導(dǎo)語：行政契約中行政主體特權(quán)研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：權(quán)力因素與契約精神的并存是否構(gòu)成悖論，本文以此為契入點(diǎn)，著力分析對行政契約中行政主體特權(quán)的再認(rèn)識。從權(quán)力因素契約精神良性互動的視角分析行政特權(quán)存在的應(yīng)然性，從確定公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)、外部限制、內(nèi)部限制幾個層面尋求對權(quán)力因素的限制，進(jìn)而真正實(shí)現(xiàn)行政契約的生命要義！

關(guān)鍵詞：權(quán)力因素；契約精神；公共利益；判斷標(biāo)準(zhǔn)；外部限制；內(nèi)部限制

距離的兩端各有其獨(dú)立的價值，問題不是（也不可能）完全消除距離，而是能明了正視這種距離?！ㄗ?/p>

時下，伴隨福利國家的興起，行政的理念由國家行政向公共行政變遷，行政民主化的傾向與日俱增，非權(quán)力行政方式興起，行政行為的方式呈現(xiàn)出多樣化的趨勢[1].在此背景下：契約由私法范疇跨入公法領(lǐng)域[2]，行政契約[3]日漸走入人們的視野。應(yīng)當(dāng)說行政性與契約性的并存是行政契約的生命要義所在。然權(quán)力因素、契約精神的并存是否構(gòu)成悖論？權(quán)力因素是否存在限度？本文將以對這些問題的思考為切入點(diǎn)，著力分析對行政契約中行政主體特權(quán)的再認(rèn)識。因而它所要關(guān)注的核心問題在于：在一個集行政性、契約性于一身的行政契約中，對所謂行政主體的特權(quán)我們應(yīng)該秉持何種態(tài)度？如果說公共利益的保護(hù)是其存在的必要，那么其是否存在一個限度？如果存在，其邊界又在何處？

長期以來，對行政契約中行政主體的特權(quán)，學(xué)界漸趨達(dá)成共識：行政主體基于維護(hù)公共利益的需要，享有行政特權(quán)，這是行政契約的行政性的重要體現(xiàn)，也是行政契約的生命支點(diǎn)之一。在我看來，行政契約中的權(quán)力因素與契約精神并非構(gòu)成悖論；我們在想當(dāng)然認(rèn)為行政主體基于維護(hù)公共利益的需要而在行政契約中享有行政特權(quán)時，首先應(yīng)該反思的是此種認(rèn)識的前提價值判斷是否是一個真命題，其價值判斷的參照對象是否具有當(dāng)然的普適性，這種思考問題的理論模式是否存在局限性？對這些問題的思考將使我們更加理性的看待行政契約中行政主體的特權(quán)。

一、權(quán)力因素與契約精神并非悖論

時下部分學(xué)者認(rèn)為行政契約中：權(quán)力因素與契約精神的并存構(gòu)成“悖論”。的確，契約精神意味著平等、意思自治；權(quán)力因素折射不平等和行政主體單方意志的強(qiáng)制性。在此平等與不平等、意思自治與單方意志的強(qiáng)制性似乎構(gòu)成矛盾。然真的構(gòu)成悖論嗎？筆者認(rèn)為是否構(gòu)成悖論應(yīng)置于具體的語境分析，在行政契約中二者并非悖論，實(shí)質(zhì)上二者處于一種良性互動關(guān)系。此種認(rèn)識主要基于以下兩點(diǎn)考慮：

（一）平等與不平等的和諧

行政契約中權(quán)力因素與契約的平等精神并非截然對立，而是和諧相處。特權(quán)的存在并沒有實(shí)質(zhì)否定雙方地位的平等性。正義有平均正義、分配正義之分。平等在分配正義的理念下，允許在某些特定的考量下存有不平等即差別待遇。行政契約中行政主體特權(quán)的存在正是在分配正義的理念下基于維護(hù)公共利益的需要的特殊考量。平等并非禁止差別待遇，而系禁止恣意的差別待遇進(jìn)而謀求合理的差別待遇。我們的問題就在于：對特權(quán)進(jìn)行限制，謀求特權(quán)存在的合理限度，從而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。

現(xiàn)代社會契約原則上采取主觀等值原則，即當(dāng)事人主觀上愿以此給付換取對待給付，即為公平合理。至于客觀上是否等值則在所不問。[4]行政契約自然也不例外。行政契約是合意的產(chǎn)物。簽訂契約即意味著相對人在對契約預(yù)期獲利的期待下[5]認(rèn)可行政主體特權(quán)的存在，主觀上認(rèn)為預(yù)期獲利與特權(quán)的存在是等值的，由此平等與不平等得以并存。

