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關(guān)鍵詞：馳名商標認定方式認定標準認定機構(gòu)

一、引言

中國商標協(xié)會于2002年初公布了包括“同仁堂”在內(nèi)的196項馳名商標，[1]2002年2月8日，國家工商管理總局商標局發(fā)出通知，認定“匯源”商標為中國馳名商標。這些現(xiàn)象反映了1996年8月14日由國家工商行政管理局的《馳名商標認定和管理》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）所確定的對馳名商標的主動認定方式。2003年4月17日國家工商行政管理總局根據(jù)2001年10月27日新修訂的《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）及其實施條例，了《馳名商標認定和保護規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），修改了《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）的相關(guān)內(nèi)容，對馳名商標采取了被動認定方式。

我國于2001年11月10日加入世界貿(mào)易組織（WorldTradeOrganization，以下簡稱“WTO”），WTO的統(tǒng)一規(guī)則本身就是不同法域下的法律理念、價值、規(guī)則的融合，從這一意義上說，知識產(chǎn)權(quán)“入世”，就是知識產(chǎn)權(quán)法律的“入世”。世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱Trips協(xié)議）第16條第2款、第3款規(guī)定了馳名商標的特殊保護，是對《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）1967年文本第6條之二的進一步發(fā)展。在解釋及適用上，應(yīng)將二者結(jié)合起來。我國入世以后，必須全面承擔(dān)作為世貿(mào)組織成員國的國際義務(wù)，包括履行Trips協(xié)議的規(guī)定。在這種背景下，研究馳名商標的認定與保護，具有重要的現(xiàn)實意義。本文擬結(jié)合我國現(xiàn)行規(guī)定及相關(guān)國際條約，對馳名商標的認定這一問題做一膚淺的論述。

二、馳名商標的內(nèi)涵界定

馳名商標（well—knownmark或well—knowntrademark），通常是指那些在市場上享有較高聲譽、為相關(guān)公眾所熟知，并且有較強競爭力的商標。[2]上述《規(guī)定》第2條指出：“馳名商標是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標?！逼渲小跋嚓P(guān)公眾”包括“與使用商標所標示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等?！薄兑?guī)定》對于馳名商標的界定，具有突破性的意義，具體內(nèi)容留待下文討論。

三、馳名商標的認定方式

馳名商標的認定方式有兩種基本模式：主動認定和被動認定。

被動認定方式，又稱事后認定，是在商標所有人主張權(quán)利時，也即存在實際的權(quán)利糾紛的情況下，應(yīng)商標所有人的請求，有關(guān)部門對其商標是否馳名，能否給予擴大范圍的保護進行認定。被動認定是司法機關(guān)認定馳名商標的基本模式，目前為西方多數(shù)國家所采用，被視為國際慣例。被動認定為馳名商標提供的保護雖然是消極被動的，但這種認定是以達到實現(xiàn)跨類保護和撤銷搶注為目的，而且它具有很強的針對性。因而所得到的法律救濟是實實在在的，這種法律救濟解決了已實際發(fā)生的權(quán)利糾紛。被動認定也可以為行政機關(guān)所采用。

主動認定方式，又稱事前認定，是在并不存在實際權(quán)利糾紛的情況下，有關(guān)部門出于預(yù)防將來可能發(fā)生權(quán)利糾紛的目的，應(yīng)商標所有人的請求，對商標是否馳名進行認定。主動認定著眼于預(yù)防可能發(fā)生的糾紛，是行政機關(guān)認定馳名商標的方式。例如韓國、泰國的商標注冊部門就掌握著一份自己主動認定的馳名商標名單（對外不公開），以為日后審查時參考。主動認定方式不適用于司法機關(guān)。當(dāng)然主動認定能提供事先的保護，使商標所有人避免不必要的糾紛。但主動認定不符合國際慣例。尤其是采用批量認定的方式，若把握不準難免陷入濫評，也易導(dǎo)致企業(yè)之間、地區(qū)之間的攀比。

