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本文作者：王淑敏工作單位：大連海事大學法學院,

一、中國貨物運輸業(yè)立法體制的缺陷

(一)《實施細則》存在的缺陷

外經貿部頒發(fā)的兩個規(guī)定即我國《國際貨物運輸業(yè)管理規(guī)定》及其《實施細則》,在一定程度上緩解了貨代市場的混亂,但遠遠不能解決現(xiàn)實存在著的問題。原因就在于它們未能站在更宏觀的高度進行立法,過多地考慮了自身的權力。尤其是《實施細則》,存在的問題尤其嚴重。1.管理權限的不統(tǒng)一兩個規(guī)定只涉及了外經貿部的審批權,而排除了其他主管部門的職能權限。目前我國對貨代的審批有中央和地方兩級主管部門。中央級的除外經貿部外,還有交通部的碼頭、貨場、船舶海運、公路運輸審批機構,鐵道部的辦理站、運輸專業(yè)線審批機構等,此外還須在工商稅務、海關、商檢等部門申請注冊登記。例如海關總署有報關企業(yè)和報關員,國家出入境檢驗檢疫局有報驗員的管理規(guī)定;更重要的是,還必須符合《公司法》中股份有限公司和有限責任公司的法定條件。地方政府則有相應的各類許可證和許可制度。2.關于對貨代企業(yè)及人員的培訓問題《實施細則》第5條規(guī)定,外經貿部負責對國際貨運企業(yè)人員的業(yè)務培訓并對培訓機構的資格進行審查。未經批準的單位不得從事國際貨運企業(yè)人員的資格培訓。培訓機構的設立條件及培訓內容、培訓教材等由外經貿部另行規(guī)定。從事國際貨運業(yè)務的人員接受前款規(guī)定的培訓,經考試合格后,取得國際貨物運輸資格證書。隨后第8條第1項規(guī)定:成立貨代企業(yè)應有5名從事國際貨代業(yè)務3年以上的業(yè)務人員,其資格由業(yè)務人員原所在企業(yè)證明;或者取得上述證書。上述兩條均屬于外經貿部的硬性條文,但并不切合實際。縱觀國內外已出版的有關貨運業(yè)務的專著及培訓教材,就業(yè)務知識結構來說,是以航運為主、貿易為輔的,包括海上集裝箱貨運業(yè)務、提單、國際多式聯(lián)運業(yè)務、國內貨物運輸、租船業(yè)務、貨損事故處理、貨運財務與費收、箱務管理及口岸管理等。大部分教材來自人民交通出版社或海運院校出版社。因此,就培訓內容而言,外經貿易部并不具備專業(yè)的水淮。3.條款表達不夠嚴謹和規(guī)范《實施細則》第6條規(guī)定,國際貨運業(yè)務的申請人應當是與進出口貿易或國際貨物運輸有關、并有穩(wěn)定貨源的單位。符合以上條件的投資者應當在申請項目中占大股。第8條第4項規(guī)定,有穩(wěn)定的進出口貨源市場,是指在本地區(qū)進出口貨物運輸量較大,貨運行業(yè)具備進一步發(fā)展的條件和潛力,并且申報企業(yè)可以攬收到足夠的貨源。上述規(guī)定中的“大股”、“進一步”、“潛力”等用詞不象“法言法語”,可操作性較差。如果外經貿部準備再頒布細則的細則,那么該細則的目的就沒有達到;如果完全讓執(zhí)法者臨場發(fā)揮和解釋,則容易導致行政自由裁量權的濫用。4.對承運人的排斥《實施細則》第7條規(guī)定,承運人以及其他可能對國際貨運行業(yè)構成不公平競爭的企業(yè)不得申請經營國際貨運業(yè)務。航運企業(yè)對這一條的爭議最大。立法者根本上否定了承運人申請經營國際貨代業(yè)務的可能,而且將承運人與可能對國際貨代業(yè)構成不公平競爭企業(yè)進行并列處理,這種做法難以讓人接受。首先,“不公平競爭”這一用語令人置疑。迄今為止,尚未在我國已經頒布的法律、法規(guī)中發(fā)現(xiàn)“不公平競爭”的使用。1993年我國《反不正當競爭法》使用的是“不正當競爭”一詞。根據《反不正當競爭法》第2條,“不正當競爭是指經營者違反本法規(guī)定,損害其他經營者的合法權益,擾亂社會經濟秩序的行為”。