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內(nèi)容提要：民商事審判中表見的認定和處理，是根據(jù)表見的性質(zhì)、形態(tài)及法律要件界定的，表見，指行為人雖無權(quán)，但善意相對人客觀上有充分的理由相信行為人具有權(quán)，而與其為民事行為，該民事行為的后果直接由被人承擔①。在無權(quán)之所產(chǎn)生的法律關(guān)系中，一方面由于無權(quán)人的行為沒有（或者違背了）本人的授權(quán)意思，其行為可能損害本人的利益，另一方面第三人又可能基于善意無過失地相信無權(quán)人的行為真實有效，從而喪失交易中的信賴利益。為了保護交易安全，我們并不能將所有無實際授權(quán)的都視為無效，使善意第三人合理的期待利益落空，而必須根據(jù)一定的條件確認某些無權(quán)的發(fā)生有效的法律后果。這就是表見制度。在本文中還將涉及到表見與無權(quán)的區(qū)別，無權(quán)是非基于權(quán)而以本人名義實施的旨在將效果歸屬于本人的。委托以本人授予權(quán)為要件，無權(quán)與有權(quán)的區(qū)別就是欠缺權(quán)。無權(quán)有效與否，法律不僅要考慮本人的利益，還要考慮善意相對人的利益。所以，法律對無權(quán)區(qū)別對待；對于表見，趨向于保護相對人，定為有效；對表見以外的狹義無權(quán)，賦予本人追認權(quán)，故狹義無權(quán)屬于效力未定之行為。

主題詞：民商事審判表見認定處理法律效力

一、民商事審判表見的認定

（一）表見的本質(zhì)

表見，指行為人雖無權(quán)，但善意相對人客觀上有充分的理由相信行為人具有權(quán)，而與其為民事行為，該民事行為的后果直接由被人承擔①。此外，也有學(xué)者直接以“表見”命名，認為：“表見是因本人的行為造成了足以使人相信某人具有權(quán)的表征，本人須對之負授權(quán)人責任的。表見一語，是表面上的顯示之意②。關(guān)于表見的本質(zhì)問題，大陸法系和普通法系的法上的規(guī)定是不同的，在大陸法系，本人的授權(quán)行為與基礎(chǔ)法律關(guān)系分離，權(quán)具有獨立的法律意義，權(quán)的發(fā)生必須以本人的授權(quán)，其間并無直接體現(xiàn)本人的授權(quán)意思，因此，表見本質(zhì)上是一種無權(quán)，但為保護交易安全，立法又賦予表見以法律效力。所以，表見實質(zhì)上又是一種有效。

在普通法上，并不以為表見是有效的例外，因為在其法所歸納的權(quán)的類型中，“表面授權(quán)”或“不容否認權(quán)”即類似于大陸法上表見發(fā)生的情形。表面授權(quán)是產(chǎn)生的原因之一，“假相的或表見的”通常發(fā)生在工人的貿(mào)易慣例和商業(yè)習(xí)慣中，而當人顯示他有權(quán)時，如果在當時的情況下是正?，F(xiàn)象，則本人應(yīng)對人簽訂的合同承擔法律責任，不能免除本人履行由簽訂的該項合同的義務(wù)，表面授權(quán)又稱明顯權(quán)，即當人或許擁有或許不擁有為本人行使的實際權(quán)，但因為本人的行為，使第三人基于善良的信用而認為該人擁有權(quán)，表面權(quán)的基礎(chǔ)在于，本人對第三人的有意識的行為或語言，自然的導(dǎo)致或允許第三人相信一種關(guān)系的存在。可見，表面授權(quán)在普通法上作為一種產(chǎn)生權(quán)的法律事實而存在，并不像大陸法的表見，屬于無權(quán)的范疇，其效力被視為法律特別擬制的結(jié)果。在普通法系，等同論主張及委任之后果，并不以為本人的授權(quán)行為可以獨立，權(quán)產(chǎn)生的途徑也不是非要本人直接或間接表達授權(quán)意思，表見自然是一種有權(quán)。而且，普通法對于一種法律關(guān)系的思維習(xí)慣往往以結(jié)果而論，表見的“有權(quán)”或“有效”并無實質(zhì)不同③。

