導(dǎo)語：行政過錯(cuò)侵權(quán)法律適用論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

我國《民法通則》第一百二十一條規(guī)定“國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！边@就是我們通常所說的職務(wù)侵權(quán)。所謂職務(wù)侵權(quán)是指國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員在代表國家行使國家權(quán)力的過程中侵害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益的行為。是一種特殊侵權(quán)行為。一般來講主要有以下三種情況：一是職務(wù)行為因本身違法或不當(dāng)而侵權(quán)致?lián)p；二是職務(wù)行為本身并無違法或不當(dāng)，由于執(zhí)行人員的過錯(cuò)而導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生；三是職務(wù)行為本身既無違法和不當(dāng)，也無執(zhí)行人員過錯(cuò)，而是由于職務(wù)行為固有的危險(xiǎn)性而致人損害。在此我們僅僅討論第二種情況，即職務(wù)行為本身并無違法或不當(dāng)，由于執(zhí)行人員的過錯(cuò)而導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的行為，我們姑且把這種行為稱之為行政過錯(cuò)侵權(quán)。在我國《行政訴訟法》和《國家賠償法》實(shí)施以前，對(duì)職務(wù)侵權(quán)的案件適用該條的規(guī)定是毫無疑義的。但是，在《行政訴訟法》和《國家賠償法》施行以后出現(xiàn)的這類案件，應(yīng)當(dāng)如何使用法律卻出現(xiàn)了分歧。一種觀點(diǎn)認(rèn)為可以選擇適用民事訴訟程序或者行政訴訟程序，因?yàn)樵摋l規(guī)定的是承擔(dān)民事責(zé)任；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用《行政訴訟法》和《國家賠償法》的相關(guān)規(guī)定。筆者持后一種觀點(diǎn)。

曾經(jīng)有這樣一起案件。1993年初，黃銘經(jīng)與原豐都縣匯南鄉(xiāng)前鋒-隊(duì)（現(xiàn)三合鎮(zhèn)馬石巖村-組）協(xié)商，決定征地600平方米，作為修建名誠食品加工廠廠址，并與前鋒一隊(duì)簽訂了征用土地補(bǔ)償協(xié)議書。同年3月27日，經(jīng)名誠食品廠申請(qǐng)，原豐都縣國土局（現(xiàn)國土資源和房屋管理局）為其辦理了《國有土地使用權(quán)證》，載明土地使用者為名誠食品廠，用地面積600平方米，四至界限明確。由于該廠占地屬移民搬遷區(qū)域，系1992年4月4日以后的建設(shè)，未經(jīng)省級(jí)人民政府批準(zhǔn)。據(jù)國務(wù)院辦公廳1992年4月4日國辦發(fā)（1992）17號(hào)《關(guān)于嚴(yán)格控制三峽工程壩區(qū)和庫區(qū)淹沒線以下區(qū)域人口增長和基本建設(shè)的通知》規(guī)定，該廠房應(yīng)予搬遷且不屬移民補(bǔ)償范圍。移民部門將含該廠土地在內(nèi)的移民補(bǔ)償金發(fā)放給了馬石巖村一組。名誠食品廠請(qǐng)求移民賠償無果，遂訴至法院。

法院認(rèn)為，豐都縣國土局頒發(fā)土地使用權(quán)證的行為是具體行政行為，且不具有違法性。名誠食品廠損失的主要原因是豐都縣國土局在辦證時(shí)應(yīng)當(dāng)告知辦廠地系三峽工程淹沒區(qū)域，新建廠房在今后搬遷時(shí)不予補(bǔ)償?shù)囊?guī)定而沒有告訴。本案損失應(yīng)歸咎于豐都縣國土局實(shí)施行政行為時(shí)欠缺必要的注意而造成，屬行政行為過錯(cuò)侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用民法通則第121條規(guī)定，遂判決豐都縣國土局賠償名誠食品廠損失120000元。

