導(dǎo)語：基層民事法官辦案研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

前言

一直認(rèn)為，轉(zhuǎn)軌期的中國(guó)司法，為世界司法史提供了一個(gè)有趣的樣本。今天的中國(guó)基層民事法官們，在案件審理過程中，常處于多種角色的互動(dòng)之中。翻擺案件審理這一“多棱鏡”，在鏡頭的一面，我們仿佛看到法官們猶如孤坐于法律城堡之中的僧侶，不食人間煙火一樣地操擺手中的法條，從對(duì)概念邏輯的嚴(yán)密的推演之中，尋找判決的答案；而轉(zhuǎn)動(dòng)一下鏡頭，我們又易窺見基層法官走出了法律城堡，在田野、炕頭貌似悠閑地與案件當(dāng)事人聊案，傾聽社會(huì)大眾見解，并適時(shí)對(duì)判決結(jié)論作出一些微調(diào)；再看鏡頭的第三面，你可能又會(huì)發(fā)現(xiàn)一位完全不同的法官形象，從那位忙于請(qǐng)示匯報(bào)的基層法官匆匆身影中，你完全可能認(rèn)為，他（她）僅是一名合格的公務(wù)員?；鶎臃ü俚慕巧?，在法律人、社會(huì)人、行政人之間游蕩，這或許是轉(zhuǎn)型時(shí)期中國(guó)法官所特有的現(xiàn)象。寫作本文，意有三：一是想以一個(gè)真實(shí)的司法場(chǎng)景為分析對(duì)象，對(duì)當(dāng)前的基層法官司法樣式作一番整理，告訴外界，我們是怎樣做的；二是想進(jìn)一步探明我們?yōu)槭裁匆@樣做，其制度與社會(huì)背景何在？三是試圖摸索一條路徑，探索當(dāng)前我國(guó)基層法官合適的角色選擇。當(dāng)然，如果本文能喚起人們對(duì)基層法官處境的理解，并進(jìn)一步對(duì)基層司法予以支持的話，那將是一大幸事。

本文的寫作格式，采用的是對(duì)自己辦案手記的逐部評(píng)論、解剖，進(jìn)而闡明表象后的意義的方式。這是一種新的嘗試，我希望，這些真實(shí)的法官辦案手記，能為學(xué)者們研究現(xiàn)階段中國(guó)基層法官司法實(shí)務(wù)提供樣本。但這種寫作方法可能面臨的危險(xiǎn)是，手記的凌亂性很可能會(huì)導(dǎo)致文章的各部分之間的斷裂。為克服這一缺陷，在手記的各部分，我均用一句話的形式對(duì)手記內(nèi)容進(jìn)行提煉，并將角色的分析與對(duì)應(yīng)的手記內(nèi)容進(jìn)行鏈接。在結(jié)論部分，我會(huì)對(duì)全文作出總結(jié)。

從一則案件出發(fā)

這是一起適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼男@人身損害賠償案件，從我接手案件到作出判決，審理時(shí)間125天（其中鑒定耗時(shí)40天）。案件共有三位當(dāng)事人，原告甲是一名年逾八旬的老人，被告乙是一所大學(xué)，被告丙是一名學(xué)生。經(jīng)審理查明，2005年12月4日下午，被告乙所屬社會(huì)科學(xué)系學(xué)生會(huì)組織學(xué)生進(jìn)行籃球比賽，被告丙所在的球隊(duì)一方發(fā)動(dòng)快攻，將球大力甩至底線處，被告丙縱身躍起救球，落地時(shí)將位于比賽場(chǎng)地底線外約2米遠(yuǎn)的原告撞倒在地，事發(fā)后被告將原告送至醫(yī)院，經(jīng)診斷原告右股骨頸骨折。住院期間共花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)用25942元。事發(fā)后，大學(xué)發(fā)動(dòng)師生為被告丙籌措現(xiàn)金5790.7元，該款已支付原告。原告的傷情經(jīng)法醫(yī)鑒定屬八級(jí)傷殘。另查，事發(fā)地點(diǎn)是一下沉式的體育場(chǎng)，行人不由此經(jīng)過。事發(fā)后，原告向法院提出訴請(qǐng)，請(qǐng)求判令被告乙、丙連帶賠償原告經(jīng)濟(jì)損失104151.3元。