對于我國《民法通則》是否確認了表見制度，有學(xué)者認為，根據(jù)我國《民法通則》第66頁第4款的反面解釋，若第三人善意不知行為人無權(quán)，且因本人行為足以令人信其有權(quán)，即應(yīng)成立授權(quán)表示型表見④。也有學(xué)者根據(jù)我國《民法通則》第65條第3款規(guī)定：“委托書授權(quán)不明的，被人應(yīng)當向第三人承擔民事責任，人承擔連帶責任”，以及第66條第1款規(guī)定：“沒有權(quán)，超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被權(quán)的追認，被人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”。而由此推論我國《民法通則》建立了表見制度⑤。也有學(xué)者持否定說認為《民法通則》第65條第3款和第66條第1款的立法本意在于，因被人“有過錯”，故使其與人承擔連帶責任，實際上并沒采納表見制度⑥。

本人認為，我國《民法通則》第65條第3款規(guī)定：“委托書授權(quán)不明的，被人應(yīng)當向第三人承擔民事責任，人承擔連帶責任?！蔽袝跈?quán)不明本是構(gòu)成表見的充分要件，只要第三人主觀基于善意，即應(yīng)由本人承擔有效的法律后果。但此條的處理卻是被與人的精神不符，該法第66條第1款規(guī)定：“沒有權(quán)，超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被權(quán)的追認，被人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”。這里，本人的追認被法定為有效的必要條件，這顯然不符合表見的立法原理。

在無權(quán)之所產(chǎn)生的法律關(guān)系中，一方面由于無權(quán)人的行為沒有（或者違背了）本人的授權(quán)意思，其行為可能損害本人的利益，另一方面第三人又可能基于善意無過失地相信無權(quán)人的行為真實有效，從而喪失交易中的信賴利益。為了保護交易安全，我們并不能將所有無實際授權(quán)的都視為無效，使善意第三人合理的期待利益落空，而必須根據(jù)一定的條件確認某些無權(quán)的發(fā)生有效的法律后果。這就是表見制度。表見之制度價值，就在于保護交易安全。在制度中，真實的權(quán)是確立本人與人之間法律關(guān)系的基本前提，而授權(quán)意思則是人與第三人進行行為時意思表示的基本內(nèi)容，這樣才能發(fā)生本人與第三人的法律效果歸屬關(guān)系。然而，在本人與人之間沒有權(quán)關(guān)系的情況下，表見制度賦予人的無權(quán)行為有效，其目的在于保護交易安全，所謂交易安全，即交易行為之安全，保護交易安全即為保護交易行為本身。交易安全的保護，就是在靜的安全與交易安全沖突時，作有利于交易安全之價值選擇。在無權(quán)之情形，若被人有過錯，第三人無過錯，對無權(quán)人行為風(fēng)險之分配，尚可根據(jù)老的過錯原則予以決斷，被人的靜的安全與第三人的交易安全沖突尚不激烈，而惟有二者均無過錯之時，兩種安全的沖突才升至白熱化，討論交易安全保護亦更有現(xiàn)實意義，表見制度正是克服此種沖突的手段，即其為順應(yīng)現(xiàn)代民商法“由靜到動”之走勢，以犧牲靜的安全為當然代價以謀求社會交易安全。根據(jù)表見制度，即使本人與第三人對表見的發(fā)生都沒有過錯，但當本人的利益與第三人的利益發(fā)生沖突時，法律將保護第三人的利益，即以“犧牲”本人的利益滿足和實現(xiàn)第三人之信賴，從而維護交易安全。如若否認被人無過失時成立表見，必將極大地縮小其適用范圍，削弱其保護交易安全的功能，從而造成整個社會交易秩序之振蕩，表見制度之所以以“交易安全之保護”為價值目標，是因為第三人的信賴利益不僅實現(xiàn)了通常意義的交易目的，而且還蘊涵了屬于社會整體利益的交易秩序的價值⑦。因此，表見制度實質(zhì)上是把某些無權(quán)“轉(zhuǎn)化”為有效，從而應(yīng)合了現(xiàn)實的要求。

