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目錄

一、論文摘要

二、正文

（一）代位權(quán)制度的起源

（二）代位權(quán)的性質(zhì)和特點

（三）代位權(quán)的構(gòu)成要件

（四）代位權(quán)的行使途徑

（五）代位權(quán)訴訟中存在的幾個特殊問題

三、注釋

四、參考文獻(xiàn)

論文提綱

一、序

二、代位權(quán)制度的起源

三、代位權(quán)的性質(zhì)和特點

（1）代位權(quán)為實體權(quán)利；

（2）代位權(quán)行使的前提；

（3）代位權(quán)為法定權(quán)利；

（4）代位權(quán)為管理權(quán)。

四、代位權(quán)的構(gòu)成要件

（1）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法、確定，且必須已屆滿清償期；

（2）債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)；

（3）對債權(quán)人的債權(quán)造成了損害；

（4）專屬債務(wù)人自身的債權(quán)除外。

五、代位權(quán)的行使途徑

六、代位權(quán)訴訟中存在的幾個特殊問題

（1）不適用調(diào)解或和解；

（2）次債務(wù)人原則上不能上訴；

（3）次債務(wù)人不能主張對代位權(quán)人的抗辯。

論文摘要

債權(quán)人代位權(quán)是債的保全制度的重要組成部分，它從屬于債權(quán)，為債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)提供了保障。我國通過最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第300條和《合同法》及其司法解釋對此制度加以確立和完善，完善了我國債的擔(dān)保關(guān)系，對我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展將起著重要作用。但由于立法與司法實踐中存在諸多問題，有待進(jìn)一步完善。本文對代位權(quán)制度的形成及其起源、代位權(quán)的性質(zhì)和特點、代位權(quán)的構(gòu)成要件、代位權(quán)的行使途徑、代位權(quán)訴訟中存在的幾個特殊問題等方面做了較為詳盡的論述，探討了法律規(guī)定中存在的問題。

關(guān)鍵詞：代位權(quán)；債權(quán)人；債權(quán)；

代位權(quán)是指債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害時，債權(quán)人為了保全債權(quán)，以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)。代位權(quán)對于確保債權(quán)人債權(quán)的最終實現(xiàn)、維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益、穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)秩序起著十分重工的作用。在《合同法》頒布之前，我國法律沒有規(guī)定債權(quán)人的代位權(quán)，僅最高人民法院在《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條規(guī)定了申請執(zhí)行人可以代位執(zhí)行債務(wù)人的債權(quán)，這尚不足以充分保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。九屆人大二次會議通過的并于1999年10月1日正式實施的《中華人民共和國合同法》，借鑒國外先進(jìn)的立法經(jīng)驗，確立了債權(quán)人代位權(quán)制度。該法在73條規(guī)定：“因債務(wù)人員怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用由債務(wù)人承擔(dān)”。這一規(guī)定確立了中國的代位權(quán)制度，本人擬從代位權(quán)的起源、代位權(quán)的性質(zhì)和特點、構(gòu)成要件、代位權(quán)行使途徑、代位權(quán)訴訟中存在的幾個特殊問題等諸多方面問題對我國債權(quán)人代位權(quán)制度進(jìn)行論述。

一、代位權(quán)制度的起源

債權(quán)人代位權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的權(quán)利而有損害于債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利。與民法中大多數(shù)制度不同，代位權(quán)制度是在近代民法中才出現(xiàn)的[1]。隨著社會商品經(jīng)濟(jì)高速發(fā)達(dá)、高速高效的商品交換，人們擔(dān)心如何確保交易安全和流通秩序的穩(wěn)定，為實現(xiàn)這一目的，各國通過立法特別是民法債權(quán)制度對維護(hù)正常商品流通秩序和交易安全給予盡可能詳細(xì)的規(guī)定。代位權(quán)作為一項債的保全制度，在此背景下出臺。我國以《中華人民共和國合同法》第73條確立了中國代位權(quán)制度。

