導語：行政自由裁量權(quán)控制研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

「內(nèi)容提要」行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政權(quán)的核心，是真正和實質(zhì)性的行政權(quán)力，對它施加必要的控制是必需的。本文著重論述了：對行政自由裁量權(quán)的本質(zhì)、存在范圍兩面性的再認識；立法技術(shù)對自由裁量權(quán)濫用和腐化的預(yù)防和控制；司法對行政自由裁量權(quán)的控制；行政機關(guān)的內(nèi)部控制等。

「關(guān)鍵詞」控制、行政、自由裁量權(quán)

「正文」

自由裁量權(quán)是最不可捉摸的權(quán)力現(xiàn)象之一，在行政法的肥沃土壤中它以更加令人震驚的速度增長、裂變、組織和泛濫，影響和控制著更多自然的和人定的法律規(guī)則。如何對其施加有效而適度的控制，已經(jīng)是眾多前輩矚目的話語之一，筆者試圖對其中的若干問題略抒己見，以求教于方家。

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認識的加深無疑有助于堅決的行動，本文試圖從內(nèi)外兩方面闡述自由裁量權(quán)的存在，以尋求最佳的控制切入點。

1、本質(zhì)的認識：

（1）自由裁量權(quán)的涵義

A、什么是自由裁量權(quán)？

美國布萊克法律詞典解釋為：在特定情況下依照職權(quán)以適當和公正的方式做出行為的權(quán)力1；王名揚先生在《美國行政法》中的定義是：指行政機關(guān)對于做出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動方針中進行選擇，根據(jù)行政機關(guān)的判斷采取某種行動，或不采取行動。行政機關(guān)自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容，也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時間、地點或側(cè)重面，包括不采取行動的決定在內(nèi)2；也有人認為：我國的行政自由裁量權(quán)應(yīng)該是行政主體在法定的權(quán)限范圍內(nèi)就行為條件、行為程序，做出作為與否和做出何種行為方面作合理選擇的權(quán)力3.綜上，行政自由裁量權(quán)即行政主體在法定標準下依據(jù)其理性認識而行使選擇權(quán)的過程或權(quán)力。

B、自由裁量權(quán)的實質(zhì)

根據(jù)沈巋老師的說法，“法學著作中論及自由裁量權(quán)，其行使主體多指法官。只是行政國興起，行政部門更廣泛、更深入地執(zhí)行法律之時，行政上的自由裁量權(quán)才得以重視和研究”4，說明自由裁量權(quán)最早并不是在行政法中被人所關(guān)注，誠然，自由裁量是現(xiàn)實和研究中共同的法律問題，它“涉及法理學的基本問題，即‘法體’和‘法’與‘人’的關(guān)系問題”5，西周春秋有“議事以制”6，今日在憲法7、刑事法8、合同法9等等不同層次類別的文本與實踐中俯拾皆是；因此筆者認為，自由裁量雖然被賦予法律話語的外衣，其實質(zhì)并不局限于此，它來自人類的天性，源自其趨利避害的本能，作為一種共通的行為或意識而存在。比如我曾在某學校參加一個答辯，很多人在排隊，但組織答辯老師為我們規(guī)定答辯順序，首先是外地同學，其次是女同學，再其次是我們這些本地男同學，這里她很合適地行使了這種自由裁量權(quán)，因此大家都沒有異議，答辯在良好的秩序中進行。

C、選擇、標準與理性

自由裁量權(quán)由三個部分組成，即選擇、標準與理性。因為有相對模糊的法律標準存在，選擇權(quán)應(yīng)運而生，選擇過程即是不同認識下理性予以體現(xiàn)的過程。選擇確乎是人類的天性之一，即“自由裁量權(quán)就是選擇權(quán)”10，因此自由裁量有基于自然法則的堅實基礎(chǔ)，合乎人的理性發(fā)展要求，這是它長期存在和發(fā)展的堅實基礎(chǔ)；同時，理性的人認識到人的理性的“不確定性”，用各種不同的方式來實現(xiàn)各自的理性，這可能導致自由裁量的失控；而人們永遠無法讓萬事遵循同一個標準，哪怕這個標準是如此的耳熟能詳，在有些人心里仍然有相對模糊不清的影子，從而在生發(fā)的模糊標準依賴個體的自由選取。這樣，自由裁量總是在這三者中生長、沖突和依附。

（2）自由裁量權(quán)的兩面性

正是因為不能容忍太多的模糊、不確定和自由泛濫，法律應(yīng)運而生，而我們今天如此關(guān)注行政法領(lǐng)域中的自由裁量，是因為行政權(quán)力的擴張實在超過人們的想象而使其負面突現(xiàn)，但它的兩面性卻是不爭的事實。

一方面必須承認它存在的必要性。

就人類認識的特性而言，對于事物的分辨和體驗，它存在局限性和漸進性，如同“人不可能兩次走進同一條河”所慨嘆的一樣難以把握，對于現(xiàn)存的法律規(guī)則，即使規(guī)定巨細無遺，認識也有差別所在。

A、就普遍的法律規(guī)則11而言它是必要的，原因有：

第一，認識的局限性。立法者認識能力的限制使其無法預(yù)見未來社會可能會發(fā)生的所有情況，這就使法律規(guī)則不能完備無遺，不能規(guī)定一切細節(jié)，把所有問題都包括進去。12

第二，現(xiàn)實的復(fù)雜性。法律的普遍性與個案的特殊性的矛盾共存，“在稍微具體地適用法律的時候，它對某些人是不利的、錯誤的，而對另一些人也可能是有利的、正確的，法律同樣會因條件變?yōu)閻悍ā?3，然而正是如此，當事人和執(zhí)法者都可以從不同角度理解法律。