上述《規(guī)定》第4條：“當(dāng)事人認為他人經(jīng)初步審定并公告的商標違反商標法第十三條規(guī)定的，可以依據(jù)商標法及其實施條例的規(guī)定向商標局提出異議，并提交證明其商標馳名的有關(guān)材料。當(dāng)事人認為他人已經(jīng)注冊的商標違反商標法第十三條規(guī)定的，可以依據(jù)商標法及其實施條例的規(guī)定向商標評審委員會請求裁定撤銷該注冊商標，并提交證明其商標馳名的有關(guān)材料。”從這條規(guī)定可以看出，國家商標局對馳名商標的認定采取“個案處理，被動認定”方式，即只有在商標注冊人認為其馳名商標受到損害并請求保護其合法權(quán)益時，才可以向國家工商行政管理局提出馳名商標的認定申請。這一規(guī)定改變了《暫行規(guī)定》所確定的“以主動認定為主、被動認定為輔”的模式。對于請求認定馳名商標的商標注冊人而言，如果沒有確切的法律訴求理由，該商標一般不會被認定為馳名商標。這與國際慣例是一致的，《巴黎公約》締約國對馳名商標的認定，一般多采用這種形式。這種方式可以嚴格評判馳名商標，但存在的缺點是給不法經(jīng)營者提供了利用別人的馳名商標牟取暴利的機會。商標遭到侵權(quán)，被侵權(quán)者主張保護時，但如果單一地實行這種制度，將使得未注冊的馳名商標得不到保護，不能很好地執(zhí)行《巴黎公約》和Trips協(xié)議。因此，有人提出了另外一種觀點，認為馳名商標的認定程序既可以實行“事后認定”，同時又可以將已注冊的馳名商標予以公告和登記在專門注冊簿上，實行“事前認定”。即主張采取主動認定與被動認定相結(jié)合的方式。

筆者認為，采取什么樣的認定方式不能一概而論，必須考慮我國的具體情況。就目前而言，應(yīng)當(dāng)充分利用現(xiàn)有法律空間，建立以“被動認定為主、主動認定為輔”的復(fù)合型認定模式，彌補以前單一行政認定模式的缺陷。

一方面，這一模式符合馳名商標保護的宗旨。馳名商標的法律保護，從其誕生之日起，就是國際上兩種不同商標保護制度相協(xié)調(diào)的產(chǎn)物。即：當(dāng)國際上商標的注冊原則與使用原則的保護不平衡時，《巴黎公約》給予商標使用原則的傾斜性保護。也就是將未注冊的馳名商標保護列入了國際公約保護中。世界貿(mào)易組織的Trips協(xié)議又將馳名商標保護擴大到在非類似商品中的使用的保護。但總的來說，兩個國際性條約給予的馳名商標保護都是個案保護，被動保護。即：當(dāng)發(fā)生了侵權(quán)糾紛、合法權(quán)益受到了侵犯時，請求認定馳名商標而獲得的特定保護。這也正體現(xiàn)了馳名商標保護的宗旨：個案保護、被動保護。

為了履行入世承諾，我國必須修改、甚至廢除原有與國際規(guī)則、國際慣例不相適應(yīng)的行政法規(guī)和行政規(guī)章，《規(guī)定》的頒布是一體現(xiàn)；在馳名商標保護中，也越來越多地考慮了依據(jù)現(xiàn)實中具體的情況，進行判斷認定的理性做法。同時，采取被動認定的方式也是對新《商標法》及其實施條例中規(guī)定的馳名商標“被動保護、個案處理”原則的確認和具體化。

另一方面，由于我國是一個發(fā)展中國家，市場經(jīng)濟尚不發(fā)達，馳名商標意識不強，如不充分發(fā)揮行政認定的靈活性、主動性和高效性的優(yōu)勢來認定馳名商標，推動馳名商標保護工作的廣泛開展，那么，我國企業(yè)的不少知名品牌就很難在國內(nèi)外市場上享受馳名商標的特殊保護，不能在市場競爭中與國際品牌處于平等的競爭地位，這對我國大多數(shù)知名品牌而言是不公平的。因此，從我國現(xiàn)階段的實際情況出發(fā)，還不能像發(fā)達國家那樣采取單一的司法被動認定模式。且上述《規(guī)定》并沒有明文規(guī)定不能采取主動認定的方式。

所以，建立上述認定模式，能較好地克服現(xiàn)存弊端，把符合中國國情與不悖國際慣例有機結(jié)合起來。當(dāng)然，為了保證市場的公平競爭及符合WTO的有關(guān)要求，在采取主動認定時，必須制定公正、合理的標準，以防止權(quán)利的濫用。

四、馳名商標的認定標準

上述《規(guī)定》對馳名商標的內(nèi)涵界定，相比以前的《暫行規(guī)定》，具有很大的進步。筆者從以下幾方面討論有關(guān)馳名商標的認定標準。

（一）馳名商標的地域范圍——“中國”

“馳名商標的馳名是否必須在本國領(lǐng)域內(nèi)馳名”，這個問題曾是1995年中美知識產(chǎn)權(quán)談判中的一個焦點。1999年9月29日，保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟大會和世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）大會通過的《關(guān)于馳名商標保護規(guī)定的聯(lián)合建議》（下稱《聯(lián)合建議》）完全澄清了這個問題，該建議第2條第二項之（d）款規(guī)定：“……即使某商標不為某成員國中的任何相關(guān)公眾所熟知，或知曉，該成員國亦可將該商標確定為馳名商標?！边@項規(guī)定使馳名商標的保護突破了傳統(tǒng)商標法的地域性限制。

