一、行政忠誠的內(nèi)涵及必要性

行政忠誠指的是行政主體對(duì)上級(jí)權(quán)力主體和更高價(jià)值主體的服從、盡責(zé)和尊崇。忠誠行為的出發(fā)點(diǎn)是服從，服從上級(jí)和組織的意志和政令，按上級(jí)及組織的要求和方針辦事，不違抗、不推諉。同時(shí)，這種服從不是消極的，而是真心實(shí)意地去執(zhí)行上級(jí)和組織的指令，盡責(zé)盡力實(shí)現(xiàn)上級(jí)和組織的目標(biāo)，全心全意地去維護(hù)上級(jí)和組織的權(quán)威。

作為一種行政的行為規(guī)范，忠誠是行政組織體系和治理方式的內(nèi)在要求。行政組織系統(tǒng)是一個(gè)有序的等級(jí)結(jié)構(gòu)，它是通過逐級(jí)授權(quán)而形成的上下權(quán)力統(tǒng)屬關(guān)系系統(tǒng)。下級(jí)的權(quán)力來自上級(jí)授權(quán)，下級(jí)的職責(zé)是完成上級(jí)確定的目標(biāo)。在這種科層官僚組織結(jié)構(gòu)中，上級(jí)與下級(jí)的地位是單向的，不可逆的，上級(jí)處于主導(dǎo)地位，下級(jí)處于從屬地位。行政組織和治理方式這種特定的性質(zhì)，必然要求下級(jí)必須服從上級(jí)，員工應(yīng)該尊崇領(lǐng)導(dǎo)。從組織學(xué)的角度看，在行政組織關(guān)系內(nèi)，行政人員是作為組織的一個(gè)角色而存在的，而不是一個(gè)自然人或公民。它是組織機(jī)器中的一個(gè)部件，或者說是組織實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)的工具，個(gè)人沒有獨(dú)立的地位和價(jià)值。當(dāng)然，這并不否認(rèn)行政人員作為個(gè)人具有的獨(dú)立人格和作為公民擁有的權(quán)利，只是當(dāng)他作為行政組織中的一個(gè)角色去處理與行政組織和上層的關(guān)系時(shí)，他（她）只能去服從和忠誠于組織，而不能強(qiáng)調(diào)個(gè)人的自由和獨(dú)立。否則，行政組織系統(tǒng)就無法維持，行政人員也就喪失了作為行政角色的存在價(jià)值。

約翰·肯尼斯·加爾布雷斯曾經(jīng)以權(quán)力效應(yīng)的“雙峰對(duì)稱”理論解釋個(gè)人服從的理由，并說明服從對(duì)實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的重要性?！半p峰對(duì)稱”理論認(rèn)為，“組織只有贏得內(nèi)部對(duì)其目標(biāo)的服從時(shí)才能贏得外部的服從。其外在權(quán)力的大小和可靠性取決于內(nèi)部服從的程度”。［1］因此，組織系統(tǒng)中的個(gè)人服從是有效行使權(quán)力的基本保證，個(gè)人的從屬地位是權(quán)力效應(yīng)的決定性因素。自上而下的等級(jí)次序是組織高效運(yùn)行權(quán)力所必需的，也是政府實(shí)現(xiàn)組織目標(biāo)的必要保障。根據(jù)加爾布雷斯的理論，“內(nèi)部權(quán)力和外部權(quán)力所形成的‘雙峰對(duì)稱’是一個(gè)組織有能力讓人們服從其目標(biāo)的首要條件”。［2］行政人員作為個(gè)體，或者作為下級(jí)，其基本職責(zé)與任務(wù)是執(zhí)行上級(jí)的命令，他們的角色只是組織機(jī)構(gòu)整體安排中的一個(gè)分子?！皞€(gè)人要服從組織的共同目標(biāo)，這種對(duì)內(nèi)實(shí)行的權(quán)力就使組織有能力在外部強(qiáng)調(diào)自己的意志。內(nèi)部對(duì)外部起關(guān)鍵作用。這是行使任何組織權(quán)力的一個(gè)永恒的特征?！保?］在組織的協(xié)作體系中，個(gè)人的基本角色只能是服從與效忠。

二、行政忠誠困境的產(chǎn)生及其原因

可以說，行政忠誠不論對(duì)于行政組織系統(tǒng)的有效運(yùn)行，還是對(duì)于行政人員自我價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，都是很重要的。然而，人們?cè)诰唧w履行忠誠義務(wù)時(shí)，卻常常陷入忠誠與道德自主性相沖突的倫理困境。

一、行政壟斷的界定

盡管早在1993年制定的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中就已經(jīng)對(duì)行政壟斷做出了禁止性規(guī)定并規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任，但我國現(xiàn)有的法律法規(guī)尚沒有對(duì)行政壟斷做出明確和權(quán)威的界定。目前學(xué)界對(duì)于行政壟斷的概念爭(zhēng)議也頗多，概括起來大體有如下幾點(diǎn)：

一是“行為說”，即行政壟斷是政府及其所屬部門為使某些企業(yè)得以處于壟斷地位和限制競(jìng)爭(zhēng)，而濫用行政權(quán)力干涉、限制或者排除其他企業(yè)合法競(jìng)爭(zhēng)的行為。1二是“狀態(tài)說”，該說認(rèn)為行政壟斷是具有行政屬性的壟斷行為，它是指由政府行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力的作用而形成的壟斷。2三是“狀態(tài)行為說”，即行政壟斷是指憑借著行政機(jī)關(guān)或其授權(quán)的單位所擁有的行政權(quán)力，濫施行政行為，而使某些企業(yè)得以實(shí)現(xiàn)壟斷和限制競(jìng)爭(zhēng)的一種狀態(tài)和行為。3