（二）意思自治與單方意志性的統(tǒng)一。

從行政契約簽訂的過程考量，行政契約的簽訂首先需要雙方當(dāng)事人在實(shí)體地位上真正平等，在此基礎(chǔ)上，本著等價、互利的原則相互協(xié)商、溝通，最終意思表示達(dá)成一致，從而簽訂契約。由此可見契約的簽訂過程其實(shí)就是一個協(xié)商的過程。而協(xié)商的過程也就是利益權(quán)衡、雙方討價還價的過程。在此過程中，公共利益與私人利益相互權(quán)衡、制約，最終達(dá)至公共利益與個體利益的兼得。權(quán)力因素最終作為公共利益的維護(hù)手段而為雙方所認(rèn)可。由此可見單方意志性是意思自治的產(chǎn)物，二者是統(tǒng)一的，并非悖論。

事實(shí)上行政契約中權(quán)力因素與契約精神是一種良性互動關(guān)系，旨在實(shí)現(xiàn)公共利益與私人利益的雙贏。

首先，權(quán)力因素不可或缺。如無特權(quán)的制約，奉行絕對的契約自由。一方面，由于人的外部性的存在，具有自利傾向的經(jīng)濟(jì)人在契約中會怎樣的追逐個體利益而置公共利益于不顧[6].另一方面，誠如臺灣學(xué)者所言，失去權(quán)力的制約，契約自由-“其流弊使經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者利用契約為欺壓弱者的工具，或以契約自由為掩護(hù)而產(chǎn)生影響社會公序良俗的事情”。[7]

其次，契約精神是必要的。如失去契約精神，缺乏當(dāng)事人的意思自治，行政契約徒具形式，與行政命令并無二異。一則很難調(diào)動相對方以積極主動的態(tài)勢參與行政契約，有效達(dá)成行政目標(biāo)。二則權(quán)力因素缺乏契約自由的限制難免異化，以致南轅北轍，無法達(dá)成初衷。時下種種行政特權(quán)的異化現(xiàn)象無不表明如此。

上述分析表明，行政契約中權(quán)力因素、契約精神均不可或缺，事實(shí)上二者之間的良性互動關(guān)系的存在也就是行政契約的魅力所在。距離的兩端各有其獨(dú)立的價值，問題不是（也不可能）完全消除距離，而是能明了正視這種距離。權(quán)力因素與契約精神的良性互動實(shí)質(zhì)反映行政契約中公共利益與個體利益相互權(quán)衡、制約，最終達(dá)至兼得。因此公共利益與個體利益的衡量成為核心所在，然公共利益是否必然高于個體利益？筆者認(rèn)為，勢易時移之下，公共利益并不必然高于個體利益。

二、行政主體作為公共利益最佳判斷者、維護(hù)者的質(zhì)疑

如前所述，行政主體在行政契約中基于維護(hù)公共利益的需要而享有特權(quán)，事實(shí)上此種判斷隱含了這樣一個前提命題-行政主體是公共利益的最佳判斷者、維護(hù)者。此前提判斷是否是一個真命題，筆者認(rèn)為頗值深思。

確認(rèn)行政主體在行政契約中基于維護(hù)公共利益的需要而享有特權(quán)，事實(shí)上這種價值判斷是以公共利益為參照對象的。然其是否具有普適性？筆者認(rèn)為公共利益乃一不確定的概念，不具普適性。公共利益由公共與利益二者組成。前者指涉利益主體的范圍問題；后者與價值判斷有關(guān)。二者皆屬不確定的概念，前者究竟多少才能構(gòu)成公共利益，時下依舊不明確；對于后者，價值的形式是由評價客體與評價標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的結(jié)果，而非該客體本來就具有的特性，價值判斷未能統(tǒng)一。[8]

公共利益的內(nèi)容必須彈性的由社會、國家法秩序的價值觀念來決定。由此可見，公共利益并沒有一個放諸四海而皆準(zhǔn)的內(nèi)涵，如勉強(qiáng)形成普適性的認(rèn)識，則難免有削足適履之嫌。在其內(nèi)涵無法界定的前提下，以其為參照存在的特權(quán)頗值商榷。對此解決的可行進(jìn)路是尋求公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)。然而我們最大的困境就在于實(shí)踐中缺乏公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

