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一、我國(guó)現(xiàn)行憲政下憲法司法化的必要性

所謂憲政，就是依憲法而政治，依憲法而治理。憲政就是以憲法為前提，以民主政治為核心，以法治為基石，以保障人權(quán)為目的的政治形態(tài)或政治過(guò)程。保障人權(quán)是憲法的核心功能，憲法是人權(quán)斗爭(zhēng)的產(chǎn)物。憲法對(duì)權(quán)（權(quán)力與權(quán)利）的分配可以說(shuō)是權(quán)的第一次分配（基本分配），而司法則可以說(shuō)是對(duì)權(quán)的第二次分配（矯正性分配）。以司法來(lái)保證憲法所規(guī)定的基本人權(quán)的落實(shí)是憲政的題中之意。本文所討論的憲法司法化是指憲法條文的司法適用性，是指憲法規(guī)范可以被司法機(jī)關(guān)援用作為裁判案件的依據(jù)，主要是憲法中規(guī)定的公民基本權(quán)利的司法救濟(jì)，它只有在公民的憲法權(quán)利遭受侵害且普通法律救濟(jì)途徑窮盡的情況下才啟用。

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)司法界幾乎沒(méi)有“正典”的憲法司法化的實(shí)踐。那么，是因?yàn)槲覈?guó)的憲法不能被司法化，還是因?yàn)閼椃ㄋ痉ɑ谖覈?guó)沒(méi)有這種必要性呢？下面我們來(lái)探討一下這個(gè)問(wèn)題。

首先，本本中的法律不是真正的法律，適用中的法律才是真正的法律。法律如果不被適用就會(huì)成為一堆廢紙而毫無(wú)用處。憲法作為法的淵源之一也不例外，它的生命力也在于其適用，而憲法的司法適用是憲法適用的應(yīng)有之意。其次，隨著我國(guó)憲政建設(shè)的不斷深入，樹立憲法的權(quán)威，增強(qiáng)公民的憲政意識(shí)，使“憲法至上”觀念深入人心已成為憲政建設(shè)的基礎(chǔ)性目標(biāo)。要實(shí)現(xiàn)這些就必須切實(shí)抓好憲法的適用，使憲法走進(jìn)百姓生活，與百姓生活密切相關(guān)，使百姓能切實(shí)感受到憲法的存在，感覺(jué)到憲法就在身邊，感覺(jué)到憲法就是實(shí)實(shí)在在的法，而不是“高高在上”的法。通過(guò)憲法司法化，可以糾正公權(quán)力主體和私人團(tuán)體的違憲行為，防止和矯正公權(quán)力的濫用，保障公民的憲法權(quán)利。從而進(jìn)一步維護(hù)憲法規(guī)定的制約平衡的權(quán)力結(jié)構(gòu)體制，有利于促進(jìn)憲政建設(shè)。再次，憲法司法化是解決公民“權(quán)利虛置”問(wèn)題之必須。有些公民權(quán)利有憲法規(guī)定但尚沒(méi)有轉(zhuǎn)化為變通法律規(guī)范權(quán)利從而造成了“權(quán)利虛置”的狀況。當(dāng)面對(duì)“權(quán)利虛置”、立法滯后的現(xiàn)實(shí)，手捧憲法卻不能在司法實(shí)踐中適用以糾正違憲行為保護(hù)合法權(quán)利時(shí)，高談憲法是公民權(quán)利的保障書是沒(méi)有任何意義的。最后，憲法司法化客觀上也使國(guó)家權(quán)力分配更為合理，使我國(guó)“大行政”“小司法”的現(xiàn)狀有一定程度的改觀。

二、我國(guó)憲政條件下憲法司法化的困境

憲法的司法化是指司法機(jī)關(guān)在沒(méi)有具體法律將公民的憲法基本權(quán)利落實(shí)時(shí)，適用憲法條文作為判決的依據(jù)。它的前提條件是：應(yīng)當(dāng)由法律具體化的憲法上的基本權(quán)利沒(méi)有具體化，當(dāng)公民的基本權(quán)利受到侵害時(shí)，需要直接依據(jù)憲法條文對(duì)公民基本權(quán)利予以救濟(jì)。我國(guó)憲法上確實(shí)存在沒(méi)有被具體化的公民權(quán)利，這也是學(xué)者們討論憲法司法化的根本原因。主張憲法司法化的學(xué)者認(rèn)為：憲法具有司法適用性，可以彌補(bǔ)法律漏洞，維護(hù)憲法權(quán)威，更好地保護(hù)公民的合法權(quán)益。

