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關(guān)鍵詞：行政程序/行政程序法/行政權(quán)

內(nèi)容提要：中國行政程序法典化是法治國家建設(shè)的必然要求之一。但是，當(dāng)下中國行政程序立法所面對的現(xiàn)狀卻是行政程序法治觀念缺失，行政程序價值理念的失落，行政程序法律化程序滯后。在這樣的現(xiàn)實基礎(chǔ)上行政程序如何“法典化”，我們需要若干基本共識加以引領(lǐng)。這若干的基本共識應(yīng)當(dāng)是有限制的且有效率的行政權(quán)是行政程序立法的價值取向，借鑒他國經(jīng)驗且重視法律本土資源是行政程序立法的基本方法，而單一立法與統(tǒng)一立法的并存則是行政程序立法的基本模式。中國行政程序法典化應(yīng)當(dāng)是制定具有通則意義的行政法典。

一、當(dāng)下中國行政程序立法所面對的現(xiàn)狀

雖然我們還沒有制定統(tǒng)一的行政程序法，但是由程序性法律、法規(guī)和規(guī)章所構(gòu)成的行政程序制度卻并不少見，如聽證制度、說明理由制度等。雖然我們憲法和法律上還沒有“正當(dāng)法律程序”的字眼，但是現(xiàn)有成文法條文背后卻不缺乏這種法治理念，即使在一直被視為相對保守的法院也在其判決書中表達了對正當(dāng)法律程序理念的認(rèn)同，盡管是個別法院的作為，但我們不妨把它看作是一種晨曦的點點霞光。但是，我們也必須承認(rèn)，當(dāng)下中國行政程序立法所面臨的現(xiàn)狀仍然是相當(dāng)嚴(yán)峻的。

（一）行政程序法治觀念缺失

近20年來尤其是九十年代以來的行政法制建設(shè)，盡管我們在行政程序立法方面取得了引人注目的成就，但是，行政程序的法治觀念卻并沒有較好地與行政機關(guān)的執(zhí)法人員意識相結(jié)合。許多行政機關(guān)及其執(zhí)法人員仍停留在“法律管的是老百姓”、“穿制服是高人一等”的認(rèn)識水平上。在執(zhí)法上只看結(jié)果的合法性，不重視過程的正當(dāng)性，雖然執(zhí)法效率較高，但執(zhí)法的實效卻很低。沒有行政程序法治觀念，必然導(dǎo)致行政程序中“人治”觀念占主導(dǎo)地位，法律實用主義大行其道。

行政機關(guān)是依法行政還是隨意行政，關(guān)鍵是看它是否遵守行政程序，但是，實踐中的隨意行政、恣意行政的現(xiàn)象可以說是屢見不鮮。我認(rèn)為，形成這種現(xiàn)狀的原因在理論上是流行于我們法學(xué)理論上的“法律工具論”和“治國運動論”。“法律工具論”是將法律當(dāng)成可以隨意取舍的工具，只要達到預(yù)期的目的，方式、手段和步驟等程序是可以忽略的，行政權(quán)可以不受其制約。而“治國運動論”則表現(xiàn)在各種“執(zhí)法運動”中拋棄法律程序，從而助長整個社會民眾普遍蔑視法律的心理，使普法在社會民眾中樹立起來的法律信任感、親近感蕩然無。近幾年各行政機關(guān)掀起一個又一個的專項整治運動，雖然對整合社會秩序有一定的作用，但對建構(gòu)行政法治卻是有百害而無一利的。從實際情況看，要行政機關(guān)轉(zhuǎn)變執(zhí)法方式，還有相當(dāng)?shù)碾y度，因為涉及到更深層的行政管理體制問題。但無論是“法律工具論”還是“治國運動論”，歸根到底都是行政程序法治觀淡薄的集中表現(xiàn)。

（二）行政程序價值理念失落

我們訴求的不應(yīng)當(dāng)是行政程序法的形式意義，即制定一部形式意義上的行政程序法典，而應(yīng)當(dāng)是其內(nèi)涵的科學(xué)價值理念，即正當(dāng)?shù)男姓绦?，也就是說僅有行政程序是不夠的，該行政程序必須具有正當(dāng)性。