確認(rèn)行政主體在行政契約基于維護(hù)公共利益的需要而享有特權(quán)，從某種程度上折射潛意識對私人能否實(shí)際履行契約的不信任[9].但我們不能由此便由對私人的不信任轉(zhuǎn)而完全信任行政主體。這種思考問題的理論模式本身存在局限，事實(shí)是由一個誤區(qū)走進(jìn)另一個誤區(qū)。

的確，行政主體作為公共利益的判斷者確有一定的合理性。[10]

但行政主體作為公共利益的判斷者依然存在如下質(zhì)疑；

（一）行政主體作為公共利益判斷者的權(quán)威受到挑戰(zhàn)。

計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，國家行政理念至上，單一的所有制結(jié)構(gòu)決定主體單一，利益單一，國家利益與公共利益合一，行政主體本身就是國家的代表，無自身的私益，由其作為公共利益的最佳判斷者、維護(hù)者無可厚非。但隨計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，市民社會與政治國家兩元分立。市民社會理論的興起本身就意味著個體利益向群體利益的轉(zhuǎn)化，利益重新聚合。新的多元利益主體多通過群體的力量維護(hù)自身的利益。在多元利益主體的前提下，價值取向日趨多元化，公共利益的判斷更趨困難，誠如陳新民所言“尤其在多元的社會，彌漫社會的多元價值觀，必須經(jīng)過充分的公共意思的的溝通，方可尋出一個同時符合多數(shù)價值理念的公共利益概念”[11].如此通過民主程序決定公共利益表明公共利益的判斷更趨困難，公共利益的內(nèi)涵更趨不確定。公共利益的判斷不再僅僅依賴于行政主體的主觀認(rèn)識，行政主體作為公共利益的判斷者的權(quán)威受到挑戰(zhàn)。

（二）行政主體自身私益對公共利益的影響

在市場經(jīng)濟(jì)體制下，隨經(jīng)營化思想的興起，行政主體本不應(yīng)有自己的私益，卻逐漸有了自己的私益[12]，問題由此產(chǎn)生：一方面行政主體在作為公共利益的代言人如何確保公共利益與自身私益的準(zhǔn)確區(qū)分？另一方面在公益與自身私益發(fā)生沖突時，在兩難的選擇中，很難舍己為公。有鑒于此，又如何談維護(hù)公共利益的同時促進(jìn)相對方私人利益的增長？

（三）公共利益與公共利益之間的困境

誠如前述，公共利益是一不確定的概念，其內(nèi)容多彈性的由社會、國家法秩序的價值觀念來決定。基于國家法價值的觀念需求，往往會因不同的價值標(biāo)準(zhǔn)而有差異，如此在同一事件上，出現(xiàn)不同公益相沖突的情形，行政主體為解決這些公共利益之間的沖突，就需進(jìn)行價值比較，亦即在諸多待斟酌的價值標(biāo)準(zhǔn)中，選擇一最優(yōu)先考慮的價值標(biāo)準(zhǔn)。對此最優(yōu)先考慮的價值標(biāo)準(zhǔn)的選擇，不能僅僅依賴于行政主體的主觀認(rèn)識，而是應(yīng)依憲法理念確定選擇最優(yōu)先考慮的價值標(biāo)準(zhǔn)。

（四）公共利益與私人利益的重新定位

傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，公共利益絕對本位。事實(shí)上在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下，受國家行政理念的支配，個體利益、群體利益均被國家利益所涵蓋，國家利益與公共利益合一，公共利益至上，在處理公共利益與個體利益的矛盾沖突想當(dāng)然的途徑就是個體利益為公共利益無條件的犧牲。勢易時移，在市場經(jīng)濟(jì)體制下，公共行政的理念興起，公共利益優(yōu)先的傳統(tǒng)觀念是否仍具生命力？在我看來，頗值商榷。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展瓦解了傳統(tǒng)社會，并以利益為紐帶，以市場配置資源的方式對整個社會進(jìn)行改造，使社會由分散到聚合，由同質(zhì)向非均衡發(fā)展，各個利益群體正在形成。以利益群體，而不是以每個成員為單位的社會正在構(gòu)建之中，這無疑會使得整個社會的組織性、獨(dú)立性和自我意識大大增強(qiáng)。隨多元利益主體的形成，其自身的特殊利益需要得到維護(hù)，不再單純舍己為公。

上述分析表明，在公共利益與個體利益的關(guān)系上，公共利益不再絕對本位，事實(shí)上“不理解什么是個人利益，談?wù)摴餐w的利益便毫無意義。”[13]為維護(hù)公共利益，絕對放棄個體利益那是淺見的，事實(shí)已證明如此。