該法第二章具體列舉了什么是“不正當競爭行為”,包括假冒商標品牌行為、限購排擠行為、政府部門濫用權力干涉商業(yè)活動、商業(yè)賄賂、暗中給予或接受回扣、虛假廣告行為、傾銷商品行為、搭售商品、不正當有獎銷售、抵毀商業(yè)信譽和串通投標行為。不知道承運人經營貨代可以列入上述不正當競爭行為中的哪一項。而且,《反不正當競爭法》授予國家工商管理部門作為監(jiān)督檢查不正當競爭行為的主管機關,而不是外經貿易部。其次,《實施細則》無視現(xiàn)實當中大量存在著的運輸業(yè)主企業(yè)情況。如按照第6條關于“符合以上條件的投資者應當在申請項目中占大股”的規(guī)定,只有貨主才有資格申請經營或者投資經營國際貨代。但事實上,以航運市場為背景發(fā)展起來的國際貨運業(yè),與承運人有著千絲萬縷的聯(lián)系。由于歷史原因所形成的船公司、航空公司、鐵路等部門為承攬貨源、延伸服務、擴大利潤為需要而設立的貨運有著非常強大的業(yè)務基礎。硬性推翻它們的地位,可能導致以下后果:一是現(xiàn)有的大量承運人直接或間接經營的貨代企業(yè)被勒令終止,而他們多年的經營成果已形成了穩(wěn)定的貨源,且信譽良好;二是促使外經貿部重新建立一套貨運企業(yè)機制,造成人財物的浪費;三是不利于國際多式聯(lián)運業(yè)務的開展,削弱無船承運人與實際承運人之間的責任紐帶。盡管我們反復聽到立法者這樣的意見:由承運人經營貨代的做法不符合國際慣例,會削弱貨代為貨主利益服務的功能,甚至導致貨運與船舶合二為一。然而,問題的實質并不在于雙重。因為,國際貨運人在民法中的地位并非作為單純的人。有時作為委托合同中的受托人,而有時作為行紀人,至于無船承運人的身份,則具備獨立契約人的特性。當今的貨代市場競爭如此激烈,既使是承運人經營的貨代,也會千方百計地加強為貨主提供的服務。因此上述理由均是外經貿部為壟斷行業(yè)的需要而硬性強加給承運人的。5.審批制度之弊端各國立法對企業(yè)設立的管理分兩種模式:審批制和登記制。前者著重考慮政府對企業(yè)的宏觀管理;后者更多地注重企業(yè)自身的愿望,只要符合法律法規(guī)明確的實質、程序性要件,就允許設立企業(yè),使其在市場競爭中求生存。顯然《實施細則》采取的是復合模式,側重審批制。甚至第22條規(guī)定,外經貿部可以根據國際貨運行業(yè)發(fā)展、布局等情況,決定在一定期限內停止受理經營國際貨運運輸業(yè)務的申請或者采取限制性措施。這些規(guī)定雖然在一定程度上起到整頓貨代市場混亂的作用,但從下一個世紀的貨展趨勢來預測,政府的干預將越來越減少,登記制度必將成為國際公司管理的最佳模式。目前的《實施細則》給予了主管部門過多的行政自由裁量權。6.關于傭金的規(guī)定《實施細則》第42條規(guī)定,國際貨運企業(yè)作為人,可以向貨主收取費,并可從承運人處取得傭金。國際貨運企業(yè)不得以任何形式與貨主分享傭金。作為獨立經營人,應當依照有關運價本向貨主收取費用。此種情況下,不得從實際承運人處接受傭金。該條的目的似乎是防止亂收費、擾亂市場的行為,但未必收到良好的效果,而且與國際做法及交通部的規(guī)定并不吻合,不利于我國的貨代企業(yè)在國際市場的競爭。據悉交通部正在擬訂《國際海上集裝箱運輸提單登記與運價報備管理規(guī)定》。由交通部或其認可的商業(yè)機構將對承運人的運價報備進行技術性檢測,7.難以實施對國際貨運人簽發(fā)的提單管理《實施細則》第36條、37條是關于國際貨運人簽發(fā)的提單管理辦法。其中由外經貿部負責提單登記的制度很不現(xiàn)實。因為外經貿部不具備這樣的專業(yè)水準。為與我國《海商法》及交通部正在擬訂中的《國際海上集裝箱運輸提單登記與運價報備管理規(guī)定》相銜接,應由交通部統(tǒng)一實施所有提單的報備辦法。

