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編者按：本文主要從問題的提起；建筑物所有權必須以地權為其正當根據(jù)；《物權法》第142條但書的應有內(nèi)容；集體土地所有權作為建筑物所有權的正當根據(jù)進行論述。其中，主要包括：建筑物所有權不可能憑空孤立存在,必須以地權作為自己的正當根據(jù)、宅基地使用權作為農(nóng)戶在集體所有的土地上建造住房并保有住房所有權的正當根據(jù)、建筑物所有權以地權為其正當根據(jù)、設置例外,得有充分的必要性和正當性、由開發(fā)商在房地產(chǎn)項目開發(fā)中配套建設的市政公共設施、限制職工的房屋所有權的某些效力,也是合理的、產(chǎn)權比例按售房當年標準價占成本價的比重確定、對需要進行地上建筑物、構筑物建設后長期使用的土地,應實行長期租賃等。具體請詳見。

論文內(nèi)容提要:物權法第142條的但書內(nèi)容應當指國有土地租賃權為建筑物所有權的正當根據(jù)。市政公共設施所有權、職工購買的公有住房都應當以建設用地使用權為其正當根據(jù)。筑物所有權須以土地權利為其正當根據(jù)。土地權利可以是建設用地使用權、宅基地使用權,也可以是集體土地所有權、集體土地使用權,還可以是國有土地租賃權。

論文關鍵詞:土地權利/建筑物所有權/國有土地租賃權

一、問題的提起

案例一:農(nóng)戶甲取得A地的宅基地使用權后,舉家到B市販賣蔬菜,鄰居農(nóng)戶乙出資在A地建造住房,竣工后聲稱擁有該住房的所有權。甲對此持有異議,并訴至法院,請求確認該住房的所有權。

案例二:甲房地產(chǎn)公司擁有A地的國有土地使用權,因缺少資金而與乙公司簽訂合作協(xié)議,約定乙公司投入3000萬元人民幣,建成的商品房由乙公司取得三分之一的所有權,甲房地產(chǎn)公司擁有三分之二的所有權。后因雙方發(fā)生爭議,甲房地產(chǎn)公司告知乙公司,建成的商品房全部歸屬于自己。乙公司堅持自己擁有三分之一的商品房所有權,并訴至法院。但該項合作協(xié)議被認定為名為合作實為拆借資金,歸于無效。在這種情況下,建成的商品房所有權歸屬于誰？

案例三:甲機關擁有一宗行政劃撥的國有土地使用權,規(guī)劃用途為建造職工食堂和停車位。甲機關和乙公司簽訂合作建房協(xié)議,約定甲機關出資該國有土地使用權,并負責將土地手續(xù)合法化；乙公司建房的全部資金；建成的酒樓由雙方各取得二分之一的所有權。直至該酒樓建成并開始營業(yè),甲機關也沒有將行政劃撥的國有土地使用權變性為出讓的國有土地使用權。后來,雙方發(fā)生糾紛,甲機關請求確認合作建房協(xié)議無效,建成的酒樓歸其所有。解決上述紛爭,確定建筑物所有權歸屬于誰,涉及到當事人的協(xié)議、資金投入、國有土地使用權、宅基地使用權各種因素,哪種因素起關鍵性的作用？需要回答。

二、建筑物所有權必須以地權為其正當根據(jù)

建筑物所有權不可能憑空孤立存在,必須以地權作為自己的正當根據(jù)。其道理在于:自羅馬法以來,法律奉行土地吸收地上物的原則,尚未收割的農(nóng)作物、生長于土地上的樹木、豎立于土地上的建筑物都屬于土地的成分,甚至于落在土地上的小鳥都要如此認定。這固然周到地保護了土地所有權人的利益,可也阻礙了人們投資于他人的土地且保有建筑物所有權的熱情和行為,衡平地協(xié)調(diào)土地所有權人和投資于土地的非所有權人之間的利益,讓土地所有權人僅僅取得非所有權人利用土地的對價,使非所有權人保有建造在他人土地上的建筑物的所有權,法律創(chuàng)設了地上權制度,只要非所有權人在他人的土地上取得地上權,建筑物便不被土地所吸收,而是與地上權相結合,成為地上權人的所有物。

