導(dǎo)語：我國國際私法立法研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

在國際民事訴訟中，國際民事案件的處理以哪一個國家的法律作為準(zhǔn)據(jù)法，是根據(jù)受訴法院的沖突規(guī)則選擇的，而各國對同一問題有無規(guī)定或者規(guī)定的沖突規(guī)則有時又不相同，因此由不同國家的法院受理，就可能選擇出不同國家的法律作準(zhǔn)據(jù)法，最終使案件的判決結(jié)果各不相同。這也是在國際民事訴訟中，當(dāng)事人挑選對自己有利的國家法院進(jìn)行訴訟的動因。我國的民商事主體之所以在國際民事訴訟中屢屢被動，常蒙受巨大損失，其主要原因是我國國際私法的立法滯后所致。

筆者注意到，我國的國際私法內(nèi)容大部分頒布在1987年1月1日起施行的《中華人民共和國民法通則》和1988年1月26日《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》的司法解釋里（以下分別簡稱《民法通則》和《民通意見》），條款少且很原則，疏漏較多，雖然其后陸續(xù)頒布施行的相關(guān)部門法和司法解釋不斷補(bǔ)充這方面的欠缺，一定程度上緩解了燃眉之急，但終究不能適應(yīng)不斷發(fā)展的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易需要。

一、我國尚無關(guān)于國家及其財產(chǎn)豁免的專門立法

一般認(rèn)為，國家及其財產(chǎn)豁免權(quán)主要包括司法豁免、行政豁免、稅收豁免等。國家參加國際民商事活動時可以享有他國的司法管轄和執(zhí)行豁免，但仍應(yīng)履行其民商事法律義務(wù)和承擔(dān)其民商事法律責(zé)任。

在國家及其財產(chǎn)豁免問題上，我國始終不渝地堅持國家及其財產(chǎn)豁免這一公認(rèn)的國際法原則。但是，我國尚無關(guān)于國家及其財產(chǎn)豁免的專門立法。1982年民事訴訟法（試行）、1991年民事訴訟法對享有司法豁免權(quán)的外國人、外國組織或國際組織提起的民事訴訟，只作了原則規(guī)定。例如，后者第239條規(guī)定，對享有外交與豁免的外國人、外國組織或國際組織提起的民事訴訟，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國的有關(guān)法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約的規(guī)定辦理。1986年《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》雖然就與國家豁免相重迭的外交豁免問題作了規(guī)定，但國家豁免與外交豁免畢竟是國際法上的兩個問題。因此，我國有待加強(qiáng)這方面的立法。

到目前為止，雖然我國法院尚未審理過涉及外國國家及其財產(chǎn)豁免的案件，但自中華人民共和國成立以來，中國國家在其它一些國家或地區(qū)的法院遭到被訴的情況時有發(fā)生。比較著名的有“貝克曼訴中華人民共和國案”、“湖廣鐵路債券案”等。今后此類情形可能會常有發(fā)生，作為世界第六大貿(mào)易國，在不斷發(fā)展的國際交往中，沒有一部關(guān)于國家和財產(chǎn)豁免的專門法律是很被動的。

二、關(guān)于區(qū)際法律沖突、識別、反致和法律規(guī)避問題

（一）我國立法對區(qū)際法律沖突的解決問題未作明確規(guī)定

一般來說，一個國家內(nèi)部具有獨立法律制度的地區(qū)被稱為法域。區(qū)際法律沖突，就是在一個國家內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突，或者說，是一個國家內(nèi)部不同法域之間的法律沖突。隨著香港和澳門分別于1997年和1999年回歸祖國，同時我國政府一直努力以“一國兩制”統(tǒng)一臺灣，而且中國大陸和臺灣的法律沖突是區(qū)際法律沖突已經(jīng)公認(rèn)，因此中國的統(tǒng)一帶來了中國的區(qū)際法律沖突問題?！睹裢ㄒ庖姟返?92條規(guī)定：依法應(yīng)當(dāng)適用外國法律，如果該外國不同地區(qū)實施不同法律的，依據(jù)該國法律關(guān)于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定確定應(yīng)適用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。根據(jù)該司法解釋，只應(yīng)理解為在處理區(qū)際沖突時按照該外國的“區(qū)際私法”來確定準(zhǔn)據(jù)法和依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法。