基于表見巨大的制度價值，為了彌補《民法通則》未規(guī)定表見的立法漏洞，1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》確立了表見制度。該法第49條中規(guī)定為：“行為人沒有權(quán)，超越權(quán)或者權(quán)終止后仍然以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為視為有效。”此項規(guī)定是我國已在立法上確認了表見的法律依據(jù)。表見是雖無權(quán)但表面上有足以使人信為有權(quán)而須由本人承擔授權(quán)之責的。表見的權(quán)有欠缺，本屬于無權(quán)，因本人行為造成表面上使他人相信有權(quán)存在，在善意相對人的信賴利益和本人利益之間，信賴利益涉及交易安全，較本人利益更值保護。所以，表見發(fā)生有權(quán)之效果。例如：甲撤銷了對乙的授權(quán)，卻未通知丙，乙此后再以甲的名義與訂立合同，此即為表見。

（二）表見的表現(xiàn)形態(tài)

表見，按《合同法》第49條的規(guī)定，可分為三種類型：

第一，因越權(quán)行為而產(chǎn)生授權(quán)表象之表見。這種情形以一定真實的權(quán)為基礎(chǔ)。權(quán)之范圍，屬于本人與人之間的內(nèi)部關(guān)系，第三人很難徹底了解清楚，如果人既有權(quán)，只要第三人基于善意，與人所進行的超出人真實權(quán)限的行為，即可構(gòu)成表見。越權(quán)表象在實踐中一般有兩種情形：①本人授權(quán)不明。所謂授權(quán)不明，是指授權(quán)不具體，依授權(quán)書的文義，對權(quán)限可作或大或小的解釋。即使本人真實授權(quán)權(quán)限較小，但第三人實難考證。在這種情況下，人違背了本人的真實權(quán)限而與第三人為法律行為，即構(gòu)成表見。②有限制的權(quán)。權(quán)之限制，是指本人對人原有或應(yīng)有的真實權(quán)加以限制。這種情況多發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域的職務(wù)授權(quán)中，如公司的董事長對總經(jīng)理或部門經(jīng)理的法定商業(yè)代表權(quán)限進行。

第二，因表示行為而產(chǎn)生授權(quán)表象之表見。因表示行為而產(chǎn)生的授權(quán)表象實質(zhì)本人以自己的行為表示授予他人權(quán)、或知道他人表示愿為其人而本人不作反對表示。因表示行為而產(chǎn)生的授權(quán)表象具體表現(xiàn)在兩個方面：

其一，本人對授權(quán)表象有積極作為的主觀態(tài)度，如以書面或口頭形式直接或間接向特定的或不特定的第三人表示他人為人，但事實上本人并未對他人進行真實的授權(quán)意思表示。如，甲公司經(jīng)理與本公司采購員乙在一次產(chǎn)品訂貨會上與丙廠的廠長相互認識。交談中甲公司經(jīng)理向丙廠的廠長介紹了本公司代購員乙，并表示可能委托乙購買丙廠的產(chǎn)品。之后，甲公司經(jīng)理已放棄向丙廠訂貨的想法，但未告知丙廠。后來，丙廠與采購員乙聯(lián)系，采購員乙以甲公司的名義與丙廠訂立了購銷合同。由此，甲、乙、丙即構(gòu)成了表見關(guān)系。因為甲公司經(jīng)理的行為足以使丙廠廠長信賴乙的權(quán)，況且丙廠廠長對乙沒有實際權(quán)在主觀上無過失。積極作為的授權(quán)表象還表見為以公告的方式表達本人的授權(quán)意思、授權(quán)證明文書的借用（包括單位的業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或蓋有公章的空白合同書等等）。