在公共利益與個體利益的關(guān)系上，我們的目的在于對二者進(jìn)行調(diào)配，尋找一個使社會達(dá)到最穩(wěn)定的節(jié)點(diǎn)。在此節(jié)點(diǎn)上能達(dá)至帕累托最佳—維護(hù)公共利益的同時促進(jìn)個體利益的增長。

事實(shí)上公共利益與個體利益的關(guān)系已出現(xiàn)重新定位之勢，公共利益與個體利益的權(quán)衡比較愈益受信賴保護(hù)原則、比例原則的拘束。

由上觀之，在公共利益內(nèi)涵不確定，判斷困難，行政主體作為公共利益的最佳判斷者尚存疑慮的前提下，行政特權(quán)的行使不可避免會產(chǎn)生異化現(xiàn)象

（1）以公共利益為名，濫用特權(quán)，或侵害相對方的個體利益；或雙方惡意串通損害他人的利益甚至損害公共利益。

（2）行政主體混淆自身利益與公共利益，以自身私益取代公共利益。

（3）公共利益與公務(wù)員私益相對分離，足以導(dǎo)致行政自由裁量權(quán)的異化，即這種權(quán)力走向法律賦予它的反面。[14]

綜上所述，權(quán)力因素與契約精神需良性互動、相互制約。在此我們不能不考慮為保障公共利益而存在的行政主體特權(quán)的限度。然對特權(quán)限度的考慮是建立在對現(xiàn)有特權(quán)的分析基礎(chǔ)上的。

三、已有特權(quán)的分析

當(dāng)前我國行政法學(xué)界對于行政主體基于維護(hù)公共利益的需要而在行政契約享有的特權(quán)的認(rèn)定，綜合起來可被歸納為以下幾個方面[15]：（1）選擇契約對方當(dāng)事人的權(quán)利；（2）決定合同標(biāo)的的權(quán)利；（3）要求對方當(dāng)事人本人履行義務(wù)的權(quán)利；（4）對契約履行的指導(dǎo)、監(jiān)督的權(quán)利；（5）對不履行契約義務(wù)的相對方的直接強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)；（6）作為制裁手段的直接解除契約的權(quán)利；（7）對嚴(yán)重違約構(gòu)成違法的相對人實(shí)施行政制裁的權(quán)利；（8）在情勢變更原則下單方變更或解除契約的權(quán)利；（9）對行政契約的解釋權(quán)。

理性看待現(xiàn)有的特權(quán)規(guī)定，在我看來，可從以下三個方面思考：

（一）從其產(chǎn)生的方式來看：上述特權(quán)細(xì)加分析，不難發(fā)現(xiàn)，所謂的“行政機(jī)關(guān)在行政契約中的特權(quán)或主導(dǎo)性權(quán)利”其實(shí)并不全部存在行政契約之內(nèi)。有的存在行政契約之內(nèi)，即屬約定的特權(quán)。有的則存在于行政契約之外，即屬非約定權(quán)利。[16]此種分析表明，我國行政契約中行政主體的特權(quán)產(chǎn)生于法定約定兩種形式。問題就在于：行政特權(quán)由法定、約定兩種方式產(chǎn)生是否妥當(dāng)？法定特權(quán)與約定特權(quán)的區(qū)分意義何在？

在我看來，出于限制特權(quán)的考慮，特權(quán)應(yīng)當(dāng)法定，即通過行政契約法統(tǒng)一、明確規(guī)定。但法律予以明確規(guī)定的同時并不排斥雙方當(dāng)事人基于特殊種類的需要通過契約約定其他的特權(quán)（甚至上升為單行法的規(guī)定）。法定并不排斥合意，約定特權(quán)是基于特殊需要對法定特權(quán)的補(bǔ)充。

現(xiàn)有特權(quán)規(guī)定的缺陷在于：雖已意識到法定特權(quán)與約定特權(quán)的區(qū)分，但未進(jìn)一步明確界分。究竟哪些歸屬法定特權(quán)，那些歸屬約定特權(quán)，依舊未有定論。從應(yīng)然的角度講，法定特權(quán)實(shí)質(zhì)也是合意的產(chǎn)物。因此，契約法明確規(guī)定特權(quán)實(shí)質(zhì)上所要解決的問題也就轉(zhuǎn)化為：究竟那些約定特權(quán)能上升為法定特權(quán)的問題。

（二）從特權(quán)的范圍分析：現(xiàn)有的特權(quán)規(guī)定過多。從實(shí)踐反饋回來的情況表明，當(dāng)前在行政契約中的實(shí)體權(quán)利義務(wù)的分配上，存在嚴(yán)重不合理。行政主體享有的權(quán)利卻很多，承擔(dān)的義務(wù)很少，處于弱勢的一方當(dāng)事人，往往被迫接受一些不合理的條件。[17]