（二）我國尚無關(guān)于識別問題的規(guī)定

所謂識別又叫定性或歸類，是指在適用沖突規(guī)范時，依照某一法律觀念對有關(guān)的事實或問題進(jìn)行分析，將其歸入一定的法律范圍，并對有關(guān)的沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M(jìn)行解釋，從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實或問題的過程。識別是國際私法上的一個基本問題。

識別的目的主要旨在準(zhǔn)確選擇所應(yīng)適用的沖突規(guī)范，合理公正解決該涉外民事案件。對一個涉外民商事案件，確定其是屬于合同違約還是侵權(quán)問題、是程序問題還是實體問題、是實質(zhì)要件還是形式要件，都關(guān)系到正確選擇沖突規(guī)范的問題。法院在受理某一涉外民事案件時首先應(yīng)該確定其中的事實情況屬于哪一類民事關(guān)系，才能正確適用某一條沖突規(guī)范，否則將使得法律的適用變得無所適從。

（三）我國在立法中沒有對反致問題作明確的規(guī)定

《民通意見》第178條第2款規(guī)定：人民法院在審理涉外民事關(guān)系案件時，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實體法。這一規(guī)定隱含著不采用反致制度，因為該規(guī)定明確確定，我國法院在處理涉外民事案件時，只應(yīng)按照《民法通則》第八章中的沖突規(guī)范確定應(yīng)適用的外國實體法，而不包括外國的沖突規(guī)范。既然依沖突規(guī)范直接確定應(yīng)適用的外國實體法，就沒有反致產(chǎn)生的可能了。但對這一規(guī)定是否意味著排除反致制度，尚有爭議。

（四）我國目前尚無有關(guān)法律規(guī)避問題的立法

《民通意見》第194條規(guī)定：當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。從這一規(guī)定可以看出，我國在司法實踐中主張，法律規(guī)避是指規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止性的法律無效，不發(fā)生適用外國法的效力。至于對規(guī)避外國法律的行為如何處理問題，尚無明確的規(guī)定。

三、我國立法對意思自治原則的適用沒有具體規(guī)定

當(dāng)事人意思自治是指合同當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同的準(zhǔn)據(jù)法的一項法律選擇原則?！睹穹ㄍ▌t》第145條第1款規(guī)定：涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。《合同法》第126條第1款、《海商法

》第269條、《民用航空法》第188條都作了類似的規(guī)定。但我國立法對意思自治的原則的具體適用，如當(dāng)事人選擇法律的時間、方式、范圍等，沒有具體規(guī)定。

四、關(guān)于涉外、婚姻、監(jiān)護(hù)和絕產(chǎn)繼承方面

（一）我國對涉外的法律適用沒有作出規(guī)定。

是指人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實施民事法律行為，而由被人對人的行為直接承擔(dān)民事責(zé)任的一種制度。由于常涉及本人、人和第三人之間的三邊關(guān)系，國際私法一般區(qū)分的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系分別解決其法律適用問題。我國《民法通則》第四章專門規(guī)定了制度，但對涉外的法律適用沒有作出規(guī)定（二）我國法律關(guān)于外國人或中國公民之間在我國境外結(jié)婚的要件應(yīng)適用何種法律無明確規(guī)定。

《民法通則》第147條規(guī)定，中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法。這條規(guī)定既適用于實質(zhì)要件，也適用于形式要件。關(guān)于外國人之間在我國境外結(jié)婚的要件應(yīng)適用何種法律，《民法通則》無明確規(guī)定，但根據(jù)其第147條的規(guī)定，既然中國人和外國人在境外結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法，可以推定外國人之間在境外結(jié)婚也適用婚姻締結(jié)地法。對雙方都是中國公民在國外結(jié)婚應(yīng)適用的法律，《民法通則》也無明文規(guī)定，暫時可以參照的是民政部1983年《關(guān)于駐外使領(lǐng)館處理華僑婚姻問題的若干規(guī)定》這部行政規(guī)章，即嚴(yán)格按照我國婚姻法的基本精神，并照顧到他們居所在國外的實際情況，加以妥善處理。

（三）我國的立法對涉外監(jiān)護(hù)的法律適用沒有作出明確規(guī)定。

《民通意見》第190條對此所作的規(guī)定是：監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止，適用被監(jiān)護(hù)人的本國法律。但是，被監(jiān)護(hù)人在我國境內(nèi)有住所的，適用我國法律。