二、代位權(quán)的性質(zhì)和特點

（1）代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人之權(quán)利的權(quán)利，屬于實體權(quán)利。

代位權(quán)是債權(quán)的法定權(quán)能，債權(quán)人行使代位權(quán)是以自己的名義而非債務(wù)人的名義，代位權(quán)行使的結(jié)果是通過獲取作為債務(wù)人怠于行使的權(quán)利的標(biāo)的物的財產(chǎn)，增加債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，確保債權(quán)的實現(xiàn)，有別于諸如財產(chǎn)保全等體現(xiàn)在訴訟利益上的訴訟權(quán)利。

（2）債權(quán)人代位權(quán)行使的前提是債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)而損及債權(quán)人債權(quán)，是債務(wù)人的消極行為。

（3）代位權(quán)為法定權(quán)利。

代位權(quán)重要的依據(jù)是法律直接規(guī)定的，而非當(dāng)事人的約定。因此，它是一種法定的權(quán)利向非約定的權(quán)利。代位權(quán)是依附于債權(quán)的一種從權(quán)利，具有從屬性，它隨著債權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨債權(quán)人的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，隨債權(quán)的消失而消失。

（4）代位權(quán)為管理權(quán)。

代位權(quán)的內(nèi)容為代債務(wù)人之位行使權(quán)利。代位權(quán)的后果為改變債務(wù)人與第三人的法律關(guān)系的存在狀態(tài)。債權(quán)人代位權(quán)是以行使他人權(quán)利為內(nèi)容的管理權(quán)，但并非單純的管理權(quán)。單純的管理權(quán)無論是基于本人的委托而發(fā)生的，或者是基于法律的直接規(guī)定而發(fā)生的，管理人均需從本人利益出發(fā)而為事務(wù)之管理。而債權(quán)人依其代位權(quán)而行使債務(wù)人對第三人的債權(quán)出發(fā)點正好相反，行使代位權(quán)客觀上有利于債務(wù)人，實際上是債權(quán)人為實現(xiàn)自己的債權(quán)而行使的。[2]

三、代位權(quán)的構(gòu)成要件

代位權(quán)的構(gòu)成要件是代位權(quán)制度的核心問題之一，對此最高人民法院的司法解釋作了明確規(guī)定?！逗贤ń忉尅返?1條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位訴訟的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)對債權(quán)人造成傷害；（三）債務(wù)人的債權(quán)已到期；（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。由于代位權(quán)的行使需要涉及諸多法律問題，僅就重要方面作精淺的闡述。

（一）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法、確定，且必須已屆清償期。

（1）所謂債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法，是指債權(quán)人與債務(wù)人之間必須有合法的債權(quán)債務(wù)的存在，如果不享有合法債權(quán)，代位權(quán)也就不存在合法的基礎(chǔ)。如果債權(quán)債務(wù)關(guān)系并不成立或具有無效或可撤銷的因素而被宣告無效或可能被撤銷，或者債權(quán)債務(wù)已經(jīng)被解除，或者債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)是一種自然之債，則債權(quán)人并不應(yīng)該享有代位權(quán)。

（2）所謂債權(quán)必須確定，是指債務(wù)人對于債權(quán)的存在以及內(nèi)容并沒有異議，或者該債權(quán)已經(jīng)經(jīng)過了法院或仲裁機(jī)構(gòu)裁決所確定的債權(quán)。筆者認(rèn)為在討論債權(quán)確定時，應(yīng)該區(qū)分債權(quán)人和債務(wù)人之間的債的關(guān)系以及債務(wù)人與次債務(wù)人之間債的關(guān)系，前者應(yīng)當(dāng)要求債權(quán)確定，后者則不一定。因為在前一種關(guān)系中，如果債權(quán)不確定，債權(quán)人便向次債務(wù)人提出要求，則有可能產(chǎn)生兩方面的問題：一是次債務(wù)人可能很難知道債權(quán)人與債務(wù)人之間的債務(wù)情況，而難以提出抗辯；二是即使債務(wù)人加入訴訟并向債權(quán)人提出抗辯，如果抗辯成立并導(dǎo)致債權(quán)人不能提出請求，對次債務(wù)人也可能造成損害。但是，債權(quán)人行使代位權(quán)并不要求債務(wù)人與次債務(wù)人之間的關(guān)系中債的關(guān)系必須確定，因為即使不確定，在債權(quán)人提出請求以后，次債務(wù)人也可以主動地提出抗辯，更何況對債權(quán)人來說對債務(wù)人與次債務(wù)人之間的關(guān)系是否確定也是很難確切了解的。