雖然在定義上學(xué)界還存在著爭(zhēng)論，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行政壟斷是與經(jīng)濟(jì)壟斷相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念。它是由法律或政府行政權(quán)力直接產(chǎn)生，或者因行政權(quán)力的濫用而產(chǎn)生的，并受到行政權(quán)力支持和保護(hù)。它具有如下特征：

1、行政壟斷是一種政府行為。經(jīng)濟(jì)壟斷是憑借企業(yè)自身的經(jīng)濟(jì)實(shí)力形成的，而行政壟斷則是憑借著政府的行政權(quán)力產(chǎn)生的。如果沒有政府行政權(quán)力的介入，就不可能出現(xiàn)行政壟斷的后果。

2、行政壟斷是一種地方政府或國家經(jīng)濟(jì)管理部門的行為，而不是中央政府的行為。行政壟斷和國家壟斷雖然都是由政府的行政行為引起的，但二者還是有著本質(zhì)的區(qū)別。

全面推進(jìn)依法行政，建設(shè)法治政府，是貫徹落實(shí)依法治國基本方略的基礎(chǔ)和關(guān)鍵。"十五"期間，特別是《人口與計(jì)劃生育法》頒布實(shí)施以來，各級(jí)人口和計(jì)劃生育部門順應(yīng)建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制和建設(shè)法治政府的形勢(shì)要求，貫徹落實(shí)《人口與計(jì)劃生育法》等"一法三規(guī)"和地方法規(guī)，堅(jiān)持以人為本和依法行政的執(zhí)政理念，積極探索人口和計(jì)劃生育法制建設(shè)的規(guī)律和有效途徑，依法行政取得了重要進(jìn)展。"十一五"時(shí)期，人口和計(jì)劃生育工作進(jìn)入穩(wěn)定低生育水平，統(tǒng)籌解決人口問題，促進(jìn)人的全面發(fā)展的新階段。做好新時(shí)期的人口和計(jì)劃生育工作，必須進(jìn)一步推進(jìn)人口和計(jì)劃生育依法行政。為此，根據(jù)國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》和《中共中央國務(wù)院關(guān)于全面加強(qiáng)人口和計(jì)劃生育工作統(tǒng)籌解決人口問題的決定》，制定人口和計(jì)劃生育系統(tǒng)依法行政"十一五"規(guī)劃。

一、"十一五"期間人口和計(jì)劃生育依法行政工作指導(dǎo)思想、工作目標(biāo)

指導(dǎo)思想：認(rèn)真貫徹落實(shí)十六大、十六屆六中全會(huì)和中央《決定》精神，以鄧小平理論和"三個(gè)代表"重要思想為指導(dǎo)，按照建設(shè)法治政府的總體要求，落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀,樹立以人為本理念，推動(dòng)各級(jí)政府和相關(guān)部門全面履行法定職責(zé)，改革創(chuàng)新人口和計(jì)劃生育工作機(jī)制，提高各級(jí)人口和計(jì)劃生育干部依法行政能力和水平，維護(hù)公民實(shí)行計(jì)劃生育的合法權(quán)益，為實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定低生育水平、統(tǒng)籌解決人口問題、促進(jìn)人的全面發(fā)展提供法制保障。

主要工作目標(biāo)：深入貫徹十六屆六中全會(huì)和中央《決定》精神，切實(shí)轉(zhuǎn)變政府職能，提高公共服務(wù)和社會(huì)管理能力，完善人口和計(jì)劃生育法律法規(guī)體系，為人口和計(jì)劃生育工作提供法律保障。"十一五"期間，人口和計(jì)劃生育系統(tǒng)要著力建立和完善人口和計(jì)劃生育利益導(dǎo)向機(jī)制、科學(xué)民主決策機(jī)制、公民權(quán)益保障機(jī)制和計(jì)劃生育行政監(jiān)督機(jī)制，力爭(zhēng)到2010年率先實(shí)現(xiàn)部門工作法治化。

二、"十一五"期間人口和計(jì)劃生育系統(tǒng)依法行政主要任務(wù)

（一）樹立以人為本理念，創(chuàng)新行政管理手段，全面、正確貫徹落實(shí)人口和計(jì)劃生育法律法規(guī)。

行政壟斷由于以行政強(qiáng)制力為后盾，通過具有普遍約束力力的政府規(guī)章，部門規(guī)章、命令、決定、決議等抽象行政行為來限制和排除企業(yè)間的公平競(jìng)爭(zhēng)，從本質(zhì)上說，行政壟斷是一種比較經(jīng)濟(jì)壟斷影響更廣泛、更持久，危害更嚴(yán)重的不法行為，其危害性主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）阻礙全國統(tǒng)一大市場(chǎng)的形成，不利于我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的進(jìn)程。我國現(xiàn)行的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制以市場(chǎng)的統(tǒng)一、全面開發(fā)為基本前提，然而，行政壟斷憑借行政強(qiáng)制力，以某一地區(qū)或某一部門的區(qū)域利益為出發(fā)點(diǎn)，分割市場(chǎng)，壟斷經(jīng)營，形成橫向的地區(qū)經(jīng)濟(jì)封鎖和縱向的部門壟斷，直接阻礙和破壞全國性統(tǒng)一和開放市場(chǎng)的形成，造成社會(huì)各種資源的浪費(fèi)和重復(fù)建設(shè)，從根本上不利于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康，有序地持續(xù)發(fā)展，以改善國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的質(zhì)量問題。