持第一種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，毫無疑問，豐都縣國土局頒發(fā)土地使用權(quán)證的行為是具體行政行為，是依當(dāng)事人的申請(qǐng)而作出的職權(quán)行為，是合法的，不具有違法性，對(duì)此已經(jīng)為法院的判決所確認(rèn)。但是國土局的工作人員在辦理土地使用權(quán)證時(shí)未告知該辦廠地系三峽工程淹沒區(qū)域，新建廠房在今后搬遷時(shí)將不予補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，也沒有在土地使用權(quán)證的使用期限上注明是臨時(shí)用地還是長期用地。顯然工作人員在履行職務(wù)的工程中有過錯(cuò)，而且這一過錯(cuò)導(dǎo)致了名誠食品廠現(xiàn)在不能獲得移民補(bǔ)償?shù)膿p害后果。由于《行政訴訟法》規(guī)定：當(dāng)事人（行政管理相對(duì)人）認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，對(duì)具體行政行為不服直接向人民法院提起訴訟的期限只有三個(gè)月（自具體行政行為作出之日起），現(xiàn)在早已超過了該法定期限。作為一種救濟(jì)手段，當(dāng)事人依據(jù)《民法通則》第一百二十一條的規(guī)定向人民法院提起民事訴訟，人民法院就可以適用民事訴訟程序，支持其訴訟請(qǐng)求。

筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)有失偏頗。不可否認(rèn)，法的目的是為了最大限度的保護(hù)公民的合法權(quán)益，但是這種保護(hù)也不是無原則、無限度的，要受相關(guān)法律規(guī)則的制約。作為一部基本法律，在《行政訴訟法》尚未制定和實(shí)施時(shí)，為了使公民的合法權(quán)益在遭到職務(wù)侵害時(shí)得到救濟(jì)，適用民事訴訟程序，雖然顯得無奈，但也不失為一時(shí)的權(quán)宜之計(jì)。然而在《行政訴訟法》頒布實(shí)施之后，由于依據(jù)行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定無法得到救濟(jì)，就轉(zhuǎn)而適用民事訴訟程序就顯得有些不合時(shí)宜了。首先，從法律效力等級(jí)來看，《行政訴訟法》和《民法通則》都是屬于同一法律等級(jí)，都是屬于基本法律，不存在上位法與下位法的關(guān)系。因此不會(huì)產(chǎn)生法律抵觸的問題。其次，《行政訴訟法》相對(duì)于《民法通則》第一百二十一條來說，是特別法與一般法的關(guān)系。因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》第一百二十一條僅僅是籠籠統(tǒng)統(tǒng)的規(guī)定了國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。但是對(duì)于如何承擔(dān)責(zé)任、適用什么程序、舉證責(zé)任的承擔(dān)、責(zé)任主體的認(rèn)定等等未作任何規(guī)定，造成了具體適用的困難。而《行政訴訟法》和《國家賠償法》則對(duì)該條進(jìn)行了細(xì)化，對(duì)如何承擔(dān)責(zé)任、適用什么程序、舉證責(zé)任的承擔(dān)、責(zé)任主體的認(rèn)定等等均作出了明確、細(xì)致的、詳盡的規(guī)定。根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，在適用法律上應(yīng)當(dāng)適用特別法的規(guī)定。再次，從法律的生效時(shí)間來看，《民法通則》施行于1987年1月1日，《行政訴訟法》施行于1990年10月1日，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，在適用法律上應(yīng)當(dāng)適用新法的規(guī)定。另外，作為與《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》并列的《行政訴訟法》，與《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》一起組成了我國的三大訴訟法體系，是一個(gè)獨(dú)立的法律部門。對(duì)于納入其調(diào)整范圍的行政訴訟案件，符合受理?xiàng)l件的，就應(yīng)當(dāng)適用《行政訴訟法》，沒有選擇的余地。因?yàn)槿笤V訟法都有其明確的調(diào)整范圍，屬于哪種訴訟法調(diào)整范圍的案件，就適用那種訴訟程序，當(dāng)事人沒有選擇權(quán)。

在我國法制建設(shè)日趨完善的今天，“有法可依，有法必依”是我國法制建設(shè)的基本準(zhǔn)則。在《行政訴訟法》尚未頒布之前，行政訴訟案件只有適用民事訴訟程序?qū)徖戆讣?，在《行政訴訟法》頒布之后，行政訴訟案件理應(yīng)適用行政訴訟程序進(jìn)行審理。