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[內(nèi)容提要]：《國家賠償法》實施已經(jīng)進入十一個年頭，在實施中理論界和司法界對國家賠償法都提出了不少看法，現(xiàn)行的國家賠償制度在保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益上確實發(fā)揮很大的作用。如何正確適用法律，切實保護當事人合法權(quán)益，本文剖析了我國現(xiàn)行國家賠償制度存在的缺陷，闡釋了建立國家賠償制度的必要性。并從違法事實確認賠償損失范圍，賠償標準以及賠償程序上提出了自己的一點粗淺看法。

[關(guān)鍵詞]：國家賠償制度，缺陷，必要性，完善

國家賠償是指國家機關(guān)及其工作人員在違法行使職權(quán)時侵犯公民、法人和其它組織合法權(quán)益造成的損害由國家負責(zé)賠償。我國憲法第四十一條規(guī)定了公民有依法取得賠償?shù)臋?quán)利。1995年1月1日開始施行的《中華人民共和國國家賠償法》確立了我國的國家賠償制度，保障了公民憲法權(quán)利的實現(xiàn)。國家賠償法的施行，是我國對公民權(quán)利保護日益完善的標志，對于監(jiān)督國家機關(guān)及其工作人員依法行政，促進國家機關(guān)完善自我約束機制，提高國家管理效率具有十分重要的意義。

隨著我國改革開放的不斷深入，我國的社會生活日趨法律化、國際化，特別是我國加入世貿(mào)組織后，上個世紀90年代初制定頒布的國家賠償法自身的缺陷在多年的實踐中逐漸顯露出來。隨著我國法制體系的不斷完善，法治程度的不斷深化，涉及國家賠償?shù)陌讣絹碓蕉?。然而，在我國《國家賠償法》實施的過程中卻反映出較多的問題，比如賠償標準偏低，賠償范圍過窄，難以操作等，這些問題，有些屬于立法上的瑕疵，有些是屬于對法律的理解。完全歸咎于立法的原因顯然是不客觀的。許多問題是出在對法律的理解和認識，是沒有把國家賠償法已經(jīng)規(guī)定的內(nèi)容認真地落實于司法實踐。筆者十分贊成修改《國家賠償法》，尤其是有關(guān)違法歸則原則，以及與之相關(guān)的違法確認，賠償范圍、賠償標準等問題必須從立法上徹底解決。但是，法律的實施效果除了立法之外，更重要的在于對法律本身的理解和執(zhí)行。一部十分科學(xué)合理的法律，如果執(zhí)行中執(zhí)行者保守地、機械地理解和執(zhí)行法律，甚至曲解法律，再好的法律也不會有好的效果，然而，一部并不十分完善的法律，如果執(zhí)法者善于從法律的精髓出發(fā)，根據(jù)社會現(xiàn)實的需要，正確、科學(xué)地理解和適用法律，這部法律也會在實踐中創(chuàng)造出驕人的業(yè)績?！缎姓V訟法》的司法實踐就是一個很好的例證，盡管《行政訴訟法》也存在一些缺陷，但是，行政訴訟的司法實踐并未因為立法的不足停滯不前。而是盡可能在法律的范圍內(nèi)，通過對法律作出合理的解釋，不斷發(fā)展和完善行政訴訟制度。筆者想從《國家賠償法》立法存在缺陷，以及就如何正確、科學(xué)地理解和執(zhí)行《國家賠償法》談點看法。

一、關(guān)于國家賠償實體方面的處理

（一）關(guān)于違法事實的確認。

國家賠償從性質(zhì)和程序的不同，可以分為行政賠償和司法賠償。行政賠償因《行政訴訟法》規(guī)定了與行政訴訟一并提出行政賠償?shù)男姓V訟程序，通常情況下，違法確認不會成為影響當事人尋求法律救濟的障礙。司法賠償則不同，無論是刑事賠償，還是非刑事司法賠償，都必須以違法確認為前提。對《國家賠償法》規(guī)定的違法確認是司法賠償?shù)那疤釛l件是無可質(zhì)疑的。但是，這并不等于說，對司法實踐就無可作為了，實際上對什么是“違法確認”完全可以作出對賠償請求人有利的解釋。從而來實現(xiàn)國家賠償法的法治使命。筆者認為，在執(zhí)行法律制度的框架內(nèi)，應(yīng)當分別從下面兩種情況來確定侵權(quán)行為的違法性是否得到確認。