（二）阻礙公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的形成。行政壟斷以行政權(quán)為后盾，在現(xiàn)今行政權(quán)日益膨脹，其影響無孔不入的當(dāng)今社會(huì)，實(shí)施行政壟斷的部門，行業(yè)無疑占有了先天的優(yōu)勢(shì)，再通過地區(qū)性歧視待遇和部門性差別待遇等行政手段，直接阻礙企業(yè)之間，公民之間的自由和公平的競(jìng)爭(zhēng)，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)精神相悖，從而在一定的商品服務(wù)等交易領(lǐng)域限制甚至排除競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序造成了破壞性的惡劣影響。正如學(xué)者陳志成所說：“行政壟斷是一種‘圈地式’的，排他性的特殊經(jīng)營，在其壟斷領(lǐng)域?qū)嵤┝耸袌?chǎng)禁入，通過種種排他性控制，阻止競(jìng)爭(zhēng)對(duì)于（含潛在對(duì)手）的進(jìn)入，妨礙了要素的自由流動(dòng)，破壞了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的‘公平原則’”。①

（三）滋生腐敗，敗壞社會(huì)風(fēng)氣。行政壟斷的根本目的在于保護(hù)一定部門或一定地區(qū)的利益，它實(shí)施的負(fù)面影響之一便在于限制或排除競(jìng)爭(zhēng)，扶植企業(yè)的依賴性，使企業(yè)不再把精力放在如何通過技術(shù)創(chuàng)新和科學(xué)管理以提高生產(chǎn)效率或服務(wù)質(zhì)量以進(jìn)行正當(dāng)、合法的競(jìng)爭(zhēng)，而是將大量的時(shí)間、精力、費(fèi)用用于游說和行賄，以一定的代價(jià)希冀得到行政主體的庇護(hù)和傾向性的政策，維護(hù)本企業(yè)在低水平下發(fā)展，這就必然產(chǎn)生官商勾結(jié)，權(quán)錢交易等腐敗現(xiàn)象，既損害了行政主體應(yīng)有的權(quán)威性和廉政形象，也使社會(huì)上群起效仿，敗壞良好的社會(huì)風(fēng)氣。

（四）行政壟斷嚴(yán)重侵害了公眾的合法權(quán)益。行政壟斷的典型表現(xiàn)為：憑借行政強(qiáng)制力，人為控制產(chǎn)品生產(chǎn)和供給數(shù)量，固定相應(yīng)的服務(wù)供應(yīng)商，制造有利于自己“賣方市場(chǎng)”狀態(tài)，維持大大高于競(jìng)爭(zhēng)性市場(chǎng)的產(chǎn)品和服務(wù)壟斷性價(jià)格，攫取超額壟斷利潤，衍生一定的“特權(quán)階層”。以損害“全社會(huì)”絕大部分人的利益來維持少數(shù)人的“特利”。憑借強(qiáng)制性的成本轉(zhuǎn)移和不公平的價(jià)格損害公眾消費(fèi)者利益。此外，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，消費(fèi)者對(duì)經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)，具有知情權(quán)，選擇性和平等交易權(quán)，但在行政壟斷面前，消費(fèi)者的購買行為被限定，喪失了自由選擇商品和服務(wù)的權(quán)利，個(gè)人消費(fèi)自由被剝奪，人們往往迫于形勢(shì)只能選擇“唯一”的“選擇”，這侵害了公眾的人身權(quán)益。德國學(xué)者路德維?！ぐ抡J(rèn)為“消費(fèi)者的自由……是任何人不約侵犯的基本權(quán)利”。侵犯了這種自由，“應(yīng)當(dāng)算是一種反社會(huì)的暴行”。②