其二，本人對授權(quán)表象持消極不作為的態(tài)度。從法律上講，任何人沒有對別人的意思表示進行表態(tài)的義務(wù)。但是，當行為人的意思表示牽連到本人的利益和法律后果時，本人便有積極作為之義務(wù)，否則將承擔不作為的法律后果。無權(quán)中，正是由于本人對他人假托自己的授權(quán)行為不作否認表示，因而客觀上使第三人誤信，方構(gòu)成了有違本人真實意思的表見。然而，對于本人的這種消極義務(wù)行為如何確認呢？可以參考的事由常見有以下情形：①行為人之想對第三人已作出催告，即第三人已將無權(quán)之行為人與自己的法律行為告知了本人，并要求他在合理期限內(nèi)答復(fù)。不過，第三人是否必然具有催告義務(wù)應(yīng)視具體情況而定。②無權(quán)的行為人就自己的行為告知本人，要求本人作出有效的承認而本人不作否認。

第三，因行為延續(xù)而產(chǎn)生授權(quán)表象之表見。權(quán)雖被撤回或因其他原因消滅，但行為的慣性和影響足以發(fā)生權(quán)依然存在的假象，如果第三人對該假象無過失，仍與人進行的法律行為即構(gòu)成表見。對于權(quán)消滅，不得對抗善意第三人，日本、我國臺灣地區(qū)法律均有明確規(guī)定。也就是說即使權(quán)已實際消滅，只要第三人善意不知而與原人發(fā)生法律行為即可構(gòu)成表見。實踐中的具體情形有：①權(quán)消滅后，本人未收回授權(quán)書，或未以正常方式通知第三人。《德國民法典》第172條第2款規(guī)定：“在授權(quán)書應(yīng)交還授權(quán)人或宣告無效前，權(quán)繼續(xù)存在?！雹谥苯酉蛱囟ǖ谌吮硎臼跈?quán)的，權(quán)消滅后未直接通知第三人?！兜聡穹ǖ洹返?70條規(guī)定：“權(quán)以意思表示通知第三人者，在授權(quán)人向第三人通知權(quán)消滅前，其權(quán)對于第三人仍然有效?！雹垡怨娣绞较虿惶囟ǖ牡谌耸跈?quán)的，未以同樣方式公告權(quán)的消滅?！兜聡穹ǖ洹返?71條第2款規(guī)定：“權(quán)在未依權(quán)授予之同一方式撤回前，權(quán)繼續(xù)有效⑧?！?/p>

（三）表見之法律要件

表見要發(fā)生有效的效果，自然要符合的一般要件，如須有三方當事人，為合法行為等等。這里主要說明作為表見的特別法律要件。

1、以本人名義為民事法律行為。包括以本人名義實施意思表示或受領(lǐng)意思表示。因為如果不是以本人名義為民事法律行為，縱有為本人計算的意思，只能使用無因管理或隱名的規(guī)定，表見只是適用于顯名。

2、行為人無權(quán)。表見是廣義無權(quán)，行為人若有權(quán)，使用有權(quán)的規(guī)定，即使權(quán)有瑕疵，也只能使用狹義無權(quán)的規(guī)定，與表見無涉。

3、須有使相對人信其有權(quán)的表征。這一點是表見與狹義無權(quán)最大的不同，也是表見之所以發(fā)生有權(quán)效果的根本理由。所謂“信其有權(quán)”，是本人有作為或者不作為實施某種表示，是相對人根據(jù)這一表示足以相信行為人有權(quán)，如交付印章于行為人保管，或把蓋有印章的空白合同交付行為人，行為人以本人名義與第三人訂立合同時，第三人根據(jù)行為人握有本人大印的事實，即可信行為人有權(quán)。

4、須相對人為善意，即相對人在與行為人為民事法律行為時，并不知其無權(quán)，且無從得知，如果有相對人有過錯，則不能適用表見；若相對人有惡意，得知行為人無權(quán)還要與之為民事法律行為，按民法通則第66條第4款的規(guī)定，由行為人與相對人對本人負連代賠償責任。

二、表見與無權(quán)