現(xiàn)行政治體制的缺陷導(dǎo)致對行政機關(guān)委任立法不能進行有效的監(jiān)督，行政程序法的正當(dāng)性理念有時無法得到張揚，由行政機關(guān)自己設(shè)計的“行政程序”經(jīng)常是以維護行政權(quán)的為己任，它表現(xiàn)在為行政相對人設(shè)置各種較為困難的行政程序，從而導(dǎo)致行政相對人難以實現(xiàn)自己的權(quán)利。這種“刁難”程序在現(xiàn)實生活中經(jīng)常是以開明的專制形式出現(xiàn)的。目前一些行政機關(guān)建立的“兩公開一監(jiān)督”的辦事制度，似乎是一種公開、民主的行政程序制度，其實不然，因為它對違反者并不追究法律責(zé)任，公民對于違反者的投訴也無法律保障，況且它公開的內(nèi)容以及公開的程度都是由行政機關(guān)自己說了算，不公開的內(nèi)容也無需說明理由，公開的程度不能超過行政機關(guān)自我承受的最低線，否則行政機關(guān)隨時可以收回這一辦事制度。這種行政程序是否被遵守，完全取決于行政機關(guān)的自律能力。因此，從本質(zhì)上講，它仍是以維護行政權(quán)為核心的一項制度，是民本思想的一種體現(xiàn)，是開明的專制表征。

（三）行政程序法律化程度滯后

行政程序法律化作為現(xiàn)代行政法發(fā)展的一個基本趨勢，已為步入或者將要步入法治社會的人們所共識。作為法治社會的一個標(biāo)志，行政程序法律化──進而發(fā)展成為法典化──已成為現(xiàn)代國家政策性選擇的一個目標(biāo)，同時也成為測試一個社會法治化程度高低的剛性指標(biāo)。80年代我們的立法基本上側(cè)重于行政實體法，忽視行政程序法，導(dǎo)致行政法發(fā)展在內(nèi)容上極不平衡，其原因是那個時期的行政法仍未完全脫去行政管理法的痕跡，行政程序法也不可獲得其應(yīng)有的地位。90年代以后這種局面有所改變，國家賠償法、行政處罰法和行政復(fù)議法的制定，使行政程序法在行政法中占有一席之地。但是，目前仍有大量的行政行為缺乏應(yīng)有的行政程序加以規(guī)范。與依法行政的要求相比，行政程序法律化程度還是比較低的。盡管行政機關(guān)內(nèi)部制定了不少內(nèi)部行政程序，以彌補外部行政程序的不足，但由于沒有正確的理念指導(dǎo)，這種內(nèi)部行政程序本質(zhì)上仍是維護行政權(quán)有效行使的工具，因為這種內(nèi)部行政程序中根本看不到行政相對人作為主體地位的規(guī)定。再如現(xiàn)行的“行政首長接待日”、“現(xiàn)場辦公制度”之所以出現(xiàn)，是因為現(xiàn)實的需要。為什么老百姓平時到政府機關(guān)不能辦成的事，到了“行政首長接待日”或者“現(xiàn)場辦公制度”時卻能順利辦成？這不正是說明我們行政機關(guān)行使職權(quán)缺少起碼的程序規(guī)范，為具體經(jīng)辦的“小吏”欺壓百姓提供了機遇。如果受欺的百姓只能在以“青天”形象出現(xiàn)在“接待日”或者“現(xiàn)場辦公”的行政首長“面前，才能獲得個來自不易的伸冤機會，那么我們所訴求的法治將永遠不可實現(xiàn)。因此，就本質(zhì)而言，”行政首長接待日“、”現(xiàn)場辦公制度“仍是一種人治制度，是對行政程序欠缺的一種補救機制。對于這種制度我們不必過分的稱贊的，更不能將這種制度當(dāng)成解決問題的法寶。

然而，令人困惑的是，面對這種令社會民眾不解的制度，我們不是用心地、真誠地去反思這種制度的缺陷，卻常常津津樂道地通過新聞媒介張揚著這種制度所帶來的不可預(yù)期的“個別正義”，而對老百姓通過正常途徑不能辦事的原因卻諱莫如深，懼怕說出來影響政府的“形象”?！靶姓组L接待日”和“現(xiàn)場辦公”是我們政府中某些人給上級領(lǐng)導(dǎo)的一種做秀，如不加以徹底廢除，必然阻礙著現(xiàn)代行政程序法治精神的宏揚，也不利推進行政程序法典化的進程。

