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論文關鍵詞知識產(chǎn)權壁壘TRIPS協(xié)議平行進口

論文摘要國際知識產(chǎn)權的過度保護和高標準化保護，促成了知識產(chǎn)權壁壘的產(chǎn)生。知識產(chǎn)權壁壘相比于其他賈易壁壘，有其獨有的特征，它依托于國際法和國內(nèi)法而產(chǎn)生，具有合法性，同時具有無形性、時間性、地域性和政視性。知識產(chǎn)權壁壘的表現(xiàn)形式多種多樣。本文在分析知識產(chǎn)權壁壘的基本問題的基礎上，還對TRIPS協(xié)議片知識產(chǎn)權壁壘的作用進行了探討。

一、知識產(chǎn)權壁壘概述

(一)知識產(chǎn)權壁壘的產(chǎn)生及其背景

知識產(chǎn)權的保護起源于十五世紀的西歐，隨后很多國家先后建立了本國的知識產(chǎn)權保護制度。到現(xiàn)在為止，世界上的大多數(shù)國家已經(jīng)建立了較完整的知識產(chǎn)權保護的制度體系。隨著經(jīng)濟的一休化、全球化，知識產(chǎn)權的保護也必然不可能只是一國內(nèi)部的制度，知識產(chǎn)權的保護制度也面臨國際化。1883年的巴黎公約是知識產(chǎn)權的國際保護的開端，經(jīng)過一個多世紀的發(fā)展、知識產(chǎn)權的國際保護已經(jīng)通過公約、條約建立了相關制度，這對保護知識產(chǎn)權人的權利起著重要的作用。

然而，知識產(chǎn)權如同一把雙刃劍，它在保護知識產(chǎn)權人的權利的同時，也引發(fā)了負面的問題。知識產(chǎn)權天生具有壟斷性和排他性，當知識產(chǎn)權人不當或過分地利用這種壟斷性和排他性時，就會造成他人行使相關權利的阻礙。在國際貿(mào)易中，如果知識產(chǎn)權人濫用知識產(chǎn)權的壟斷權，阻礙正常的自由貿(mào)易，就形成了知識產(chǎn)權壁壘。在上世紀的六七十年代，美國為了保有技術領域的領先地位而實施了各種措施，其中最主要的措施就是利用知識產(chǎn)權的國際保護。

(二)知識產(chǎn)權壁壘的定義和特征

目前對知識產(chǎn)權壁壘的定義還沒有統(tǒng)一的界定。我國商務部頒布施行的《對外貿(mào)易壁壘調(diào)查規(guī)則》第三條對貿(mào)易壁壘做了如下界定:外國‘地區(qū))政府采取的或支持的措施或做法，存在下列情形之一的，視為貿(mào)易壁壘:(1)違反該國(地區(qū))與我國共同締結的或共同參加的經(jīng)濟貿(mào)易條約或者協(xié)定，或者未能履行與我國共同締結或者共同參加的經(jīng)濟貿(mào)易條約或者協(xié)定規(guī)定的義務;(2)造成下列負面影響之一:對我國產(chǎn)品或服務進人該國市場或者第三國市場可能造成阻礙或者限制，對我國產(chǎn)品或者服務在該國市場或者第三國市場競爭力造成或者可能造成損害，對該國或者第三國的產(chǎn)品或者服務向我國出口造成或者可能造成阻礙或者限制。由此，筆者將知識產(chǎn)權壁壘界定為:一國實施或支持的，以保護知識產(chǎn)權為名義，對含有知識產(chǎn)權的商品實施進口限制措施，或憑借擁有的知識產(chǎn)權優(yōu)勢，濫用法律壟斷權，對國際貿(mào)易造成不合理障礙的其他措施。

知識產(chǎn)權壁壘的特征表現(xiàn)如下:第一，知識產(chǎn)權壁壘是基于各國的知識產(chǎn)權制度和國際保護制度而產(chǎn)生.形式上具有一定的合法性，但它的本質(zhì)是濫用知識產(chǎn)權的合法的壟斷權和排他性，從而阻斷自由貿(mào)易，因此它具有非法性和不合理性。第二，知識產(chǎn)權壁壘具有無形性、時間性和地域性。知識產(chǎn)權壁壘的客體是人的智力成果，因而是無形的;知識產(chǎn)權壁壘所依托的是知識產(chǎn)權，而知識產(chǎn)權的實施具有時間性，一亙過了保護權利的時間，知識的壟斷權即消失毛知識產(chǎn)權壁壘只存在于有知識產(chǎn)權保護的地域，從而具有地域性。第三，知識產(chǎn)權壁壘具有歧視性，發(fā)達國家不顧發(fā)展中國家的發(fā)展實情，而將知識產(chǎn)權保護的高標準強行加在發(fā)展中國家身上。

二、知識產(chǎn)權壁壘的表現(xiàn)形式

發(fā)達國家利用知識產(chǎn)權壁壘的表現(xiàn)形式多種多樣，國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權壁壘主要有:

