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關(guān)鍵詞：司法鑒定/專家證人/專家輔助人

內(nèi)容提要：我國現(xiàn)行司法鑒定體制已經(jīng)初步呈現(xiàn)鑒定人、專家輔助人和專家證人三足鼎立之勢。各種相互沖突的制度并存的狀況，一方面反映了改革進(jìn)路抉擇之艱難，另一方面也是制度優(yōu)勢互補(bǔ)的一種嘗試。然而，簡單的制度疊加難以擺脫中國司法鑒定的困境，司法鑒定制度改革應(yīng)走創(chuàng)新之路。

隨著我國司法改革的不斷深入，原有司法鑒定體制的弊端逐漸暴露出來。規(guī)范性法律文件和相關(guān)司法解釋的相繼出臺，一方面對完善司法鑒定制度不無裨益，另一方面又在同一法律框架下引入不同的鑒定模式。同時，在司法實(shí)務(wù)中的潛規(guī)則也逐步成型，從而構(gòu)成我國司法鑒定領(lǐng)域當(dāng)前鑒定人、專家輔助人和專家證人三足鼎立的格局。各種運(yùn)行模式相距甚遠(yuǎn)的鑒定制度能否并存于同一司法體制之下？鑒定模式的沖突是否存在著無法有效調(diào)和并將最終引發(fā)制度危機(jī)的可能性？在當(dāng)今國內(nèi)學(xué)界愈演愈烈的鑒定模式之爭中，是否存在著“非此即彼”之外的第三種改革進(jìn)路？以上問題引起了學(xué)界的關(guān)注與思考。本文試圖提出一點(diǎn)粗淺的看法，以期拋磚引玉，推進(jìn)我國司法鑒定制度改革的良性進(jìn)展。

一、三足鼎立之勢——中國司法鑒定模式現(xiàn)狀考查

現(xiàn)代科技的洪流席卷著社會生活的各個方面，訴訟領(lǐng)域也不例外。日益增多的新型訴訟以及糾紛解決過程中高科技手段的頻繁運(yùn)用，使得鑒定結(jié)論作為傳統(tǒng)的法定證據(jù)形式之一，在今天格外受到人們的青睞。然而，與司法實(shí)務(wù)對鑒定的迫切需要形成鮮明對比的是，我國的司法鑒定體制建設(shè)尤為薄弱。鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)置無序，管理多頭，鑒定的啟動與運(yùn)行均呈混亂局面，嚴(yán)重制約了司法公正的實(shí)現(xiàn)。對此，近年來，最高人民法院及有關(guān)部門相繼頒布了一系列規(guī)范性文件；2005年，全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》的頒行，在規(guī)范鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員、統(tǒng)一鑒定管理方面進(jìn)行了重大改革，邁出了鑒定制度改革之路的重要的一步。但是，應(yīng)當(dāng)注意到，這些規(guī)定在完善鑒定機(jī)制，解決原有問題的同時，也在同一法律框架下引入了與原有鑒定機(jī)制不同的鑒定模式。其中最引人注目的是，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第61條第1款規(guī)定“：當(dāng)事人可以向人民法院申請一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。人民法院準(zhǔn)許其申請的，有關(guān)費(fèi)用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)?！睋?jù)此，在我國司法實(shí)踐中引入了“專家輔助人”制度。