（3）債權(quán)人對債務(wù)人享有的債權(quán)必須到期，債權(quán)人才能主張代位權(quán)。

（二）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)

債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，意味著債務(wù)人不僅應(yīng)當(dāng)對次債務(wù)人享有債權(quán)，而且此種權(quán)利必須到期，因為沒有到期，則談不上怠于行使的問題。

關(guān)于何為怠于行使權(quán)利，學(xué)者多有論述，如“怠于行使權(quán)利，系指債務(wù)人可以行使權(quán)利而不行使之意。”又如：“所謂怠于行使，是指應(yīng)當(dāng)而且能夠行使權(quán)利而不行使?！倍罡呷嗣穹ㄔ核痉ń忉寗t將其解釋為：“債務(wù)人不履行對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的債權(quán)未能實現(xiàn)”[3]。

筆者認(rèn)為所謂怠于行使權(quán)利包含兩重要素：第一是處于不行使權(quán)利的事實狀態(tài)，第二是債權(quán)人具有懈怠、不積極的主觀因素，兩者缺一不可，也就是說必須主客觀同時考察才可。事實上某人擁有債權(quán)，并非一旦到達(dá)履行期就必須立即行使，否則將被視為懈怠。法律規(guī)定訴訟時效，就是給權(quán)利人以充分的時間來自由行使權(quán)利，我們每個人對權(quán)利的這種自由必須尊重。債務(wù)人未能及時行使權(quán)利可能有多種原因，如可能正在秘密收集證據(jù)，為起訴次債務(wù)人作準(zhǔn)備等，這不能說明債務(wù)人怠于行使債權(quán)。因此主客觀皆具備才具備行使代位權(quán)的條件。

（三）債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為，已對債權(quán)人的債權(quán)造成了損害

如何理解對債權(quán)人造成損害，一種觀點認(rèn)為，給債權(quán)人造成損害是指給債權(quán)人造成現(xiàn)實的損害。此種觀點要求只要債務(wù)人怠于行使其債權(quán)，則不論債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)是否到期以及怠于行使的結(jié)果是否會減少債務(wù)人的財產(chǎn)則不必考慮。第二種觀點以為所謂對債權(quán)人造成損害，是指債務(wù)人已經(jīng)構(gòu)成對債權(quán)人的遲延履行，因怠于行使自己對第三人的權(quán)利，就會造成自己無力清償自己的債務(wù)，債權(quán)人因債務(wù)人的行為而使自己的債權(quán)存在不能實現(xiàn)的危險，即債權(quán)人有保全債權(quán)的必要。[9]