（五）行政壟斷加劇了社會(huì)不公，與社會(huì)主義的本質(zhì)相違背。社會(huì)主義不是同時(shí)富裕，在一定時(shí)期內(nèi)一定的收入差距允許存在，但這要建立在公平競(jìng)爭(zhēng)的基礎(chǔ)上，憑借個(gè)人能力、學(xué)識(shí)及作出的貢獻(xiàn)而體現(xiàn)的個(gè)人價(jià)值的差距，而不是憑借行政強(qiáng)制力所形成的行政壟斷使有關(guān)部門和個(gè)人在非公平競(jìng)爭(zhēng)的條件下獲得高收入，高利潤。在2001年人代會(huì)期間，朱镕基總理在中外記者招待會(huì)上說，中國還存在較嚴(yán)重的壟斷問題，還形象地用“銀行加‘證（券）保險(xiǎn)’，兩電（電信、電力）加煙草，石油加石化，掃地的拿得不少”這句順口溜說明了我國存在的行政壟斷所造成的高利潤、高收入行業(yè)（部門）。③行政壟斷實(shí)施的主體借助行政權(quán)力對(duì)資源進(jìn)行瓜分和占有，剝奪廣大消費(fèi)者利益而獲得高額利潤，從而實(shí)現(xiàn)本行業(yè)、本部門、本地區(qū)的利益及其成員達(dá)致利益最大化。（六）行政壟斷導(dǎo)致低效率，阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展。“與秩序、正義和自由一樣，效率也是一個(gè)社會(huì)最重要的美德。一個(gè)良好的社會(huì)必須是有秩序的社會(huì)，自由的社會(huì)、公正的社會(huì)，也必須是高效率的社會(huì)”?！凹热恍适巧鐣?huì)的美德，是社會(huì)發(fā)展基本價(jià)值目標(biāo)，那么，法律對(duì)于人們的重要意義之一，應(yīng)當(dāng)是以其特有的權(quán)威性的分配權(quán)利和義務(wù)的方式，實(shí)現(xiàn)效率的極大化”。④行政壟斷實(shí)施者往往以為了提高本地區(qū)，本部門的經(jīng)濟(jì)效率為借口實(shí)施其行為，但實(shí)質(zhì)上，行政壟斷不僅會(huì)浪費(fèi)資源，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)福利的減損，同時(shí)也使規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)難以形成，造成經(jīng)濟(jì)效率的低下。20世紀(jì)60年代產(chǎn)生于美國的一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)流派西方公共選擇學(xué)派的尋租理論認(rèn)為：如果資源通過政治過程而不是市場(chǎng)過程予以分配，那么就會(huì)導(dǎo)致人為的資源短缺，并誘發(fā)人們尋求這些短缺資源的活動(dòng)，這種活動(dòng)對(duì)社會(huì)的損害往往大于租金獲得者的收益。行政壟斷對(duì)經(jīng)濟(jì)效率的損害，還表現(xiàn)在行政壟斷阻礙了規(guī)模經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)對(duì)促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，促進(jìn)科技進(jìn)步與創(chuàng)新，提高國際競(jìng)爭(zhēng)力，具有十分重要的意義。但在我國卻由于地區(qū)封鎖、部門分割等行政壟斷行為阻礙了我國規(guī)模經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。首先，行政壟斷使企業(yè)免受競(jìng)爭(zhēng)的壓力，不但產(chǎn)品市場(chǎng)配置低效率，而且還產(chǎn)生了另外一種類型的低效率，即免受競(jìng)爭(zhēng)壓力的廠商明顯存在超額的單位生產(chǎn)成本，即經(jīng)濟(jì)學(xué)上所稱為“X效率”。使企業(yè)難以通過自身積累實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營。但國外的X效率常產(chǎn)生于規(guī)模較大的企業(yè)，而中國企業(yè)的規(guī)模普遍不大，卻由于有行政壟斷的存在，壟斷地區(qū)、部門缺乏競(jìng)爭(zhēng)，因而根本就沒有競(jìng)爭(zhēng)壓力，沒有創(chuàng)新的動(dòng)力與熱情。其次，行政壟斷使企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)局限于狹隘的市場(chǎng)范圍，企業(yè)缺少規(guī)模經(jīng)營所需的外部條件。亞當(dāng)·斯密認(rèn)為：市場(chǎng)范圍和市場(chǎng)容易限制勞動(dòng)分工和企業(yè)規(guī)模大小，只有當(dāng)對(duì)某種產(chǎn)品的需求隨市場(chǎng)范圍的擴(kuò)大增長(zhǎng)到一定程度時(shí)，專業(yè)化的生產(chǎn)者才能實(shí)際出現(xiàn)，大規(guī)模生產(chǎn)經(jīng)營才有實(shí)際存在的經(jīng)濟(jì)意義。簡(jiǎn)言之，規(guī)模經(jīng)濟(jì)的成長(zhǎng)需要以較大的市場(chǎng)范圍和市場(chǎng)容量為前提條件。我國地域遼闊，人口眾多，如果全國市場(chǎng)統(tǒng)一起來，那么我國國內(nèi)市場(chǎng)的范圍是廣闊的，市場(chǎng)容量也非常巨大，完全可以形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)。然而，由于行政壟斷的分割和封鎖使全國形成了若干互相隔離的小市場(chǎng)，企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)只能局限于本地區(qū)、本部門狹隘的市場(chǎng)范圍內(nèi)，無法吸引到規(guī)模經(jīng)濟(jì)所需的巨額資金，原材料和能源，更談不上“跨界”流通，銷售和企業(yè)擴(kuò)張。

前些日子，媒體報(bào)道了這么一個(gè)事件：2006年4月3日，湖南省常寧市蔭田鎮(zhèn)爺塘村農(nóng)民蔣石林以一個(gè)普通納稅人的身份，以“財(cái)政局超預(yù)算、超編制購買豪華轎車”為由，將常寧市財(cái)政局告上法庭。4月10日，經(jīng)審查，常寧市人民法院立案庭作出了《行政裁定書》并送達(dá)蔣石林?！缎姓枚〞氛f“起訴人蔣石林所訴事項(xiàng)不屬于人民法院行政訴訟受案范圍，不符合起訴條件，故法院不予受理。”

蔣石林的勇氣可嘉，表明了公民意識(shí)的逐漸覺醒，并為探索行政公益訴訟邁出了可喜的一步，這些都得到公認(rèn)。然而現(xiàn)在媒體對(duì)于這一事件的討論焦點(diǎn)，已經(jīng)轉(zhuǎn)向?yàn)閷?duì)于財(cái)政支出這種行為能否以訴訟的方式提出并且是否可以納入行政公益訴訟的范疇。

從實(shí)然角度也就是從現(xiàn)行法律規(guī)定上講，根據(jù)行政訴訟法規(guī)定，原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織，也就是說原告與行政機(jī)關(guān)具體的行政行為有直接利害關(guān)系的人，所以說我們國家并沒有建立為國家利益、社會(huì)公共利益而對(duì)行政機(jī)關(guān)起訴的行政公益訴訟制度，因此，法院駁回蔣石林是合法的。但存在并不見得是合理的，從世界各國的法律制度來看，行政公益訴訟是一種通例，西方法治國家中的大多數(shù)國家如英國、美國、德國、日本都建立了行政公益制度，在英國行政公益訴訟在英國被稱為“以公法名義保護(hù)私權(quán)之訴”，指檢察總長(zhǎng)在別人要求禁止令或宣告令或同時(shí)請(qǐng)求這兩種救濟(jì)時(shí)，為阻止某種違法而提起的訴訟；德國于1960年頒布的《德國法院法》專門確立了公益代表人制度，即由聯(lián)邦最高檢察官作為聯(lián)邦公益的代表人，州高等檢察官和地方檢察官分別作為州和地方的公益代表人并由他們以參加人的身份參與聯(lián)邦最高行政法院、州高等行政法院以及地方行政法院的行政訴訟，并享有上訴權(quán)和變更權(quán)。因此，從應(yīng)然的角度也就是從合理性上講，行政公益訴訟是有先例可循的，是可行的。現(xiàn)在的問題是，公民個(gè)人提起國家機(jī)關(guān)違規(guī)使用財(cái)政資金此類的行政公益訴訟合理嗎？在筆者看來，提起這種行政公益訴訟值得商榷。