與此同時，在全國各地方興未艾的司法改革試點(diǎn)中，“專家證人”制度亦初露端倪。對當(dāng)事人自行委托鑒定人提交的鑒定結(jié)論，由于缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范，各地法院做法不一。在通常情況下，如果當(dāng)事人未就對方委托鑒定提出異議，則該結(jié)論獲得證據(jù)資格；而一旦當(dāng)事人質(zhì)疑對方鑒定的公正性、合法性，則該結(jié)論被擱置，法院往往出面重新委托鑒定。盡管處境尷尬，但當(dāng)事人自行委托鑒定仍在一定程度上獲得司法潛規(guī)則的認(rèn)同，也符合《決定》精神，形成與“專家證人”制度近似的單方鑒定人制度。因此，通觀我國現(xiàn)行的司法鑒定制度，實(shí)際上已經(jīng)形成了鑒定人、專家輔助人、專家證人三足鼎立之勢（2002年廈門市同安區(qū)法院審理的方金凱訴同安醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛一案，經(jīng)被告同安醫(yī)院申請，法庭準(zhǔn)許骨科專家楊立民出庭作證，并將楊立民的訴訟地位明確定性為“專家證人”，這一定性得到了最高人民法院的認(rèn)可。詳見《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年第2期38）。

事實(shí)上，鑒定人制度是傳統(tǒng)大陸法系國家的運(yùn)作模式，其制度核心在于當(dāng)事人僅能就鑒定的啟動提出申請，而作為糾紛的居中裁判者，法官握有鑒定的啟動權(quán)和鑒定主體的決定權(quán)。鑒定人與雙方當(dāng)事人并無直接聯(lián)系，鑒定的目的在于幫助裁判者發(fā)現(xiàn)真實(shí)、實(shí)現(xiàn)正義，因此鑒定人往往被稱為“審判官的科學(xué)輔助人”。與之相對應(yīng)的是專家證人制度，可以說，專家證人制度正是英美法系對抗制訴訟模式的縮影。在該制度中，鑒定的啟動與鑒定事項(xiàng)都由當(dāng)事人自行決定，專家證人的選任更是當(dāng)事人自由意志的充分外顯。專家證言的此種證據(jù)屬性決定了專家證人必須在法庭上接受當(dāng)事人雙方近乎殘酷的交叉詢問，法官正是從涉訟雙方的激烈交鋒中了解案件真實(shí)。

客觀而言，鑒定人制度和專家證人制度雖然同為彌補(bǔ)法官專業(yè)領(lǐng)域知識不足之手段，但二者在制度設(shè)計、運(yùn)行方式上存在著巨大的差異，而“專家輔助人”制度可謂是在彌合二者的鴻溝方面進(jìn)行的一次有益嘗試。專家輔助人制度是大陸法系鑒定制度在借鑒英美專家證人制度的合理因素后，衍生發(fā)展而成的配套機(jī)制，是在法院委任的鑒定人之外，由雙方當(dāng)事人自行聘請技術(shù)專家，在司法鑒定前后對訴訟中的專門性技術(shù)問題進(jìn)行研究并發(fā)表意見，輔佐當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。因此，通過對我國司法鑒定運(yùn)作現(xiàn)狀之考查，在某種意義上，我們可以得出這樣的結(jié)論：我國的司法鑒定制度呈現(xiàn)出在鑒定人制度和專家證人制度兩個相反維度上同步擴(kuò)張的奇特發(fā)展態(tài)勢。

二、沖突模式之爭——魚與熊掌的艱難抉擇

可以說，司法實(shí)踐領(lǐng)域中鑒定制度的沖突模式抗衡來源于理論探討中的改革模式抉擇之艱難，而理論上的艱難抉擇又進(jìn)一步加劇了實(shí)踐上的制度沖突。因此，我們有必要將視角轉(zhuǎn)向理論層面的制度分析，剖析不同鑒定模式下的制度內(nèi)涵及利弊之爭。