第一、司法機關(guān)或行政執(zhí)法機關(guān)以法律文書方式通過具體的決定、裁定、判決等行為造成賠償請求人損害的，只要有新的法律文書從結(jié)果上已經(jīng)否定司法機關(guān)先前行為的合法性的，就應(yīng)視為侵權(quán)行為的違法已經(jīng)得到確認。但在審判實踐中，下面的這種情況值得我們的注意。

行政機關(guān)或司法機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)活動中，其行為不違法，司法機關(guān)也不能直接裁定行為的違法性，但卻以“明顯不當”的行為侵害了公民，法人或其他組織的合法利益的情況時，以及在公共設(shè)施致?lián)p情況下，受害人能否要求國家賠償呢？例如行政機關(guān)執(zhí)法時濫用法定幅度內(nèi)的自由裁量權(quán)，公共設(shè)置或者管理有瑕疵致人損害等，根據(jù)《國家賠償法》第一條規(guī)定的原則將這類賠償責(zé)任排除在外，顯然，這樣不利于保護公民、法人和其他組織合法的民事權(quán)利。筆者認為《國家賠償法》在歸責(zé)原則上應(yīng)以違法責(zé)任原則為主，結(jié)果責(zé)任原則為輔助，這樣更有利于保護公民、法人和其它組織的合法權(quán)利。也有利于限制國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員在行使職權(quán)時濫用行政職權(quán)。

第二、司法機關(guān)以明顯違法的事實行為給相對人造成損害的無須再經(jīng)確認程序，賠償義務(wù)機關(guān)或人民法院賠償委員會可以直接受理當事人的賠償請求。例如：對司法機關(guān)工作人員采取刑訊逼供或者以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的；違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的等，只要當事人能夠證明司法機關(guān)工作人員實施了以上行為，造成其身體傷害或者死亡，上述行為的違法性無須再經(jīng)確認。因為司法機關(guān)在行為過程中，除依法執(zhí)行死刑判決外，法律均未賦予司法機關(guān)有權(quán)對相對人致傷或者致死的權(quán)力。執(zhí)行公務(wù)中只要造成當事人傷害或者死亡都是違法行為，這種認識類似常識無須證明。如果這類行為仍須司法機關(guān)通過法律程序加以確認，非經(jīng)確認當事人的國家賠償請求不得行使，其作法只能是對法律的嘲弄，同時也是司法資源的浪費。

（二）損害賠償范圍

賠償范圍，解決國家究竟對哪些損害承擔(dān)賠償責(zé)任，亦稱受害人可以在多大范圍內(nèi)申請賠償。這直接體現(xiàn)著國家賠償對公民、法人和其他組織合法權(quán)益保護范圍的大小和程度。有人說，現(xiàn)在的國家賠償法實際上變成了國家不賠法，這種說法從《國家賠償法》的實際運作情況看，雖然偏頗，但卻具有現(xiàn)實性。造成這種現(xiàn)象的原因一是國家賠償法的賠償范圍很窄，其賠償標準很低。二是在實踐中有關(guān)賠償義務(wù)機關(guān)和人民法院賠償委員會對法定的賠償損失范圍的錯誤理解造的。根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，國家賠償?shù)膿p失范圍包括兩個方面，一是人身損害賠償。二是財產(chǎn)損害賠償。