從訴訟經(jīng)濟(jì)的角度上講，是不支持公民個(gè)人提起國家機(jī)關(guān)違規(guī)使用財(cái)政資金此類的行政公益訴訟。司法是需要成本的，而司法資源總是有限的，因此，在訴訟中必須講究成本與效率，講究訴訟經(jīng)濟(jì)，司法資源要盡可能地運(yùn)用到最需要保護(hù)的地方。從這個(gè)意義上講，行政公益訴訟應(yīng)當(dāng)主要運(yùn)用于那些對(duì)社會(huì)公共利益、國家利益有直接而迫切的危害的行政機(jī)關(guān)的行為，并且往往是公民窮盡其他形式無法得到救濟(jì)的訴訟中。比如：一是行政機(jī)關(guān)的行為危害社會(huì)公共利益、國家利益而公民無任何救濟(jì)手段，這時(shí)可以直接對(duì)該行政機(jī)關(guān)提起訴訟；二是公民針對(duì)行政機(jī)關(guān)本身或者其的監(jiān)督者提出了建議，該行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)督者不作為，公民可以針對(duì)該行政機(jī)關(guān)或作為監(jiān)督者的行政機(jī)關(guān)提起訴訟。比如前些年浙江省余杭農(nóng)民陳法慶為了讓家門口的河水免遭污染，讓礦區(qū)居民擺脫粉塵、噪聲的困擾，在向有關(guān)部門提出建議無效的情形下，兩次把當(dāng)?shù)卣铜h(huán)保部門告上法庭，這種行政公益訴訟值得期待。而國家機(jī)關(guān)違規(guī)使用財(cái)政資金的此類行為，是一種對(duì)國家利益不是有直接而迫切的危害的行為，不是不馬上糾正就無法挽回?fù)p失的行為，并且針對(duì)這種行為有相應(yīng)的監(jiān)督者---如審計(jì)機(jī)關(guān)，那么公民完全可以向?qū)徲?jì)機(jī)關(guān)提出要求審計(jì)的要求，當(dāng)審計(jì)機(jī)關(guān)不作為或者公民認(rèn)為審計(jì)行為違法時(shí)，可以針對(duì)該審計(jì)機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟。

從公民監(jiān)督政府的形式上講，現(xiàn)代民主國家基本都是代議制民主國家，就是人民選舉人民代表，由人民代表產(chǎn)生政府和監(jiān)督政府，人民對(duì)于監(jiān)督政府的形式主要依靠議會(huì)來進(jìn)行監(jiān)督。政府的財(cái)政開支行為是否合理、行政行為是否合法都要受到議會(huì)的監(jiān)督，這也是一種強(qiáng)有力的監(jiān)督，公民正常的監(jiān)督政府形式往往應(yīng)當(dāng)通過人民的代表來進(jìn)行，通過輿論來進(jìn)行。公民對(duì)于行政機(jī)關(guān)的訴訟通常是要在維護(hù)一種自身權(quán)利或者社會(huì)公共利益下進(jìn)行，“無權(quán)利就無救濟(jì)”，在救濟(jì)權(quán)利的同時(shí)達(dá)到監(jiān)督政府的附帶作用。所以，提起行政公益訴訟的前提通常應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)的外部行政行為，是直接損害公共利益與國家利益的法律行為，因此，任何公民都可以針對(duì)行政機(jī)關(guān)的有損于包括公民個(gè)人權(quán)利在內(nèi)的公共利益的外部行政行為提起公益訴訟，而不宜直接針對(duì)國家機(jī)關(guān)違規(guī)使用財(cái)政資金這種內(nèi)部事實(shí)行為提起行政公益訴訟，這些國家機(jī)關(guān)的內(nèi)部管理行為、施政行為，留給人大與人大代表以及專門的監(jiān)督機(jī)關(guān)進(jìn)行審查、評(píng)議和監(jiān)督更為妥當(dāng)。否則，任何公民都可以對(duì)政府任何行為提起訴訟，無異于直接民主、“廣場(chǎng)民主”的現(xiàn)代翻版，人人都可以一不高興就起訴政府，法院必將陷入于公民訴訟的大海。所以，我們看到，盡管在美國早在上世紀(jì)五六十年代，聯(lián)邦最高法院就開始承認(rèn)了納稅人的訴訟原告資格，日本也在1962年制定的《行政案件訴訟法》中確立了民眾訴訟制度，但納稅人一般不能僅以監(jiān)督者的身份起訴，其在起訴時(shí)，應(yīng)多少證明自己的利益比其他納稅人的利益更多地受到了不利影響，其性質(zhì)主要是救濟(jì)性的，其監(jiān)督性是第二位的。

從行政權(quán)與司法權(quán)力的分立角度上講，也是不支持公民個(gè)人提起國家機(jī)關(guān)違規(guī)使用財(cái)政資金的此類行政公益訴訟。西方國家主張“三權(quán)分立”，我們國家盡管是實(shí)行人民代表大會(huì)制，但對(duì)于政府與司法機(jī)關(guān)也強(qiáng)調(diào)權(quán)力的分離與監(jiān)督。行政與司法權(quán)需要制約與監(jiān)督，這是毫無疑義的，但是制約與監(jiān)督的前提是分立。司法權(quán)不能過度涉及到行政權(quán)中，因此，在行政訴訟中，法院堅(jiān)持“合法性”審查，一般不審查行政行為的合理性，這是司法留給行政的一定自由裁量權(quán)，以方便行政機(jī)關(guān)執(zhí)法。那么對(duì)于國家機(jī)關(guān)使用財(cái)政資金這種行為是否違規(guī)，往往是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部管理事務(wù)，標(biāo)準(zhǔn)也是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部制定與判斷，法院也不宜過多地涉入，事實(shí)上有時(shí)法院也很難作出正確的判斷，應(yīng)當(dāng)交由行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督與人大的監(jiān)督。法院如果確實(shí)要介入，也應(yīng)當(dāng)以有權(quán)的行政機(jī)關(guān)不作為而公民對(duì)其不作為提起行政公益訴訟時(shí)，責(zé)令有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查處理。