法院經(jīng)審理認(rèn)為；原告擅自進(jìn)入被告乙校園后，又進(jìn)入相對(duì)封閉的下沉式的體育場(chǎng)內(nèi)，根據(jù)自身的年齡及活動(dòng)場(chǎng)所，原告理應(yīng)合理估計(jì)到潛在的風(fēng)險(xiǎn)，而原告沒有充分考慮其年事已高及行為的潛在危險(xiǎn)性，在前排他人均能避讓救球球員的情況下因自身疏忽及行動(dòng)遲緩未能避讓救球球員，導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，可以認(rèn)定原告對(duì)自身安全沒有盡到一般人所應(yīng)盡到的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，其過失應(yīng)屬重大過失，其后果將導(dǎo)致被告的民事責(zé)任得以減輕。被告乙作為一個(gè)管理者，應(yīng)當(dāng)對(duì)校園內(nèi)的學(xué)生活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范化管理，并對(duì)活動(dòng)的安全性提供一切必要的保障。但就本案已查明事實(shí)，球賽之旁觀群眾均臨近于比賽邊線，被告乙對(duì)此未予警示，亦未派人參與球場(chǎng)秩序的維護(hù)，沒有盡到善良管理人所應(yīng)盡到的管理義務(wù)，其過失屬一般過失。被告丙在躍身救球時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮到緊靠邊線觀眾的人身安全，在起跳力度上有所把握，但從本案之球場(chǎng)底線與損害發(fā)生地之間的距離近有2米判斷，被告丙在救球時(shí)起跳力度過大，其行為具有一定的危險(xiǎn)性，主觀上存有判斷不周的過失。但考慮到籃球運(yùn)動(dòng)的對(duì)抗性特點(diǎn)及當(dāng)時(shí)比賽的激烈程度，對(duì)被告丙的注意義務(wù)不應(yīng)要求過高，被告丙的過失在程度上應(yīng)屬輕微過失。在具體賠償責(zé)任的確定上，確定被告丙承擔(dān)責(zé)任的比例為損失金額的5%，即2406.85元，由于被告丙已于事發(fā)后支付原告5790.7元，故其不再承擔(dān)賠償責(zé)任。在原告與被告乙間，根據(jù)過失大小及原因力比例，確定原告應(yīng)自行承擔(dān)損失金額70%的責(zé)任。被告乙應(yīng)承擔(dān)損失金額25%的賠償責(zé)任，即12034.25元。

辦案手記

（一）初閱案卷的一種直覺：1月5日，立案庭將案件移送。初翻閱原告訴狀及舉證材料，圍繞原告訴請(qǐng)，隱約感覺本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于過錯(cuò)的判定及共同侵權(quán)行為的是否構(gòu)成。初步感覺原告、被告學(xué)校均有一定責(zé)任。被告學(xué)生的責(zé)任模糊。

（二）尋找學(xué)說：1月9日，晚上在家中上網(wǎng)搜索到學(xué)者張新寶2人合著《共同侵權(quán)行為十論》一文，對(duì)于判斷本案二被告的責(zé)任類型（連帶或按份責(zé)任）可供參考。

（三）圍繞原告的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)進(jìn)行法條分析：1月18日，明日要開庭審理本案。再閱訴狀，原告的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)在于《民法通則》第106條第2款，依該條，侵權(quán)行為的成立應(yīng)具備四要件：主觀過錯(cuò)、違法行為、損害后果、因果關(guān)系，本案最關(guān)鍵的問題是應(yīng)對(duì)原告、被告的過錯(cuò)有無及程度作一判斷及量化。圍繞該問題，應(yīng)查明：球場(chǎng)邊線與原告的距離，以探明被告丙起跳力度，研究其是否盡到謹(jǐn)慎義務(wù)；被告乙作為球賽場(chǎng)地管理者，是否已對(duì)球賽的舉辦盡到秩序維護(hù)義務(wù)；原告自身對(duì)預(yù)防損害的發(fā)生是否已盡到足夠的謹(jǐn)慎義務(wù)。

（四）開庭中釋明權(quán)的行使：1月19日，今日開庭。依歸納焦點(diǎn)進(jìn)行庭審。發(fā)現(xiàn)原告就訴請(qǐng)中的傷殘賠償金一項(xiàng)未申請(qǐng)傷殘等級(jí)鑒定，被告律師認(rèn)為已過申請(qǐng)鑒定期限?？紤]原告未請(qǐng)專業(yè)律師，而從其受傷部位分析，傷殘情況又極可能存在，庭上建議被告律師采取務(wù)實(shí)的處理方法，以免原告另行起訴導(dǎo)致雙方訴累。被告同意鑒定。對(duì)原告行使釋明權(quán)，告知可申請(qǐng)鑒定。

（五）對(duì)判決先例的收集：1月23日，從本院法官了解，2001年本院有一案件與本案有相似之處。從檔案室調(diào)取該案案卷，該案案情為一學(xué)生至某中學(xué)所屬一不收費(fèi)游泳池游泳時(shí)溺水而亡，死者家屬狀告中學(xué)，要求賠償死亡賠償金諸項(xiàng)。法院認(rèn)為，原告自身存有重大過失，但學(xué)校在游泳池安全管理上存在一定的疏漏，未盡善良管理人所應(yīng)盡管理義務(wù)，判決由學(xué)校承擔(dān)20%的賠償責(zé)任，原告上訴后，廈門中院裁定維持原審判決。此為學(xué)校未盡管理之責(zé)之適例，可值參考。另從《人民法院案例選》查找到一案例，為足球運(yùn)動(dòng)員之間在比賽中發(fā)生碰撞引發(fā)的人身損害賠償案件，責(zé)任編輯的觀點(diǎn)認(rèn)為，體育競(jìng)賽有其特殊性，應(yīng)適用民法中的“自甘風(fēng)險(xiǎn)”原則，主張運(yùn)動(dòng)員之間不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。此原則，在本案確定被告丙責(zé)任上是否可借鑒？

（六）案件請(qǐng)示：2月13日，向庭長(zhǎng)請(qǐng)示本案，庭長(zhǎng)建議從體育運(yùn)動(dòng)的對(duì)抗性與旁觀群眾的人身安全兩項(xiàng)價(jià)值中尋找平衡點(diǎn)，進(jìn)而確定被告丙是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。另，庭長(zhǎng)認(rèn)為，學(xué)生的參與體育運(yùn)動(dòng)是系學(xué)生會(huì)組織的，是否可視為一種職務(wù)行為，而據(jù)此認(rèn)定學(xué)生個(gè)人不承擔(dān)責(zé)任。此為一有新意的觀點(diǎn)。值得思考。

