó)家權(quán)力哪個(gè)是第一位的？[xxxii]那么，既然自由先于國(guó)家并成為國(guó)家的目的，為何在某些領(lǐng)域中的自由（不包括思想自由）需要國(guó)家的公權(quán)力的介入，并通過(guò)一系列的構(gòu)成性事實(shí)創(chuàng)設(shè)自由或權(quán)力？理由很簡(jiǎn)單，個(gè)人的行為很容易對(duì)他人或國(guó)家造成損害。自由的最低限度就是不得妨礙他人自由的行使。為了保護(hù)自由，國(guó)家公權(quán)力介入變得理所當(dāng)然，獲得了合法性資源與正當(dāng)性，行政許可作為社會(huì)控制的一種手段孕育而生了?！缎姓S可法》第11、12、13條之法律規(guī)范便體現(xiàn)了這種方式介入的正當(dāng)性與合理性。

行政許可作為一個(gè)具體行政行為，是創(chuàng)設(shè)自由或法律權(quán)利的構(gòu)成性事實(shí)；作為一項(xiàng)法律制度則構(gòu)成了對(duì)個(gè)人自由的限制，同時(shí)也為自由提供了保障。行政許可法的目的在于規(guī)范政府行為，保護(hù)個(gè)人自由，明確這一點(diǎn)很重要。對(duì)政府而言，除非有足夠的理由，否則不要隨意設(shè)定許可干預(yù)個(gè)人自由，對(duì)于個(gè)人而言，必須認(rèn)識(shí)到自由行使的條件和限度，這在當(dāng)下權(quán)利本位的背景需要強(qiáng)調(diào)的。

（二）干預(yù)超過(guò)必要限度在行政法上的救濟(jì)

據(jù)以上分析，行政干預(yù)個(gè)人自由的正當(dāng)理由和原則在于公共利益。而公共利益在法律上是一個(gè)不確定的概念。不確定法律概念是指這樣一些概念，它們的客體是法律事實(shí)要件，對(duì)哪些事實(shí)要件可以充分構(gòu)成判斷的基礎(chǔ)，法律沒(méi)有明確的規(guī)定，因此很大程度上是一個(gè)主觀認(rèn)識(shí)問(wèn)題，即便在個(gè)案中也離不開(kāi)權(quán)衡，甚至需要預(yù)測(cè)未來(lái)，只有在謹(jǐn)慎全面考慮和權(quán)衡各種觀點(diǎn)的情況下才能作出明確的結(jié)論。[xxxiii]

什么是公共利益？在《行政許可法》第12條列舉了國(guó)家安全、公共安全、宏觀經(jīng)濟(jì)、生態(tài)環(huán)境、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全，但這些都是不確定的法律概念，需要在特定許可的立法創(chuàng)制過(guò)程、行政決策過(guò)程以及司法過(guò)程中具體運(yùn)用與權(quán)衡。但有哪些事實(shí)要件構(gòu)成上述幾種公共利益，行政許可法沒(méi)有給我們提供答案，現(xiàn)有體制下司法機(jī)關(guān)所積累的司法經(jīng)驗(yàn)亦無(wú)從著手。正如有學(xué)者指出的那樣，公共利益存在不確定性和“羊皮化”的傾向，對(duì)治理的實(shí)質(zhì)理性是不可靠的。[xxxiv]特別是在我國(guó)尚未建立違憲審查機(jī)制與公益訴訟機(jī)制的情況下，對(duì)于類(lèi)似行政機(jī)關(guān)以抽象行政行為的方式設(shè)置的行政許可行為（雖然《行政許可法》第46條之法律規(guī)范規(guī)定了相關(guān)聽(tīng)證程序，但行政機(jī)關(guān)亦可以依據(jù)此條法律規(guī)范以公共利益規(guī)避聽(tīng)證程序），相對(duì)人在法律上缺乏有效的救濟(jì)途徑。

行政許可涉及到權(quán)利與利益的分配與再分配，引起既得利益集團(tuán)的抵制，并設(shè)法規(guī)避法律的制約。從目前行這許可法實(shí)施以來(lái)的情況看，這種效應(yīng)已經(jīng)顯現(xiàn)出來(lái)了，如混淆審批制與核準(zhǔn)制，將聽(tīng)政會(huì)該為座談會(huì)，將許可作為非許可的審批來(lái)實(shí)施等，又如在許可被廢止后向其他形式轉(zhuǎn)化，行政機(jī)關(guān)通過(guò)設(shè)立黑名單等方式干預(yù)市場(chǎng)秩序，將自己的影響擴(kuò)張到這些領(lǐng)域。對(duì)于這些規(guī)避行政許可法的做法，《行政許可法》甚至整個(gè)行政法都不能提供有效的法律途徑，只能通過(guò)非法律途徑的申訴、上訪或者依靠媒體監(jiān)督等方式來(lái)解決。

四、結(jié)語(yǔ)

行政許可法體現(xiàn)了對(duì)自由的追求，力圖尋求個(gè)人自由與公共利益的平衡，但個(gè)人自由和公共利益的平衡點(diǎn)不是等待人們?nèi)グl(fā)現(xiàn)的真理或科學(xué)定律，而是利益各方在充分言說(shuō)、爭(zhēng)辯的過(guò)程中達(dá)成的妥協(xié)與共識(shí)。這就注定行政許可法在實(shí)施過(guò)程中不會(huì)是一帆風(fēng)順的，新的問(wèn)題會(huì)層出不窮，促使社會(huì)作出相應(yīng)的反饋。