我國法借鑒了這種思想及路徑,但沒有采用地上權的稱謂,而是使用了宅基地使用權、集體土地使用權、國有土地使用權、建設用地使用權等概念。其中,宅基地使用權作為農(nóng)戶在集體所有的土地上建造住房并保有住房所有權的正當根據(jù),集體土地使用權作為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建造建筑物并保有所有權的正當根據(jù),在廣東省也能作為中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資獨資企業(yè)等建造建筑物并保有所有權的正當根據(jù),國有土地使用權作為在國有土地上建造建筑物并保有所有權的正當根據(jù)。

筆者認為,這三種情形都不宜作為《物權法》第142條但書所包含的內(nèi)容,首先分析第一種情形。（1）建筑物所有權以地權為其正當根據(jù),乃古今中外的立法例及其理論所共認,是衡平土地所有權和土地利用人之間利益關系的最佳模式,沒有充分的理由不宜輕易放棄,何況《物權法》已經(jīng)貫徹了這種理念,設置了相應的法律制度,如建設用地使用權、宅基地使用權等。（2）設置例外,得有充分的必要性和正當性,否則,任其存在會破壞整體及其和諧要求,在法律制度領域就是破壞法制的統(tǒng)一。某些專家所理解的《物權法》第142條但書所包含的三種情形（例外）,缺乏必要性和正當性,不宜存在。這三種情形完全可以而且能夠按照建筑物所有權以地權為其正當根據(jù)的思路加以解決,這從下文的分析中可以明了。

首先,由開發(fā)商在房地產(chǎn)項目開發(fā)中配套建設的市政公共設施,可以甚至必須歸國家所有。其處理方式可由若干類型,其一,在建設用地使用權出讓金合理并已被土地資源管理部門收取的情況下,市政出資由開發(fā)商負責建設市政公共設施,但不減少開發(fā)商所應支付的建設用地使用權出讓金的數(shù)額,國家取得這些設施的所有權,但無相應的建設用地使用權；其二,市政出資由開發(fā)商負責建設市政公共設施,就該設施的基地部分,減少開發(fā)商所應支付的建設用地使用權出讓金的數(shù)額,國家取得這些設施的所有權,同時享有相應的建設用地使用權；其三,開發(fā)商支付全部的建設用地使用權出讓金,承擔建造市政公共設施的費用,國家無償取得這些設施的所有權,同時享有相應的建設用地使用權；其四,開發(fā)商支付全部的建設用地使用權出讓金,承擔建造市政公共設施的費用,國家無償取得這些設施的所有權,但不享有相應的建設用地使用權；其五,開發(fā)商取得行政劃撥的建設用地使用權,承擔建造市政公共設施的費用,國家無償取得這些設施的所有權,但不享有相應的建設用地使用權。最后的類型是實務中較為常見的現(xiàn)象。分析比較上述五種類型,第一種處理類型存在著兩個缺點,一是不符合建筑物所有權必須以地權為正當根據(jù)的原理,二是國家變相地占用了開發(fā)商的部分建設用地使用權,有違公正。第三種類型雖然符合建筑物所有權以地權為正當根據(jù)的原理,但國家侵占了開發(fā)商的合法利益,不可取。第四種和第五種類型既不符合建筑物所有權以地權為正當根據(jù)的原理,又不是恰當?shù)睦娣峙?同樣不可取。第二種類型符合房地權屬間的規(guī)則,妥當?shù)靥幚砹烁鞣降睦骊P系,最為可取。由此可知,所謂《物權法》第142條但書的第一種情形已被排除出去。