（七）探求原告意見：2月16日，與原告人再次確定鑒定事宜。告知本院于2001年判決并經(jīng)中院維持的學(xué)生游泳池溺水案，間接探求原告對(duì)各方應(yīng)承擔(dān)責(zé)任比例的意見。原告人認(rèn)可原告方亦應(yīng)承部分責(zé)任觀點(diǎn)。

（八）看現(xiàn)場(chǎng)：3月1日，到事發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，從被告丙起跳點(diǎn)與碰撞點(diǎn)距離看，直覺判斷被告丙在救球時(shí)力度較大，有輕度過失。

（九）聽取在校生意見：3月8日上午，與廈門大學(xué)的兩位在校生（在本院從事法官助理工作）討論本案，同學(xué)們言：要求籃球賽中的非職業(yè)球員在比賽的一剎那對(duì)行為是否有危險(xiǎn)作出判斷，是否過苛？另，學(xué)校對(duì)于校園內(nèi)的學(xué)生活動(dòng)，應(yīng)有安全保障的義務(wù)。此為校園生活親歷者的意見，可參考。

（十）閱讀法學(xué)著作：3月27日，越來越感覺過錯(cuò)的判斷是一精細(xì)的法律問題，查閱王澤鑒先生《侵權(quán)行為法》一書，先生認(rèn)為，判斷一侵權(quán)人是否有過錯(cuò)，應(yīng)考量侵權(quán)行為的危險(xiǎn)性，對(duì)于危險(xiǎn)性較小的行為，一般不應(yīng)對(duì)行為人苛以過高的注意義務(wù)。聯(lián)系本案，在常態(tài)下，籃球賽的旁觀者對(duì)于球員的沖撞可予閃避（如本案站于原告身前的旁觀群眾均對(duì)被告學(xué)生的沖撞有效地進(jìn)行了閃避）；另從實(shí)踐看，此種沖撞造成的損害一般不大。因此，似可認(rèn)定，學(xué)生之救球行為危險(xiǎn)性較小，對(duì)其危險(xiǎn)預(yù)見能力不能高要求。

（十一）調(diào)解工作：4月上旬，多次與被告乙人聯(lián)系，建議該方擬定調(diào)解方案，遲遲未有答復(fù)，最后人告知，校方只有校長(zhǎng)能對(duì)此事“拍板”，但校長(zhǎng)公務(wù)繁忙，無暇顧及。調(diào)解工作只得作罷。

（十二）聽取運(yùn)動(dòng)員意見：4月23日，電話征求一籃球運(yùn)動(dòng)員的意見，球員認(rèn)為，比賽中，球員的眼光應(yīng)在于其他球員及籃球上，而觀眾的眼光則在于場(chǎng)上球員，因此觀眾對(duì)人身安全的防范義務(wù)更大。這一觀點(diǎn)似符合生活常理。

（十三）擬定判決書，庭長(zhǎng)簽發(fā)：4月26日，依原告、被告過錯(cuò)大小及原因力，確定原告、被告大學(xué)、被告學(xué)生對(duì)損害的承責(zé)比例分別為70%、25%、5%.庭長(zhǎng)同意處理意見，簽發(fā)判決，擇日宣判。

法官角色評(píng)論

（一）法典、學(xué)說、先前判決——法律人角色

回顧我的辦案手記，我覺得自己首先是一個(gè)法律人。在案件的審理過程中，我的第一步工作是在制造一個(gè)“繭”，并將自己置身于“繭”殼之中。而“繭”之材料，包括法典、學(xué)說與習(xí)慣。

1.法典。本案中，當(dāng)我看完原告的訴狀后，直接把眼光注視到了原告起訴所依據(jù)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)[1]：《民法通則》第106條第2款（見辦案手記之3）。審視它的內(nèi)容，該條系規(guī)定一般侵權(quán)行為諸要件；進(jìn)一步查找它在民法體系中的位置，發(fā)現(xiàn)該條位于債權(quán)—債權(quán)的成立—侵權(quán)行為之債的成立這一子目錄中。研析該條，可知原告之訴求若欲成立，需要滿足以下四個(gè)構(gòu)成要件，即被告具有主觀過錯(cuò)、被告行為違法、原告產(chǎn)生損害后果、被告行為與原告后果之間存在因果關(guān)系。在與四個(gè)法律要件與訴狀陳述事實(shí)之間進(jìn)行“上位規(guī)范與生活事實(shí)間來回穿梭的觀察”[2]之工作流程后，我發(fā)現(xiàn)，本案的焦點(diǎn)應(yīng)在于對(duì)各方的過錯(cuò)有無及大小作一判定。此為本案之法律焦點(diǎn)。該法律焦點(diǎn)可具體化為以下事實(shí)焦點(diǎn)：（1）原告甲進(jìn)入校園的正當(dāng)性、行人是否須經(jīng)案發(fā)球場(chǎng)通過、被告丙救球時(shí)原告周圍其他旁觀學(xué)生的反應(yīng)（以探明原告是否有過錯(cuò)及大小）；（2）事發(fā)時(shí)球場(chǎng)秩序是否正常及被告乙是否已履行維護(hù)義務(wù)（以探明被告乙是否有過錯(cuò)及大小）；（3）被告丙救球時(shí)起跳點(diǎn)與發(fā)生碰撞點(diǎn)距離、當(dāng)時(shí)比賽情況（以探明被告丙是否有過錯(cuò)及大小）。透視以上的思維過程，始終是以法典為依托，從原告訴狀中“未經(jīng)加工的事實(shí)”作工作的起點(diǎn)，在案件事實(shí)與法條間穿梭，將“未經(jīng)加工的事實(shí)”逐漸轉(zhuǎn)化為具有法律意義的事實(shí)。此為典型的法律人的思維方式。