(二)我國《海商法》未能解決的問題

1.沒有直接規(guī)定無船承運人的法律地位(略)2.未能明確無船承運人簽發(fā)的提單的性質及其法律效力(略)3.沒有規(guī)定無船承運人的責任限制《海商法》第63條規(guī)定:“承運人與實際承運人都負有賠償責任的,應當在此項責任范圍內負連帶責任”,它所導致的后果可能擴大了無船承運人的責任。例如當無船承運人僅作為拚箱人向實際承運人托運貨物時,依據《海商法》第204條第2款的規(guī)定,即“前款所稱的船舶所有人,包括船舶承租人和船舶經營人”是不能夠享有船東責任限制的。再如無船承運人作為多式聯(lián)運經營人,根據《海商法》第103條的“多式聯(lián)運經營人對多式聯(lián)運貨物的責任期間,自接收貨物時起至交付貨物時止”,第104條的“多式聯(lián)運經營人負責履行或者組織履行多式聯(lián)運合同,并對全程運輸負責。……。多式聯(lián)運經營人與參加多式聯(lián)運的各區(qū)段承運人,可以就多式聯(lián)運合同的各區(qū)段運輸,另以合同約定相互之間的責任。但是,此項合同不得影響多式聯(lián)運經營人對全程運輸所承擔的責任”,無船承運人也可能承擔全部的責任。4.無船承運人是否享有貨物留置權我國海商法對此未做專門規(guī)定,建議在有關立法中參考美國高等法院的最新判例,賦予無船承運人在將運費支付給實際承運人,合法取得了對貨物的控制權之后,享與實際承運人一樣的貨物留置權。5.無船承運人與運費糾紛在航運實踐中,當無船承運人沒有支付給實際承運人運費,實際承運人對貨物享有哪些權利?實踐中常見的是,無船承運人在以承運人的身份簽發(fā)了自己的提單之后,又以托運人的身份出現(xiàn)在海運提單(實際承運人簽發(fā)的)中,使實際承運人與真正的托運人沒有任何關系。如果無船承運人收取了托運人的運費之后卻消失或破產了,此時,實際承運人將如何保護自己的合法權利?或者托運人是否對同一批貨物要支付兩次運費,或者托運人并沒有將運費支付給無船承運人將如何處理,這些都是立法的漏洞。6.無船承運人與保險《實施細則》第37條第4款只籠統(tǒng)規(guī)定了“國際貨運提單實行責任保險制度,須到經中國人民銀行批準開業(yè)的保險公司投保責任保險”,尚未見之于實踐,也沒有統(tǒng)一的貨運協(xié)會對此加以強制要求。