二、中國行政程序法典化的基本共識

時至今日，中國需要一部統(tǒng)一的“行政程序法”。這是業(yè)界絕大多數(shù)人可以接受的觀點。但是，如何做成這部統(tǒng)一的“行政程序法”，各方的見解分歧還是比較明顯的。好在這些分歧主要在于行政程序“法典化”的條文設(shè)計、章節(jié)編排等方面的內(nèi)容，所以，在各方之間形成行政程序法典化的幾個基本共識還是有思想基礎(chǔ)的。對以下幾個圍繞行政程序法典化的理論問題也是一個方法問題的認(rèn)識，如果我們能夠達成一個基本共識的話，那么它對于中國行政程序法典化的事業(yè)來說肯定是一件令人高興的幸事：

（一）行政程序立法的價值取向：有限制的且有效率的行政權(quán)

要確定行政程序立法的價值取向，應(yīng)當(dāng)對中國實際情況在一個較為公允的認(rèn)識。依我的觀察，當(dāng)下中國行政機關(guān)的權(quán)力行使的基本狀況是應(yīng)該強大的不強大，不應(yīng)該強大的卻是大而無邊。前者如環(huán)境保護、打擊假冒偽劣產(chǎn)品、礦山整治、醫(yī)藥食品安全等方面，即使法律授予的權(quán)力有時也不能正常行使，有些地區(qū)的行政機關(guān)在這方面的權(quán)力顯得過于疲軟，失去了管理社會秩序的基本能力，從而導(dǎo)致了這些行政領(lǐng)域的秩序難以滿足社會發(fā)展的需要。后者如行政裁量中所表現(xiàn)出來的隨意性，尤其是不確定法律概念解釋，有的行政機關(guān)為了私利、局部利益而曲解法律，導(dǎo)致法律授予的行政權(quán)力在行使過程中背離了立法目的。如此怪象形成的原因，與行政權(quán)力缺乏行政程序規(guī)范具有直接的關(guān)聯(lián)性。行政機關(guān)的法定權(quán)力不能正常行使，與沒有行政程序保障有關(guān)；而行政裁量的濫用，又因欠缺行政程序規(guī)范之故。而所有的這些問題幾乎都與行政和法律之間應(yīng)當(dāng)構(gòu)建一種什么樣的關(guān)系有關(guān)。

行政應(yīng)當(dāng)服從法律，這個理念在我國法律文化中過去是不存在的，即使在今天也是很淡薄的。在中國傳統(tǒng)文化中，法律是一種治國者賞罰的工具。費正清說：“中國的法律概念根本不同于西方。它起源于古代中國人對天理（自然秩序）的觀念，認(rèn)為人的行動必須合乎天理，而統(tǒng)治者的職責(zé)是維護這種協(xié)調(diào)一致。統(tǒng)治者是以懿行美德而不以法律來影響百姓的，所以認(rèn)為通曉事理的文明人會受這種榜樣和高尚行為規(guī)范的指引，而毋需繩以法規(guī)。按照這一理論，只有對那些野蠻的、未開化的人，即那些不遵圣賢教導(dǎo)和皇帝榜樣的人，才需要實行懲罰而使其懾服。明正賞罰，在于表明每個人按其身分應(yīng)采取什么樣的合乎體統(tǒng)的行為。但在理論上，賞罰總被認(rèn)為是保證人們循規(guī)蹈矩的次要手段，其目的是‘以罰止罰’?！盵1]在這樣的傳統(tǒng)文化中，形成權(quán)力產(chǎn)生法律并使之成為權(quán)力的工具之觀念也就不足為奇了。然而，在我們新的社會制度已經(jīng)確立的半個多世紀(jì)之后，我們發(fā)現(xiàn)今天關(guān)于法律為何而生、為何而存的認(rèn)識的依然是中世紀(jì)的；即使在措辭表達上用了一些法治的言辭，但內(nèi)涵上并沒有達到脫胎換骨的程度。