受法律傳統(tǒng)的影響，我國現(xiàn)行的主體鑒定模式接近于大陸法系的司法鑒定制度，由法官依職權(quán)或經(jīng)當(dāng)事人申請啟動鑒定程序并選任適格鑒定人。在這種模式下，鑒定人與當(dāng)事人之間無直接經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，鑒定的客觀中立屬性具有至少是表象上的制度保障；法官啟動鑒定的模式也賦予了法官有效控制訴訟進(jìn)程的職權(quán)，避免不必要的司法資源浪費(fèi)。因此，如果這種制度能夠依其設(shè)計初衷合理運(yùn)行，無疑是一種最為公正高效的方式。然而現(xiàn)實(shí)運(yùn)作卻出現(xiàn)了異化的情形：一方面，鑒定制度被引入訴訟過程是為了彌補(bǔ)法官專業(yè)領(lǐng)域知識的不足，但正是由于法官知識構(gòu)成上的這種欠缺使其對鑒定人行為及鑒定結(jié)果的制約流于形式，并過分依賴于鑒定人來發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)。鑒定結(jié)論在訴訟中往往發(fā)揮著“一語定乾坤”的重大作用，無怪乎德國學(xué)者奧特馬·堯厄尼希感嘆：鑒定人太容易從法官的“助手”轉(zhuǎn)變?yōu)榉ü俚摹爸魅恕绷薣1].另一方面，當(dāng)事人與法官一樣，往往并非某一領(lǐng)域的專家。雖然出于自身利益的考量，當(dāng)事人存在監(jiān)督鑒定的巨大動力，但專業(yè)技術(shù)的高門檻卻使其對鑒定結(jié)論的質(zhì)疑缺乏力度及依據(jù)，當(dāng)事人對鑒定人的監(jiān)督鏈條同樣發(fā)生了斷裂。這樣，鑒定結(jié)論的可信度就只能仰仗于鑒定人自身的專業(yè)素質(zhì)與職業(yè)操守來維系。不幸的是，由于現(xiàn)實(shí)中司法腐敗現(xiàn)象屢禁不止，鑒定人專業(yè)素質(zhì)參差不齊、職業(yè)道德滑坡以及鑒定自身在時間、空間、手段上的有限性都使這種脆弱的信任岌岌可危（2004年4月武漢某基層法院受理的一起房屋抵押貸款糾紛案件，就涉案房產(chǎn)的價值，先后經(jīng)五家中介機(jī)構(gòu)評估，出具鑒定結(jié)論七份。在這七份鑒定結(jié)論中，最低評估額44萬元，最高評估額506萬元，相差11.5倍。即使剔除因聲稱小數(shù)點(diǎn)錯位導(dǎo)致的錯誤鑒定結(jié)論44萬元及未進(jìn)入涉案房產(chǎn)現(xiàn)場勘驗(yàn)即出具的鑒定結(jié)論194萬元，其余五份鑒定結(jié)論最低評估額209萬元，最高評估額506萬元，差值仍有2.42倍之多。參見李鮮華《一例評估鑒定的分析評判》，（痛定思痛之后，人們開始反思制度本身，我們甚至聽到了從根本上否定該制度的聲音。通過對域外資源的發(fā)掘，與鑒定制度迥然不同的專家證人制度開始進(jìn)入我們的視野。

那么，英美法律土壤上成長起來的專家證人制度果真是我們擺脫鑒定危機(jī)的濟(jì)世良方嗎？不容否認(rèn)，專家證人制度在英美的司法實(shí)踐中顯示了諸多優(yōu)點(diǎn)，在保障當(dāng)事人舉證權(quán)利、維護(hù)法官超然地位以及全面揭示案情、避免專家證據(jù)的片面性方面具有司法鑒定制度無可比擬的優(yōu)越性。然而，對該制度的深度發(fā)掘也展現(xiàn)出另一幅法律圖景：專家證人制度在英美的對抗制訴訟文化下運(yùn)行，在這種雙方當(dāng)事人相互競賽的訴訟角力中，任何一方當(dāng)事人都將不遺余力地尋找對自己有利的證據(jù)，這其中便包括了聘請專家證人。花重金委任的目的在于借用專家證人那張“權(quán)威的嘴巴”發(fā)表意見來說服法官作出利己判決。因此，傾向性便成為專家證據(jù)概念集中一個不容忽視的詞匯。盡管專家證據(jù)在法庭上將遭遇嚴(yán)酷的交叉詢問考驗(yàn)，然而職業(yè)化運(yùn)作及專門教授專家證人應(yīng)對法庭質(zhì)證的培訓(xùn)課程的開設(shè)使專家證人日益專業(yè)化與技巧化[2]，兼具專業(yè)知識與訴訟技巧的“超級專家”的出現(xiàn)正使交叉詢問規(guī)則一步步喪失其有效的作用版圖。

