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摘要：信義義務源自于英國衡平法中的信托理念，信義義務不是基于法律的技術規(guī)則，而是基于道德的最高準則。公司董事作為受信人不能利用自己的受信地位為自己謀取私利是受信人義務的實質(zhì)。英美信義義務理論及對于公司董事信義義務的立法約束是建立在西方文化價值觀，尤其是西方信托文化基礎之上的。由于缺少信托文化基礎，我國有關公司董事忠實義務和注意義務的立法約束往往難以發(fā)揮其應有的作用。

關鍵詞：信義義務董事行為信托文化

一、信義義務源自于衡平法中信托理念

現(xiàn)代信托制度是英國法律最具特色的部分，“信托”一詞，在英國早期的衡平法上具有廣泛的含義，它被用于泛指所有的衡平關系。人們目前所說的信托制度一般都是指14世紀以后由英國衡平法院發(fā)展起來的一種法律制度。對信托制度的形成具有重要影響的制度是“用益”制度，它被認為是現(xiàn)代信托制度的雛形?！坝靡妗钡脑氖荱SE，就是使用、利用的意思，它是英國13世紀后出現(xiàn)的一種土地利用方式，即土地所有者將土地轉(zhuǎn)移給另一個人所有，而土地上的收益卻歸屬第三人，這就是用益制度的雛形。在用益制度下，轉(zhuǎn)讓人將土地轉(zhuǎn)讓給他人設立用益權，在取得財產(chǎn)后，總有一些受讓人不履行承諾，而受到損害的人無法得到普通法院的救助，因為普通法認為，土地已經(jīng)歸受讓人所有，因此，受害人只得尋求衡平法院的救助。衡平法院并不否認受讓人是土地的法定所有者，而是強調(diào)受讓人有義務為受益人的利益持有土地。在這之后，雙重所有權的觀念開始出現(xiàn)，即受托人擁有受托財產(chǎn)的法定所有權，受益人享有財產(chǎn)的衡平法所有權一受益權；或者說，受托人是普通法上的所有人，而受益人是衡平法上的所有人。信托本質(zhì)上就是一種衡平法設計，信托被視為一種衡平法上的義務，而非權力，通過信托受托人為其他人的權益而控制一定的財產(chǎn)，信托是一種信任關系，即持有財產(chǎn)的一方負有為他人利益而管理處分財產(chǎn)的衡平法上的義務，信任是信托關系的基礎。

信義關系(FiduciaryRelationship)是指在一方承諾為他方的最佳利益而行為這樣一種特定的法律關系中，行為人就處于一種受信人(fiduciary)的地位，他為之服務的一方就是這一法律關系中的受益人(beneficiary)。從本質(zhì)上看，受信關系是特定當事人之間的一種不對等的法律關系，即受信人處于一種相對優(yōu)勢的地位，而受益人處于弱勢地位；一方擁有以自己行為改變他人法律地位的能力，而另一方則必須承受這種被改變的法律后果。法律為了保護受益人的利益，防止受信人濫用權力以保護雙方的信任關系，就要求受信人對受益人承擔信義義務(Fiduciaryduty)。信義義務產(chǎn)生于當事人之間存在信義關系，受信人負有特定的信義義務是信義關系的核心。一般認為，信義義務不是基于法律的技術規(guī)則，而是基于道德上的最高準則。受信人不能利用自己的受信地位為自己謀取私利，不能使自己處于受信人職責與個人利益沖突的位置，被認為是受信人義務的實質(zhì)。

從歷史上看，信義關系是英國衡平法院在裁決關于“信任”(confidence)事務中，為了確保受信人的利益而發(fā)展起來的，信托關系中委托人與受托人的關系是最典型的信義義務關系，到后來，信托法成為一種獨立的法律制度，信義關系則被用來指代所有具有信托關系性質(zhì)、為了他人的利益履行職責因而要求更高的行為標準的那些法律關系。如委托人與人關系、董事與公司的關系、合伙人之間的關系等。