在這樣的法律文化背景下，行政機關(guān)對于其行使的權(quán)力，有時并沒有意識到它源于法律，更沒有對法律產(chǎn)生一種敬畏。所以，行政機關(guān)隨意行政就難以避免。如依這樣的認(rèn)識來引領(lǐng)中國行政程序法典化的進程，我以為是難以滿足法治行政的需求的。因為，在這樣的認(rèn)知背景下，制定法律的目的往往會轉(zhuǎn)向滿足權(quán)力的要求，而不是對權(quán)力的控制。當(dāng)下中國行政程序法的立法價值取向究竟如何界定，應(yīng)該說它是行政程序立法最為首要的問題。我們知道，行政實體法所要解決的問題是行政機關(guān)有哪些權(quán)力？即法律通過授權(quán)確定行政機關(guān)的權(quán)力范圍。行政實體法在授予行政機關(guān)權(quán)力并確定其范圍之后，在要求其正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力方面幾乎是無所作為。由于現(xiàn)代社會中行政權(quán)是一種相當(dāng)大的國家權(quán)力，具有強大的支配力，與公民的權(quán)利和自由密切相關(guān)，且行政權(quán)的核心是行政裁量權(quán)，更具有侵權(quán)的可能性。而行政程序法通過預(yù)設(shè)的法定程序，可以最大限度地確保行政權(quán)力正當(dāng)行使。因此，作為解決行政機關(guān)如何行使權(quán)力的行政程序法，其立法價值取向理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是“控制行政權(quán)”。行政程序有助于行政機關(guān)在實現(xiàn)目的時采取更善的手段，從而使行政行為為行政相對人真心接受。失去了正當(dāng)行政程序的理念支持，行政程序也可以被設(shè)計成為行政機關(guān)作“惡”提供合法性的保障和便利性的籍口。

當(dāng)然，通過行政程序法控制行政權(quán)并不意味著以法律消極地限制行政權(quán)，而應(yīng)當(dāng)在堅持限制行政權(quán)的基礎(chǔ)上，積極地提升行政權(quán)行使效率。傳統(tǒng)行政法過度強調(diào)消極控權(quán)，這與當(dāng)時的社會經(jīng)濟發(fā)展有很大的關(guān)系。但是，現(xiàn)代社會不僅需要一個受到法律限制的行政權(quán)力，也同樣需要一個能夠積極為社會經(jīng)濟發(fā)展提供服務(wù)的行政權(quán)。有限制地且有效率地的行政權(quán)力，是行政程序法立法價值的全部內(nèi)容。正如有學(xué)者所說：“建立一套公正而富有效率的行政程序法律制度，是我國行政程序立法的目的。”[2]我國行政程序法在設(shè)計上應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公正兼顧效率的法律價值，任何走極端的立法都無助于控制行政權(quán)的目的。在這個問題上，我們既要反對固守傳統(tǒng)行政法的“控權(quán)論”，也要防止為了回應(yīng)社會需求而放縱行政機關(guān)“無法行政”。所以，在行政程序的設(shè)計上，既要有為確?；竟囊话阈姓绦?，同時也應(yīng)當(dāng)有為了適應(yīng)行政效率需要的行政簡易程序，還需要有應(yīng)對行政緊急情況的行政緊急程序。

（二）行政程序立法的基本方法：借鑒他國經(jīng)驗且重視法律本土資源

現(xiàn)代行政程序法源于西方法治發(fā)達的國家的理論與實踐。許多西方法治國家都在20世紀(jì)制定了各自的行政程序法典。80年代伴隨著對外開放和法制建設(shè)的發(fā)展，西方法治觀念逐漸導(dǎo)入我國，對我國的法制建設(shè)的影響日益加重。有關(guān)中譯本的行政程序法典的陸續(xù)出版，[3]對我國行政程序法的研究起到了積極的推進作用。西方法治國家的一些好的制度也開始逐漸為我國立法所接受，如聽證、說明理由等。這些程序性的行政制度在實踐中也產(chǎn)生了較好的作用。因此，要構(gòu)建我國行政程序法典，借鑒西方法治發(fā)達國家在行政程序法典化方面成功的經(jīng)驗以免走我們可以避開的彎路，這是一個應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對待的基本方法。