上述《規(guī)定》明確規(guī)定馳名商標的地域范圍是“中國”。筆者認為這一規(guī)定是符合我國國情的，因為商標權(quán)有較強的地域性，這樣規(guī)定并不違背《巴黎公約》和Trips協(xié)議的精神，同時能有效地保護我國的利益。近年來，以美國為首的少數(shù)發(fā)達國家強調(diào)判斷一個商標是否“馳名”應(yīng)以該商標是否在國際市場上馳名為準。如果某個商標在國際上馳名，即使在某一特定國家沒有多少知名度，該國也應(yīng)認定該商標為馳名商標。顯然，這一觀點有利于少數(shù)發(fā)達國家，而廣大發(fā)展中國家由于和發(fā)達國家經(jīng)濟實力的差異，舍棄商標權(quán)的地域性會損害發(fā)展中國家的利益，使它們在國際競爭中處于實質(zhì)不公平的地位。

（二）有關(guān)公眾對其知曉程度——“為相關(guān)公眾廣為知曉”

Trips協(xié)議第16條第2款規(guī)定，確認某商標是否系馳名商標，應(yīng)顧及有關(guān)公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內(nèi)因宣傳該商標而使公眾知曉的程度。這條規(guī)定確定了認定馳名商標的最基本的條件，就是應(yīng)考慮有關(guān)公眾對其知曉程度。通常認為，“有關(guān)公眾”包括兩方面的限制，一是行業(yè)限制，即某些相關(guān)行業(yè)，相關(guān)領(lǐng)域里的公眾，而不是一般公眾。因為不同商品的消費群體是有區(qū)別的，日常消費品與某些領(lǐng)域里的專用產(chǎn)品在公眾中的知曉程度顯然是不同的，因此，不能一概以一般公眾的知曉程度作為衡量商標知名度的標準。另一個是地域標準，即僅僅指本國的“有關(guān)公眾”，而不應(yīng)擴大到“本國之外的公眾”，應(yīng)以對馳名商標提供特殊保護的國家或地區(qū)的地域范圍為準（這點在剛才已論及）。

上述《規(guī)定》第2條第2款指出：“相關(guān)公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等?！惫P者認為這一規(guī)定符合有關(guān)的國際標準，對“相關(guān)公眾”的界定堪稱精準。

至于具體的操作，“為相關(guān)公眾廣為知曉”的程度可通過消費者調(diào)查或民意測驗確定，也可以通過對商標使用的持續(xù)時間、程度及地域等因素的考察來證明。[10]新《商標法》的第14條的五個認定因素，第一個是“相關(guān)公眾對該商標的知曉程度”，其余四個都是證明“知曉程度”的相關(guān)因素。但是，認定馳名商標時并不需要五個因素都同時具備，只要其中的幾個能證明“相關(guān)公眾廣為知曉”，就可以作為認定馳名商標的有力依據(jù)。上述《規(guī)定》第3條根據(jù)《商標法》第14條，對相關(guān)內(nèi)容做了更具體的規(guī)定，有利于實踐中的操作。我國的現(xiàn)行規(guī)定與國際商標協(xié)會于1996年9月18日通過了“馳名商標保護議案”所確定的某一商標是否馳名的相關(guān)標準在基本內(nèi)容上是相同的。

（三）對“享有較高聲譽”的質(zhì)疑——法律不應(yīng)僅僅保護最強者

“享有較高聲譽”和“馳名”是兩個有區(qū)別的概念。馳名商標（well－knowntrademark）的本意只是用來描述一個為某范圍內(nèi)的公眾所知曉的商標，而對這個范圍的大小是沒有要求的,這從馳名商標英文的含義可以推知。馳名商標的英文是well－knowntrademark，其中的well－known是指一種眾所周知的狀況，并不要求社會上的所有人知道，而只要求某一范圍中的大多數(shù)人知曉?！跋碛休^高聲譽”則包含三方面的內(nèi)容：第一，具有聲譽，聲譽是指聲望和名譽，描述為公眾知曉的狀況。第二，具有的是較高聲譽，“較高”就代表了知曉的廣度和程度都很大，不是普通程度的知曉。第三，聲譽這個詞還包含了知曉公眾的積極評價，也就是“享有較高聲譽”包含對附加到商標中的商品或服務(wù)質(zhì)量的積極評價。兩者相比較可以看出，“享有較高聲譽”的要求是高于一般意義上的馳名商標的，用“享有較高聲譽”來定義馳名商標只能包含馳名商標中的一部分，這實際上提高了保護標準，縮小了保護范圍。