2.學(xué)說。從辦案手記的第2、10處記載可知，就本案的審理，參考了王澤鑒先生所著的《侵權(quán)行為法》一書及學(xué)者張新寶的論文。其中，王澤鑒先生論著中關(guān)于過錯(cuò)判斷的理論（依行為危險(xiǎn)性大小確定預(yù)見能力），對(duì)本案確定被告丙之過錯(cuò)大小起重要的參考作用。通過對(duì)學(xué)生之救球行為危險(xiǎn)性的分析，我認(rèn)為對(duì)其危險(xiǎn)預(yù)見能力不能過高要求，最后僅認(rèn)定被告丙具有輕微過失。學(xué)者張新寶的論文則對(duì)于本案之侵權(quán)行為的類型判斷（即為共同侵權(quán)或?yàn)闊o意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)）起了重要的參考作用?；诙桓嬷g既不存在意思聯(lián)絡(luò)，行為間又非直接結(jié)合，因此在判決中我認(rèn)定二被告行為間不構(gòu)成共同侵權(quán)，被告間應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

以上關(guān)于學(xué)說的運(yùn)用，實(shí)為法官之法律人角色的又一注腳。需要探求的是，這種以學(xué)說為辦案參考的做法是否具有正當(dāng)性。關(guān)于學(xué)說在我國(guó)民事審判中的地位，一直沒有一個(gè)很明確的說法。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民事司法中，似將學(xué)說中的“通說”作為法理引入判決依據(jù)之中。[3]我國(guó)大陸地區(qū)的民事審判實(shí)務(wù)界，對(duì)于學(xué)說在判決中的直接援用則持否定態(tài)度，但由于我國(guó)大陸地區(qū)至今沒有一部《民法典》，《民法通則》規(guī)定的簡(jiǎn)陋性常導(dǎo)致法官的適法困難，因此學(xué)說的重要補(bǔ)充作用得以充分發(fā)揮。實(shí)踐中，法官們一般是將學(xué)說作為對(duì)法律條文理解的依據(jù)，充當(dāng)法條的營(yíng)養(yǎng)成份，進(jìn)而彌補(bǔ)法條規(guī)定的不足。

3.對(duì)上級(jí)法院先前判決的參考。我國(guó)不是一個(gè)判例法國(guó)家，因此先前的判決不能作為一個(gè)判例予以援用。但這不說明，先前之類似判決（尤其是上級(jí)法院的類似判決）對(duì)下級(jí)法院以后的判決不發(fā)生影響。從《法院組織法》的規(guī)定看，我國(guó)上、下級(jí)法院之間非領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，但實(shí)踐中，上下級(jí)法院間的業(yè)務(wù)指導(dǎo)關(guān)系是客觀存在的。另，下級(jí)法院的判決正當(dāng)性往往需依托上訴審法院對(duì)上訴案件的維持來尋求。因此，一個(gè)下級(jí)法院的法官一般不會(huì)拒絕參考上級(jí)法院的類似判決。從辦案手記5的記載可知，本案的審理中，我發(fā)現(xiàn)了本院曾經(jīng)審理并經(jīng)中院判決維持的一件相類同案件，此案件的責(zé)任比例的確定，對(duì)本案的判決結(jié)論（尤其是被告乙的責(zé)任比例確定）產(chǎn)生重要影響。

以上三方面，均系圍繞法律本身所進(jìn)行的思考，而以下之部分，則與法律無直接關(guān)系。[4]

（二）自身閱歷、當(dāng)事人態(tài)度、社會(huì)意見——社會(huì)人角色

1.自身閱歷。人并非生活在真空之中，在一個(gè)人的成長(zhǎng)過程中，家庭出身、學(xué)習(xí)歷程、社會(huì)交往情況等對(duì)人之思想觀念、處事方式等的影響甚為深遠(yuǎn)。因此，人之慣常行為模式受制于社會(huì)，應(yīng)為必然，法官亦不例外。解剖自身，本人出身于干部家庭（家庭中成年者清一色均為共產(chǎn)黨員、國(guó)家干部），從小所受教育較為傳統(tǒng)；在學(xué)習(xí)歷程上，歷經(jīng)小學(xué)中學(xué)大學(xué)及在職的研究生學(xué)習(xí)，學(xué)習(xí)生涯長(zhǎng)達(dá)19年，是所謂的“三門生”（家門——校門——單位門）；在社會(huì)交往方面，因職業(yè)使然，與人接觸較為謹(jǐn)慎，除同學(xué)、文友、球友外，社會(huì)交往面狹窄。凡上種種，決定自己的處事觀較為保守。因循守舊的觀念在思想交鋒上優(yōu)于開拓創(chuàng)新，反映于審判工作上，此典型表現(xiàn)為在司法上以一般人的感受為基準(zhǔn)，怕審判結(jié)論反常態(tài)，標(biāo)新立異。從以上辦案記錄中對(duì)多人的意見征求及請(qǐng)教上，這種穩(wěn)妥、謹(jǐn)慎的司法觀暴露無遺。