但是，在制定我國行政程序法過程中，重視法律本土資源開發(fā)與利用也是應(yīng)當(dāng)堅持的一個同樣重要的基本方法?！半m然不能說人類的各項制度都是由地理決定的，但也不能否認(rèn)法律在一定程度上是由大自然劃定的?！盵4]這也說明了一國法制建設(shè)過程中重視法律本土資源的重要性。以日本為例，自明治維新以來，盡管它接受了西方法治國家的法律影響，但它能很好地結(jié)合了本國的實際情況，并有所創(chuàng)新，在行政程序立法上創(chuàng)造的行政指導(dǎo)、公聽會等就是一個很好的例證。對現(xiàn)代行政程序法進行制度創(chuàng)新我們也具有自身充分的條件，如兼聽則明、偏聽則暗的傳統(tǒng)法制思想，建國后形成的走群眾路線的工作方法等，都是我們不可多得的行政程序法律本土資源。所以，在行政程序立法過程中，我們應(yīng)當(dāng)注意收集、挖掘上述法律本土資源，在經(jīng)過法理的錘煉之后生成一個個具有中國特征的法律制度。

當(dāng)下，中國行政程序立法的程序已經(jīng)正式啟動。這是中國行政法（學(xué)）發(fā)展史上的一件大事。然而，行政程序法的靈魂是正當(dāng)法律程序，正當(dāng)法律程序作為一個異域的法律思想如何溶入本國的法律規(guī)范，進而成為充滿生命力量的法觀念，或許更是需要我們認(rèn)真對待的問題。我國自近代以來發(fā)生的“西學(xué)東漸”過程中，法制建設(shè)與法律移植一直形影不離。然而，法律思想的移植速度遠遠不如法律規(guī)范，其實際效果似乎可以證明法律思想和法律規(guī)范的分離，足以窒息法律規(guī)范鮮活的生命。即使今天我們?nèi)匀徊荒鼙苊膺@樣的失誤。比如，雖然我們的法官穿上法袍、敲起法錘，但似乎并沒有讓人們對法院更加敬畏，對法院不公的詬語仍然不絕于耳。雖然“聽證”已經(jīng)成為一種大眾用語，但“走過場”的聽證依然屢見不鮮。這多少說明了本土對異域法律制度所產(chǎn)生的排斥力量是一時難以消解的。

法學(xué)界在接受法治思想方面始終是走在時代的前列。中國的行政法學(xué)在上個世紀(jì)80年代末從“行政管理法”轉(zhuǎn)向“管理行政法”，這與80年代的開放國門，進而吸納西方法治思想之間具有密不可分的關(guān)系。在行政法學(xué)界相對成熟的思想理論的影響下，90年代之后最高國家立法機關(guān)有關(guān)行政權(quán)的立法，如國家賠償法、行政處罰法等，不僅加重行政程序規(guī)范在法律條文中比重，而且在法律上確立了作為行政程序法的核心制度的行政聽證，以及以此為核心而展開的諸如告知、說明理由等相關(guān)制度。這些法律規(guī)范雖然其實效不盡人意，但是通過學(xué)者的宣揚、行政機關(guān)與行政相對人通過這種制度產(chǎn)生的互動，雖然可能需要消磨我們并不堅固的耐心，但是這一過程必將有助于我們獲得一種支撐法治思想的基本共識。其實，從現(xiàn)有的體制內(nèi)生成、發(fā)展出一套法律制度可能比從體制外強加另一套法律制度更加符合中國實際情況。比如，從座談會中發(fā)出展出相對利益多元的聽證制度，或許比簡單地引用外國聽證制度更具有可行性。