(一)裕售行為

所謂的搭售就是權利人在知識產(chǎn)權產(chǎn)品購買者購買該產(chǎn)品時，要求其一并購買其他附帶產(chǎn)品，而不管購買者的意愿如何;若購買者不購買附帶產(chǎn)品，則不進行知識產(chǎn)權產(chǎn)品的交易。這種行為嚴重違背了白山貿(mào)易的原則，侵害了購買者的自由選擇權。權利人的這種行為是濫用知識產(chǎn)權的表現(xiàn)，是不合理的。

(二)差異定價

所謂的差異定價就是，知識產(chǎn)品所有人在進行產(chǎn)品貿(mào)易時，在不同的國家或地區(qū)，針對同一產(chǎn)品實施與產(chǎn)品成本無關的不同的價格。著名的例子是，微軟Windows9中文版本在我國的銷售價格是1998元，而在美國僅109美元;Ofice9中文專業(yè)版在我國銷售價為8760元，而在美國僅300美元。微軟給中國電腦企業(yè)OEM的預裝軟件定價為690元，而給IBM的不到10美元。差異定價與成本無關。其本質(zhì)就是一種歧視。價格歧視行為對發(fā)展中國家的損害很大.侵害了發(fā)展中國家與發(fā)達國家公平交易的權利。

(三)商標搶注和標識性商標

發(fā)達國家為了壟斷知識產(chǎn)權，在產(chǎn)品注冊商標時，將與產(chǎn)品有關的邊緣產(chǎn)品或關系不緊密的產(chǎn)品同時申請注冊商標，大大地擴大了商標的使用范圍。這使得非知識產(chǎn)權國家特別是發(fā)展中國家失去了注冊商標的機會。發(fā)達國家搶注商標，多數(shù)是出于惡意的，不是出于保護知識產(chǎn)權產(chǎn)品的目的，而是為了防止其他國家進人相關甚至不相關的產(chǎn)品領域。另外，發(fā)達國家還充分利用標識性商標來筑起知識產(chǎn)權壁壘。一些國際組織把標識性商標注冊成證明商標，這些商標被廣泛運用。當知識產(chǎn)權產(chǎn)品固有的專利權已過期，附在其上的商標權卻可以延續(xù)，這意味著，對該產(chǎn)品的知識產(chǎn)權保護的時限也就延長了。這一定程度上阻礙了非權利人進人相關的產(chǎn)品領域，從而標識性商標也變成了知識產(chǎn)權壁壘。

(四)跨國公司技術轉讓的內(nèi)部化

擁有知識產(chǎn)權的跨國公司，在進行貿(mào)易時，通常選擇與自己有關聯(lián)的公司，如母子公司，關聯(lián)企業(yè)等。這種貿(mào)易形式阻斷了知識產(chǎn)品的外部流轉，大大限制了產(chǎn)品的自由流通。

另外，發(fā)達國家還充分利用國內(nèi)的立法和保護知識產(chǎn)權的國際條約來筑構知識產(chǎn)權壁壘?？傊?，知識產(chǎn)權人特別是發(fā)達國家，為了限制其他閏家進人知識產(chǎn)權領域，通過各種手段限制知識產(chǎn)權產(chǎn)品自由的流通，通過知識產(chǎn)權壁壘的實施，扭曲和阻斷了正常的國際貿(mào)易。

三、TRIPS協(xié)議對知識產(chǎn)權壁壘的作用

TR1Ps對于知識產(chǎn)權的國際保護具有重大意義和貢獻，它更大程度地保護了知識產(chǎn)權人的權利，鼓勵了知識產(chǎn)權產(chǎn)品在國際范圍內(nèi)的流通，穩(wěn)定了知識產(chǎn)權產(chǎn)品市場，功不可沒。但是，TRIPS協(xié)議對知識產(chǎn)權的保護水平較高，對發(fā)達國家和發(fā)展，卜國家毫無區(qū)分地實施統(tǒng)一標準，發(fā)展中國家被迫接受與發(fā)展不相適應的知識產(chǎn)權制度，這對發(fā)展中國家無疑是很不利的;發(fā)達國家則肆意運用TRIPS協(xié)議中的模糊性條款，構筑知識產(chǎn)權壁壘，進一步侵害發(fā)展中國家的利益。從客觀上看，我們不得不承認TRIPs協(xié)議對知識產(chǎn)權壁壘的實施起到了加劇的作用。