一、人本主義的含義

1.馬克思主義的科學(xué)人本觀

馬克思主義經(jīng)典著作中沒有直接使用過“以人為本”這個(gè)概念，但馬克思、恩格斯決不否認(rèn)人本主義的思想，只不過在他們那里，賦予了和資產(chǎn)階級(jí)人本主義價(jià)值觀所不同的科學(xué)內(nèi)涵，他們根據(jù)所發(fā)現(xiàn)的人類社會(huì)發(fā)展客觀規(guī)律，吸收了包括人本主義思想的合理因素在內(nèi)的人類文化的精華，明確提出了人民群眾是社會(huì)歷史的創(chuàng)造者，是推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的決定力量等重要論斷，并賦予人本主義以嶄新的內(nèi)涵。馬克思說:“共產(chǎn)主義，作為完成了的自然主義，等于人本主義，而作為完成了的人本主義，等于自然主義，它是人和自然之間、人和人之間的矛盾的真正解決，是存在和本質(zhì)、對(duì)象化和自我確證、自由和必然、個(gè)體和類之間的斗爭(zhēng)的真正解決?！敝园压伯a(chǎn)主義等同于人本主義，那是因?yàn)楣伯a(chǎn)主義社會(huì)是“以每個(gè)人的全面而自由的發(fā)展為基本原則的社會(huì)形式”?？梢?，實(shí)現(xiàn)人的自由而全面的發(fā)展是整個(gè)馬克思主義的基本思想。這種發(fā)展是人的“一切天賦得到充分發(fā)展”，體力和智力得到“自由而充分的發(fā)展”。可見，在馬克思那里，生產(chǎn)力高度發(fā)達(dá)是人自由而全面發(fā)展的前條件，人的“一切天賦得到充分發(fā)展”，體力和智力得到“自由而充分的發(fā)展”是生產(chǎn)力高度發(fā)達(dá)的真正目的。資本主義的人本主義是建立在抽象的人性基礎(chǔ)之上的，在這種制度下，工人的發(fā)展只能是片面的、畸形的發(fā)展，生產(chǎn)力是根本原因，而生產(chǎn)關(guān)系則是直接原因。資本主義人剝削人的生產(chǎn)關(guān)系不可能是人獲得全面的發(fā)展，只有改變其生產(chǎn)關(guān)系，廢除私有制，使社會(huì)全體成員得到全面發(fā)展。這樣，馬克思在揭露資本主義的人本主義價(jià)值的虛偽性的同時(shí)，確立了“全面而自由的發(fā)展”觀，為人本主義注入科學(xué)的內(nèi)涵。同時(shí)也確立了以全人類都得到自由解放和一切人都獲得全面發(fā)展為目標(biāo)的科學(xué)共產(chǎn)主義信仰和理想。

2.人本主義在我國行政管理中的現(xiàn)狀

改革開放以來，特別是隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立，公平、競(jìng)爭(zhēng)等市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法則的深入人心，個(gè)人的價(jià)值開始越來越被顯現(xiàn)出來，個(gè)人的利益和需求開始為社會(huì)越來越重視，人本主義的價(jià)值開始回歸并滲透到各個(gè)領(lǐng)域。直到十六大以后我們黨確立“以人為本”的執(zhí)政理念，特別是十六屆三中全會(huì)提出了“堅(jiān)持以人為本，樹立全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)的發(fā)展觀”，使得人本主義思想重現(xiàn)光芒，成為一種人們認(rèn)可并得到重視的社會(huì)基本價(jià)值。應(yīng)該說，改革開放以來的幾次大的行政改革特別是2003的改革在很多方面和環(huán)節(jié)都體現(xiàn)著人本主義價(jià)值的取向2。一些有違人本主義的法律、規(guī)定的條文被廢除，比如城市收容制度;而與此同時(shí)一些體現(xiàn)著人本主義價(jià)值的新的制度開始出臺(tái)，比如，新的信訪條例就有很多人性化的規(guī)定，再如城市拆遷條例的出臺(tái)等等。政府的很多設(shè)施建設(shè)開始體現(xiàn)出人文關(guān)懷，政府的執(zhí)法手段開始逐步擯棄簡(jiǎn)單粗暴而向耐心的溝通和依法方向發(fā)展。

雖然如此，但不可否認(rèn)的是，我們的行政管理還沒有發(fā)展到人本管理，并且在一些方面還存在著突出的問題，主要表現(xiàn)在:首先，人本主義的思想和理念并沒有貫徹到所有的行政管理人員，相反，傳統(tǒng)的甚至是封建的官僚行政理念還有很大市場(chǎng)，“官本位”的思想還比較嚴(yán)重。表現(xiàn)在不惜犧牲個(gè)人和人民的利益大搞政績(jī)工程，大樹官位形象，存在著嚴(yán)重的官僚主義現(xiàn)象和嚴(yán)重的形式主義。有些官員為了GDP增長(zhǎng)，不惜掠奪資源、破壞生態(tài)、污染環(huán)境，根本不考慮子孫后代的發(fā)展和生存，這是典型的與人本主義相對(duì)立的“物本位”表現(xiàn)。其次，效率與公平的關(guān)系處理不好。隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，地區(qū)發(fā)展越來越不平衡，差距有越拉越大的趨勢(shì)，特別是城鄉(xiāng)差距已經(jīng)成為制約我國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的瓶頸。社會(huì)分配不公現(xiàn)象嚴(yán)重，高收入和低收入的差距越來越大，嚴(yán)重的貧富懸殊已經(jīng)使得一部分人的生活除了問題，這與人本主義思想是嚴(yán)重背離的。究竟是效率優(yōu)先兼顧公平，還應(yīng)該是兼顧效率和公平，是很值得思索的。第三、一些法規(guī)中還存在著不符合人本主義思想甚至相抵觸的條文，比如城鄉(xiāng)的戶口管理問題，存在著很多不公平甚至是對(duì)農(nóng)民歧視的現(xiàn)象，不平等就不可能落實(shí)人本主義思想。第四、政府的管理手段尤其是執(zhí)法手段過于簡(jiǎn)單粗暴，甚至有些時(shí)候個(gè)別現(xiàn)象缺少人道主義。還存在著嚴(yán)重傷害人們利益和傷害人們感情的執(zhí)法情景，這些不僅缺少起碼的人文關(guān)懷，還嚴(yán)重干擾著人本主義思想的實(shí)施。這些問題表明，我國的行政管理里人本管理還有很大的差距，迫切要求我們?cè)谛姓母镏腥ヂ鋵?shí)人本主義思想。