第三，表述的模糊性。語義分析法的自我限制是越來越多的法律用字的發(fā)展趨勢，無比繁雜的萬事萬物絕不能描述到極致，包括立法的用詞不當在內(nèi)，規(guī)則的歧義和沖突在所難免。

第四，法律的穩(wěn)定性。這是其另一重要特征，因“輕易地改變法律，另制新法的作風，實為一種削弱法律根本性質(zhì)的方法”，“就一般而言，輕易改變法律的習慣是一種罪惡”14，使法律保持穩(wěn)定的重要方法即使其有足夠的彈性，以能適應(yīng)社會發(fā)展對法律的寬嚴、張馳的不同需要。

B、在行政法視野下的自由裁量權(quán)，更是加強和發(fā)展了這一認識，表現(xiàn)有：

第一、行政權(quán)力質(zhì)和量的膨脹?，F(xiàn)代行政權(quán)在廣度和深度上的擴張，適應(yīng)了經(jīng)濟加快發(fā)展的步伐和行政管理事務(wù)無限擴大的趨勢，它積極干預(yù)社會經(jīng)濟，大量獲得委任立法權(quán)，甚至延伸到司法領(lǐng)域，“行政法體系發(fā)展的歷史是行政權(quán)力不斷擴大的歷史”15，這樣自由裁量權(quán)有了廣泛的基礎(chǔ)。

第二、行政分工造成技術(shù)優(yōu)勢?！案鶕?jù)立法技術(shù)的一般原理，法律規(guī)定的詳略與法官的自由裁量權(quán)成反比。法律所作規(guī)定越多、越詳備，法律留給法官的自由裁量權(quán)就越小”，同時，在西方16或是今天的中國17，行政官員憑借其“技術(shù)能力”18再次壓榨了司法的空間，從而為自由裁量權(quán)的運作人為劃定了區(qū)間。

第三，最終，自由裁量權(quán)構(gòu)成了現(xiàn)代行政權(quán)的核心，成為真正的、實質(zhì)性的行政權(quán)力。因為習慣已經(jīng)認為：在法治外殼存在、強權(quán)仍有效的情況“無法無天”畢竟短暫而不堪一擊，而在邊界之內(nèi)，“完全由行政部門的自由裁量判斷：什么樣的規(guī)章是合適的，不許法院干涉”，“行政法如果不是控制自由裁量權(quán)的法，那它是什么呢？”19

另一方面是它的濫用或者腐敗必須得到控制。

正如前面所述自由裁量權(quán)有強大的生命力，因此它才真正讓人可怕。歷史學家阿克頓勛爵曾說：“權(quán)力有腐敗的趨勢，絕對的權(quán)力導致絕對的腐敗”20，從古到今，腐敗發(fā)生在所有的國家，而且形式各不相同，但相同的是它是權(quán)力的專利，自由裁量權(quán)并不例外。

已經(jīng)有學者將濫用自由裁量權(quán)的各種類型予以總結(jié)如下：

1、不正當?shù)哪康模?、錯誤的和不相干的原因；3、錯誤的法律或事實根據(jù)；4、遺忘了其它有關(guān)事項；5、不作為或遲延；6、背離了既定的判例和習慣21，當然這可能并未涵蓋所有的情況，但已經(jīng)有足夠的理由讓我們?nèi)ψ杂刹昧渴┘颖匾目刂屏恕?/p>

要補充的是，在我國這樣一個崇尚計劃思維的國度里，政府的合法性不是來自權(quán)利的授予，而是基于其為人民利益服務(wù)的能力—或稱為“能動性”，行政逐漸吞噬法律，行政權(quán)依靠自身的力量可以不需要外在的價值尺度和制度來衡量和規(guī)制自己，“法律這一術(shù)語延伸到包括國家機關(guān)制定的各種強制規(guī)范或措施”，國王（行政）之手“所觸之物都會變成法律”22，正如命運崎嶇的前蘇聯(lián)法學家E.Pashukanisrn所言：“在社會主義的社會中，由于不存在自發(fā)的私的法律關(guān)系的余地，只存在著為了社會利益的管理的空間，所以，一切法律都轉(zhuǎn)換成了行政，所有的既定規(guī)則亦都轉(zhuǎn)變成了自由裁量和種種基于社會功利的考慮?！?3引入市場的當代中國，當然不可與昔日的蘇聯(lián)相比，但歷史的事實正在鞭策我們，要警惕自由裁量掩蓋下的專制，因為“行政法所主要關(guān)注的不是傳達任何形式的國家意志（或權(quán)力），它所關(guān)注只是對行使這種意志（權(quán)力）所作的限制”24.而且，我們也注意到，由于經(jīng)濟全球化以及法律的全球化趨勢，即使是出于社會功利的動機的自由裁量亦受到限制，比如今天中國在WTO規(guī)則下，相當多的國內(nèi)支持、補助成為非法，它給我們新的警示是：不管是惡意（腐化）還是善意的濫用自由裁量，都應(yīng)受到控制，行政法下的權(quán)力行使有其自身獨立價值，這便是強有力的例證之一。

2、存在范圍的認識：

自由裁量權(quán)在何處存在，目前流行的答案是存在于具體行政行為之中，根據(jù)可能是現(xiàn)行行政訴訟法的若干規(guī)定。而據(jù)筆者的觀察，問題似乎不僅如此。

在行政權(quán)力當中，應(yīng)存在兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，即實體性權(quán)力和程序性權(quán)力，自由裁量亦然。首先，從程序意義看，自由裁量有如下幾種存在方式：