傾向性乃專家證據(jù)制度的弊端之一，該制度的另一弊端在于：訴訟運(yùn)作中的過度對抗以及對專家證據(jù)作用的不當(dāng)渲染正逐步造就訴訟遲延及高昂的訴訟費(fèi)用[3].專家證據(jù)的濫用使庭審日益成為一個漫長而缺乏實(shí)效的過程，法庭往往需要花費(fèi)大量的時間來進(jìn)行專門針對專家證人的詢問。而實(shí)際的情形是，專家證人計時收費(fèi)的收費(fèi)方式使其有意無意地拖延訴訟以尋求可觀的經(jīng)濟(jì)收入，聘請專家的高額代價也成為一些當(dāng)事人借延長訴訟以拖跨對方的有力武器。與此伴生的自然使是訴訟費(fèi)用的居高不下，以相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)為例，1997年英國各行業(yè)專家證人準(zhǔn)備專家報告的平均收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是每小時93英鎊，1999年為每小時100英鎊，2001年為每小時110英鎊，2003年為每小時123英鎊。專家證人出庭的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)同樣是逐年攀升，1997年出庭一天的平均收費(fèi)是669英鎊，1999年為709英鎊，2001年為789英鎊，而在2003年一天的收費(fèi)則已飆升到893英鎊[4].

針對這些弊端，在20世紀(jì)90年代沃爾夫勛爵領(lǐng)導(dǎo)的司法改革中對專家證人制度進(jìn)行了如下改進(jìn)：首先，新規(guī)則賦予專家證人對法院的優(yōu)先職責(zé)，要求專家證人獨(dú)立于委托人，立足客觀事實(shí)，運(yùn)用科學(xué)知識，為法院發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)、進(jìn)行公正裁判服務(wù)。其次，創(chuàng)制了“單一共同專家證人制度”。鼓勵當(dāng)事人增強(qiáng)協(xié)商，盡量使用單一的共同專家，降低訴訟成本。即使在允許雙方當(dāng)事人自行聘請專家證人的案件中，雙方專家間的協(xié)作也被提升到了前所未有的高度[5].改革方案的出爐似乎使專家證人制度出現(xiàn)了柳暗花明之景，但是仔細(xì)分析，我們不難發(fā)現(xiàn)這一方案中專家證人的尷尬價值取向?！叭魏稳藶榈闹贫榷疾豢赡芡瑫r實(shí)現(xiàn)兩種價值，即一仆不能同伺二主”[6].然而，在專家證人制度中，我們卻看到它所承載的兩種互不兼容相互對立的價值。一方面是基于公正裁判的需要，法律要求專家證人持中立立場以協(xié)助尋求社會正義；另一方面則是當(dāng)事人訴訟利益的劍拔弩張，毫無疑問，沒有當(dāng)事人愿意花錢找一個堅守公平理念在關(guān)鍵時刻會倒戟反戈的專家證人。實(shí)際上專家證人也不同于從國庫領(lǐng)取工資的法官，當(dāng)事人才是他們的“衣食父母”。法律規(guī)定和現(xiàn)實(shí)需要間的巨大裂痕將專家證人推向了困窘的前臺，尤其當(dāng)專家證人日益發(fā)展成一項(xiàng)賴以謀生的職業(yè)時，社會正義價值與個人利益價值的沖突使承載這二者于一身的專家證人更為迷惘與無奈。