（四）我國《繼承法》和《民法通則》對解決無人繼承財產(chǎn)歸屬問題的沖突規(guī)則沒有明確規(guī)定。

《民通意見》第191條的解釋是：在我國境內(nèi)死亡的外國人，遺留在我國的財產(chǎn)，如果無人繼承又無人受遺贈的，依照我國法律處理，兩國締結(jié)或者參加的國際條約另有規(guī)定的除外。這就是說，外國人在中國境內(nèi)的絕產(chǎn)依中國法即遺產(chǎn)所在地法處理。

五、關(guān)于涉外仲裁及外國人的民事訴訟地位方面

（一）我國對何謂“涉外仲裁”并無明確的規(guī)定和解釋

根據(jù)《民通意見》第178條第1款以及1992年《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（簡稱《民訴意見》）第304條的規(guī)定，最高人民法院所理解的“涉外”為傳統(tǒng)國際私法所講的“涉外”，即法律關(guān)系的三要素中至少有一個要素與外國聯(lián)系。據(jù)此可以推定，在我國，凡仲裁協(xié)議的一方或雙方當(dāng)事人為外國人、無國籍人或外國企業(yè)或?qū)嶓w，或者仲裁協(xié)議訂立時雙方當(dāng)事人的住所地或營業(yè)地為于不同的國家，或者即使位于相同的國家，但仲裁地位于該國之外，或者仲裁協(xié)議中涉及的商事法律關(guān)系的設(shè)立、變更或終止的法律事實發(fā)生在國外，或者爭議標(biāo)的位于國外等，都應(yīng)視為涉外仲裁。但在我國仲裁界，有人主張借鑒《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》中對“國際”的定義，擴(kuò)大“涉外”的內(nèi)涵。此外，在仲裁實踐中，中國仲裁機(jī)構(gòu)對涉及中國香港、澳門和臺灣地區(qū)的仲裁案件，比照涉外案件處理。

（二）對仲裁協(xié)議的法律適用問題我國仲裁法未作明文規(guī)定

決定一項國際性仲裁協(xié)議的效力，法律適用至關(guān)重要。對于這一問題，國際上通常都是按照普通合同的法律適用原則來決定仲裁協(xié)議的法律適用。我國仲裁法對這個問題未作明文規(guī)定。實務(wù)中涉外仲裁協(xié)議的當(dāng)事人可以選擇適用于仲裁協(xié)議的法律，如當(dāng)事人未作此項選擇，適用仲裁地的法律。但是，如果當(dāng)事人既沒有選擇適用于仲裁協(xié)議的法律，仲裁地也尚未確定，如何處理，還有待進(jìn)一步明確。在這種情況下，有些法院按照最密切聯(lián)系原則來決定仲裁協(xié)議的法律適用。

（三）對仲裁協(xié)議效力的裁定法院的級別管轄仲裁法無規(guī)定

當(dāng)事人請求人民法院裁定仲裁協(xié)議的效力，應(yīng)由哪一級法院管轄，仲裁法沒有明文規(guī)定。2000年7月20日，最高人民法院在《關(guān)于當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力提出異議由哪一級人民法院管轄問題的批復(fù)》中確定，當(dāng)事人協(xié)議選擇國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁后，一方對仲裁協(xié)議的效力有異議請求人民法院作出裁定的，由該仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。當(dāng)事人對仲裁委員會沒有約定或約定不明的，由被告所在地的中級人民法院管轄。

（四）我國法律對外國人在我國的訴權(quán)無明文規(guī)定

當(dāng)今世界各國和相關(guān)的國際公約都保證外國人可自由地向內(nèi)國法院起訴的權(quán)利，而且即便沒有國際條約的規(guī)定，根據(jù)國際習(xí)慣，也應(yīng)該給予外國人在內(nèi)國法院起訴的權(quán)利。我國對此無明文規(guī)定，一般認(rèn)為，當(dāng)事人的民事訴訟權(quán)利能力應(yīng)依法院地法，即當(dāng)事人是否有民事訴訟權(quán)利能力的問題應(yīng)由法院地所在國的法律決定。至于當(dāng)事人是否具有民事訴訟行為能力的問題，則應(yīng)由當(dāng)事人的屬人法決定，但即使根據(jù)其屬人法無民事訴訟行為能力，如果依法院地所在國法律卻有民事訴訟行為能力時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有民事訴訟行為能力，即此時應(yīng)依法院地法。