（1）是否啟動程序：

雖然不少情況可以輕松做出是否啟動某一項程序決定，但這種情形并非總是那么清晰，尤其是在法律語言并不確定，有空可鉆，加上主客觀的原因，以及并不信奉程序的傳統(tǒng)，行政者常怠于啟動復(fù)雜程序，或轉(zhuǎn)而在啟動與否中尋租。

（2）選擇不同程序：

如《行政處罰法》第三十三條：違法事實確鑿并有法定依據(jù)，對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當場做出行政處罰決定。當事人應(yīng)當依照本法第四十六條、第四十七條、第四十八條的規(guī)定履行行政處罰決定。據(jù)此，行政者可啟動一般或簡易程序。

（3）如何執(zhí)行程序：

如《行政處罰法》第四十七條：依照本法第三十三條的規(guī)定當場作出行政處罰決定，有下列情形之一的，執(zhí)法人員可以當場收繳罰款：（一）依法給予二十元以下的罰款的；（二）不當場收繳事后難以執(zhí)行的。據(jù)此，行政者可做出如何執(zhí)行的判斷。

其次，從實體意義上看，自由裁量也普遍存在：

（1）公認的行政行為中：

公認的行政行為是指“行政主體在實施行政管理活動、行使行政職權(quán)過程中所做出的具有法律意義的行為”25，它包括抽象行政行為和具體行政行為26.在具體行政行為中，自由裁量權(quán)一般有如下存在形式：

A：法律法規(guī)只規(guī)定明確的范圍和幅度，由行政機關(guān)依據(jù)實際情況做出最佳選擇；

B：雖有法律、法規(guī)規(guī)定，但沒有明確規(guī)定的范圍和幅度，或者規(guī)定內(nèi)容過分簡單，行政機關(guān)依據(jù)其職權(quán)范圍，在不違反憲法、法律的前提下做出適當處理；

C：在緊急情況下，允許行政機關(guān)為保護公共利益或者其他私人利益，依據(jù)職權(quán)做出適當處理。

以上這些已為人所熟知并關(guān)注，而在抽象行政行為中是否也存在自由裁量權(quán)，似乎很少有人愿意提到。筆者認識有限，但業(yè)已注意到以下幾點：

第一，抽象行政行為是行政機關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章和其它具有一定的普遍約束力的規(guī)范性文件的行為，上至國務(wù)院，下至鄉(xiāng)政府，各級行政機關(guān)（主體）都有權(quán)依據(jù)憲法和法律實施抽象行政行為，在很大程度它與“政策”一詞同義（特別是效力比較低時），應(yīng)該說絕大一部分具體行政行為以之為依托；

第二，即使其中有行政立法等位階較高的標準，但仍被行政權(quán)所操控，它并不來直接來自人民授權(quán)，而實際上代表某一特殊利益部門或區(qū)域。行政立法和規(guī)章大多標注“根據(jù)憲法和╳╳法——而制定”，但因法律效力越高其自由裁量空間越大這一定律，這些立法和規(guī)章便輕而易舉擁有了前所未有且不可置疑的自由裁量權(quán)，這樣來理解一些行政機關(guān)為了爭奪收費權(quán)、處罰權(quán)、許可權(quán)，不顧權(quán)權(quán)限和分工，在條文上一字不放，擴張本部門、地區(qū)的權(quán)限，導致規(guī)章打架、沖突、重復(fù)和失控就頗為容易了。

第三，對于帶有政策性質(zhì)的抽象行政行為而言，現(xiàn)在仍然是它的春天，最有力的例證是法院仍在行政棋盤之中，紅頭文件仍不斷問世，但也有學者激烈地要求控制它27，也有律師告鐵道部亂漲價了28，雖然行政訴訟法明文拒絕這一有益求索，現(xiàn)在只能在象征意義層次上討論這一問題，可是權(quán)利必須得到救濟29，自由裁量不能掩蓋所有的征收財物、攤派費用、設(shè)置勞役等行為侵害權(quán)利的本質(zhì)。

（2）準行政行為中：

根據(jù)羅豪才先生主編之《行政法學》30的觀點，對行政行為分類之一是包括內(nèi)部和外部行政行為，標準是其適用與效力作用的對象范圍，外部行政行為在可訴之列，而內(nèi)部行政行為則因針對單純內(nèi)部事項，法律效果只及于內(nèi)部組織關(guān)系、隸屬關(guān)系、人事關(guān)系等方面而不可訴，我不知道這樣的分類是否完全和有實質(zhì)意義，但我見到一些不被人們認為是行政行為而實質(zhì)相同的現(xiàn)象，因而稱之為“準行政行為”?，F(xiàn)實中的例子是兩個案子，一個是劉燕文訴北大博士學位案，一個是武漢理工大學學生訴學校勒令退學案，其中一個焦點即是學校的行政主體問題或言之校方行為性質(zhì)問題。據(jù)聞后者敗訴即在于法院認定處分屬于內(nèi)部行為而非行政行為，不在可訴之列。在一些非行政主體如事業(yè)單位（學校、社團、協(xié)會等）31，雖然不具備行政主體資格，但卻做出了只有行政主體可為之事，其管理類同行政機關(guān)，其效力為人所公認（先定性），從屬某項法律便宜行事（從屬法律性），強制單方接受（強制性與單方意志性），分明是侵權(quán)傾向明顯的行政行為，這樣的制度環(huán)境里，自由裁量的概念也模糊了。剛剛得到消息：教育部授予北大、清華和武大等六所學校本科專業(yè)設(shè)置權(quán)，可以預(yù)見，大學自治已得到一定進展，將來這種準行政行為不僅在學校，在其他地方也會簡政放權(quán)，因此忽視準行政行為及其中的自由裁量是法律和守法者的失敗。