更應(yīng)讓給予關(guān)注的是，系統(tǒng)地受過現(xiàn)代法治思想熏陶的基層法院的法官們已經(jīng)默默地在做著這一項工作。比如，在“劉燕文訴北京大學(xué)學(xué)位授予行政爭議案”和“田勇訴北京科技大學(xué)退學(xué)處理決定案”的行政判決書中，西方國家法治思想中的程序正義的思想赫然可見。[5]尤其要指出的是，基層法院的法官們在行政判決書所表達出的這種法治思想，已為最高法院所接受，并通過其公報公開表達了最高法院的態(tài)度。[6]雖然這一無成文法律規(guī)范依據(jù)的行政判決書在具有濃厚成文法傳統(tǒng)的中國法制環(huán)境中顯得有點格格不入，但是無論是圈內(nèi)圈外鮮有人公開指責(zé)這樣的行政判決。如此的“集體無意識”狀態(tài)至少可以表達這樣一個事實：“程序正義”的法治思想正在漸漸地為我們所接受。這種通過判決引入法治思想的具體個案雖然是點點滴滴的，但這正是一個國家法治形成的基本路徑。

失去法律思想支撐的法律規(guī)范即使表達得很準(zhǔn)確，無異于沒有生命的木乃伊。因此，在行政程序立法過程中法律思想的引入、詮釋與宣揚，以及保證現(xiàn)有法律制度最大限度地合法運作，使程序正義或者正當(dāng)法律程序中蘊含的法治理念、價值為越來越多人所認(rèn)同，從而成為未來“行政程序法”運作的法治思想基礎(chǔ)。這可能是我們今天在準(zhǔn)備行政程序立法時必須認(rèn)真對待的首要問題。

三、行政程序立法的模式：單行法律與統(tǒng)一法典

立法模式是指法的外部表現(xiàn)形式。它可以分為單一式和復(fù)合式兩種。單一式是將法的基本內(nèi)容集于同一法典，而復(fù)合式是將法的基本內(nèi)容用單行法規(guī)定，從而形成幾個相對獨立的法典。單一式的立法模式有利于法典內(nèi)部分子結(jié)構(gòu)之間的協(xié)調(diào)，從而形成一個內(nèi)容統(tǒng)一、結(jié)構(gòu)完整的法典。但是這種立法模式需要較高的立法技術(shù)，否則不容易制定出一部較為科學(xué)的法典。復(fù)合式雖然不需要較高的立法技術(shù)，但是它不可避免地會出現(xiàn)諸如重復(fù)相關(guān)條文的立法現(xiàn)象。以比較法的視野看，這兩種立法模式各有利弊，需要根據(jù)一國的具體國情加以權(quán)衡。因為一個法制背景的差異性在很大程度上決定著某一立法模式的選定。

我國傳統(tǒng)上是成文法典的國家，所以法典以治理社會的做法是可以為人們所普遍接受的。自1978年恢復(fù)法制建設(shè)以來，我們在20多年的立法工作中制定了大量的法典，并積累了許多的立法技術(shù)與經(jīng)驗，立法質(zhì)量的逐年提升基本上回應(yīng)了行政法制的需求。這幾年來，我們制定了不少單行的、僅適用于某一行政領(lǐng)域的行政程序規(guī)章、法規(guī)，如《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》是一部比較典型的行政程序規(guī)章。但是，我們也應(yīng)當(dāng)看，雖然我們在立法上不乏成功之作，但是駕馭重大、復(fù)雜的法律制定工程之能力仍然是不夠的。幾部重要法律在制定實施之后的短時期不斷地被修改的事實多少可以說明這個問題的存在，回避這樣的問題來討論行政程序法的立法模式可能會誤導(dǎo)行政程序立法的基本方向。所以，在行政程序需要法典化已成為一句肯定句的今天，討論行政程序法典化的模式仍然是具有重在意義的。

對于這個問題，臺灣學(xué)者葉俊榮曾經(jīng)把行政程序法典化模式分為四種：（1）最完全的法典化，它是針對所有行政權(quán)行使，不論是程序或?qū)嶓w事項，都通過法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)的安排，統(tǒng)一規(guī)定于一部法律。但這在目前仍是一個理想，也仍必須通過許多理論上的考驗。（2）除去實體的法典化，僅對程序作出統(tǒng)一規(guī)定，但在行政程序上。則作完全法典化，所有的行政事項都適用于統(tǒng)一的行政程序法，其他法律都不必有程序的規(guī)定。（3）拋棄全部立法的排他意圖，僅就各種行政管制事項的共通適用部分納入行政程序法，但內(nèi)容上包括程序與實體在內(nèi)。此種立法形式是針對行政共通事項所作的總則立法。此種總則性質(zhì)的法典化，相當(dāng)可行，但在那些是“共通事項”的判斷上必須相當(dāng)講究，才不致落入失之空泛或巨細無遺兩個極端之中。（4）只對幾種重要行政類型規(guī)定其適用程序，對于實體問題留待其他法律作具體規(guī)定，這是最低限度的法典化。此種立法可稱得上網(wǎng)架立法，在立法的可行性上最禁得起考驗，可行性也最高。[7]從葉俊榮的分析中可以看出，如果我們有足夠的能力確定“共通事項”的范圍，那么，第三種行政程序立法模式可能是我們最佳的選擇。