關(guān)于人身損害賠償?！秶屹r償法》第二十七條規(guī)定，應(yīng)當賠償損失范圍是侵犯人身自由的賠償金，造成身體傷害的醫(yī)療費、誤工費，造成殘疾的還應(yīng)當賠償殘疾賠償金，對全部喪失勞動能力的或者死亡的還要賠償其撫養(yǎng)的無勞動能力的人的生活費。筆者認為應(yīng)對以下三種情形加以研究和解決。

第一、限制人身自由的，除賠償人身自由賠償金外，造成的誤工損失、精神損失是否同時也應(yīng)予以賠償，實踐中的作法是僅賠償人身自由的賠償金，不賠償誤工損失及精神損失，使賠償范圍大大縮小，應(yīng)當說人身自由賠償金僅僅是對當事人限制人身的一種賠償。人身自由被限制必然造成誤工損失，給其本人必定造成精神上的痛苦、名譽上的損失以及物質(zhì)損失。人身自由賠償金、誤工損失、精神損失使幾種不同性質(zhì)的賠償互不排斥，按照現(xiàn)有的規(guī)定，對限制人身自由的賠償，只賠償物質(zhì)性損失而不賠償精神損失。筆者認為這樣規(guī)定使國家賠償不能體現(xiàn)以人為本的立法精神，亦不利于保護當事人的合法權(quán)益。

第二、取保候?qū)?、監(jiān)視居住限制人身自由，強制措施是否賠償人身自由賠償金問題，最高人民法院賠償委員會早在1996年在給四川省高級人民法院的《關(guān)于取保候?qū)徠陂g國家不承擔(dān)賠償責(zé)任問題的批復(fù)》中明確規(guī)定，這種情況國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。但在司法實踐中對公安機關(guān)無法律根據(jù)或者將取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住變相執(zhí)行羈押的可以通過行政訴訟途徑得到救濟。那么，如果是其他司法機關(guān)在履行職務(wù)過程中存在前述情形呢？因此，筆者認為以立法的本意考慮，國家機關(guān)是錯誤羈押或者變相羈押造成當事人損失的，不論是行政行為，還是司法行為都應(yīng)當給予賠償。如果存在對當事人錯誤羈押或變相羈押而又不存在《國家賠償法》規(guī)定的應(yīng)當賠償?shù)那樾危c情與法都是無法解釋的，應(yīng)當說是一種缺陷。

第三、國家賠償法在規(guī)定了行政賠償范圍和刑事賠償范圍的同時又分別規(guī)定了不賠償?shù)氖马?，即免?zé)條款。如“因公民自己故意作虛偽供述或者偽造其它有罪證據(jù)被羈押或者被判處刑罰的”，“未成年人和無刑事責(zé)任能力的人實施了危害社會的行為被羈押”，“依照刑法規(guī)定不負刑事責(zé)任的”，“依照刑事訴訟規(guī)定對情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的或者犯罪已過追訴時效等情形被羈押的，被追究刑事責(zé)任的”等等。筆者認為，這些免責(zé)條款不能體現(xiàn)公平和公正。因為當事人有罪無罪，對案件的處理是否正確，都是司法機關(guān)根據(jù)以事實為根據(jù)，以法律為準繩的原則予以認定的，不是當事人說了算，當事人虛假供述，作偽證固然是錯，但司法機關(guān)輕信口供，相信偽證并以這些作為定案的證據(jù)使用，以致造成錯羈、錯判，則是司法機關(guān)的責(zé)任，至于刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力，罪與非罪、追訴時效等，刑事訴訟法都有明確規(guī)定，對這些問題的認定，是對辦案機關(guān)的基本要求，對這些最基本的問題認定錯誤，說明司法機關(guān)沒有依法或者雖依法認定是錯誤的，責(zé)任都在辦案機關(guān)，更無理由將其責(zé)任推給當事人而自己不承擔(dān)責(zé)任。