三、制度并存之舉——簡單制度疊加不可取

上述分析清楚地說明了兩項(xiàng)事實(shí)：第一，無論司法鑒定制度抑或?qū)＜易C人制度皆非完美無缺的制度，現(xiàn)實(shí)運(yùn)作中的異化往往危及制度的有效運(yùn)行。因此，無論固守司法鑒定之路，還是另辟專家證人新徑，對中國的法律現(xiàn)狀而言均是一項(xiàng)艱難的抉擇。第二，兩項(xiàng)制度的利弊存在極強(qiáng)的對應(yīng)性，制度互補(bǔ)傾向明顯。司法鑒定制度的客觀中立無疑是避免專家證人傾向性的可取之道，法官職權(quán)的適當(dāng)應(yīng)用也是改善訴訟低效率的良方；而在相反的方向上，充分應(yīng)用當(dāng)事人從自身權(quán)利追求所生發(fā)出的訴訟激情，尋找當(dāng)事人技術(shù)手段的有效擴(kuò)張則為司法鑒定走出權(quán)力制約真空的困境提供了一個全新的觀察視角。那么，這兩項(xiàng)事實(shí)的顯示是否允許我們作出這樣的結(jié)論：運(yùn)作迥異而利弊互補(bǔ)的制度并存將是走出我國司法鑒定困境的可行之道？有學(xué)者主張司法鑒定和專家證人制度并存賦予了當(dāng)事人充分的選擇權(quán)[7].筆者以為不妥，事實(shí)上，中國當(dāng)前司法領(lǐng)域的沖突制度并存只是改革路徑艱難抉擇的表現(xiàn)，簡單的一加一式的制度疊加并不利于改善司法鑒定現(xiàn)狀。

首先，不同的鑒定運(yùn)作模式源于不同的訴訟文化，而激烈的文化碰撞難于構(gòu)成沖突制度并存的和諧根基。眾所周知，我國奉行強(qiáng)職權(quán)主義的訴訟模式，強(qiáng)調(diào)法官對訴訟的主導(dǎo)作用，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建了傳統(tǒng)的司法鑒定制度。盡管近年來通過司法改革逐步削弱法官職權(quán)，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主體地位，然而傳統(tǒng)訴訟文化下形成的社會大眾的“清官情結(jié)”及當(dāng)事人對法院職權(quán)行為的依賴心理卻不是短時間內(nèi)可以消除的。訴訟當(dāng)事人尤其是那些弱勢群體當(dāng)事人往往面臨著知識和財富的雙重困境，而視法院啟動鑒定獲得的鑒定結(jié)論為權(quán)利救濟(jì)的救命稻草。與此相反，專家證人制度以對抗制訴訟文化為其理論根基。這種訴訟文化的典型特質(zhì)在于法官消極中立，雙方當(dāng)事人間展開激烈的訴訟角力，任何一方當(dāng)事人都只能依靠自己發(fā)掘證據(jù)。當(dāng)事人訴訟權(quán)利的充分同時意味著對法官職權(quán)行為的無可依賴。因此，在這種文化下，當(dāng)事人積極主動的訴訟行為便發(fā)揮著舉足輕重的作用。可見，制度運(yùn)作迥異的表象下是更為深層的訴訟文化之爭。

其次，制度疊加方式無益于改善制度弊端，還意味著司法的高成本。涇渭分明的兩套鑒定模式雖然并存于同一法律框架下，但仍然各行其是，制度弊端非但不能得到有效克服，還可能在制度的相互攻擊中無限放大。同時，一項(xiàng)制度的建立遠(yuǎn)非一個概念、一句法條所能解決，而是事關(guān)相關(guān)制度、配套機(jī)制、司法理念乃至判例引進(jìn)的一整套系統(tǒng)工程。司法鑒定制度聯(lián)系著法官職權(quán)建設(shè)、鑒定啟動程序、鑒定人選任規(guī)則和鑒定人監(jiān)督管理等一系列制度，專家證人制度的適用則與交叉詢問規(guī)則、律師強(qiáng)制、訴訟費(fèi)用轉(zhuǎn)移以及司法過程中形成的諸多判例密不可分，而這其中許多制度在我國尚未健全或者根本不存在。兩套幾乎沒有重合點(diǎn)的制度網(wǎng)絡(luò)的建設(shè)不僅意味著高額的司法成本付出，更可能導(dǎo)致訴訟制度建設(shè)上的低效率。