現(xiàn)有的特權(quán)規(guī)定究竟多在那里？筆者認(rèn)為，上述特權(quán)中前三項(xiàng)特權(quán)不應(yīng)成為法定特權(quán)?，F(xiàn)具體分析如下：

（1）選擇契約相對方當(dāng)事人的權(quán)利。筆者認(rèn)為此項(xiàng)權(quán)利：首先與平等對待相對人的契約精神不符。契約的平等精神要求，一方面行政主體與相對人在實(shí)質(zhì)上處于平等地位，相互協(xié)商實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)；另一方面要求行政主體平等對待相對人。其次，此種特權(quán)的存在，易衍生權(quán)力尋租現(xiàn)象。再次，在以行政契約替代行政處分的情況下，不存在選擇契約對方當(dāng)事人的問題；最后，事實(shí)部分學(xué)者在將此項(xiàng)權(quán)利規(guī)定為特權(quán)的同時，還作出如下闡述：被選擇的當(dāng)事人如無正當(dāng)理由不得拒絕。果真如此，則契約精神的權(quán)利自主性何在？雖說個體需為公共利益做出犧牲，但如相對人對待契約的簽訂始終處于不情愿狀態(tài)，則何談帕累托最佳—公共利益與私人利益兼得的實(shí)現(xiàn)。

（2）決定契約標(biāo)的的權(quán)利。筆者認(rèn)為對于契約標(biāo)的的決定權(quán)應(yīng)由法律明確規(guī)定，而不應(yīng)依賴于行政主體基于公共利益的判斷。

（3）要求當(dāng)事人本人履行義務(wù)的權(quán)利。筆者認(rèn)為此項(xiàng)權(quán)利實(shí)質(zhì)是一項(xiàng)一般契約權(quán)利，也不應(yīng)上升為契約法規(guī)定的特權(quán)。此外對于否決合法招標(biāo)權(quán)等項(xiàng)權(quán)利，筆者認(rèn)為由于其大多不具有普適性，也不應(yīng)上升為契約法的規(guī)定。

應(yīng)當(dāng)說出于對特權(quán)限制的考量，法定特權(quán)的存在不應(yīng)過多。但并非走向另一個極端，過分削減特權(quán)，以致無以維護(hù)公共利益。其存在應(yīng)以實(shí)現(xiàn)特定行政目的必需原則為限。

（三）從特權(quán)規(guī)定的程度分析，已有特權(quán)的規(guī)定缺乏限制，過于寬泛。

已有特權(quán)不僅規(guī)定過多，而且從規(guī)定的程度上講，大多比較寬泛，缺乏限制。具體而言，以對行政契約的解釋權(quán)為例。應(yīng)當(dāng)說基于維護(hù)公共利益的需要而賦予行政主體對行政契約的解釋權(quán)是必需的。但將對行政契約的解釋權(quán)一并賦予行政主體則不妥。應(yīng)當(dāng)說對涉及公共利益的條款，行政主體享有解釋權(quán)并無異議；但對其他條款的解釋權(quán)也賦予行政主體則存在異議，對其的解釋筆者認(rèn)為應(yīng)先由雙方協(xié)商，協(xié)商不成的，由司法機(jī)關(guān)解釋，而非行政主體解釋。

四、尋求特權(quán)限制的可能進(jìn)路

針對上述現(xiàn)有特權(quán)規(guī)定的分析，尋求特權(quán)限制的可能進(jìn)路成為必需，對此仁者見仁、智者見智，諸多學(xué)者提出了不同的限制模式。（1）實(shí)體規(guī)則限制模式；（2）程序限制模式；（3）從對選擇對方當(dāng)事人的限制、契約方式的限制及締約權(quán)限的限制等方面予以規(guī)制。[18]在筆者看來，尋求特權(quán)限制的可能進(jìn)路可從以下幾個方面思考：

（一）確定公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)，“惟可確定的是公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)，必須符合量最廣且質(zhì)最高的標(biāo)準(zhǔn)?！币话愣?，在量的判斷上較無問題[19]，而關(guān)于質(zhì)的方面，其判斷標(biāo)準(zhǔn)來自憲法。在民主法治國家里，當(dāng)以憲法為最高指導(dǎo)原則。依照憲法的規(guī)定，公益確有不同層次的界分，除絕對重要的公益外，尚包括相對的重要公益在內(nèi)。二者相比較，絕對重要的公益的質(zhì)，要高于相對重要的公益，如同karllarenz所言，以人民之生存即人類尊嚴(yán)為最高的價值。[20]問題在于：質(zhì)同且相互比較發(fā)生沖突時，如何解決？筆者認(rèn)為在時下的政治體制框架內(nèi)，似乎只能尋求人大常委的憲法解釋。