小結(jié)：在基礎(chǔ)還不堅牢的情形下作這樣的認識無疑是鏡花水月，但在理論的研究中言及是無大礙的，因第一步遠未走完。

二、立法控制

1、立法傾向的選?。嚎椕芫W(wǎng)而捕魚

立法中談控制自由裁量權(quán)永遠是兩種態(tài)度，一是無論大小，“織密網(wǎng)而捕魚”。即力圖窮盡一切法律細節(jié)而避免人為操作，可能因為基因圖的啟示和計算機技術(shù)的進展已經(jīng)有人打算織這樣一張無所不包的網(wǎng)了；二是反其道而行之，寄望于“操網(wǎng)之人”，即為防變法過于頻繁，而將詞語故意用得模糊，以不變應(yīng)萬變，憑借司法自由裁量權(quán)來控制行政的自由裁量。兩者孰優(yōu)孰劣，實在是難以分辨，前者太過嚴酷和理想化，理論上可能會致“荷澤而漁”，實際上難以辦到；后者暗合法治發(fā)展的大勢（整體法律意識的提升），但目前在中國可能適得其反，而且并非僅立法所能做到。在需要等待的日子里，在逐步提高全社會法律意識的同時，立法能為之的只有一步步地織網(wǎng)了。

2、技術(shù)措施

立法對自由裁量權(quán)腐化的預(yù)防和控制，從技術(shù)32上可以通過如下途徑來逐漸體現(xiàn)：

第一、加強立法解釋，抽象行政行為規(guī)范化

嚴格意義上的立法部門即人大和常委會應(yīng)加強立法解釋，行政立法部門應(yīng)規(guī)范抽象行政行為，以從源頭上盡量減少裁量空間，使標準更加確定。

自由裁量權(quán)部分歸因于立法者認知能力的局限、語義的模糊特性、固定規(guī)則與流動現(xiàn)實的矛盾及執(zhí)行人的個人原因，然而立法者不能怠于職責。立法者往往只注意不斷地制定新的法律，而忽視對其所制定的法律的解釋。如我國首例行政抗訴案33（1990-1991年間）中，關(guān)于《治安管理處罰條例》第19條第5項規(guī)定的“造謠惑眾，煽動鬧事”究竟是一種行為還是兩種行為的爭論成為案件中心，公安機關(guān)認為兩者是既互相獨立又互相聯(lián)系的兩個行為，構(gòu)成其一即可處罰，當事人則認為是一個行為，他沒有“造謠”，僅一時意氣不應(yīng)被拘留，這里立法明顯存在語義的不確定性，造成的裁量地帶非常危險，雖然此案經(jīng)一審、二審、抗訴、公安部批復(fù)到省高院再審最后做出有利公安機關(guān)的判決，但隨后在1994年5月12日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議上修改的《中華人民共和國治安管理處罰條例》中該項已經(jīng)改為：（五）捏造或者歪曲事實、故意散布謠言或者以其他方法煽動擾亂社會秩序的，更改后的條例用頓號表明了屬于多種行為，雖然案子本身用公安部的事后批復(fù)解釋全國人大常委會法律是否有溯及力或有效尚存疑問（因并非立法解釋），起碼說明解釋對權(quán)力正確行使有重要意義；另一個現(xiàn)象是很多規(guī)定罰款的法律中有諸如“處以500元至100000罰款”之類的條文，太過寬泛，不能有效規(guī)范具體操作。首先立法者應(yīng)盡量制定或完善細密、詳備的規(guī)則，此后，在不能修法的情況下，人大常委會（包括各地）應(yīng)加強其立法解釋職能，從而避免出現(xiàn)太大的裁量空間。就我國的行政法律法規(guī)現(xiàn)狀而言，許多規(guī)則（特別是一些地方人大立法）如果不寄望于詳盡的解釋，很難令人相信它的可行性。

有人不認為做出抽象行政行為（各種行政立法和非行政立法性行政規(guī)范）屬于“立法”的范疇，但基于事實上的效力，應(yīng)不妨礙我們在立法的高度討論控制自由裁量權(quán)的必要性。準立法部門應(yīng)該注意到：

1、應(yīng)設(shè)定明確的權(quán)力。

在擁有專門技術(shù)優(yōu)勢下，行政部門應(yīng)對不確定的概念、范圍、標準、語義、幅度、情勢等進一步細化，某些純技術(shù)方面甚至可象海上避碰規(guī)則一樣量化。如在土地使用權(quán)，采礦權(quán)的公開出讓中，可對受讓主體的資格條件、經(jīng)濟能力、管理水平等具體方面作出規(guī)定，對行政審查統(tǒng)一規(guī)范程序，以保證規(guī)范確定，權(quán)力明晰。

2、應(yīng)設(shè)定可救濟的權(quán)力。

立法的目的和精神是永不可棄的，抽象行政行為對權(quán)利侵害缺乏救濟是它的一大通病。因為“向行政機關(guān)授予審判權(quán)一直沒有中斷過”34，行政內(nèi)救濟“以其符合專業(yè)性、效率性和尊重行政機關(guān)行使職權(quán)的優(yōu)勢，為現(xiàn)代行政救濟制度所廣泛采用”35.