2.當(dāng)事人態(tài)度。在以上的辦案手記7中，觀者可能會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)奇怪的現(xiàn)象，法官在司法審判中，竟然要有意識(shí)地想辦法探求當(dāng)事人對(duì)案件處理結(jié)果的意見，以求掌握當(dāng)事人對(duì)判決的預(yù)期底線，此在西方法官看來，有些匪夷所思。然在中國(guó)現(xiàn)今之司法土壤中，此做法有其合理存在的理由。從工作性質(zhì)上看，如蘇力先生所言，“在中國(guó)，基層法院法官在處理司法問題時(shí)一個(gè)主要的關(guān)注就是如何解決好糾紛，而不是執(zhí)行已有的法律規(guī)則”，[5]案結(jié)事了，是每一位一線法官最直接的工作目標(biāo)，而當(dāng)前和諧社會(huì)觀的提出，更把這一“息爭(zhēng)”的政治訴求定位于司法的終極追求。而如何做到“息爭(zhēng)”呢？把判決這一產(chǎn)品做到當(dāng)事人滿意，是實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人不爭(zhēng)的唯一途徑。因此，在判決結(jié)論的確定之前，一名民事法官為了盡可能使當(dāng)事人息爭(zhēng)，運(yùn)用調(diào)解策略，推測(cè)當(dāng)事人對(duì)判決結(jié)論的可能接受程度，進(jìn)而將判決結(jié)論在自由裁量的幅度內(nèi)微調(diào)，并不是一件奇怪的事。筆者所接觸的一些民事法官（特別是有經(jīng)驗(yàn)的資深法官），多少均有相似的“審判技巧”。

3.社會(huì)意見。司法者在審判中應(yīng)尊重社會(huì)意見，無論英美法系、大陸法系法官均有共識(shí)。但在程度上又有區(qū)別。凡社會(huì)信任度高的法院，法官在司法時(shí)較不易受社會(huì)意見的左右（如英美司法）；而在一公眾普遍對(duì)司法持一定懷疑態(tài)度的司法場(chǎng)境下，法官在司法時(shí)為追求結(jié)論的正當(dāng)性，往往對(duì)社會(huì)對(duì)判決的預(yù)期甚為敏感，為使一項(xiàng)判決得到社會(huì)的認(rèn)同，在判決結(jié)論作出前廣泛探求社會(huì)意見，自覺或不自覺地使判決結(jié)論合于主流民意，是消除公眾對(duì)法院不信任感的應(yīng)對(duì)之策。大量的數(shù)據(jù)表明，我國(guó)法院在社會(huì)信任度上存在缺失，因此在敏感案件的審理中，不少法官如履薄冰，往往將判決的社會(huì)接受度作為衡量判決成敗的重要指標(biāo)。再?gòu)奈幕寥郎嫌^察，歷史上，我國(guó)有“情理法”司法的傳統(tǒng)，因此，判決結(jié)果是否合于“人情”，是判決正當(dāng)性的重要依據(jù)。綜上原因，我在本案的審理中，實(shí)際上通過不同的方式探求了社會(huì)階層的意見，如與案件審理對(duì)象有同質(zhì)性的在校學(xué)生意見、一位職業(yè)籃球運(yùn)動(dòng)員的意見，通過對(duì)以上意見的綜合分析，逐步形成案件的判決脈絡(luò)。

（三）案件請(qǐng)示、行政級(jí)別上的顧慮、對(duì)上級(jí)法院先前判決的參考——行政人角色

1.案件請(qǐng)示。讀者注意到，在辦案手記的6、12，我就案件審理的情況，曾向庭長(zhǎng)討教，并就案件判決擬定，獲得庭長(zhǎng)的同意。此項(xiàng)內(nèi)容，應(yīng)為較具中國(guó)特色的案件案件請(qǐng)示制度的一部分。[6]關(guān)于案件請(qǐng)示的性質(zhì)，在諸多探討我國(guó)法院管理行政化色彩的專論中均有論及，學(xué)者及法官們多將之歸為現(xiàn)行法院行政化管理體制帶來的弊端，認(rèn)為其有悖審判獨(dú)立之精神。對(duì)于法院管理的行政化問題，我不想詳述。只想從基層法官的司法心態(tài)角度，談?wù)剬?duì)案件請(qǐng)示的認(rèn)識(shí)。簡(jiǎn)單說，基層法官對(duì)審判之獨(dú)立是“即愛又怕”。應(yīng)當(dāng)說，絕大多數(shù)法官是渴望審判獨(dú)立的，法官職業(yè)的魄力在于，它給了一名法官獨(dú)立思考的空間及獨(dú)立決斷的權(quán)力，這因符合人之渴望自我實(shí)現(xiàn)的本性，而給法官帶來精神上的愉悅。[7]然實(shí)踐中，以下兩方面嚴(yán)重困擾著渴求獨(dú)立的法官們：一為超大的法外空間?，F(xiàn)行的《民法通則》僅是一部民法的基本法，其條文加之《合同法》、《擔(dān)保法》、《婚姻法》、《繼承法》不足900條，較之《法國(guó)民法典》的2281條、《德國(guó)民法典》的2385條，其粗放性質(zhì)凸顯，“法律真空”大量呈現(xiàn)。如此疏松的民事立法，導(dǎo)致了大量的法律漏洞存在，法官在面臨這些法律漏洞時(shí)，往往無所適從；二為錯(cuò)案追究制的實(shí)施。在我國(guó)的干部任免體制上，法官之職級(jí)升遷系由院黨組決定的，而錯(cuò)案的發(fā)生率是院黨組在衡量一名法官績(jī)效的基本指標(biāo)（部分法院已將法官的錯(cuò)案率記入法官檔案，以歷史資料形式保存），出于對(duì)自身利益的考慮，法官在審判工作中，對(duì)法律所賦予的獨(dú)立審判權(quán)往往是“愛恨摻半”。此時(shí)，案件請(qǐng)示制度的設(shè)立，為法官自我開脫提供了便利之門。案件是集體決定的，“在某些時(shí)候確實(shí)成了法官個(gè)人不恰當(dāng)?shù)赝菩敦?zé)任的一種方式”。[8]也許，在目前的立法及相關(guān)制度設(shè)計(jì)下，法官們倒樂于成為一名非獨(dú)立的行政人。