以上述確定的公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)解決公共利益的矛盾、沖突：

公共利益與公共利益的困境解決進(jìn)路：誠如前述，倘在同一事件中，發(fā)生不同公共利益相沖突的想象，此時取決于質(zhì)的比較，質(zhì)高而量寡者優(yōu)先于量多而質(zhì)少者。但在此由于是公共利益與公共利益的沖突，作出取舍之后，需對被舍棄的公共利益作出補(bǔ)償。

公共利益與私人利益的重新定位：在解決特權(quán)的公共利益邊界問題時，不可避免產(chǎn)生公共利益與個人利益的較量。在此公共利益并不必然高于個人利益。按照諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者科斯的觀點(diǎn)，在發(fā)生權(quán)利沖突時，法律應(yīng)當(dāng)按照一種能避免較為嚴(yán)重的損害的方式，也即能使產(chǎn)出最大化的方式來配置權(quán)利。通過所保護(hù)的權(quán)利的性質(zhì)的比較，決定利益的取舍。

在公共利益與可信賴保護(hù)的私人利益之間作出取舍之后，同樣面臨解決被舍棄一方的補(bǔ)償問題。因其均是合法的，均受保護(hù)，只是必須作出取舍而已。事實(shí)二者是可達(dá)致一穩(wěn)定的節(jié)點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)兼得。[21]

對于公共利益與自身利益的較量、公共利益與公務(wù)員私益的相對分離問題，則公共利益高于行政主體的自身利益，公共利益高于公務(wù)員的利益。這里的核心問題在于對行政主體進(jìn)行限制，確保行政主體的自身良性運(yùn)作。不可避免，當(dāng)公務(wù)員私益與行政主體的自身私益相重合時，如何確保公共利益的實(shí)現(xiàn)。對此問題的解決，尚需通過外部限制來實(shí)現(xiàn)。

（二）外部限制

具體的外部限制可從以下幾個方面考慮：

1、通過行政契約法的統(tǒng)一、明確規(guī)定規(guī)制特權(quán)。

鑒于時下行政契約中行政主體的特權(quán)過多。筆者主張通過行政契約法的統(tǒng)一、明確規(guī)定對特權(quán)進(jìn)行限制。一方面，規(guī)制法定特權(quán)的產(chǎn)生過程。法定特權(quán)也是合意的產(chǎn)物，其形成是出于協(xié)商的結(jié)果。應(yīng)真正做到：行政主體、相對人、利害關(guān)系人及社會公眾地位真正平等，各方觀點(diǎn)主張充分平等表達(dá)，相互結(jié)盟，討價還價，經(jīng)過民主正當(dāng)化程序，衡量公共利益、各方私人利益，最終達(dá)致一致認(rèn)識，明確究竟那些特權(quán)應(yīng)當(dāng)法定。另一方面，界定約定特權(quán)上升為法定特權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，以此限制行政特權(quán)的存在。上升為法定特權(quán)須符合以下標(biāo)準(zhǔn)：（1）具有普適性，能適用于一切行政契約。（2）為維護(hù)公共利益所必需，同時不侵犯契約精神。按照上述標(biāo)準(zhǔn)，能夠而且也應(yīng)當(dāng)上升為法定特權(quán)的，涵蓋如下：對契約履行的指導(dǎo)、監(jiān)督的權(quán)利；對不履行契約義務(wù)的相對方的直接強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)；解約權(quán)（包括作為制裁手段的直接解除契約的權(quán)利；在情勢變更原則下單方變更或解除契約的權(quán)利）；對嚴(yán)重違約構(gòu)成違法的相對人實(shí)施行政制裁的權(quán)利；對行政契約的解釋權(quán)。