行政程序法典是我們最終的目標(biāo)，這是行政法治的基本要求。從行政法治發(fā)達西方國家看，其制定行政程序法典先后都經(jīng)歷了一個長達幾十年的準(zhǔn)備期。這可能與行政程序法典所涉及問題本身的復(fù)雜性有關(guān)。鑒于我國的立法技術(shù)和行政法學(xué)理論發(fā)展的狀況，近期可先制定單行的行政程序法，除已制定的行政處罰法、行政復(fù)議法、行政許可法等，還有“行政強制法”、“行政調(diào)查法”等。通過切實有效實施上述法律，將行政程序法所內(nèi)涵的價值與觀念為社會基本接受，等條件成熟后再編纂為統(tǒng)一的行政程序法典。當(dāng)然我們現(xiàn)在就開始起草制定統(tǒng)一的行政程序法典，也不排斥單行立法的同時進行，在行政程序法實施若干年之后再進行一次法典編纂，也不失為一條可行之路。

四、作為“通則”的行政程序法典

行政法不能法典化已經(jīng)成為學(xué)界的一種共識，鮮有人提出質(zhì)疑。雖然荷蘭制定了《基本行政法典》并于1994年正式生效，但許多章節(jié)的部分段落仍然處于空白狀態(tài)。[8]這也多少說明了行政法法典化的困難?！八宰詮牡诙问澜绱髴?zhàn)以來，各國在行政法法典之立法工作上，所作的努力，皆表現(xiàn)于行政手續(xù)法之制定。因而一方面，由于行政手續(xù)法立法之成功，以及行政實體法法典化之枉然，行政手續(xù)之概念，已日見擴張；過去被歸類于行政實體法之事項，逐漸有被納入行政手續(xù)法條文內(nèi)之趨勢；欲藉此，增加行政法法典化之功能。他方面法學(xué)者主張：行政實體法之重心，在于行政法分則；至于行政手續(xù)法則構(gòu)成行政法總則之核心，因為行政法總則，實系行政法總則與行政手續(xù)法，在概念上密切牽連，進一步造成行政法法典化與行政手續(xù)法之吻合，所以今日法學(xué)者所謂行政法法典化之問題，大致即指行政手續(xù)法制定之問題?！盵9]這一說法，基本上符合20世紀(jì)行政程序法典化的發(fā)展歷史。國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，“行政程序立法的內(nèi)容應(yīng)嚴(yán)格限制在程序方面，行政程序的法典化不是行政法的法典化?！盵10]

但我以為，從當(dāng)下許多國家的行政程序法內(nèi)容看，純粹的“行政程序法”并不存在，倒是大量的行政實體規(guī)范沖淡了名為“行政程序法”的意義，使之名不符實。其實，隨著行政法學(xué)總論部分的理論成熟度不斷提升，行政實體法的法典化也不是不可能，如德國、西班牙、葡萄牙、中國臺灣、澳門等行政程序法都已經(jīng)作了比較成功的嘗試。所以，以程序規(guī)范兼容實體規(guī)范，以正當(dāng)法律程序為核心的“中華人民共和國行政程序法”，不是純粹的、有關(guān)“行政程序”的法，而應(yīng)當(dāng)是一部“行政法通則”。作為“通則”的行政程序法典，至少蘊含如下意義：