2.行政級(jí)別上的顧慮。從辦案手記11可知，本案審理中，我曾一度想做一下本案原被告的思想工作，爭(zhēng)取調(diào)解解決本案。但在征求被告乙的意見上，遇到了麻煩。經(jīng)數(shù)次通知，被告乙人并未應(yīng)法庭要求提出己方的調(diào)解方案，在法庭詢問其為何不明確調(diào)解方案時(shí)，人稱，除非校長(zhǎng)，校方無人愿意對(duì)此問題進(jìn)行“拍板”，但校長(zhǎng)公務(wù)繁忙，根本無時(shí)間對(duì)此決策。最后，調(diào)解一事不了了之。在這件看來是小事的處理上，我很無奈。若是當(dāng)事人是一般人的案件，我會(huì)直接通知當(dāng)事人到庭調(diào)解，但本案，我卻無能力通知被告乙的負(fù)責(zé)人到庭。原因大家都心知肚明。在我國(guó)的干部科層結(jié)構(gòu)中，本人名義上是一名行使審判權(quán)的法官，但在等級(jí)上僅是一名科員，相較于本案之校方領(lǐng)導(dǎo)（正局級(jí)），相差距離極大，且不說領(lǐng)導(dǎo)同志們是否肯賞臉參與調(diào)解，就是參與了調(diào)解，要在調(diào)解中說服領(lǐng)導(dǎo)做一些讓步，我看也是難上加難，弄不好還可能引致行政權(quán)力介入本案，加大審判的難度。因此，在幾經(jīng)曲線努力無果后，本人選擇了對(duì)調(diào)解工作的放棄。在對(duì)這件事的處理上，自覺或不自覺間，我已將自己視為了行政階層中的一員。

3.對(duì)上級(jí)法院先前判決的參考。辦案手記5中對(duì)上級(jí)法院先前判決的參考不僅體現(xiàn)了基層民事法官的法律人角色（個(gè)中可以看出“遵循先例”的影子），亦折射中國(guó)司法的行政性色彩。在我國(guó)的司法等級(jí)鏈條中，下級(jí)法官雖不負(fù)有服從上級(jí)法官意見的義務(wù)，但在法官的錄用、培訓(xùn)、晉升問題上，上級(jí)法院有很大的決定空間。出于對(duì)自身前程的考量，在類似判決的處理上，基層法官一般不敢有太大的自由空間，一種類于行政服從的陰影始終縈繞在基層法官的身邊。

多重角色之下——我們?nèi)绾芜x擇

已經(jīng)看到，我國(guó)基層法官所正在進(jìn)行的司法活動(dòng)是一個(gè)復(fù)雜的過程，法律職業(yè)、社會(huì)意識(shí)、權(quán)力階層分別要求法官必須扮演好“法律人”、“社會(huì)人”、“行政人”的角色。在此復(fù)雜的角色扮演中，法官要拿捏好個(gè)中分寸，難度極大。特別是在角色之間存在沖突的情況下，法官更是如履薄冰。如何處理好三種角色之間的關(guān)系，值得法官同仁們深入探討。個(gè)人認(rèn)為，在確定什么是我們的角色選擇前，應(yīng)先明確什么是我們不能選擇的。司法的行政化，是我國(guó)特定時(shí)期司法的一項(xiàng)特色。其成因，諸如眾多學(xué)者所分析的，在于現(xiàn)行體制。而體制問題，非庶人所能左右，故我們雖懷善良的動(dòng)機(jī)希望將司法的行政化色彩淡化直至消解，但目前，我們?nèi)缘冒缪莺皿w制所設(shè)定的角色。我們所能做的努力或許僅在于，躲藏于法律城堡之中，憑借法律的盔甲為正義做一些抗?fàn)帲ù嗽谙挛臅?huì)論及）。

在法律人與社會(huì)人二重角色的扮演中，個(gè)人認(rèn)為當(dāng)前我國(guó)基層法官應(yīng)以法律人角色為主，以社會(huì)人角色作為檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，而在二者嚴(yán)重沖突時(shí)，以社會(huì)人標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律人標(biāo)準(zhǔn)做必要的修正。

（一）法律人角色——我們的基本定位

1.現(xiàn)代法治的要求。從宏觀上看，現(xiàn)代法治社會(huì)，在權(quán)力的構(gòu)架上是將立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)作為相互制約的權(quán)力予以設(shè)計(jì)的，一般認(rèn)為，在以上三個(gè)權(quán)力中，司法權(quán)基于其被動(dòng)性特征，是最不危險(xiǎn)的，也是權(quán)力能量最小的。因此，司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)的制約與平衡要求法官必須堅(jiān)守規(guī)則的陣地。