（一）無權(quán)的概念

無權(quán)是非基于權(quán)而以本人名義實施的旨在將效果歸屬于本人的。委托以本人授予權(quán)為要件，無權(quán)與有權(quán)的區(qū)別就是欠缺權(quán)。民法通則第66條第1款規(guī)定：沒有權(quán)超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被人的追認，被人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的視為同意。

無權(quán)有效與否，法律不僅要考慮本人的利益，還要考慮善意相對人的利益。所以，法律對無權(quán)區(qū)別對待；對于表見，趨向于保護相對人，定為有效；對表見以外的狹義無權(quán)，賦予本人追認權(quán)，故狹義無權(quán)屬于效力未定之行為。

（二）狹義的無權(quán)

所謂狹義的無權(quán)，是指行為人不僅沒有權(quán)，也沒有使第三人信其有權(quán)的表征，而以本人的名義所為之。

1、狹義無權(quán)，是不屬于表見的未授權(quán)之，越權(quán)，權(quán)終止后的情形。

第一，未授權(quán)之無權(quán)。指既沒有經(jīng)委托授權(quán)，又沒有法律上的根據(jù)，也沒有人民法院或者主管機關(guān)的指定，而以他人名義實施民事法律行為之。

第二，越權(quán)之無權(quán)，指超越權(quán)限范圍而進行行為。

2、狹義無權(quán)的效果

第一，本人有追認權(quán)和拒絕權(quán)。追認是本人接受無權(quán)之行為效果的意思表示，民法通則第66條規(guī)定本人的追認權(quán)和拒絕權(quán)，且拒絕權(quán)須以明示方式表示，默示則視為追認。無權(quán)經(jīng)追認溯及行為開始對本人生效，本人拒絕承認的，無權(quán)效果由行為人自己承受。追認權(quán)與拒絕權(quán)只需本人一方意見表示即生效，故屬于形成權(quán)。合同法第48條第2款的規(guī)定與民法通則的規(guī)定：相對人可以催告被人在1個月內(nèi)予以追認。被人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當以通知的方式作出。第47條第2款對法定也作了相同的規(guī)定。合同法的規(guī)定的特點，一是規(guī)定了追認權(quán)或拒絕權(quán)經(jīng)催告后行使的期間，二是本人未作表示的，視為拒絕，這一點與民法通則規(guī)定的“不作否認表示的視為同意”正好相悖。對于民法通則與合同法的碰撞，在狹義無權(quán)未訂立合同的，應(yīng)根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，適用合同法的規(guī)定。

第二，相對人催告權(quán)和撤銷權(quán)，催告是相對人請求本人于確定的期限內(nèi)作出追認或拒絕的意思表示；撤銷是相對人確認無權(quán)為無效的意思表示。催告權(quán)和撤回權(quán)只需相對人一方意思表示即生效，故屬于形成權(quán)?！逗贤ā返?7、48條對法定和委托都作了規(guī)定：合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當以通知的方式作出。對于無權(quán)行為，從效力未定至效力確定，本人有權(quán)利，相對人也有權(quán)利。否則，本人未知可否，相對人若相信其默認時，本人又拒絕了，對相對人頗為不利。撤銷權(quán)旨在保護善意相對人利益，故須是善意相對人才得享有，若是相對人惡意，就有“串通”之嫌，適用前述濫用的規(guī)定。

第三，行為人之無權(quán)行為如確定為“本人之利益計算”，且符合無因管理法律要件時，在本人與行為人之間可構(gòu)成無因管理之債；反之，如造成本人損害的，在本人與行為人之間發(fā)生損害賠償之債。

（三）表見與狹義無權(quán)的區(qū)別

表見與狹義無權(quán)，都具有無權(quán)的一般要件，如行為人具有完全的行為能力，行為人無權(quán)，行為人以本人名義從事活動等要件，但兩者存有明顯的區(qū)別，其表現(xiàn)為：

第一，表見中，行為人雖然實質(zhì)上沒有權(quán)，但在客觀上有充分的理由使第三人相信其有權(quán)；而狹義無權(quán)，行為人不僅實質(zhì)上不具備權(quán)，表面上也沒有讓第三人相信其有權(quán)的理由。