那么，我國(guó)法院是否可以將憲法司法化呢？分析我國(guó)的憲法、憲政體制和憲法解釋權(quán)的歸屬等問(wèn)題，就可以找到它的答案。

第一，我國(guó)憲法中沒(méi)有憲法司法化的規(guī)定。我國(guó)現(xiàn)行憲法第126條規(guī)定“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)”，雖然有人將所依照的“法律”解釋為包括憲法、法院組織法、刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法等，但畢竟不明確，而且這里的“法律”似應(yīng)理解為法院獨(dú)立行使審判權(quán)的保障及行使審判權(quán)之程序規(guī)則，而不包括以憲法規(guī)范作為裁決的依據(jù)。憲法規(guī)定得過(guò)于抽象、原則和概括，政治色彩太濃，導(dǎo)致憲法條文缺乏可操作性。第二，我國(guó)屬于在陸法系的國(guó)家，大陸法系國(guó)家的法官在裁判案件時(shí)，一般遵循三段論的推理模式，即法律規(guī)定是大前提、待決案件事實(shí)是小前提、特定法律后果之發(fā)生是其結(jié)論。所以在沒(méi)有法律規(guī)定的情況下做出的判決，無(wú)異于“法官造法”。而我國(guó)法院的現(xiàn)實(shí)情況卻不容許有這樣的情況發(fā)生。首先我國(guó)法院在憲政體制中的地位和權(quán)限不容許其有這樣的行為：我國(guó)法院相對(duì)于立法與行政來(lái)說(shuō)地位相對(duì)較低；法院、法院系統(tǒng)內(nèi)部及法官的獨(dú)立性較差。其次我國(guó)現(xiàn)在的法官的個(gè)人素質(zhì)也實(shí)難擔(dān)當(dāng)起“造法”的重任。我國(guó)現(xiàn)有法官的素質(zhì)良莠不齊，專業(yè)素養(yǎng)與職業(yè)道德均在“建設(shè)”之中。第三，憲法的解釋權(quán)不屬于人民法院。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行憲法，憲法的解釋權(quán)專屬于全國(guó)人大常委會(huì)。最高人民法院的司法解釋權(quán)僅限于法律、法令的適用，不包括憲法規(guī)范的適用。因此，法院如果直接適用憲法做出判決，必然要對(duì)憲法條文進(jìn)行解釋，那么其行為本身已構(gòu)成實(shí)質(zhì)的違憲。對(duì)憲法解釋權(quán)專屬性的這種規(guī)定，使得我國(guó)法院行使司憲權(quán)又多了一道圍欄。第四，從世界范圍來(lái)看，憲法的司法適用并不是世界各國(guó)普遍的做法，只有少數(shù)國(guó)家憲法規(guī)定憲法可以由法院直接適用，但是這些國(guó)家大多建立了憲法法院，這種直接適用憲法的法院并非全是普通法院。并且他們遵循一定的原則：一是嚴(yán)格區(qū)分憲法訴訟與非憲法訴訟，防止司憲權(quán)的濫用；二是堅(jiān)守“窮盡其他救濟(jì)辦法”的原則，即使當(dāng)部門法缺乏具體規(guī)定時(shí)亦要盡量通過(guò)解釋部門法的一般條款和具體概括的規(guī)定，或法言法語(yǔ)，將憲法規(guī)范的內(nèi)在價(jià)值和精神注入其中，從而避免使用這一救濟(jì)手段。由些可見(jiàn)，我國(guó)現(xiàn)行的憲政體制下憲法的司法化問(wèn)題并不是容易解決的。

三、憲法司法化的實(shí)現(xiàn)是不可抵擋的潮流

縱觀我國(guó)的法律，可以看到，從來(lái)沒(méi)有任何一部法律對(duì)憲法司法化的問(wèn)題做出過(guò)明確禁止的規(guī)定，在現(xiàn)實(shí)生活中雖沒(méi)有“正典”的但實(shí)際上的憲法司法化實(shí)踐也是有的。由此可見(jiàn)，憲法司法化在我國(guó)現(xiàn)行的憲政體制下是有其生存的可能性與空間的。隨著世界各國(guó)對(duì)人權(quán)保護(hù)的加強(qiáng)，憲法作為人權(quán)最重要的保護(hù)手段，其司法性適用也是不可逆轉(zhuǎn)的潮流。