二、信義義務對于公司董事行為的約束

1、作為受托人的公司董事與高管人員。在英美公司法理論中，董事與公司的關系體現(xiàn)為關系說和信托關系說，這兩種學說的差異只是由于關系和信托關系所隱含的內(nèi)在概念的不同。董事是公司的人這一觀點側(cè)重于強調(diào)公司管理者行為對于第三人效力的問題；而以信托中的受托人說明公司管理者的地位，其最終目的是為了保證受益人在公司財產(chǎn)上的衡平權益。從功能性角度講，董事與公司之間關系是一種實質(zhì)意義上的信義關系，因此，英美公司法上，董事與公司之間的法律關系無論采取何種學說，都承認董事對公司負有信義義務。在英美公司法中，公司的高級職員一般包括公司的總裁和副總裁，在法律上他們并沒有特定的地位和確定的職權。他們僅僅是作為公司的人執(zhí)行董事會所確立的經(jīng)營方針，根據(jù)公司章程或董事會授權執(zhí)行公司業(yè)務，在公司法上他們沒有獨立的權利。公司的高級職員與公司的關系對內(nèi)受董事會的控制屬于委托授權，對外屬于關系，他們是公司的人并且對公司同樣負有信義義務。一般來講，公司董事通常被認為是公司的受托人，而不是一般的人，但是，問題的經(jīng)濟學分析同樣適用于研究董事的行為；公司經(jīng)營者或高級管理人員在法律上屬于公司的人，而非受托人，但是，信義義務的約束同樣適用于公司的高級職員。上述分析并非是說受托人是人或人是受托人，只是說兩者有某些共同點，即都處于被信任者的地位，這種地位將某些受信義務加于他們身上。

2、董事的忠實義務與注意義務。信義義務既可以是積極的作為義務，也可以是不作為義務或禁止性義務。積極的作為義務要求受信人在處理受托事務中必須以促進受益人的最佳利益為宗旨，受信人必須履行適當?shù)闹斏骰蜃⒁饬x務(dutyofprudenceorcare)；禁止性義務要求受信人在處理受托事物中必須避免利益沖突，盡到忠實義務(dutyofloyath)。忠實義務是受信人對受益人所負擔的最根本性的義務，是道德義務的法律化。

董事的注意義務是指，董事有義務對公司履行其作為董事的職責，其行為必須建立在誠信的基礎上，行為方式必須使他合理地相信為了公司的最佳利益并盡普通謹慎之人在類似的地位和情況下所應有的合理注意。在英美公司法上，一旦董事違反注意義務給公司造成損失，在決定何種情況下董事須承擔個人賠償責任的問題上，一般采取“經(jīng)營判斷準則”。該準則具有兩重含義：一是指訴訟上的一種舉證責任分配機制。就董事所作的經(jīng)營決策提起訴訟時，董事的行為被假定為是以善意和適當注意的方式作出的，原告必須證明，董事的行為屬于重大過失或并非誠意地為了公司利益；二是作為一項實體法規(guī)則，其含義是董事在其授權范圍內(nèi)采取行動時，他是本著善意并已盡適當?shù)淖⒁猓词惯@種行為給公司造成了損害董事也不承擔個人責任，股東們也不得主張這一行為無效。如果說注意義務是對董事稱職與否所樹立的行為準則的話，那么，經(jīng)營判斷準則是決定董事對其經(jīng)營決策上的失誤是否承擔責任的準則。董事的忠實義務是指，董事不得將自己的利益置于公司利益之上，避免個人利益與其受信職責發(fā)生沖突是對于董事忠實義務的基本要求。在英美公司法上，董事的忠實義務不僅包括內(nèi)容廣泛的禁止性義務，還包括在董事與公司之間直接、間接的利益沖突交易中利害關系董事嚴格的信息披露義務，以及非利害關系董事和非利害關系股東批準這類交易時必循遵循的程序性規(guī)則，另外還有董事不得篡奪公司機會的規(guī)則等。