最后，從極為現(xiàn)實(shí)的角度考查，重復(fù)鑒定現(xiàn)象是我國現(xiàn)行司法鑒定制度的一大弊端，不但造成社會資源的浪費(fèi)，更可能使法官無所適從，案件久拖不決，因此為國內(nèi)學(xué)者廣泛討論并試圖加以解決。而不同鑒定制度的并存首先便意味著鑒定啟動主體的泛化，這種泛化將使鑒定啟動更加隨意，其可能導(dǎo)致的加劇重復(fù)鑒定的后果不能不使我們有所警惕。另外，鑒定啟動的隨意性為一方當(dāng)事人依靠其經(jīng)濟(jì)實(shí)力肆意啟動鑒定，加大訴訟成本或拖延訴訟提供了可能性。這種合法的濫用往往使對方當(dāng)事人疲于應(yīng)付，難以擺脫訟累，不利于糾紛的公正及時解決。

四、創(chuàng)新之路——制度并存的另一種可能性

既然司法鑒定制度與專家證人制度存在極強(qiáng)的互補(bǔ)性，制度間的相互借鑒無疑是解決問題的可取之道。然而，簡單的制度疊，并不能產(chǎn)生一加一等于二的理想效果，甚至可能由于制度沖突而使司法鑒定在制度弊端的泥淖中越陷越深。是否還存在其他制度并存的可能路徑呢？筆者以為，中國司法鑒定制度改革應(yīng)走創(chuàng)新之路，構(gòu)建中國特色的司法鑒定制度。

首先，鑒定的啟動權(quán)應(yīng)合理復(fù)歸至法院。明確法院為啟動鑒定程序的唯一有權(quán)主體，杜絕鑒定的隨意啟動。而針對法官壟斷鑒定啟動權(quán)力可能伴生的司法腐敗現(xiàn)象，則賦予當(dāng)事人充分的權(quán)利保障以實(shí)現(xiàn)對權(quán)力的有效制約。雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有平等的鑒定啟動申請權(quán)。同時，為避免當(dāng)事人的此項(xiàng)權(quán)利流于虛設(shè)，可借鑒國外的做法，在當(dāng)事人提出申請后，法院應(yīng)予以充分注意和認(rèn)真對待，以附理由的決定的形式?jīng)Q定是否采納申請。當(dāng)事人對法院決定不服的，有權(quán)向上一級法院申請復(fù)議。另外，為保護(hù)當(dāng)事人利益，避免本應(yīng)進(jìn)行鑒定的案件由于司法人員故意或過失不提起鑒定程序而影響案件的公正及時處理，可考慮借鑒必要鑒定規(guī)則，由法律明確必須交付鑒定的案件類型及情況[8].