首先，從理論上講憲法司法化的可能性表現(xiàn)在以下方面：其一，憲法是法，具有規(guī)范性、意志性、物質(zhì)決定性等法的基本特征，當(dāng)然也具有法的司法適用性。“憲法是根本大法”“憲法是母法”不應(yīng)該成為憲法不能司法化的理由。其二，隨著社會(huì)生活的不斷發(fā)展、法律制度的不斷完善和法律體系的不斷健全，對(duì)于有些法律規(guī)范，公、私法這種學(xué)理上的劃分對(duì)他們已經(jīng)顯得無(wú)能為力了。憲法正是這樣一種情況。憲法實(shí)際上是公法和私法的共同基礎(chǔ)，微縮著一國(guó)法律體系中私法和公法兩者的內(nèi)容。憲法的這種特性使憲法司法化不僅可能而且可行。其三，對(duì)私人團(tuán)體侵犯公民憲法權(quán)利違憲責(zé)任追究的必要使憲法司法化走進(jìn)人們的生活不僅可能而且已成為現(xiàn)實(shí)。

其次，從我國(guó)憲法實(shí)踐上看，憲法司法化有其生長(zhǎng)的土壤與空間?？次覈?guó)憲法實(shí)踐的歷史，憲法在審判中的引用問(wèn)題涉及了這樣幾個(gè)司法解釋：1955年“關(guān)于在刑事判決中不宜引用憲法作論罪科刑依據(jù)的批復(fù)”；1986年“關(guān)于人民法院制作法律文書應(yīng)如何引用法律、法規(guī)性文件的批復(fù)”；1988年“關(guān)于雇工合同‘工傷概不負(fù)責(zé)’是否有效的批復(fù)”。2001年7月24日公布的“關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)”，這就是關(guān)于被眾多學(xué)者稱為“中國(guó)憲法司法化第一案”的齊玉苓受教育權(quán)案的批復(fù)，這一批復(fù)的出現(xiàn)引起了國(guó)內(nèi)憲法司法化研究的高潮。最高人民法院短短的幾十字的批復(fù)讓沉寂了許久的實(shí)務(wù)界與理論界看到了憲法在司法上適用的進(jìn)步，看到了最高人民法院要觸動(dòng)這根敏感“神經(jīng)”的決心，看到了中國(guó)憲法司法化蠢蠢欲動(dòng)的根芽。同年8月發(fā)生了青島三名中學(xué)生要狀告教育部的案件，2002年1月出現(xiàn)了四川大學(xué)學(xué)生狀告中國(guó)人民銀行成都分行的案件。這些案件的出現(xiàn)證明了憲法的司法適用已有了根基。憲政體制下對(duì)人權(quán)保護(hù)的加強(qiáng)，也是憲法走向司法化的動(dòng)力之一。

最后，憲法司法化的國(guó)際化趨勢(shì)也為中國(guó)憲法司法化提供了契機(jī)。繼1803年美國(guó)聯(lián)邦最高法院在馬伯里訴麥迪遜一案中開創(chuàng)了憲法司法化的先河之后，許多國(guó)家先后將其憲法運(yùn)用于司法實(shí)踐，實(shí)現(xiàn)了憲法司法化。目前，世界上已建立了三種憲法監(jiān)督體制：普通法院監(jiān)督體制、立法機(jī)關(guān)監(jiān)督體制、專門機(jī)關(guān)監(jiān)督體制，在這三種體制中，憲法都具有司法效力。所以要使中國(guó)憲法與國(guó)際接軌，就必須順應(yīng)憲法發(fā)展的國(guó)際化趨勢(shì)，抓住歷史給予的機(jī)遇，不失時(shí)機(jī)地建立適合自己的憲法監(jiān)督體制，以促進(jìn)中國(guó)的憲政與法治建設(shè)。

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【摘要】憲政就是依憲法而政治，它以憲法為前提，最終目的是保障人權(quán)。憲法司法化是法的司法適用，是對(duì)憲法所規(guī)定的公民權(quán)利進(jìn)行切實(shí)保護(hù)的有效手段、途徑，它在我國(guó)的實(shí)現(xiàn)是必要的，同時(shí)存在不少的困境，但憲法司法化的最終實(shí)現(xiàn)也是可能的。

【關(guān)鍵詞】憲政；憲法司法化；人權(quán)（公民基本權(quán)利）