從英美公司董事法律制度上看，兩者的主要區(qū)別可歸納如下：(1)忠實義務的核心在于董事不得為了自己的利益而犧牲公司利益，是道德義務的法律化；而注意義務的核心是董事作為公司的經(jīng)營者、管理者對公司負有積極的作為義務，必須以誠實信用的方式，以普通人應有的注意從事公司經(jīng)營決策和業(yè)務監(jiān)管，不得怠于履行職責，是其稱職與否的標準。(2)忠實義務原則上適用統(tǒng)一的標準；而注意義務在經(jīng)營董事與非經(jīng)營董事之間依照其具體負責的業(yè)務范圍和工作性質(zhì)適用不同的標準。(3)董事違反忠實義務的法律責任原則上不予免除；而董事違反注意義務的法律責任可以經(jīng)股東會批準予以減輕或免除，甚至可以通過董事責任保險機制轉(zhuǎn)移賠償責任的承擔主體。(4)根據(jù)英美判例法經(jīng)驗，涉及違反忠實義務的訴訟中，董事承擔較重的舉證責任；涉及違反注意義務的訴訟中，董事因受經(jīng)營判斷準則的保護而承擔較輕的舉證責任。(5)從英美公司法的發(fā)展趨勢看，對忠實義務的規(guī)制由過去的絕對禁止轉(zhuǎn)向程序化規(guī)制；對注意義務的規(guī)制逐步由經(jīng)營判斷準則向注意義務的實體內(nèi)容予以規(guī)制。因此，我們不能否認忠實義務的獨立性。

三、我國相關立法對于董事信義義務的規(guī)定

英美判例法確立了忠實義務主要具有以下兩項內(nèi)容：一為主觀性義務；二為客觀性義務。前者可以抽象地概括為真誠地以公司最佳利益為出發(fā)點行事和不受制約地行使酌情權；后者則一般表述為避免利益沖突和不得利用其在公司的地位謀利，具體包括自我交易規(guī)避義務、競業(yè)禁止義務、公司機會利用禁止義務等。美國《示范公司法》對忠實義務作為詳盡的列舉和規(guī)定。我國《公司法》在借鑒大陸法系和英美法系國家公司法的基礎上，對于公司董事的忠實義務和注意義務如下規(guī)定。

1、董事的注意義務。董事有遵守公司法和其他制定法規(guī)定的注意義務。我國2005年《公司法》第150條規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行職務時違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。第二，董事負有遵守公司章程規(guī)定的注意義務。新《公司法》第11條規(guī)定，設立公司必須依法制定公司章程，公司章程對于公司董事具有約束力。第三，董事負有勤勉義務。所謂勤勉義務是指董事在擔當公司董事職務之后，應該認真履行董事的職責，要對于公司事務加以注意，要盡可能多的將時間和精力花在公司事務的管理方面。新《公司法》第113條規(guī)定，董事會會議應由董事本人出席，董事因故不能出席的，可以書面形式委托其他董事代為出席董事會。如果董事在沒有正當理由的情況下不出席董事會會議，董事是否應當對在他沒有出席的董事會會議上所作出的錯誤決定承擔法律責任，公司法對此沒有作出規(guī)定。