3、通過明確規(guī)定相對人的權(quán)利并對其加以維護(hù)來對特權(quán)進(jìn)行限制。

作為行政契約的另一方當(dāng)事人，通過明確規(guī)定其應(yīng)享有的權(quán)利并切實(shí)的加以維護(hù)，也是對行政特權(quán)的一種限制。在我看來，行政契約中行政相對方當(dāng)事人為此應(yīng)當(dāng)享有的部分權(quán)利在于：（1）異議請求權(quán)，當(dāng)行政主體的特權(quán)行使超出維護(hù)公共利益的必要限度時，其有權(quán)提出異議，啟動審查程序，確定是否越界。（2）得到通知的權(quán)利。在其自身的合法利益被侵害的合理期限之前有得到通知的權(quán)利，以便能及時申辯，確保自身利益的維護(hù)，避免自身利益被行政主體以公益為名肆意侵害。（3）陳述、申辯的權(quán)利。為維護(hù)自身利益而進(jìn)行的自我辯護(hù)的權(quán)利。（4）救濟(jì)請求權(quán)。對特權(quán)行使不服，認(rèn)為侵害其自身利益有權(quán)尋求事后救濟(jì)。

（三）內(nèi)部限制

法律權(quán)利自身包含著內(nèi)在的義務(wù)性界限，它一旦超越自身的界限，便不再表現(xiàn)為一種合法權(quán)利，而成為一種非法行為或違法行為。因此主體在享受權(quán)利的同時有遵守權(quán)利界限的義務(wù)，履行義務(wù)的同時享有拒絕超越界限的權(quán)利。特權(quán)也同樣如此。對特權(quán)自身內(nèi)部義務(wù)性界限的界定也是對特權(quán)的限制。

具體而言，上述法定特權(quán)的義務(wù)性界限在于：[22]

行政主體對契約履行的指導(dǎo)、監(jiān)督的權(quán)利的行使需以維護(hù)公共利益的必需原則為限，不能超出范圍，不能干涉相對人的一般契約自由。且應(yīng)允許相對人對特權(quán)行使是否超出公共利益的范圍提出異議請求。

對不履行契約義務(wù)的相對方的直接強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行使需具備以下條件：（1）維護(hù)公共利益所必需；（2）相對方確能履行而不履行；（3）能夠強(qiáng)制執(zhí)行，且其是是維護(hù)公益的最經(jīng)濟(jì)的措施，別無選擇；（4）對私益的侵害與對公益的維護(hù)，二者之間合乎比例；（5）需直接強(qiáng)制執(zhí)行前已賦予相對方最后履行補(bǔ)救的機(jī)會。

對于解約權(quán)：

首先在情勢變更原則下單方變更契約的權(quán)利的行使需具備下述條件：（1）確屬情勢變更的情況，維護(hù)公共利益所必需；（2）在維護(hù)公共利益的必需原則限度內(nèi)，不得變更與公共利益無關(guān)的條款；（3）以對相對方的補(bǔ)償為前提；（4）對契約的整體變更不應(yīng)超過必要限度。[23]

其次在情勢變更原則下單方解除契約的權(quán)利的行使需具備下述條件：（1）確屬情勢變更的情況；（2）為維護(hù)公共利益除解約別無選擇；（3）維護(hù)的公共利益大于解約所侵害的私人利益。（4）解約權(quán)的行使需以對相對方的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償為前提。但此補(bǔ)償不應(yīng)超過契約繼續(xù)存在相對方預(yù)期可獲得利益。

最后作為制裁手段的直接解除契約的權(quán)利的行使需遵守下列界限：（1）相對人確實(shí)違約。（2）維護(hù)公共利益所必需；（3）無需補(bǔ)償；（4）解約前應(yīng)在合理的期限前告知相對人；（5）應(yīng)說明理由，并聽取相對人的申辯；

對嚴(yán)重違約構(gòu)成違法的相對人實(shí)施行政制裁的權(quán)利的行使需遵守以下界限：（1）相對人嚴(yán)重違約；（2）維護(hù)公共利益所必需；（3）程序上應(yīng)給于相對人最后補(bǔ)救的機(jī)會及自我辯護(hù)的權(quán)利；

對行政契約的解釋權(quán)所應(yīng)遵循的界限：（1）僅為涉及公共利益的條款；（2）符合公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)；（3）對不涉及公共利益的條款應(yīng)由雙方協(xié)商，協(xié)商不成，訴諸司法解釋，而非僅僅依賴于行政主體的解釋。

結(jié)語

在公私法日漸交融的今天，行政契約作為一個嶄新的話題日漸走入人們的視野。在此權(quán)力因素與契約精神得以并存。然長期以來，我國學(xué)者對行政契約中權(quán)力因素-特權(quán)的分析一直停留在解釋和描述現(xiàn)實(shí)的層面，始終未從權(quán)力因素與契約精神良性互動的視角進(jìn)行分析。本文力圖從此視角解析行政特權(quán)的存在，分析行政特權(quán)存在的應(yīng)然性，在二者良性互動的視野中，從確定公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)、外部限制、內(nèi)部限制幾個層面尋求對權(quán)力因素的限制，以使權(quán)力因素與契約精神真正實(shí)現(xiàn)互動、并存，進(jìn)而真正實(shí)現(xiàn)行政契約的生命要義！