其次,分析第二種情形不宜作為《物權法》第142條但書所包含的內(nèi)容。由于各個機關、國有企事業(yè)單位的職工取得的工資及獎金遠遠低于給國家和社會所做的貢獻,在公房改制過程中,購買公房時有福利的因素,不但房價款低于市場價格,而且免交了土地使用權出讓金。這是應當?shù)?。同時,限制職工的房屋所有權的某些效力,也是合理的。但是,限制購房職工的權利,并不意味著非得剝奪購房職工的建設用地使用權不可,并不意味著非得破壞建筑物所有權以地權為正當根據(jù)的基礎性原則不可。我們完全可以選擇一條代價較低且公平合理的模式平衡各方的利益關系。在筆者看來,最佳的模式應當是,職工依法及政策購買單位的公房時,同時取得房屋的所有權及其基地的建設用地使用權,盡管不支付建設用地使用權出讓金；但若把該房屋出賣或互易與他人,則應當分區(qū)情況,按照《國務院關于深化城鎮(zhèn)住房制度改革的決定》關于“職工以成本價購買的住房,產(chǎn)權歸個人所有,一般住用5年后可以依法進入市場,在補交土地使用權出讓金或所含土地收益和按規(guī)定交納有關稅費后,收入歸個人所有”（第21條第2款）的規(guī)定處理；或者按照該法關于“職工以標準價購買的住房,擁有部分產(chǎn)權,即占有權、使用權、有限的收益權和處分權,可以繼承。產(chǎn)權比例按售房當年標準價占成本價的比重確定。職工以標準價購買的住房,一般住用5年后可以依法進入市場,在同等條件下,原售房單位有優(yōu)先購買、租用權,原售房單位已撤銷的,當?shù)厝嗣裾慨a(chǎn)管理部門有優(yōu)先購買、租用權。售、租房收入在補交土地使用權出讓金或所含土地收益和按規(guī)定交納有關稅費后,單位和個人按各自的產(chǎn)權比例進行分配”（第21條第3款）的規(guī)定處理。更應注意的是,應當按照該法關于“職工購買住房,都要由房產(chǎn)管理部門辦理住房過戶和產(chǎn)權移轉(zhuǎn)登記手續(xù),同時辦理相應的土地使用權變更登記手續(xù),并領取統(tǒng)一制定的產(chǎn)權證書”的規(guī)定處理。十分明顯,國務院的行政法規(guī)是強調(diào)房屋所有權以土地使用權（建設用地使用權）為正當根據(jù)的,而非承認房屋所有權脫離建設用地使用權等地權而憑空存續(xù)的。

三、《物權法》第142條但書的應有內(nèi)容

以上分析,并不意味著《物權法》第142條的但書形同虛設,只是說它另有內(nèi)容。在筆者看來,其內(nèi)容應當是土地租賃權可以作為建筑物所有權的正當根據(jù)。其理由有二:（1）國土資源部于1999年8月1日了《規(guī)范國有土地租賃若干意見》,其中第4條規(guī)定:“國有土地租賃可以根據(jù)具體情況實行短期租賃和長期租賃。對短期使用或用于修建臨時建筑物的土地,應實行短期租賃,短期租賃年限一般不超過5年；對需要進行地上建筑物、構筑物建設后長期使用的土地,應實行長期租賃,具體租賃期限由租賃合同約定,但最長租賃期限不得超過法律規(guī)定的同類用途土地出讓最高年期。”這就明確承認了建筑物所有權得以國有土地租賃權為其正當根據(jù)。當然,筆者注意到《,規(guī)范國有土地租賃若干意見》第1條第3款也規(guī)定“:對原有建設用地,法律規(guī)定可以劃撥使用的仍維持劃撥,不實行有償使用,也不實行租賃。對因發(fā)生土地轉(zhuǎn)讓、場地出租、企業(yè)改制和改變土地用途后依法應當有償使用的,可以實行租賃。對原有建設用地,法律規(guī)定可以劃撥使用的仍維持劃撥,不實行有償使用,也不實行租賃。對因發(fā)生土地轉(zhuǎn)讓、場地出租、企業(yè)改制和改變土地用途后依法應當有償使用的,可以實行租賃。對于新增建設用地,重點仍應是推行和完善國有土地出讓,租賃只作為出讓方式的補充。對于經(jīng)營性房地產(chǎn)開發(fā)用地,無論是利用原有建設用地,還是利用新增建設用地,都必須實行出讓,不實行租賃。這清楚地表明國有土地租賃權不得作為商品房所有權的正當根據(jù)。就是說,作為解釋論,把國有土地租賃權作為建筑物所有權的正當根據(jù),列為《物權法》第142條但書的內(nèi)容,只能是非經(jīng)營性房屋所有權以國有土地租賃權為正當根據(jù)。（2）日本等國家或者地區(qū),以土地租賃權作為建筑物所有權的正當根據(jù)的情形不在少數(shù),其中一個重要原因是租金相對于地上權的代價而言較低。代價低卻能夠保有建筑物所有權,何樂而不為呢？！這應當引起我們的重視。

四、集體土地所有權作為建筑物所有權的正當根據(jù)

就整個房地權屬關系而言,建筑物所有權得以集體土地所有權為正當根據(jù)。這發(fā)生在農(nóng)村,集體組織建造辦公用房,如建造村委會辦公樓,直接在集體土地上興建,直接以集體土地所有權作為正當根據(jù)即可,無需先行取得集體土地使用權,更無須通過征收——出讓的方式取得建設用地使用權