關(guān)于財產(chǎn)損害賠償，《國家賠償法》第二十八條規(guī)定：侵犯公民、法人和其它組織的財產(chǎn)權(quán)造成損害的，按照下列規(guī)定處理：（一）處罰款、罰金、追繳、沒收財產(chǎn)或者違反國家規(guī)定征收財物、攤派費用的，返還財產(chǎn)；（二）查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的，解除對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)，造成財產(chǎn)損壞或者滅失的，依照本條第（三）、（四）項規(guī)定賠償；（三）應(yīng)當返還的財產(chǎn)損壞的，能夠恢復(fù)原狀的恢復(fù)原狀，不能恢復(fù)原狀的，按照損害程度給付相應(yīng)的賠償金；（四）應(yīng)當返還的財產(chǎn)滅失的，給付相應(yīng)的賠償金；（五）財產(chǎn)已經(jīng)拍賣的，給付拍賣所得的價款；（六）吊銷許可證和執(zhí)照，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的，賠償停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費用開支；（七）對財產(chǎn)權(quán)造成其他損害的，按照直接損失給予賠償。根據(jù)該條規(guī)定，國家賠償對罰沒或者查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的賠償限于返還財產(chǎn)或者返還原物，財產(chǎn)滅失的賠償相應(yīng)價金，財產(chǎn)已經(jīng)拍賣的返還拍賣價款，造成停產(chǎn)停業(yè)的限于賠償停產(chǎn)停業(yè)期間的經(jīng)常性費用開支。如果在上列行為之外還有其它行為造成當事人損害的，按照直接損失給予賠償。有人認為國家賠償法規(guī)定的以上幾項賠償范圍及賠償方法實際上不存在賠償。因為現(xiàn)有賠償范圍規(guī)定，原則上只賠償直接損失，對于間接利益又稱可得利益損失，即受害人在正常情況下應(yīng)該得到，但因侵權(quán)未能得到的財產(chǎn)利益一概不賠。

筆者認為這種觀念是和國家賠償法的立法宗旨相違背，根據(jù)法律解釋的一般原則，應(yīng)當結(jié)合法律條文的上下文、結(jié)合司法解釋，而不能孤立地、機械地解釋法律，排斥第（七）項對前六項內(nèi)容的約束，有悖于上述原則。從二十八條條文結(jié)構(gòu)看，第（七）項明顯是一個兜底條款，是對前六條規(guī)定的補充和完善，第（七）項內(nèi)容函概前（六）項內(nèi)容，同時大于前（六）項內(nèi)容，對該條應(yīng)當理解為，在按照前（六）項規(guī)定賠償不足以補償當事人實際損失的情況下，造成其他損失應(yīng)當按照直接損失予以賠償。而在司法實踐中，筆者認為，以下?lián)p失應(yīng)作為直接損失納入賠償義務(wù)機進行賠償?shù)姆秶?/p>

1、在刑事訴訟過程中，當事人為證明自己無罪，聘請律師所花費的合理費、調(diào)查取證費、鑒定費等費用。

2、對當事人的存款或者現(xiàn)金違法收繳或者采取強制措施，造成同期銀行存款利息損失，如果有證據(jù)證明當事人的款項系貸款，應(yīng)當賠償其應(yīng)當支付給銀行的貸款利息。

3、當事人被限制人身自由期間，國家機關(guān)違法收取的高額伙食費、住宿費，應(yīng)當在扣除合理的伙食費之后，其余全部予以返還，無能限制人身自由的場所在什么地方，均不得在賠償中扣除當事人的住宿費，因為在限定場所的費用完全系國家機關(guān)的錯誤羈押行為造成的。

4、受國家機關(guān)指令當事人往返居住地和國家機關(guān)所在地造成的交通費、住宿費損失。此外，由于國家機關(guān)嚴重超越法定期限，對相關(guān)案件久拖不決，致使當事人主動到該國家機關(guān)咨詢問題，匯報情況，由此所花費的合理交通費、住宿費等損失應(yīng)當屬于賠償?shù)闹苯訐p失范圍。