原告黃XX，男，1937年X月X日出生，漢族，XX市人，XX市XX廠干部，住XX市XX街XX號(hào)。

被告XX市土地管理局，住所地XX市X街XX號(hào)。

法定代表人王X，局長(zhǎng)。

訴訟請(qǐng)求：一、撤銷XX市土地管理局的（1991）門所處字第X／號(hào)行政處罰決定；二、根據(jù)事實(shí)和法律，正確裁決。

事實(shí)和理由；

XX市土地管理局做出的（1991）行處字第XX號(hào)行政處罰決定（以下簡(jiǎn)稱《決定》），是錯(cuò)誤決定。這個(gè)《決定》不尊重客觀事實(shí)，并且錯(cuò)誤地援引了法律條款。

摘要：行政違法與行政犯罪是既相互區(qū)別又密切聯(lián)系的法律現(xiàn)象。把哪些嚴(yán)重的行政違法規(guī)定為犯罪，這取決于立法者對(duì)行政違法的關(guān)注程度。然而，我國行政立法與刑事立法并未處理好行政違法與行政犯罪二者間的銜接關(guān)系，以致于一些嚴(yán)重的行政違法現(xiàn)象得不到應(yīng)有的懲罰。我們應(yīng)從兩者的聯(lián)系與區(qū)別入手，探討兩者之間的銜接，尋求解決的對(duì)策。

關(guān)鍵詞：行政違法；行政犯罪；關(guān)系

中圖分類號(hào)：DF3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：10083154（2002）04007502

行政權(quán)是國家公共權(quán)力的重要組成部分，其一方面為人們提供秩序，使人們能在一個(gè)有序的環(huán)境里生產(chǎn)、生活，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，另一方面公共權(quán)力也可以被濫用，會(huì)出現(xiàn)違法與犯罪情況，給人民的生命、自由、財(cái)產(chǎn)帶來嚴(yán)重的威脅。正是這一原因西方各國在規(guī)制行政權(quán)力運(yùn)行時(shí)十分注意對(duì)行政違法、行政犯罪的防范與制裁。但令人遺憾的是我國目前理論與實(shí)踐中對(duì)二者研究重視的程度并不夠，以致于本應(yīng)以行政犯罪處理的，卻因無法律依據(jù)，改為行政違法，而行政違法則因責(zé)任制度不健全，往往大事化小，小事化了，使得公民合法權(quán)益得不到很好的保障。對(duì)于行政領(lǐng)域中的違法與犯罪研究，有利于豐富我國行政法和刑法理論，為有關(guān)行政違法和行政犯罪的立法和司法實(shí)踐提供理論指導(dǎo)，為預(yù)防和打擊行政違法與行政犯罪提供適當(dāng)?shù)膶?duì)策與方法，為豐富和實(shí)踐行政法治原則提供切實(shí)的保障與矯正機(jī)制。

一、行政違法與行政犯罪及其差異性

行政違法的定義一般被概括為“行政主體實(shí)施的違反行政法律規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任的行政行為?！雹龠@一概念可以從以下幾個(gè)方面把握：

現(xiàn)代社會(huì)隨著行政權(quán)的膨脹和積極行政的日益興起,行政糾紛日益增多,公民的基本權(quán)利受到諸多威脅。為了保障公民權(quán)利、防止行政權(quán)的濫用,必須建立各種監(jiān)督制度和救濟(jì)途徑,行政復(fù)議是其中重要的一種制度設(shè)計(jì)。但是在我國行政復(fù)議制度由于存在種種弊端,在實(shí)踐中不能發(fā)揮應(yīng)有的作用,因此行政復(fù)議制度有進(jìn)行改革的必要。主張行政復(fù)議的司法化改革的學(xué)者占據(jù)主流,本文從行政復(fù)議的行政化這個(gè)角度去剖析行政復(fù)議司法化改革應(yīng)該的采取的正確切入點(diǎn),以求在改革行政復(fù)議制度,使其發(fā)揮功效的同時(shí),保證行政復(fù)議的性質(zhì)的正確定位。