2、董事的忠實義務。我國新《公司法》中對于董事忠實義務的規(guī)定，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。第一，董事作為公司的人，在對外代表公司進行活動時，不得收受第三人的賄賂、某種利益或允諾的其他好處。新《公司法》第148條第二款的規(guī)定：董事“不得收受賄賂和侵占公司財產(chǎn)”。公司享有由股東和債權人投資形成的法人財產(chǎn)權，董事負有維護公司財產(chǎn)完整性的義務。第二，董事不得同公司開展非法競爭。新《公司法》中亦稱之謂競業(yè)禁止義務，即不得為自己或第三人從事屬于公司營業(yè)范圍內(nèi)的事業(yè)或損害公司利益的活動。新《公司法》第149條第4項將上述行為界定為：“違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或進行交易?！钡谌?，董事不得與公司從事自我交易。董事作為公司的人，不得同公司締結合同，轉(zhuǎn)讓或受讓公司財產(chǎn)，由公司對董事提供貸款或就第三人對董事的貸款提供擔保，這就是所謂的自我交易禁止義務。我國新《公司法》第149條規(guī)定，董事不得有下列行為：“違反公司章程的規(guī)定．未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保；違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易?！钡谒模虏坏眯孤豆久孛?，否則，應對公司造成的損失承擔法律責任。2005年《公司法》在第149條第7項將其修正為：“擅自披露公司秘密”。但是沒有就董事違反此種義務的法律后果加以規(guī)定。第五，董事不得利用公司的財產(chǎn)、信息和商事機會。董事作為公司的受托人，不得基于個人目的而使用公司財產(chǎn)、信息和商事機會，否則，造成公司損害的應對公司承擔法律責任。我國1993年《公司法》雖然禁止董事侵占公司財產(chǎn)的行為，但是，它沒有規(guī)定董事不得利用公司信息和機會的義務，2005年《公司法》第149條對此作了補充規(guī)定。公務員之家:

四、啟示與結論

英國法律史學家梅特蘭(Maitland)說：“如果有人要問英國人在法學領域取得的最偉大、最獨特的成就是什么，那就是歷經(jīng)數(shù)百年發(fā)展起來的信托理念，這不是因為信托體現(xiàn)了基本的道德原則，而是因為它的靈活性，它是一種具有極大彈性和普遍性的制度?！毙磐欣砟钏w現(xiàn)的基本道德原則就是信義義務的文化基礎，也只有將信托責任視為一種道德原則、一種文化價值觀，而非僅僅是法律條文它才具有靈活性和普遍性。英美信義義務原理最初僅適用于信托領域，進而又被廣泛運用于公司、等其它領域，它所依賴的并非僅僅是相關法律條款的規(guī)定，更主要的是法律條文背后的文化價值觀。在以英美為代表的市場經(jīng)濟國家，信托理念無論是作為一種社會價值觀，還是作為一種財產(chǎn)關系制度都被整個社會廣泛接受，從而積淀了深厚的信托文化、催生了成熟的受托責任體系，其公司治理的制度架構及治理機制就是建立在上述信托文化的基礎上的，而公司治理制度的有效性依賴于信托文化的支撐。

我國《公司法》對于董事忠實義務和注意義務均采用列舉式的規(guī)定，而非英美法系的概括性規(guī)定，最大的問題就在于沒有對忠實義務和注意義務的本質(zhì)進行提煉，由于我國長期缺乏私法自治的傳統(tǒng)，完整的民商法體系尚未形成，有關公司董事權力(權利)、義務和責任，僅僅依靠公司法上抽象的條文規(guī)定顯然缺乏可操作性，尤其是，一旦出現(xiàn)新的問題需要進行規(guī)范就可能出現(xiàn)無法可依的局面。就注意義務而言，英美法系的規(guī)定主要見諸于判例法，大陸法系將董事和公司之間的法律關系視為委任關系，這在很大程度上可以套用民法上的誠信原則，對董事的注意義務形成有效約束，而我國目前還沒有完整的民法典作為司法制度的一般框架，誠信原則也缺乏社會基礎，通過民商法典來規(guī)范董事的注意義務顯然缺乏現(xiàn)實性。因此，要使我國有關公司董事信義義務的立法約束發(fā)揮出應有的效力，一方面要不斷完善我國的法律體系，另一方面就是要培育法律制度賴以有效實施的文化基礎，信義義務的立法約束作為一種制度安排，只有建立在信托文化的基礎上才能發(fā)揮出應有的效力，缺少文化基礎的立法規(guī)則只能是低效率的。