(一)未明確賊予平行進口以合法地位

平行進口是指在國際貿(mào)易中，當某一知識產(chǎn)權獲得兩個以上國家的保護時，未經(jīng)知識產(chǎn)權人或獨占許可證持有人的許可，第三者所進行的進口并銷售該知識產(chǎn)權產(chǎn)品的行為。平行進口直接關系到權利人的利益，一直以來都是各國相互爭論的焦點。平行進口的理論基礎是權利用盡。權利用盡有兩種主張，一種主張權利的國際用盡，一認為經(jīng)權利人或被許可人第一次售出后的知識產(chǎn)權所覆蓋的產(chǎn)品，該產(chǎn)品之上的權利在國際范圍內(nèi)已告終結，產(chǎn)品的使用、分銷、轉售、許諾銷售，不受權利人的限制。一種主張權利國內(nèi)用盡，認為產(chǎn)品出售后，其權利只是在國內(nèi)范圍內(nèi)用盡。TRIPs協(xié)議對“權利用盡”問題并沒有明確的態(tài)度，僅在其第6條規(guī)定:“本協(xié)議的任何規(guī)定均不得用于涉及知識產(chǎn)權的權利用盡問題?！边@一條款將“權利用盡”的問題推歸于各國的國內(nèi)法解決，從而最終導致了關于平行進口問題的爭議性。發(fā)達國家禁止平行進口，發(fā)展中國家在立法上則賦予平行進口合法地位。然而，發(fā)達國家禁止平行進!J的立法，易導致知識產(chǎn)權的過度保護和濫用知識產(chǎn)權的壟斷性。從這點上看，TRIPs協(xié)議的這種模糊態(tài)度使平行進口不能合法化，促使了發(fā)達國家實施知識產(chǎn)權壁壘。

(二)未明確規(guī)定強制許可

TI}IPs協(xié)議中并無明確條文規(guī)定強制許可，而僅在其第31條規(guī)定的“其它使用”中暗含了這一制度。即使如此，對強制許可的實施還設定了相當嚴格的條件。其中第3l條(b)款規(guī)定，實施強制許可需得到權利人的同意，在國家緊急狀態(tài)和其他特別緊急狀態(tài)下除外。從這條我們解讀出，一國要實施強制許可，首先要通過多方努力取得權利人的同意;在國家緊急狀態(tài)和其他特別緊急狀態(tài)下不需要經(jīng)過同意，但是TRIPS協(xié)議協(xié)議卻未對“國家緊急狀態(tài)”和“其他特別緊急狀態(tài)”作出界定。另外第31條(h)款規(guī)定，實施強制許可要向權利人支付合理的費用。但TRIPs協(xié)議卻并未對“合理”費用的額度作出相應的規(guī)定，此種情況下費用的“合理”額度只能由權利人自己界定，權利人為了自己的利益，往往會將費用定得比“合理”程度、可接受程度要高的多;而需要實施強制許可的一方往往是不發(fā)達國家，這種高昂的費用也會讓他們止步于強制許可?？梢哉f，強制許可缺乏切實可行的基礎。

(三)TRIPs協(xié)議規(guī)定的邊境措施、臨時措施過度保護知識產(chǎn)權

TRIPS協(xié)議規(guī)定成員國為有效阻止對知識產(chǎn)權的的侵害可以采取邊境措施和臨時措施。邊境措施可以“依申請”和“依職權”而采取。雖然TRIPS協(xié)議規(guī)定申請人依申請采取邊境措施時要有合理的理由，提供書面申請，并提供一定的保證金、擔保，但這種表述過于模糊，沒有一定的標準，所以實踐中可自由裁量的空間很大。這也不可避免地導致有些申請人出于惡意中請采取邊境措施。而邊境措施一旦采取，將會增加被申請人的交易成木和交易風險。另外，在“依職權”的情形下，只要主管機關提供相關信息就可以申請采取邊境措施，并不需要書面申請。這種更簡化的程序使得邊境措施更容易被濫用。一旦邊境措施被濫用，被申請人的利益將得不到保障。

綜上可以看到，TR1Ps協(xié)議雖然在保護知識產(chǎn)權的層面上起到了不小的作用，但由于其中一些條款的模糊性，客觀上加劇了發(fā)達國家對知識產(chǎn)權壁壘的實施。而這種負面作用與TRIPs協(xié)議木身的宗旨和目的是相悖的。保護知識產(chǎn)權的標準過高以及過度地保護知識產(chǎn)權，不僅不能有效鼓勵知識產(chǎn)權的流通，反而阻礙了國際間的自由貿(mào)易。

知識產(chǎn)權壁壘是知識產(chǎn)權國際保護的附產(chǎn)品，TRIPS協(xié)議在客觀上也加劇了知識產(chǎn)權壁壘的形成。實施知識產(chǎn)權壁壘的主要是發(fā)達國家，而知識產(chǎn)權壁壘的受害者是發(fā)展中國家。發(fā)展中國家應該爭取國際條約的談判權，制定與發(fā)展中國家發(fā)展階段相適應的條約，從制度上消除知識產(chǎn)權壁壘存在的基礎。另外，發(fā)展中國家不應過度依賴別國的知識產(chǎn)權產(chǎn)品，應當加強知識產(chǎn)權的自主研發(fā).從根本上消除知識產(chǎn)權壁壘的存在。