（一）無論是實體規(guī)范還是程序規(guī)范，只要可以適用于各個行政領(lǐng)域的，都應(yīng)當(dāng)在行政程序法中加以規(guī)定。僅僅適用于某一具體行政領(lǐng)域的規(guī)則，可以在為該領(lǐng)域制定相關(guān)法律時加以規(guī)定，從而構(gòu)成作為一般法的行政程序法與作為特別法的專門法律之間關(guān)系。我國現(xiàn)行的《行政處罰法》、《行政許可法》中有不少共同的規(guī)范，這是因為我國沒有統(tǒng)一的行政程序法所產(chǎn)生的立法資源浪費，等到《行政程序法》出臺之后，這些法律應(yīng)當(dāng)進行修改，消除它們之間的規(guī)范重疊現(xiàn)象，從而確保行政程序法基本規(guī)則統(tǒng)一。

（二）行政程序法就內(nèi)容而言，它實質(zhì)是行政法的通則，即在實體規(guī)范和程序規(guī)范中抽象出一般的法律規(guī)范加以法律化，并以通則統(tǒng)帥各個行政領(lǐng)域中的分則。比如，無論是公安行政行為還是工商行政行為，它們的合法要件適用于通則的規(guī)定，同樣有關(guān)行政聽證的程序也是如此。因此，作為通則的行政程序法，它的法律效力應(yīng)當(dāng)是涉及所有的分則調(diào)整的行政領(lǐng)域。同時，通過立法構(gòu)建適用于個別領(lǐng)域的特別行政程序也是今后一個重要的立法任務(wù)，通過特別行政程序填補一般行政程序所產(chǎn)生的漏洞，從而形成一個相對比較完整的行政程序法律體系。

（三）具有通則地位的行政程序法僅僅是確立一種最低限度的正當(dāng)法律程序。也就是說，行政主體在行使行政職權(quán)時如影響行政相對人的合法權(quán)益時，應(yīng)當(dāng)遵守的最起碼的程序。只要行政效率允許，法律不反對行政主體為自己增加程序義務(wù)。但是，由于正當(dāng)法律程序本身并不是一個確定的法律概念，法院在司法審查中可能會以它自己的理解來向行政機關(guān)提出正當(dāng)法律程序的要求。所以，正當(dāng)程序與其說是一種規(guī)則，倒不如說它是一種理念，一種法律精神。

總之，作為“通則”的行政程序法是中國未來行政程序立法的基本方向。這不僅符合世界范圍內(nèi)行政程序立法的基本方向，而且也適應(yīng)現(xiàn)代社會法治行政的需要。

注釋：

[1][美]費正清：《美國與中國》，張理京譯，世界知識出版社2000年版，第109頁。

[2]張春生：中國行政程序法的發(fā)展與展望，東亞行政法研究會第三屆年會暨行政程序法國際研討會（1998.上海）提交論文。

[3]如應(yīng)松年主編的《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版。

[4][法]羅迪埃：《比較法導(dǎo)論》，徐百康譯，上海譯文出版社1989年版，第8頁。

[5]參見北京市海淀區(qū)法院行政判決書（[1999]海行初字第103號）和北京市海淀區(qū)人民法院行政判決書（[1998]海行初字第142號）。

[6]最高人民法院在《最高人民法院公報》1999年第4期公布“田勇訴北京科技大學(xué)退學(xué)處理決定案”中說道：“按退學(xué)處理，涉及到被處理者的受教育權(quán)利，從充分保障當(dāng)事人權(quán)益的原則出發(fā)，作出處理決定的單位應(yīng)當(dāng)將該處理決定直接向被處理者本人宣布、送達，允許被處理者提出申辯意見。北京科技大學(xué)沒有照此原則辦理，忽視當(dāng)事人的申辯權(quán)利，這樣的行政管理行為不具有合法性?！?/p>

[7]葉俊榮：《轉(zhuǎn)型時期的程序立法：我國行政程序法的立法設(shè)計與立法影響評估》，載《當(dāng)代公法理論》（翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集）第387-388頁。

[8]應(yīng)松年主編：《比較行政程序法》，中國法制出版社1999年版，第10頁。

[9]翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺灣祥新印刷有限公司1985年6月第5版，第188頁。

[10]沈開舉：行政程序法立法中實體與程序關(guān)系探析，載張慶福主編《憲政論叢》（第3卷），法律出版社2003年版，第413頁。