5、當事人被非法羈押期間，配偶子女或者父母依法去羈押場所探視在押人員所產(chǎn)生的交通費，住宿費等合理費用。

（三）賠償損失的標準

《國家賠償法》對國家賠償?shù)臉藴首隽藢ｉT的規(guī)定，從其規(guī)定中，存在賠償數(shù)額過低。其表現(xiàn)為：行政機關(guān)侵犯公民人身自由權(quán)的情況，賠償法第二十六條規(guī)定：侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按國家上年度職工日平均工資計算。第二十七條就侵犯公民健康權(quán)的情況做出了如下規(guī)定：“造成身體傷害的，應(yīng)當支付醫(yī)療費，以及賠償因誤工減少的收入，減少的收入每日的賠償金按國家上年度職工日平均工資計算。最高額為國家上年度職工平均工資的五十倍……”。當前我國處于轉(zhuǎn)型期，職工的實際收入要遠遠高于統(tǒng)計數(shù)字，再加上收入分配結(jié)構(gòu)的多元化，使得統(tǒng)計結(jié)果和實際收入之間存相當大的差距，參照換算來的上年度職工日平均工資也會大幅度低于職工的實際收入。這樣的補償規(guī)定難免會產(chǎn)生這樣的不利后果，一方面受害人所受侵害得不到充分補償，他們有可能由不滿意法律判決，不滿意國家機關(guān)到不滿意整個社會，使國家機關(guān)在老百姓心目中呈現(xiàn)“官官相護”的形象。另一方面，懲罰制度過輕對違法國家機關(guān)的威懾力不夠，有可能依然甚至有持無恐地踐踏公民、法人和其他組織的合法權(quán)利，導(dǎo)致違法現(xiàn)象屢禁不止。

二、關(guān)于國家賠償程序方面的處理

國家賠償要通過一定的程序來實現(xiàn)，因此，國家賠償?shù)某绦蛞彩且粋€重問題，國家賠償法分別在行政賠償和刑事賠償中作了規(guī)定。

《國家賠償法》第九條、第二十條的規(guī)定，無論是行政賠償還是刑事賠償，均以賠償請求人先向賠償義務(wù)機關(guān)提出賠償申請，由賠償義務(wù)機關(guān)予以確認和先行處理方可進入實質(zhì)性索賠程序。國家賠償法事實上賦予了司法賠償義務(wù)機關(guān)對違法司法行為的終局確認權(quán)。就是說，人民法院的賠償委員會不享有認定賠償義務(wù)機關(guān)的行為是否違法的權(quán)利。實踐中表明，讓賠償義務(wù)機關(guān)主動承擔(dān)并糾正自己的錯誤是非常困難的。即使賠償義務(wù)機關(guān)作出了確認，其確認結(jié)果的公正性也難以保證，筆者認為：在行政賠償中，將違法行為的確認權(quán)直接歸于國家賠償?shù)牟门袡C構(gòu)，無需進入行政機關(guān)先行確認程序。在司法賠償中只要賠償請求人能提供公安機關(guān)的釋放證明、檢察機關(guān)的不予起訴決定書、人民法院的生效法律文書等確切法律證明文件的，可以不經(jīng)過確認程序而直接進入實質(zhì)性的賠償程序。這樣對于監(jiān)督國家機關(guān)及其工作人員依法行政，促進國家機關(guān)完善自我約束機制，提高國家管理效率，具有十分重要的意義。

我國國家賠償制度的建立，是我國實行依法治國方略的重要標志，是我國加強人權(quán)保障的重大法治進步。雖然現(xiàn)行《國家賠償法》有立法上的缺陷和不足，亦有司法實踐中司法人員對法律條文的解釋不到位的原因。因為我國實行成文法而不實行判例法，因此，要通過我們的司法實踐來反映立法上的不足，更多更好地提出意見和建議，不斷完善和修改法律上的缺陷，使我國的法律制度不斷豐富、完備，使司法機關(guān)的司法能力不斷增強，真正實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)對等，構(gòu)建和諧社會主義社會。