2.司法正當(dāng)性的要求。在權(quán)力的行使上，司法權(quán)的正當(dāng)性來源于立法（代表人民的意志并且經(jīng)過了人民全體或其代表的投票表決）。在概念法學(xué)盛行的年代里，有一個(gè)美麗的神話，即認(rèn)為司法是對(duì)法典的忠實(shí)貫徹，司法的過程，仿如自動(dòng)售貨機(jī)的工作一般，司法者只要投入硬幣（案件事實(shí)）于售貨機(jī)（法典），售貨機(jī)就能吐出貨物（判決結(jié)論）來。但時(shí)至今日，人們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)世上根本不存在完美無缺的立法，司法的能動(dòng)性已為人們所廣泛認(rèn)同。但在大陸法系國(guó)家，無論如何能動(dòng)，司法均應(yīng)以法律文本為依托，在法律解釋學(xué)上，學(xué)者們普遍認(rèn)為，法律解釋的第一步工作是文義解釋，即嚴(yán)格依照法律條文的文本意思對(duì)法律作出理解，只有在法律的文義不明時(shí)，方有依其他法律解釋方法進(jìn)行修正的機(jī)會(huì)。[9]正因?yàn)橐?guī)則的出身能使法官找到支持判決的合法性淵源，法官在司法中，最主要的角色定位應(yīng)是法律人。

3.當(dāng)代中國(guó)司法權(quán)面臨處境的迫切要求。今天的中國(guó)司法，典型地呈現(xiàn)出一種地方化的色彩。法院在人、財(cái)、物上對(duì)地方的依賴直接導(dǎo)致在涉及地方重大利益的案件裁判中，法院往往無法抵制地方黨政部門打著“三個(gè)有利于”、“穩(wěn)定壓倒一切”等旗號(hào)的行政干預(yù)。從性質(zhì)上看，所謂“三個(gè)有利于”、“穩(wěn)定壓倒一切”等口號(hào)均非法律標(biāo)準(zhǔn)，而體現(xiàn)為一種社會(huì)要求。若依此種內(nèi)涵不明但外延極大的社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)斷案，法院極易淪為“正義”面罩之下保護(hù)地方私益的工具。因此，在司法權(quán)可能被行政權(quán)邊緣化的今日中國(guó)，明確法官的法律人角色，將為法院公正司法提供一面盾牌。通過捍衛(wèi)法律的概念和邏輯，法官們可以巧妙借助成文法律背后所蘊(yùn)含的立法權(quán)力支撐，在目前中國(guó)司法權(quán)地位式微的制度背景下，以法律推理的科學(xué)性對(duì)抗地方權(quán)力對(duì)司法干預(yù)的隨意性。也正是在這種意義上，“法律解釋不僅僅是追求真理的手段，更主要是一種行使權(quán)力的技術(shù)。也正是通過這一套技術(shù)，法律知識(shí)和傳統(tǒng)才可以與政治權(quán)力相抗衡?！盵10]

（二）社會(huì)人角色——一個(gè)檢驗(yàn)的視角

1.傳統(tǒng)中國(guó)“情理法”歷史的要求。第一，在傳統(tǒng)上，中國(guó)的司法官吏們大體上遵循的是“天理、人情、國(guó)法”三者統(tǒng)一的辦案標(biāo)準(zhǔn)，此典型體現(xiàn)在西漢董仲舒所倡導(dǎo)的“春秋決獄”之中。司法官吏們?cè)跀喟钢幸匀寮医?jīng)義為標(biāo)準(zhǔn)，“以國(guó)法為中樞，使（前述）三者協(xié)調(diào)統(tǒng)一，以確保社會(huì)有序，國(guó)家穩(wěn)定”。[11]中國(guó)古代宗法社會(huì)結(jié)構(gòu)與長(zhǎng)久的文化積淀，決定中國(guó)古代官吏在司法中必須保證自己的判決符合民意和人情。第二，歷史上，中國(guó)的民眾也更傾向于將是否符合民意、人情作為判斷司法裁斷之正確性的依據(jù)，而將法律之規(guī)定放在第二位。情入于法，使法與倫理相合，易于為人所接受；法順人情，易于在民眾中推行。誠(chéng)如梁漱溟先生所言：“在此天人格局中，中國(guó)法的準(zhǔn)據(jù)便在人心，……法律的合法性和神圣性在此，……法之無效，法之在于人心中不合法，甚至視之如鬧劇，原因也在此”。[12]個(gè)人認(rèn)為，在現(xiàn)代中國(guó)人的潛意識(shí)中，對(duì)法律適用必須合乎情理性的考慮大于法律的概念與邏輯，在此情境之下，我國(guó)基層法官在扮演法律人角色時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意從社會(huì)人的角度審視法律人的結(jié)論，以防止法與情的過分脫節(jié)。