3、應(yīng)設(shè)定適當?shù)臋?quán)力。

授權(quán)不應(yīng)超過應(yīng)有的幅度，同時為避免多個利益集團的爭斗，應(yīng)根據(jù)本部門或地區(qū)的特性和實際，分別權(quán)力的真正歸屬，如某項權(quán)力每個機關(guān)都可以染指，其實質(zhì)則是造成了自由裁量的無限空間。

第二、完善程序立法，促進行政行為程序化。

行政程序是“行政主體的行政行為在時間和空間上的表現(xiàn)形式，即指行政行為所遵循的方式、步驟、順序及時限的總和”36，根據(jù)法律是否明確規(guī)定和要求為標準，可分自由（即任意，意定）行政程序和法定行政程序。自由裁量權(quán)既受法定行政程序的規(guī)范，也受自由行政程序的合理控制。雖然從某種意義上說，自由行政程序難脫自由裁量權(quán)（有時二者可能互為你我）的影子，但好在程序天生的形式意義巨大，通過程序的公開和公平原則，立法規(guī)范適當?shù)某绦颍瑢π惺棺杂刹昧繖?quán)的依據(jù)、資訊、條件、過程、決定意向、結(jié)果予以公開，對涉及相對人利益較大的及與公共利益關(guān)系密切的或過于集中的權(quán)力領(lǐng)域予以公開，而使權(quán)力行使為公眾所矚目；賦予行政行為雙方相應(yīng)公平的程序權(quán)利，而使形式的平等促進實質(zhì)平等的發(fā)育?！缎姓幜P法》的出臺被視為關(guān)注程序的良好開端，但只是開始，一位著名的行政法學家這樣強調(diào)程序法的重要性：“大約三十年前，行政法分為權(quán)力和補救兩個方面，——現(xiàn)在的焦點是行政程序自身——是行政機關(guān)在行使它們的權(quán)力時必須遵從的程序。行政法更多的是關(guān)于程序和補救的法，而不是實體法。我們所說不的行政法是管理行政機關(guān)的法，而不是由行政機關(guān)制定的法”37，因此，如果能有象《聯(lián)邦行政程序法》那樣比較詳盡的程序法典，自由裁量權(quán)的濫用會大減少。

第三、擴展行政訴訟的受案范圍，加強司法權(quán)力，全面審查具體行政行為。

對自由裁量權(quán)的廣度和深度控制建立在前面論述過的兩個問題之上，其一是抽象行政行為和準行政行為的可否審查，其二是對具體行政行為的適當性可否審查。立法暫時是不予認可的，但可能性仍然存在。

對于抽象行政行為，強勁的推動力在于：

1、抽象行政行為量上劇增，自由度過大的違法問題日趨嚴重。

2、抽象行政行為質(zhì)上的特殊性，導致訴訟外途徑很難解決違法問題。

3、抽象行政行為一旦被濫用，它在大范圍內(nèi)多次適用，比具體行政行為更具有危險性和破壞力。

4、《行政復(fù)議法》奠定了司法審查的技術(shù)基礎(chǔ)，而國外如美國《聯(lián)邦行政程序法》提供了可行的操作草圖38.對于準行政行為，通過列舉一些引人注目的部分并提供充分救濟是必要的，如學校教育行政（類似許可證的授予學位、畢業(yè)證等）的一部分，如足協(xié)類（類同于足球運動行政主管機關(guān)）39的決定，如關(guān)于人事爭議的裁決40等等。

對于具體行政行為的合理性審查問題，反對的原因有：41濫用行政自由裁量權(quán)即為非法，合理性標準并無意義，且合理問題只是例外；可能會導致司法權(quán)取代行政自由裁量權(quán)，而司法的自由裁量權(quán)依然可能被濫用。我做出的解釋是：行政的自由裁量權(quán)濫用實質(zhì)確是違背立法精神，但它依托合法文字外衣是不容回避的，正是在這個意義上，在我們這個奉法的社會里它成為真正的行政權(quán)核心，而且不分時空地存在，因此分離出合理這樣一個概念絕對必要；但不能借此逃避審查，因為司法的程序與行政不能相提并論，公正是其生命所在，司法的力量比之行政實在是微不足道，不要說取代是不可能的，如真能這樣，至少在目前，對于權(quán)利來說是求之不得的。

小結(jié)：對于公認的行政行為應(yīng)建立全面審查的機制，并對準行政行為予以區(qū)別，對其中一部分予以審查。

三、司法控制

（一）出發(fā)點：合理性原則

在立法沒有跟進時，司法審查對行政自由裁量權(quán)的作用局限在幾個詞上：摘《行政訴訟法》第五十四條：（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新做出具體行政行為：5、濫用職權(quán)的。（三）被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內(nèi)履行；（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更。

與我國不同，20世紀在西方出現(xiàn)的“新濫用權(quán)力”理論將以上均歸結(jié)為“濫用自由裁量權(quán)”，因為它具有“更大的隱蔽性，比如拖拉作風、官僚主義、專橫等，嚴重損害著相對人的合法權(quán)利和利益”42，伯納德教授甚至說，“（司法）復(fù)審自由裁量權(quán)是法治制度的基本特征”，“我們可以用來衡量行政法制度有效性的可靠標準是允許法官復(fù)審自由裁量權(quán)的程度”，“大法官道格拉斯說：當法律使人們免受某些統(tǒng)治者——某些官員、某些官僚無限制的自由裁量權(quán)統(tǒng)治之時，法律就到達了最佳狀態(tài)——無限自由裁量權(quán)是殘酷的統(tǒng)治。它比其它人為的統(tǒng)治手段對自由更具有破壞性”43.誠然，我們說行政自由裁量權(quán)時，我們的真正含意是行政官員或行政機關(guān)擁有從可能的作為和不作為中做選擇的自由權(quán)，但是，“法院有權(quán)保障，所作之選擇并非以行政官的個人意志為轉(zhuǎn)移，因此有眾多學者提煉出司法控制自由裁量權(quán)的內(nèi)核：行政合理性原則正是對自由選擇權(quán)的理性所作的基本描述，并將出發(fā)點定義為”立法目的“或稱”實質(zhì)合法“，一方面注重情勢的選擇，另一方面與道德保持界線。