筆者認(rèn)為，對于給債權(quán)人造成損害應(yīng)當(dāng)作較為嚴(yán)格的解釋。如果將“對債權(quán)人造成損害”作出廣泛的解釋必然導(dǎo)致代位權(quán)的行使要件過于廣泛，使得債權(quán)人非常容易行使代位權(quán)，這盡管有可能加強(qiáng)對債權(quán)人保護(hù)，但是可能不利于債務(wù)人和第三人的保護(hù)。另一方面，在債權(quán)人債權(quán)尚未到期以前，債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為并沒有實際給債權(quán)人造成損害，而且不一定會減少債務(wù)人的財產(chǎn)。如果債權(quán)人認(rèn)為這種行為會使其債權(quán)面臨不能實現(xiàn)的危險，也僅僅是一種推測，債務(wù)人如果舉證證明自己有足夠的財產(chǎn)能夠到期清償債務(wù)，或者在債權(quán)到期之前，他就將會獲得一筆財產(chǎn)，就會輕易否定債權(quán)人的主張。尤其是如果認(rèn)為只要債務(wù)人怠于行使其債權(quán)，則不論債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)是否到期，以及怠于行使的結(jié)果是否會減少債務(wù)人的財產(chǎn)都可以認(rèn)為已對債權(quán)人造成損害，使債權(quán)人行使代位權(quán)，則對于債務(wù)人和第三人未必公平，因為在債權(quán)人的債權(quán)尚未到期時，債權(quán)人尚未向債務(wù)人提出請求，債務(wù)人也未構(gòu)成延遲履行，即使債務(wù)人急于行使，如果債權(quán)人可能具有足夠的財產(chǎn)用來清償債務(wù)也不能認(rèn)為其對債權(quán)人造成損害，如果認(rèn)為債務(wù)人在此情況下可以行使代位權(quán)無疑剝奪了債務(wù)人的期限利益，也干預(yù)了債務(wù)人的正當(dāng)?shù)臋?quán)利。綜上所述，筆者認(rèn)為“債權(quán)人造成損害”應(yīng)當(dāng)從三個方面來判斷：第一，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)已到期，只有到履行期才能確立債務(wù)人的行為是否有害于債權(quán)；第二，債務(wù)人構(gòu)成延遲履行，就是說債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)到期以后，債務(wù)人沒有及時清償債務(wù)，已構(gòu)成延遲，在此情況下，仍然怠于行使其對第三人的權(quán)利，造成其沒有財產(chǎn)或沒有足夠的財產(chǎn)用來清償對債權(quán)人的債務(wù)，這就在客觀上對債權(quán)人造成損害；第三，債務(wù)人因怠于行使自己對次債務(wù)人的權(quán)利造成自己無力清償對債權(quán)人的債務(wù)，這就是說，在兩者之間具有一定的因果關(guān)系。

（四）專屬債務(wù)人自身的債權(quán)除外

《合同法》第七十三條，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第十二條規(guī)定：“……專屬債務(wù)的自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生后，給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

這類專屬債權(quán)，債權(quán)人不得請求行使代位權(quán)。

四、代位權(quán)的行使途徑

債權(quán)人代位權(quán)的途徑，在合同法頒布前，有學(xué)者認(rèn)為可采取由債權(quán)人向債務(wù)人的債務(wù)人直接行使的方式，有學(xué)者認(rèn)為債權(quán)人應(yīng)通過法院裁判的方式行使。合同法第73條：“可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)?！狈l用“可以”一詞似乎規(guī)定債權(quán)人行使代位權(quán)既可以向法院提起訴訟，也可采用其它途徑。法律按照尊重當(dāng)事人意思的原則，既允許債權(quán)人可以對債務(wù)人的行為不主張權(quán)利，放棄保全債權(quán)的權(quán)利；也保護(hù)債權(quán)人為保全自己的債權(quán)而通過訴訟途徑行使代位權(quán)[4]。

五、代位權(quán)訴訟存在的幾個特殊問題

代位權(quán)訴訟是債權(quán)人代位行使債務(wù)人的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利。由于其主體的代位性，它具有一般訴訟案件所沒有的特點。因此對訴訟程序有不同的要求。