其次，在決定啟動鑒定后，法院對鑒定人的選任應(yīng)當(dāng)充分聽取雙方當(dāng)事人的意見。法院應(yīng)當(dāng)指令雙方當(dāng)事人就鑒定人的選任進(jìn)行協(xié)商，雙方協(xié)商達(dá)成一致意見的，該意見對法院具有約束力。只有在雙方當(dāng)事人爭執(zhí)不下的情形下，法官才可依法定程序從經(jīng)合法登記的適格鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)中選擇鑒定主體，或參考現(xiàn)在某些法院的做法由雙方當(dāng)事人抽簽決定鑒定主體。法院選任或抽簽產(chǎn)生的鑒定主體應(yīng)及時向雙方當(dāng)事人公布，任一方當(dāng)事人均可提出回避申請。確有理由的，法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并重新委任鑒定人。需要鑒定的事項(xiàng)同樣由法官決定，因?yàn)樗痉ㄨb定制度創(chuàng)設(shè)的意義即在于彌補(bǔ)法官專門領(lǐng)域知識的欠缺。但送檢材料應(yīng)由雙方當(dāng)事人共同確認(rèn)或經(jīng)雙方認(rèn)可，以避免一方當(dāng)事人對送檢材料進(jìn)行傾向性篩選或擅自篡改，而使鑒定結(jié)論失去其可信任的事實(shí)基礎(chǔ)。

以上制度的著力點(diǎn)均在于法官職權(quán)控制下的雙方當(dāng)事人合作，偏重于大陸法系的司法鑒定制度。以這種合作前移的方式構(gòu)建我國的司法鑒定制度不僅基于訴訟效率的衡量，更存在司法公正方面的考慮。如前所述，當(dāng)事人權(quán)利與法官職權(quán)存在此消彼長的關(guān)系，當(dāng)事人啟動鑒定權(quán)利的享有同時意味著法官職權(quán)從鑒定啟動上的退出。在我國當(dāng)今法律援助資源不足，當(dāng)事人舉證能力有限，弱勢群體救濟(jì)方式匱乏的情形下，法院在啟動鑒定職權(quán)上的全面收縮顯然不利于司法實(shí)質(zhì)公正的實(shí)現(xiàn)。主張當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有鑒定啟動及鑒定人選任權(quán)利的一個重要理由是當(dāng)事人負(fù)有舉證責(zé)任就應(yīng)享有相應(yīng)的舉證權(quán)利[9].筆者以為，對舉證權(quán)利不宜作過于狹隘的理解，并非只有當(dāng)事人自行啟動鑒定、委任鑒定人才稱得上權(quán)利的享有，事實(shí)上，賦予當(dāng)事人充分而平等的鑒定啟動申請權(quán)同樣可以保障當(dāng)事人舉證責(zé)任的適當(dāng)履行。

與司法鑒定制度相同，英美法系的專家證人制度并非毫無可取之處，對于專家證人制度的合理因素，筆者認(rèn)為同樣應(yīng)予審慎考查與充分借鑒。剖析英美專家證人制度，對抗僅是其外在表現(xiàn)，真正的制度內(nèi)核在于對專家證據(jù)的理性解讀以及對案件真實(shí)的充分發(fā)掘。在英美法理念中，專家雖然擁有某一領(lǐng)域的專門知識，但其在訴訟中的定位仍然是證人之一種。因此，專家證人必須出庭接受雙方當(dāng)事人交叉詢問的考驗(yàn)，而法官也不必一定接受專家證據(jù)，相反，法官完全有權(quán)用挑剔的眼光來審視專家證據(jù)，并自主決定是否采納。