二、21世紀國際貨物運輸業(yè)立法體制的主要內容

(一)國際貨物運輸業(yè)管理法

為適應GATS對服務貿易的市場準入、商業(yè)存在和國民待遇三個基本要求,必須明確國際貨物運輸業(yè)管理法的宗旨,一方面強調維護國際貨運市場秩序,加強對該行業(yè)的監(jiān)督管理;另一方面,應為開放的貨代市場提供最大程度的便利條件。國際貨物運輸業(yè)管理法調整的法律關系主要是各主管部門與貨運企業(yè)之間的縱向法律關系。內容包括:1.國際貨運企業(yè)的法律地位和經營范圍包括一般國際貨運人的定義、無船承運人的定義,以及兩者之間的聯(lián)系、區(qū)別和業(yè)務范圍。明確它們在民法和海商法中的歸屬。2.國際貨運企業(yè)的設立條件應注意與《公司法》等法律相配套。刪除《實施細則》第7條的不允許承運人經營貨代的規(guī)定。3.審批登記程序為符合GATS對貿易管制措施高度透明化的要求,建議實行有關部門聯(lián)合審批、統(tǒng)一發(fā)證。無船承運人的登記審批權應授予交通部。規(guī)定貨代企業(yè)應持有外經貿部頒發(fā)的《批準證書》、交通部頒發(fā)的無船承運人經營的《批準證書》,以及海關總署、國家出入境檢驗檢疫局頒發(fā)的報關、報驗注冊登記證書。4.業(yè)務管理(1)國際貨運企業(yè)經營的業(yè)務管理范圍取決聯(lián)合主管部門的審批范圍。(2)考試培訓和換證審查,應由外經貿部和交通部共同承擔。(3)無船承運人簽發(fā)的提單的報備和運價管理的實施由交通部統(tǒng)一負責。取消《實施細則》第42條的無船承運人不得從承運人處接受傭金和執(zhí)行單一運價本的規(guī)定。(4)無船承運人簽發(fā)的提單強制責任保險應由中國人民銀行與交通部聯(lián)合管理。一方面這是我國《保險法》授予中國人民銀行的權力;另一方面出于與《海商法》相銜接的需要。外經貿部沒有此項權限。至于責任保險的險種,也應予以明確。(5)國際貨運業(yè)的外資介入限制。已有的外經貿部頒發(fā)的《外商投資國際貨運企業(yè)審批規(guī)定》和工商行政管理規(guī)定對外資介入我國貨代市場作了限制,但這是不夠的。在國際海運雙邊談判及雙邊海運協(xié)定中,國際貨代是海運服務的重要組成部分,被列入海運市場準入和市場開放的一攬子談判中,不能排除交通部應發(fā)揮的職能。(6)罰則。

(二)國際貨物運輸業(yè)關系人法

如果說國際貨物運輸業(yè)管理法的法律屬性是以調整縱向法律關系為主的行政法,那么國際貨物運輸業(yè)關系人法則屬兼有公、私法兩種特性,側重私法的國際商法。也可以將這部分法律關系完全并入國際貨運業(yè)管理法中,不另外立法,但單獨立法的好處在于它調整的對象更加明確。立法的宗旨應充分體現(xiàn)GATS所體現(xiàn)的“自然人流動”這一服務貿易特性。1.國際貨物運輸人與被人之間的關系應將在民法及《合同法》對一般國際貨運人的歸位,以及我國《海商法》中的無船承運人地位再明確一下。2.國際貨物運輸人之間的關系已有的外經貿部規(guī)定中未涉及國際貨物運輸人之間的橫向關系。依靠什么合同調整這種關系,以及合同應具備什么條款等有所立法。3.國際貨物運輸人與海關、商檢、倉儲等部門的關系這部分關系不完全是行政法、也有民法調整的范圍。例如國際貨物運輸人自愿申請商檢機構對貨物實施檢驗與鑒定的行為,就屬于民事行為。還應將海關法、商檢法及港口法的有關規(guī)定納入其中。

(三)國際貨物運輸服務合同法

這里的“服務合同”既包括我國《海商法》中的海上運輸合同,也包括貨運人與客戶訂立的委托合同。1.委托合同及運輸合同的定義與《海商法》所不同的是,這里的運輸合同主要體現(xiàn)國際貨物運輸人,尤其是無船承運人,與實際承運人在訂立海上運輸合同時必須遵守的強制性規(guī)范。至于委托合同的定義,應與新《合同法》相一致。2.國際貨運人簽訂服務合同的條件分別規(guī)定國際貨運人以被人和無船承運人的名義簽訂服務合同的條件,可參考美國FMC的規(guī)定。3.兩套提單的聯(lián)系與區(qū)別《海商法》沒有規(guī)定無船承運人和實際承運人簽發(fā)的兩套提單的區(qū)別與聯(lián)系,建議在此予以明確¹。4.無船承運人享有的權利與承擔的義務建議明確規(guī)定我國《海商法》中下列懸而未決的問題:無船承運人的責任限額、無船承運人是否享有貨物留置權、無船承運人與運費糾紛處理、無船承運人的責任限額、無船承運人的免責條款,151999年王淑敏:21世紀中國貨運業(yè)立法體制研究¹具體立法建議詳見王淑敏等《國際貸運人執(zhí)行美國航線服務合同的若干以及無船承運人簽發(fā)的提單的強制保險的險別等具體規(guī)定。