1、代位權(quán)訴訟中，一般不宜調(diào)解或和解。

法律賦予代位權(quán)人行使債務(wù)人的權(quán)利，目的是保全債權(quán)人的債權(quán)，該權(quán)利有管理權(quán)的性質(zhì)，原告不僅應(yīng)盡到善良管理人的注意義務(wù)，而且原則上只能行使權(quán)利，不能擅自處分權(quán)利。行使權(quán)利是使權(quán)利的內(nèi)容得到實現(xiàn)。處分權(quán)利是將權(quán)利轉(zhuǎn)讓、放棄或限制。因代位權(quán)屬于管理權(quán)，任何一種處分方式都可能違背被代位人的意志，如果允許原告隨意處分被代位人的權(quán)利，不僅容易損害被代位人甚至第三人的利益，而且會造成對交易秩序的破壞。故代位權(quán)訴訟的原告的處分權(quán)應(yīng)當(dāng)是有限的，凡涉及實體權(quán)利的處分，原告不宜實施，也不能與對方達(dá)成和解或調(diào)解。與對方達(dá)成調(diào)解或和解協(xié)議，實際是將部分的實體權(quán)利放棄，即處分權(quán)利的一種方式。被代位權(quán)人參加代位權(quán)訴訟，自愿與對方和解或達(dá)成和解協(xié)議，只要與代位權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)無礙，理論上是可以的，但被代位人未參加訴訟的場合，代位權(quán)人不得與對方和解或達(dá)成調(diào)解協(xié)議。

2、次債務(wù)人原則上不能提起反訴。

代位權(quán)訴訟是債權(quán)人根據(jù)法律規(guī)定代位行使債務(wù)人的權(quán)利，代債務(wù)人提起訴訟，因代位權(quán)人承接債務(wù)人的權(quán)利，且無法代債務(wù)人履行義務(wù)，故代位權(quán)不能作為反訴的對象。若追加債務(wù)人參加訴訟，把反訴與代位權(quán)訴訟合并審理，很可能導(dǎo)致案情的復(fù)雜化，不符合訴訟效率的要求，且債務(wù)人有可能與被告串通，妨礙代位權(quán)的行使。

3、次債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中可以主張其對債務(wù)人的抗辯，但不能主張對代位權(quán)人的抗辯。

《合同法解釋（一）》第18條第1款規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張”。該抗辯包括在代位權(quán)訴訟前發(fā)生的抗辯事由，也包括在代位權(quán)訴訟后出現(xiàn)的抗辯事由，如次債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中主動向債務(wù)人履行債務(wù)導(dǎo)致債務(wù)人的權(quán)利消滅等。但次債務(wù)人不能以代位權(quán)人與其之間沒有法律關(guān)系為由進(jìn)行抗辯，也不能以其與代位權(quán)人之間的法律關(guān)系作為抗辯事由。因為代位權(quán)訴訟，實際上是債權(quán)人行使債務(wù)人的權(quán)利，法院審理的是債務(wù)人與次債務(wù)人之間的法律關(guān)系；債權(quán)人與次債務(wù)人之間的其他法律關(guān)系，與代位權(quán)訴訟沒有牽連。故次債務(wù)人不能以其與債權(quán)人之間的法律關(guān)系所產(chǎn)生的對抗債權(quán)人的抗辯事由，對抗債務(wù)人。該抗辯事由應(yīng)由次債務(wù)人另行向債權(quán)人主張[5]。

參考文獻(xiàn)

[1]佟強(qiáng)，代位權(quán)制度研究，中外法學(xué)，2002年2月第163—184頁

[2]尹弱，債權(quán)人代位權(quán)的原理及適用，法學(xué)研究，第86—90頁

[3]最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第13條

[4]戴建庭，試論債權(quán)人代位權(quán)，浙江師大學(xué)報，2000年第5期，第106—107頁

[5]呂伯濤，適用合同法重大疑難問題研究，人民法院出版社，2001年7月第128—129頁

注釋

[1]佟強(qiáng)，代位權(quán)制度研究，中外法學(xué)，2002年2月第163—184頁

[2]尹弱，債權(quán)人代位權(quán)的原理及適用，法學(xué)研究，第86—90頁

[3]最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第13條

[4]戴建庭，試論債權(quán)人代位權(quán)，浙江師大學(xué)報，2000年第5期，第106—107頁

[5]呂伯濤，適用合同法重大疑難問題研究，人民法院出版社，2001年7月第128—129頁