六、關(guān)于區(qū)際司法協(xié)助方面

（一）中國內(nèi)地并無專門的立法解決其港澳臺之間的送達(dá)問題

目前所遇到的問題，主要參照我國民事訴訟法有關(guān)域外送達(dá)的規(guī)定以及最高人民法院的司法解釋來加以解決。1999年3月29日，最高人民法院根據(jù)與香港特別行政區(qū)協(xié)商達(dá)成的一致意見，以司法解釋的形式了《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達(dá)民商事司法文書的安排》，并于次日開始實施。2001年8月7日，最高人民法院了《關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達(dá)司法文書和調(diào)查取證的安排》

，并于當(dāng)年9月15日開始生效。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這兩部司法解釋是我國區(qū)際司法協(xié)助領(lǐng)域取得的重大進(jìn)展。

（二）內(nèi)地并無專門立法解決其與港澳臺之間的取證問題

同送達(dá)問題類似，內(nèi)地并無專門的立法解決其與港澳臺之間的取怔問題。目前所遇到的問題主要是參照我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定、1970年海牙《關(guān)于從國外獲取民事或商事證據(jù)的公約》以及最高人民法院的司法解釋來加以解決。上述兩部《安排》是中國區(qū)際取證方面最主要的依據(jù)，同時由于內(nèi)地、香港、澳門均適用上述1970年海牙公約的規(guī)定，因此，該公約也是中國區(qū)際調(diào)查取證方面的重要參照依據(jù)。

（三）內(nèi)地與港澳臺地區(qū)相互執(zhí)行法院判決亦無相關(guān)立法

迄今為止，內(nèi)地與港澳臺地區(qū)相互執(zhí)行法院判決的問題，尚未獲得重大進(jìn)展。除了內(nèi)地與臺灣地區(qū)在這方面有1998年5月26日開始實施的由最高人民法院單方的《關(guān)于人民法院認(rèn)可臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的規(guī)定》司法解釋外，內(nèi)地與港澳地區(qū)還沒有針對性的規(guī)定，相關(guān)實踐仍停滯不前。不過值得一提的是這部司法解釋也同時適用于申請認(rèn)可臺灣地區(qū)的有關(guān)法院民事裁定和臺灣地區(qū)仲裁機(jī)構(gòu)作出的仲裁裁決，

所有的中國區(qū)際法律問題中，各法域相互執(zhí)行外法域仲裁裁決的問題，為目前得到較好解決的問題。在此領(lǐng)域，各法域不僅有自己單方制定的法律，并且內(nèi)地與香港特別行政區(qū)經(jīng)過協(xié)商，于1996年6月達(dá)成《內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》，最高人民法院以司法解釋的形式予以公布，自2000年2月1日起施行。香港特別行政區(qū)也已將有關(guān)內(nèi)容并人其2000年修訂的《仲裁條例》。內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決，各自依照自己的法律，內(nèi)地方面主要是民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。

毋庸置疑，一國國際私法的制定與其政治體制有密切關(guān)系，但是，無論何種類型的國家只要參加國際組織便是國際組織的成員，必須受該組織的規(guī)約制約。即使其非任何國際組織的成員，只要該國發(fā)生國際貿(mào)易，便也是國際市場的組成部分，當(dāng)然要遵守一般的國際公約，以便使他國商事主體按國際慣例或商業(yè)習(xí)慣應(yīng)受保護(hù)的權(quán)益同樣也得到有效的保護(hù)。

2001年12月11日，我國正式成為世界貿(mào)易組織的第143個成員。世界貿(mào)易組織是以規(guī)則為依據(jù)、由全體成員管理的組織。各成員無論加入先后、勢力強(qiáng)弱，在該組織中和規(guī)則面前一律平等。中國作為加入成員也不例外。雖然我國是以發(fā)展中國家的地位為前提加入世貿(mào)組織的，但加入后將享受到各成員方的多邊的、無條件的最惠國待遇，并可通過該組織的爭端解決機(jī)構(gòu)解決國際貿(mào)易糾紛。作為一個貿(mào)易大國，加入世貿(mào)后我國所承擔(dān)的義務(wù)必然重于其它發(fā)展中國家，并且我國還要履行在加入議定書中所作承諾的獨特義務(wù)。隨著國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的迅猛發(fā)展，國際民商事爭議必然增加，以直接和間接規(guī)范相結(jié)合的方式來調(diào)整平等主體之間的國際民商事法律關(guān)系并解決國際民商事法律沖突為己任的國際私法，其完善程度必然關(guān)系到爭議主體之間糾紛解決的效果，也間接影響到貿(mào)易發(fā)展的質(zhì)量，進(jìn)而甚至影響到一國所承擔(dān)的國際義務(wù)。