（二）具體標準

然而如何確定自由裁量是適當、合理而非濫用呢？單就現(xiàn)行政訴訟法的幾個概念太過粗糙，可作進一步細化。這涉及司法的自由裁量權(quán)問題，它有賴于司法內(nèi)外環(huán)境的全面改觀，但可以審查的實踐作一些力所能及的考慮：

1、是否符合法律目的。任何法律的制定都是基于一定的社會需要，為了達到一定的社會目的，而執(zhí)法者可能故意偏離立法目的。典刑的如重過輕罰、重罰輕過或協(xié)商處罰等，表現(xiàn)為“為罰款而罰款，為拘留而拘留”。

2、是否正確理解法律原意。“對不確定的法律概念的解釋必須符合法律文件的精神和價值目標，符合公認的基本原則，因此（1）對不確定法律概念作任意擴大或縮小的解釋；（2）對不確定法律概念解釋的前后不一致；（3）對不確定法律概念的解釋違背已有的規(guī)范性行政文件對此概念所作政策性的解釋，都屬于對不確定法律概念解釋的嚴重失當”44.

3、是否基于正當（動機）和適當（考慮相關(guān)因素或不考慮不相關(guān)因素）考慮。不正確的動機大多導致不合理的結(jié)果。行政行為的實施必須符合法律授權(quán)的要求，而不能以執(zhí)行法律的名義，將自己的主觀意志甚至個人的偏見、歧視、好惡、故意等強加于公民或社會組織，更不能以權(quán)謀私、惡意報復(fù)；對每個行政行為而言都有其獨特的相關(guān)因素應(yīng)予考慮并排除不相關(guān)因素，即使受外部壓力或影響如“嚴懲”之類的政策也不例外。

4、是否受先例和慣例約束。伯納德教授歸類為“（是否）背離既定的判例或習慣”，具體表現(xiàn)為（1）相同情況是否平等對待；（2）是否符合比例原則，責罰相當；（3）是否前后一致，“行政機關(guān)如果對兩個在主要方面相同的案件做出兩種截然不同的裁決，法院是不能容忍的”；（4）遵循慣例。先例應(yīng)包括海商法中“通常的謹慎”之類的意義，“任何認真考慮此問題的正常人都不會同意”45.行政官若認為“限時搬遷”的幅度在其自由掌握之中，在通常需要三天才能搬遷完畢時，他可以令某人在一小時內(nèi)遷出其住宅，那他的自由就應(yīng)得到控制。

5、是否濫用程序自由。這里應(yīng)包括不正當?shù)倪t延和不作為以及不正當?shù)姆绞?、步驟等。特別是在程序意定時，行政機關(guān)不得故意不啟動程序、拖延和設(shè)置障礙。程序的價值在于（1）對于恣意的控制、（2）理性選擇的保證、（3）‘作繭自縛’的效應(yīng)、（4）反思的整合46，驅(qū)使行政主體正當行使權(quán)利，而非因程序而程序。

6、是否不行使或忘記行使自由裁量權(quán)。這種情況有可能存在嗎？答案是肯定的，因為權(quán)利人有權(quán)得到恰當?shù)膶Υ?，不能因為可以“并處或單處罰款”一律“并處”47，不能因為拘留可在“一日以上，十五日以內(nèi)”、“罰款200元以下”就一律“拘留十五日”、“罰款200元”48.

（三）事實和法律問題。

行政機關(guān)對事實的認定和法律的判定都可能構(gòu)成濫用自由裁量，因此將其全面納入司法審查尤為必要，司法機關(guān)事實和法律應(yīng)有最終的判斷權(quán)。

“合理性標準也是復(fù)審涉及把法律概念運用于特定事實的混合裁定的標準”，同時，“如果在所有存在憲法爭議的案件中我們都必須從頭解決基本事實爭議的話，我們幾乎無法想象最高法院怎么能繼續(xù)有效地工作”49，因此首先應(yīng)當尊重行政機關(guān)認定的事實，沒有相反證據(jù)應(yīng)認定為有效，其次司法人員擁有法律問題最終的判斷權(quán)力和技能，同時對事實予以區(qū)分，“如果財產(chǎn)所有人聲稱行政裁決令將會沒收他的財產(chǎn)，那么州必須提供和種正當機會，讓法院根據(jù)自己的獨立見解對法律問題和事實問題做出裁決”50.美國在將事實區(qū)分為憲法性事實和司法性事實，前者適用于憲法性權(quán)利，后被擴展為“從經(jīng)濟角度況帶有根本性的權(quán)利，對人身——有影響的權(quán)利，以及對個人生活——發(fā)生重大影響的權(quán)利”51，后者指認定行政機關(guān)是否超越職權(quán)的法律事實。雖然在實際中，法律與事實的區(qū)別難以辨別，有時混合在一起，但法院有權(quán)決定自由裁量權(quán)的濫用是屬于事實問題還是法律問題，并且可以適時地確定一些實用的標準。

四、行政機關(guān)的內(nèi)部控制

自由裁量權(quán)的控制除了立法權(quán)、司法權(quán)以及未及論述的權(quán)利、公意對行政權(quán)力的制衡外，正如有些學者所言：內(nèi)部的自律——“制度治道”52也是必不可少的，行政機關(guān)自身理性認識的提高在任何時候都是自由裁量權(quán)良好控制的組成部分。必須有基于內(nèi)部的管理制度和救濟制度，避免政策的“法制厥如，法制薄弱、機構(gòu)龐雜，裁量權(quán)過度，彈性過大，放亂收死，權(quán)大于法，言大于法”53的缺點。當然過分的制度化也有其不利之處，但適當?shù)闹贫然瘜τ谑袌鲂判牡木S持非常有利，綜合效益遠遠優(yōu)越于單純的政策行政。