實際上，“享有較高聲譽”是著名商標（famousmark）的要求。許多國家在對馳名商標的保護中是以商標的知名度大小把馳名商標分為幾類加以保護的，如德國就把馳名商標分為普通馳名商標和高度著名的馳名商標，其中對高度著名的馳名商標給予跨類的反淡化保護，日本的反不正當(dāng)競爭法中也是這么劃分為兩類保護的。

從上述《規(guī)定》第3條的相關(guān)內(nèi)容可以看出，我國現(xiàn)在對于馳名商標的認定主要是側(cè)重于“相關(guān)公眾對該商標知曉程度”。對于“享有較高聲譽”，綜觀《規(guī)定》的內(nèi)容，并沒有對其提出具體的要求，而只是把它作為有關(guān)機關(guān)在認定馳名商標時的一個裁量因素。因此筆者認為，我國現(xiàn)行立法所確定的馳名商標是包括一般的馳名商標和著名商標的。建議有關(guān)機關(guān)在具體的實踐中要對這兩種商標加以區(qū)分。

（四）不應(yīng)要求馳名商標是注冊商標——馳名商標的出現(xiàn)是對商標注冊制度的重要補充

從商標的理論來看，獲得商標權(quán)的方式有使用主義和注冊主義兩種模式。單獨采納某一種制度會帶來弊病，如單純采納使用獲的方式會使在后商標使用人發(fā)現(xiàn)和篩選在先商標的成本增加并易造成沖突，采納注冊獲得的方式又會使長期使用而未注冊的商標的企業(yè)缺乏有效保護，因此合理的做法是以注冊獲得制為主，又不否定使用獲得制，從這一點看，應(yīng)明確馳名商標包括注冊商標和非注冊商標。這樣規(guī)定，不僅符合《巴黎公約》和Trips協(xié)議的要求，而且還能有效地遏制對馳名但未注冊商標的“搶注現(xiàn)象”，維護市場的公平競爭。

新《商標法》并沒有拘泥于絕對的商標注冊保護原則，而在第13條第1款中規(guī)定“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用?！毙隆渡虡朔ā穼ξ醋缘鸟Y名商標給予保護，這彌補了馳名商標保護中商標注冊制度的固有缺陷，向完善馳名商標的保護邁出了積極的一步。從上述《規(guī)定》對于“馳名商標”所下的定義可以看出，我國現(xiàn)行立法對于馳名商標的保護已不再僅僅局限于注冊商標，這既符合有關(guān)國際慣例，又能有效地加強對馳名商標的保護。

五、馳名商標的認定機構(gòu)

從上述的有關(guān)論述中，我們可以看出馳名商標的認定機構(gòu)為商標注冊國或使用國主管機關(guān)（《巴黎公約》第6條之二）。具體到我國，根據(jù)新《商標法》第5章及《規(guī)定》第4條，可以看出我國馳名商標的認定機構(gòu)包括工商行政管理局（具體為商標局、商標評審委員會）及人民法院。但應(yīng)看到兩者在認定方式、認定程序和認定效力的區(qū)別。其中商標局采用行政程序，以主動（事前）認定和被動（事后）認定兩種方式確認馳名商標；法院以司法程序、僅以被動認定的方式來確認馳名商標，而且商標局的確認是非終局性的，人民法院的確認則具有終局效力。

參考書目：

1，劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年8月版。

2，張序九主編：《商標法教程》（第三版），法律出版社1997年2月版。

3，吳漢東主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社2002年7月修訂版。

4，黃勤南主編：《新編知識產(chǎn)權(quán)法教程》，法律出版社2003年2月版。

[1]參《中外輕工科技》2002年第1、2期合刊，第48—49頁。

[2]劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年8月版，第255頁。

[3]同[2]，第257頁。

[4]龐宗記：《論商標再完善的幾個問題》，載《法學(xué)與實踐》1994年第1期。

[5]邱劍：《馳名商標及其保護的法律問題》，載《中國法學(xué)》1995年第2期。

[6]郭寶明：《馳名商標認定新原則之思考》

[7]楊成均：《試析我國馳名商標的認定模式》，載《律師世界》2002年第1期。

[8]普翔：《對馳名商標界定的思考——兼評修訂后的<商標法>對馳名商標的規(guī)定》，載《中華商標》2002年第1期。

[9]李祥?。骸墩撊胧篮笪覈Y名商標的認定與保護》，載《湖南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2001年6月（第17卷第3期）。

[10]同[8]。

[11]普翔：《對馳名商標的規(guī)定對馳名商標界定的思考——兼評修訂后的<商標法>》載《中華商標》2002年第1期。