2.現(xiàn)階段我國(guó)司法信任度缺失的要求。有人比較美國(guó)法官與中國(guó)法官在對(duì)待民意問題上的態(tài)度發(fā)現(xiàn)，我國(guó)法官在對(duì)待民意問題上，普遍對(duì)民意予以了較高的重視。實(shí)踐中，公眾輿論傾向是我國(guó)法官在審判過程中不得不考慮的重要因素，“在沒有充分信心能夠使公眾輿論發(fā)生逆轉(zhuǎn)的情況下，法官不愿把自己的判決建立在與公眾輿論完全相反的基礎(chǔ)上?！盵13]個(gè)中原因在于，我國(guó)民眾對(duì)法官的信任感不高，較之美國(guó)法官，我國(guó)法官更具有“尋找某種非人格的方法來使自己正當(dāng)化的強(qiáng)烈動(dòng)機(jī)?！盵14]因此，關(guān)注社會(huì)，尋找共識(shí)，在很長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，會(huì)是我國(guó)法官在審判中的重要工作。

3.司法民主化的要求。從實(shí)質(zhì)上看，法官的法律人角色與社會(huì)人角色的沖突，實(shí)為司法的職業(yè)化與司法的民主化的沖突。在當(dāng)前中國(guó)，司法的民主化漸成趨勢(shì)（近期人民陪審員制度的實(shí)施即為適例），隨著公眾法律意識(shí)的提高，公眾傾向?qū)ε袥Q的影響將越來越不容以忽視。

（三）對(duì)法律人與社會(huì)人角色沖突的處理

一般而言，法律人與社會(huì)人角色不會(huì)發(fā)生沖突，因?yàn)?，法律不是無源之水，其根源來于社會(huì)，是對(duì)主流社會(huì)道德在規(guī)范上的確認(rèn)。然法律的相對(duì)靜止性與社會(huì)生活的流動(dòng)性之間、法律語言的有限性與社會(huì)內(nèi)容的豐富性之間存在溝壑，有時(shí)，從兩種不同的角色看問題，會(huì)產(chǎn)生不同的認(rèn)識(shí)。在嚴(yán)格的依法裁判有可能與道德和習(xí)俗相悖時(shí)，我認(rèn)為，法官不能無視社會(huì)的主流意識(shí)，應(yīng)通過對(duì)法律條文的修正保證判決得到社會(huì)的廣泛認(rèn)同。但此非以犧牲法律價(jià)值為代價(jià)。遇此情形，法官應(yīng)妥當(dāng)適用法學(xué)方法論方面的知識(shí)，或依法律漏洞填補(bǔ)的方法、或依價(jià)值補(bǔ)充方法、或依對(duì)法律原則的適用，科學(xué)、合理地理解法律，總言之，對(duì)法官而言，解決問題的答案最終應(yīng)回歸于法典本身。

結(jié)論

（一）較之西方法官的司法相對(duì)單純性，我國(guó)基層法官的司法面臨多重角色的挑戰(zhàn)，法官輾轉(zhuǎn)于法律人、社會(huì)人、行政人角色之間，擔(dān)負(fù)著法律職業(yè)、社會(huì)意識(shí)、權(quán)力階層的多重期待與壓迫。

（二）在角色扮演上，個(gè)人認(rèn)為，當(dāng)前我國(guó)基層法官在司法中應(yīng)著力扮演好法律人角色，并以社會(huì)人角色作為檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。在二者嚴(yán)重沖突時(shí)，法官當(dāng)以社會(huì)人標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律人標(biāo)準(zhǔn)做必要的修正。

（三）關(guān)于基層法官的行政人角色，本與法官職業(yè)相悖，期待體制改革的浪潮能將其沖淡直至消解。

（四）當(dāng)然，本文并沒有窮盡影響法官判決的要素，法官的直覺（見辦案手記1）、同情心（見辦案手記4）都可能影響判決的結(jié)果（此當(dāng)另撰文予以探討）。在法官的判決進(jìn)程中，諸神共舞勢(shì)必難免。

注釋：

[1]王澤鑒先生所著《法律思維與民法實(shí)例》一書在我國(guó)大陸出版后，對(duì)理論及實(shí)務(wù)界均產(chǎn)生較大影響，許多法官已習(xí)慣以請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的思維方法來對(duì)每個(gè)案件的審理做定位。

[2]［德］卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第10頁。該書認(rèn)為，審判過程，一方面須依事實(shí)探尋法律規(guī)范，另一方面須將法律規(guī)范適用于案件事實(shí)，其所涉及的是一種相互闡明的思考過程。

[3]王澤鑒：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第71頁。

[4]此處所指的法律，是指狹義上的法律，不包括社會(huì)學(xué)意義上的法律。

[5]蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國(guó)基層司法制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第181頁。

[6]實(shí)踐中，案件請(qǐng)示的對(duì)象既可能包括庭長(zhǎng)、也可能包括分管院長(zhǎng)、院長(zhǎng)及上級(jí)法院對(duì)應(yīng)庭室，涵蓋的范圍廣泛。

[7]劉嵐、應(yīng)啟明：“基層法官心理壓力有多大——來自寧波北侖區(qū)法院的訪談”，載《人民法院報(bào)》2006年2月28日第3版。

[8]同注[5]，第120頁。

[9]楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第106頁。

[10]強(qiáng)世功、趙曉力：“雙重結(jié)構(gòu)下的法律解釋——對(duì)8名法官的調(diào)查”，載梁治平主編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第228頁。

[11]張晉藩：《中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社1997年版，第51頁。

[12]許章潤(rùn)：“梁漱溟論中國(guó)人的人生態(tài)度與法律生活”，載《中外法學(xué)》1998年第6期。

[13]秦策：“法官角色沖突的社會(huì)學(xué)分析——對(duì)司法不公現(xiàn)象的理性思考”，載《南京師大學(xué)報(bào)》1999年第2期。

[14]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第167頁。