除行政復(fù)議、信訪、行政仲裁、行政監(jiān)察等相對熟悉的制度外，還有一些其他制度或原則，在統(tǒng)一的行政程序法典出臺前，行政機關(guān)也可以嘗試以下一些制度或做法：

1.事先說明。

行政機關(guān)必須說明做出決定的事實根據(jù)和法律依據(jù)。前者防止行政機關(guān)超越管轄范圍，督促行政機關(guān)認真考慮問題，制止自由裁量權(quán)專橫行使，正如美國最高法院在1971年的一個判決中聲稱的“非正式程序不需要正式的事實裁定，但需要解釋和說明”54；對于對行政相對人權(quán)利影響較大的自由裁量行為，行政人員有義務(wù)說明法律根據(jù)和裁量理由。

2.合理分工。

對權(quán)力運行進行合理分工，對權(quán)力與利益進行分離，可以有效阻止“部門權(quán)力利益化”和“利益法制化”，去除謀求部門利益不正當動機的“租因”。

3.責任追究。

“離開了責任行政的原則，合法性原則、合理性原則將失去存在的基礎(chǔ)，也失支了判斷合法、合理的意義”，55通過對行政主體和行政人員雙方的責任追究，并形成既定的成文規(guī)則，促進其更好用好權(quán)力。它的形式可以是首長負責制、公務(wù)員的執(zhí)法責任制等。

4.備案制度。

備案是對權(quán)力行使的歷史記錄，有利于行政機關(guān)的自我評價、激勵或鞭策，是公開行政資訊的開始。

5.選拔與培訓制度。

對公務(wù)員的遴選和培訓現(xiàn)在已有了良好的開端，圍繞資格條件、職業(yè)道德、職業(yè)角色、專門知識技術(shù)等的行政官養(yǎng)成制度是永遠必需品。

6.遵循“行政判例”的制度努力。

雖然我國仍不存在“判例”的立法字句，但是為防止不一致的裁量，在一定范圍和程度內(nèi)統(tǒng)一行政裁決的方式和內(nèi)容，避免出現(xiàn)太多的時間和地區(qū)差異，行政機關(guān)通過自身搜集、總結(jié)、歸類、匯編，形成一定范圍的內(nèi)部規(guī)則，完善行政裁決的文書是值得鼓勵的。

后記

眼下“自由裁量”是非常熱門的論題，筆者在閱讀大量的資料和論文之后發(fā)現(xiàn)幾乎無處下筆，自認不能望其項背，因為想說的能說的都讓人給說盡了，剩下來能做的只有思考，但是默默思量之后卻陡然生出一種莫名的悲哀：在我輩執(zhí)著地引經(jīng)據(jù)典、滔滔宏論，設(shè)定對其進行嚴格程序控制、導入合理審查等等的同時，發(fā)現(xiàn)它仍在生活中肆意，在法律文本中滋長，在人腦中不斷生根發(fā)芽，從它誕生之日起，它何曾受到令人適意的控制？任憑法學家的匠心獨運，無奈追求自私的、個體的自由永遠是人類的天性，在無數(shù)的選擇中，人們對自由總是比規(guī)則更加偏愛，在西方如此，在目前的中國亦然如此。

我所理解的自由裁量一詞，本身應(yīng)無法律意義，它存在于人類社會的各種思想、意識、行為以及其表現(xiàn)形式之中，一方面是指“一種思維性質(zhì)（mentalquality），一種審慎的、思慮周詳?shù)膽B(tài)度”56，另一方面是指行為本身，即在可能做出的行為之中選擇取舍的過程。雖然自由57裁量的運作常常出于不同的考慮，但是我們不難發(fā)現(xiàn)其發(fā)根于人類趨利避害的本能，在規(guī)則與自由之中，自由總被充分運用，直至規(guī)則危險的邊緣。自由裁量的妙處，在于它自身令人愛恨交織。它鼓吹穩(wěn)定、形式而絕無例外的法治精神，人類社會的歷史演變雄辯地證明了這一正確性，而有了它合法外衣的庇佑，索羅斯也可以在眾目睽睽之下掀起金融風暴而免受法律的拷問，行政機關(guān)也可以任意地在法律字句中恣意尋租而無所顧忌。選擇法律來治理人性的弱點，同時由這些有著人性弱點的人們來執(zhí)行法律，這是否是一個永遠無法闡釋的悖論？我們無從得知答案，然而現(xiàn)實必須面對，能做的只能是在窮盡心智的過程中，盡可能多的治理它的腐化，以追尋那遙不可知的真理所在。

1.轉(zhuǎn)引自毛光烈《試論行政合理性原則對行政自由裁量權(quán)的控制》，載《汕頭大學學報：人文科學版》1999-01P15-24

2.中國法制出版社1996年版，P545

3.朱新力《行政法基本原理》，浙江大學出版社1995版，P258

4.沈巋《試論行政訴訟中的司法自由裁量權(quán)》。

5.轉(zhuǎn)引自2001年12月10日北大法律信息網(wǎng)，武樹臣，《法律涵量、法官裁量與裁判自律》，北京第二中級人民法院

6.《左傳。昭公六年》，轉(zhuǎn)引自上文，意為：選取合適的先例來裁判。

7.如憲法第十三條：“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產(chǎn)的所有權(quán)”，隨時代不同“合法”之涵義多次變更。

8.如刑法第二百六十四條：“盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑”，“較大”在不同時期靈活適用。

9.如合同法第三十條：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容做出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更?！辈煌暮贤P(guān)于“實質(zhì)性變更”的要求可能不一致，用“等”字來加注正是這一想法的體現(xiàn)。