第二，表見與狹義無權(quán)的成立，對第三人的要求不同。表見的構(gòu)成，以第三人主觀善意為要件，而狹義無權(quán)，不論第三人是否善意均可成立。

第三，表見成立后，本人只有追認權(quán)，不享有否認權(quán)，因為表見的后果直接歸屬于本人；狹義的無權(quán)，本人不僅享有追認權(quán)，而且有否認權(quán)，當事人拒絕承認無權(quán)行為時，不承擔無權(quán)所產(chǎn)生的后果。

第四，表見的后果直接由被人承擔，而狹義無權(quán)的后果處于未確定狀態(tài)，其確定與否取決于被人的意思表示，即被人對無權(quán)行為的追認或否認。

三、表見的法律效力

（一）本人與第三人的有效的效果歸屬

表見一旦構(gòu)成，即按有權(quán)的效果歸責。本人與第三人之間形成直接直接的法律關(guān)系。本人應(yīng)受無權(quán)人和第三人所為的民事法律行為之約束，承擔該行為設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不得以無權(quán)人行為違背自己真實意思而拒絕承擔責任；也不得以無權(quán)人的主觀過錯，或自己的主觀無過錯作為不承擔表見責任的抗辯理由。實踐中，表見多發(fā)生在締結(jié)契約關(guān)系的領(lǐng)域，本人所承擔的后果是履行合同，但如果本人的確沒有履行能力或法律強制履行將產(chǎn)生不良后果時，本人將承擔違約責任，賠償?shù)谌艘虼嗽馐艿膿p失。

需要指出的是，在表見關(guān)系成立后，考察第三人與本人的權(quán)利義務(wù)及責任時，不存在所謂混合過錯的問題，本人不能以第三人有一定的過失為由主張減輕自身的表見責任。如果認為第三人有過失或不善意，也只能主張表見不成立。

（二）本人與人的責任賠償關(guān)系

在有權(quán)中，本人對人的具體授權(quán)內(nèi)容伴隨雙方的基本法律關(guān)系，而這種基本法律關(guān)系往往已明確界定雙方的權(quán)利義務(wù)，因此，如果發(fā)生糾紛，本人與人即可有據(jù)可依。但在表見中，本人與無權(quán)人并沒有對未來的行為進行預(yù)見性的約定，而且表見中的本人在一定意思上也是“受害者”（承擔了沒有預(yù)期的法律責任），故表見的法律后果不得不涉及到本人的損失賠償問題。如果本人分清其與無權(quán)人的過錯性質(zhì)和程度對損失的負擔具有重要的意義，而遵循的法律原則是“過錯責任原則”：①有過失的一方應(yīng)承擔責任，如果雙方都有過失，損失由雙方分擔；②如果一方過失重大，另一方過失輕微，則由過失重大的一方承擔主要責任，另一方承擔次要責任；③如果是本人的授權(quán)意思不明確，人無過失而為行為并構(gòu)成表見的，人不賠償本人的損失；④如果本人無過失，無權(quán)人的行為構(gòu)成表見的，應(yīng)由無權(quán)人向本人賠償全部損失。

參考文獻：

張俊浩《民法學(xué)原理》中國政法大學(xué)出版社1997年

江帆《法律制度研究》中國法制出版社2000年

孔祥俊《民商法新問題與判解研究》人民法院出版社1996年

梁彗星《民法總論》法律出版社1998年

注釋：

①張俊浩《民法學(xué)原理》中國政法大學(xué)出版社1997年第275頁

②張俊浩《民法學(xué)原理》中國政法大學(xué)出版社1997年第275頁

③江帆《法律制度研究》中國法制出版社2000年第139頁

④張俊浩《民法學(xué)原理》中國政法大學(xué)出版社1997年第276頁

⑤孔祥俊《民商法新問題與判解研究》人民法院出版社1996年第93-99頁

⑥梁彗星《民法總論》法律出版社1998年第231頁

⑦江帆《法律制度研究》中國法制出版社2000年第146頁

⑧江帆《法律制度研究》中國法制出版社2000年第156-158頁