參考文獻(xiàn)：

[1]現(xiàn)代社會行政行為的方式包括單方行政行為、行政契約、行政指導(dǎo)。

[2]部分學(xué)者將其稱為“公法向私法的逃遁”，實(shí)質(zhì)反映行政法趨于體現(xiàn)一種私法的精神或本質(zhì)，引入私法的原理，減少權(quán)力單向性的強(qiáng)制因素，使行政關(guān)系以相對緩和、平等的關(guān)系出現(xiàn)。

[3]本文所指的行政契約系指廣義上的行政契約，包括兩個層面：（一）作為行政處分的替代處理方式；（二）援引私人參與履行行政任務(wù)的行政契約。參見（臺）黃錦堂：《行政契約法主要適用問題研究》第五屆海峽兩岸行政法學(xué)術(shù)研討會論文。

[4]參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，第22頁，法律出版社，2000年第2版。當(dāng)然此合意需合法，且是當(dāng)事人真實(shí)的意思表示。

[5]在西方社會，行政契約的預(yù)期獲利更具期待性，因其具有穩(wěn)定性、風(fēng)險小、利于改善與行政主體的關(guān)系等諸項(xiàng)優(yōu)點(diǎn)。

[6]參見孫笑俠：《契約下的行政-從行政合同本質(zhì)到現(xiàn)代行政法功能的再解釋》載《比較法研究》1997年第3期。

[7]參見管歐：《當(dāng)前法律思潮問題》，載刁榮華主編：《法律之演進(jìn)與適用》，臺灣漢林出版社1977年版，第122頁。

[8]參見陳恩儀：《論行政法上的公益原則》，載城仲模主編《行政法之一般原則》，三民書局，1997年

[9]參見余凌云著《行政契約論》，第119頁，中國人民大學(xué)出版社，2000年版。

[10]行政主體占有信息優(yōu)勢，作為公共機(jī)構(gòu)比個體更有能力判斷公共利益。

[11]參見陳新民著：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)》，第196頁，山東人民出版社，2001年版。

[12]關(guān)于其成因分析參見拙作《個體在行政主體中主體地位探討》。

[13][英]邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時殷弘譯，商務(wù)印書館2000年12月版，第58頁。

[14]參見季濤：《行政權(quán)的擴(kuò)張與控制-行政法核心理念的新闡釋》，《中國法學(xué)》1997年第2期。

[15]此處的歸納參見余凌云著《行政契約論》，123-138頁，中國人民大學(xué)出版社，2000年版；戚建剛、李學(xué)堯：《行政合同的特權(quán)與法律控制》載《法商研究》1998年第2期；應(yīng)松年著《行政法學(xué)新論》，346頁，方正出版社；劉莘：《行政合同芻議》，《中國法學(xué)》1995年第5期；羅豪才主編《行政法》，第156頁，北大出版社，1997年修訂第一版；傅士成：《行政契約中行政主體特權(quán)的一般分析》，第五屆海峽兩岸行政法學(xué)年會論文綱要。

[16]參見傅士成：《行政契約中的行政機(jī)關(guān)特權(quán)的一般分析》綱要，第五屆海峽兩岸行政法學(xué)術(shù)研討會論文，2001年9月，南京。

[17]參見鋼劍：《適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)需要加快行政程序改革—市場經(jīng)濟(jì)與行政程序課題調(diào)查報告》，載《中國法學(xué)》，1995年，第2期。

[18]程序限制模式參見戚建剛、李學(xué)堯：《行政合同的特權(quán)與法律控制》載《法商研究》1998年第2期。第三種限制模式參見朱新力：《行政合同的基本理論》，行政法學(xué)年會1997年論文。

[19]應(yīng)當(dāng)注意的是：時下公共利益的受益人不必一定是多數(shù)，但是其具有不確定性，應(yīng)采肯定之看法。參見陳新民著：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)》，第205頁，山東人民出版社，2001年版。

[20]參見陳恩儀：《論行政法上的公益原則》，載城仲模主編《行政法之一般原則》，第171-172頁，三民書局，1997年。

[21]時下我國的確認(rèn)判決、臺灣的情況判決就體現(xiàn)此種思想。

[22]事實(shí)上本部分的闡述多從契約精神對權(quán)力因素的制約角度分析。

[23]參見應(yīng)松年著：《行政法學(xué)新論》，第346頁，中國方正出版社，1999年版。