英美專家證人制度中法官的這種理性審查正是我國乃至整個大陸法系各國司法鑒定制度的通病。因此，改革一個極為重要的方面便在于強(qiáng)化鑒定人制約機(jī)制及對鑒定結(jié)論的審查。包括：（1）規(guī)范鑒定結(jié)論的出示。鑒定人資質(zhì)、送檢材料、委托鑒定事項(xiàng)、鑒定依據(jù)、鑒定手段、鑒定過程以及明確的鑒定結(jié)論均應(yīng)在鑒定書中得到體現(xiàn)。（2）強(qiáng)化鑒定人出庭接受質(zhì)證。雖然我國法律對鑒定結(jié)論及證人證言予以明確區(qū)分，但事實(shí)上，在輔助法院查明案情上鑒定人與證人存在著功能等同，鑒定人并不因?yàn)榫哂心骋环矫娴膶I(yè)知識而享有免于出庭的特權(quán)。因此，立法上應(yīng)明確規(guī)定鑒定人具有出庭作證的義務(wù)及有限的法定例外情形。鑒定人一旦接受委托，出庭接受質(zhì)證便成為其法定職責(zé)之一。鑒定人無正當(dāng)理由拒不出庭的，法庭可以視其情節(jié)輕重采取訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、拘傳等措施強(qiáng)制其出庭。對仍不接受質(zhì)證者可追究其行政責(zé)任，并建議取消其司法鑒定人資格[10].法庭也可據(jù)此認(rèn)定其所作的鑒定結(jié)論不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。完善鑒定人出庭作證的另一個方面在于鼓勵機(jī)制的建設(shè)。出庭作證作為鑒定人的法定義務(wù)之一，鑒定人必須付出一定的時間、精力和相關(guān)費(fèi)用，因此可以考慮適當(dāng)提高司法鑒定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，使鑒定人出庭的經(jīng)濟(jì)損失得以補(bǔ)償。同時，加強(qiáng)司法保護(hù)，使鑒定人出庭作證無后顧之憂。

同時，由于鑒定事項(xiàng)多涉及高科技領(lǐng)域，非一般當(dāng)事人的知識范疇所及，以一己之力監(jiān)督鑒定顯然存在困難。為了避免對鑒定結(jié)論的審查流于形式，應(yīng)當(dāng)允許雙方當(dāng)事人自行委托專家輔助人。但是應(yīng)當(dāng)明確，專家輔助人既不同于司法鑒定人，也不同于專家證人，可以說，他是當(dāng)事人知識領(lǐng)域及技術(shù)手段的擴(kuò)張，專家輔助人出具的意見不具有證據(jù)的效力，其在案件中具有區(qū)別于鑒定人的訴訟定位?！蹲C據(jù)規(guī)定》雖然確立了該制度，但其具體運(yùn)作仍有待立法加以明確。對專家輔助人的職能《，證據(jù)規(guī)定》僅有出庭就案件專門性問題進(jìn)行說明及經(jīng)法官許可輔助當(dāng)事人詢問鑒定人的規(guī)定，筆者以為這一功能定位僅限于庭審階段。實(shí)際上，專家輔助人介入訴訟遠(yuǎn)早于該階段，一般而言，專家輔助人行使如下職權(quán)：（1）代表本方當(dāng)事人對法院聘請鑒定人的工作提出建議并有權(quán)表達(dá)本方當(dāng)事人的意愿；（2）代表本方當(dāng)事人對送檢材料進(jìn)行確認(rèn)；（3）監(jiān)督司法鑒定過程，對鑒定人提出問題和建議；（4）參與庭審，對鑒定結(jié)論加以研究，發(fā)表專業(yè)意見，經(jīng)法官許可有權(quán)在庭審中詢問鑒定人。

注釋：

[1]周翠譯。民事訴訟法[M].北京：法律出版社。2003.289

[2]楊良宜，楊大明。國際商務(wù)游戲規(guī)則：英美證據(jù)法[M].北京：法律出版社。2002.472

[3]徐繼軍，謝文哲。英美法系專家證人制度弊端評析[J].北京科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）。2004.（3）：39

[4]謝文哲。英美法系專家證人制度弊端評析[J].北京科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2004（9）：40.

[5]齊樹潔。英國民事司法改革[M].北京：北京大學(xué)出版社。2004.295-299

[6]鄧正來譯。法理學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社。1999.318

[7]李革新。民事訴訟中的專家證人制度[J].前沿。2003.（5）：80

[8]徐繼軍。專家證人研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社。2004.247

[9]王利明。關(guān)于工程款的鑒定問題[A].判解研究[C].北京：人民法院出版社。2001.（1）。67

[10]卞建林，郭志媛。規(guī)范司法鑒定程序之立法勢在必行[J].中國司法鑒定。2005.（4）：5