10.沈巋《試論行政訴訟中的司法自由裁量權(quán)》。

11.不僅指成文法的規(guī)則，即使“遵循先例”也是選擇依歸的過程。

12.亞里斯多德《政治學》，“法律所未及的問題或法律雖有涉及而并有周詳?shù)膯栴}確實是有的”。轉(zhuǎn)引自沈巋《試論行政訴訟中的司法自由裁量權(quán)》。

13.轉(zhuǎn)引自徐國棟《民法基本原則解釋》，P138

14.亞里斯多德語

15.伯納德。施瓦茨《行政法》P19，徐炳譯，群眾出版社1986年版

16.如英國的“行政裁判所”（Tribunal）、美國的“獨立管理機構(gòu)”（IndependentRegulatoryAgency）。

17.我國的行政立法權(quán)和司法權(quán)。

18.《美國最高法院判例匯編》第314卷第534、548頁：很明顯，我們既無技術(shù)能力也沒有法律權(quán)力對此委員會在管理中所采用的策略妄加評論。

19.伯納德。施瓦茨《行政法》P570，566，徐炳譯，群眾出版社1986年版

20.轉(zhuǎn)引自龔祥瑞《比較憲法與行政法》，法律出版社，1985年3月第一版，P472

21.伯納德。施瓦茨《行政法》P571，徐炳譯，群眾出版社1986年版

22.博登海默《法理學》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，P366

23.哈耶克《自由秩序原理》上冊，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，P303

24.博登海默《法理學》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，P367

25.羅豪才主編《行政法學》，北大版，1996年12月版，P106

26.更為合適的分類有羈束裁量行為（法規(guī)裁量）和自由裁量行為（便宜裁量），但我竊以為這樣的區(qū)分在實踐中很難把握，因為，自由與羈束都是一個不確定的概念，其中的界限并不十分清楚，自由裁量概念更為廣泛，似乎可以看作是除十分確定的羈束裁量之外的剩余空間。

27.馬懷德《法院審查抽象行政行為勢在必行》，轉(zhuǎn)引自北大法律信息網(wǎng)。

28.石家莊律師喬占祥于2002年03月19日向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，要求撤銷被告鐵道部做出的《關(guān)于2001年春運期間部分旅客列車實行票價上浮的通知》

29.轉(zhuǎn)引自林莉紅《中國行政救濟理論與實務(wù)》，武漢大學出版社2000年6月第一版，P6：“有權(quán)利，必有救濟”是一個可追溯到羅馬法的流傳已久的法諺。

30.北大版，1996年12月版，P115

31.政黨的概念因太過復(fù)雜化暫且不論

32.立法上受制的因素不僅在技術(shù)層面，但相關(guān)問題不在本文討論范圍之內(nèi)。

33.轉(zhuǎn)引自沈巋《試論行政訴訟中的司法自由裁量權(quán)》，案例二

34.伯納德。施瓦茨《行政法》P55，徐炳譯，群眾出版社1986年版

35.林莉紅《中國行政救濟理論與實務(wù)》，武漢大學出版社2000年6月第一版，P20

36.羅豪才主編《行政法學》，北大版，1996年12月版，P294

37.伯納德。施瓦茨《行政法》P2-3，徐炳譯，群眾出版社1986年版

38.同上P643，第704條：法律規(guī)定可受司法復(fù)審的機關(guān)行為和在法院不能得到其他充分補救的機關(guān)最終確定的行為應(yīng)受司法復(fù)審；P624：（十三）“機關(guān)行為”（agencyaction）包括機關(guān)規(guī)章、裁決令、決定、許可制裁和救濟的全部或一部；機關(guān)采取的其它類似的行為及其否定行為和不作為的全部或一部。

39.體育界的黑哨被關(guān)注的重要原因之一是足協(xié)權(quán)力過大無可操控，否則某省體育局長也不會再三請求司法介入，但司法最終不得介入。

40.林莉紅《中國行政救濟理論與實務(wù)》，武漢大學出版社2000年6月第一版，P274：目前各地做法不一致——依目前人事爭議仲裁程序之簡易度而言，其不能說是一項近乎司法程序的救濟程序，不能看作是完整的仲裁制度，因而應(yīng)當將其看作是行政裁決，對行政裁決不服的，可以提行政訴訟。

41.摘自《人民法院報》2001年05月06日

42.摘自《人民法院報》2001年05月06日

43.伯納德。施瓦茨《行政法》P567，徐炳譯，群眾出版社1986年版

44.朱新力《行政法基本原理》，浙江大學出版社1995年版，第246頁。

45.〔英〕H.Wade：ADMINISTRATIVELAW，1982.轉(zhuǎn)引自汕頭大學學報：人文科學版1999-01P.15～24

46.季衛(wèi)東《程序比較論》，《比較法研究》1993年第二期。

47.《治安管理處罰條例》（94修正）第二十三條：有下列侵犯公私財物行為之一，尚不夠刑事處罰的，處十五日以下拘留或者警告，可以單處或者并處二百元以下罰款——

48.《治安管理處罰條例》（94修正）第六條：對違反治安管理行為的處罰分為下列三種：

——（二）罰款：一元以上，二百元以下，（三）拘留：一日以上，十五日以下。

49.伯納德。施瓦茨《行政法》P620，徐炳譯，群眾出版社1986年版

50.同上P578

51.同上P586

52.劉軍寧《現(xiàn)代治道新概念》，摘錄自多維觀點。

53.同上。

54.王名楊《美國行政法》，中國法制出版社1996年版，P551

55.張樹義《行政法學》，中國政法大學出版社1995年8月第1版，P62-63

56.SeeR.Pattenden，TheJudge，Discretion，andtheCriminalTrial，p3-8轉(zhuǎn)引自沈巋《試論行政訴訟中的司法自由裁量權(quán)》。