一、性質(zhì)確定:行政復(fù)議改革的行政化

行政復(fù)議是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,依法向該行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)規(guī)定的特定行政機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請(qǐng),由受理申請(qǐng)的行政機(jī)關(guān)對(duì)具體行政行為依法進(jìn)行審查,并作出決定的行政活動(dòng)。因而其性質(zhì)可以被認(rèn)定為:“行政復(fù)議屬于行政系統(tǒng)內(nèi)部的審查與裁決,它是行政權(quán)進(jìn)行自我監(jiān)督的重要方式,屬干自律的范疇”。[1](P177)在行政復(fù)議的改革中,尤其是呼吁在行政復(fù)議司法化改革的大背景下,本文認(rèn)為應(yīng)該首先堅(jiān)持,并且不能夠動(dòng)搖的是行政復(fù)議的性質(zhì)定位的行政化,有些呼吁行政復(fù)議司法化的改革的言論,已經(jīng)出現(xiàn)了對(duì)行政復(fù)議的本質(zhì)屬性的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。行政復(fù)議具有行政行為的基本法律特征。認(rèn)識(shí)和確定行政復(fù)議的性質(zhì),有助于發(fā)展和完善行政復(fù)議制度,保障行政復(fù)議職能的正確發(fā)揮和行政復(fù)議活動(dòng)的正確運(yùn)行。本文認(rèn)為,行政復(fù)議在形式上是一種具體行政行為;在本質(zhì)上是一種行政監(jiān)督法律制度;在方法上是一種行政救濟(jì)的法律途徑;在程序上是一種按行政司法程序運(yùn)行的程序規(guī)則。

(一)行政復(fù)議是一種特殊的具體行政行為

行政復(fù)議具有行政行為的基本法律特征。行政行為是行政主體依法行使行政權(quán)力所實(shí)施的具有法律意義、產(chǎn)生法律效果的行為。其基本構(gòu)成要素是:1.主體要素。行政行為是行政主體的行為。行政主體包括行使行政權(quán)力的行政機(jī)關(guān)和被授權(quán)組織。行政復(fù)議機(jī)關(guān)和行政復(fù)議機(jī)構(gòu)都是國家行政機(jī)關(guān)。[2](P67)2.權(quán)力要素。行政行為是運(yùn)用行政權(quán)力所為的行政行為,行政權(quán)力的存在與運(yùn)用是行政行為形成的條件。行政復(fù)議職能是行政復(fù)議機(jī)關(guān)享有的行政權(quán)力的具體表現(xiàn)形式。3.法律要素。行政行為能夠形成行政法上的權(quán)利和義務(wù)。行政復(fù)議決定對(duì)作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人都能夠產(chǎn)生法律效果。具體行政行為是行政主體針對(duì)特定的對(duì)象和事項(xiàng)實(shí)施的管理活動(dòng)。行政復(fù)議則是行政復(fù)議機(jī)關(guān)以特定的具體行政行為作為審查對(duì)象的一種具體行政行為。并且,在行政訴訟中,行政復(fù)議作為具體行政行為的一種類型,受到人民法院的司法審查。因此,行政復(fù)議在形式上是依附于具體行政行為而存在的,并以此作為最基本的法律屬性。[3](P235)

(二)行政復(fù)議是一種特殊的行政監(jiān)督法律制度

行政復(fù)議和行政訴訟作為我國兩個(gè)并行的法律救濟(jì)制度，對(duì)公民、法人和其他組織而言，不論是復(fù)議還是訴訟都有對(duì)其合法權(quán)益提供保護(hù)、救濟(jì)的功能。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，人們往往會(huì)根據(jù)不同的情況或基于不同的考慮作出不同的選擇，同樣的事情選擇不同的救濟(jì)方式，我想這是由其內(nèi)在主客觀原因的，下面我們來作進(jìn)一步的探討。

一、行政復(fù)議與行政訴訟優(yōu)劣點(diǎn)比較之原因

一、主觀方面，人們有趨利避害的本性，這為二者的比較提供了現(xiàn)實(shí)需要。人們處理任何問題，都會(huì)選擇對(duì)自己最為有利的方式、途徑，尋求自身利益的最大化，這是“趨利”。同時(shí)，也會(huì)盡可能地回避或減小不利因素，盡最大努力減少不利因素對(duì)自己的影響，謂之為“避害”。對(duì)“利”的追求和對(duì)“害”的回避，要求我們對(duì)行政復(fù)議和行政訴訟作進(jìn)一步的比較研究，以期明確二者的“利”與“害”。

二、客觀方面，行政復(fù)議和行政訴訟二者間存在的差異，為二者的比較提供了可能和現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。行政復(fù)議和行政訴訟為行政相對(duì)人提供救濟(jì)的方式和途徑有其共同的方面：二者都是因具體行政行為而引起；都是以解決行政爭(zhēng)議為直接目的；都是以對(duì)具體行政行為的合法性審查為核心；以獨(dú)立行使職權(quán)為保障；復(fù)議或訴訟均不停止具體行政行為的執(zhí)行；都不適用調(diào)解；都實(shí)行舉證倒置原則。同時(shí)兩者也有其明顯的區(qū)別:1、性質(zhì)不同。行政復(fù)議是一種行政行為；行政訴訟屬于司法行為；2、受理機(jī)關(guān)不同。行政復(fù)議的受理機(jī)關(guān)是作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所屬的人民政府或其上一級(jí)主管部門。而受理行政訴訟的機(jī)關(guān)則是人民法院；3、受理范圍不同。人民法院所受理的行政案件，只是行政相對(duì)人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵害其合法權(quán)益的案件。而復(fù)議機(jī)關(guān)所受理的則既有行政違法的案件，也可以有行政不當(dāng)案件；4、審查力度不同。人民法院只審查具體行政行為的合法性而一般不審查其是否適當(dāng)，復(fù)議機(jī)關(guān)不僅審查具體行政行為是否合法，而且還要審查其是否適當(dāng)；5、審理依據(jù)和對(duì)所涉及的抽象行政行為之間矛盾的處理不同。行政復(fù)議審理的依據(jù)是《行政復(fù)議法》，對(duì)所涉及的抽象行政行為可按照有關(guān)規(guī)定的方式、途徑處理。行政訴訟審理的依據(jù)是《行政訴訟法》，對(duì)所涉及的抽象行政行為通常是不予采納和裁定。6、審理程序不同。人民法院審理行政案件實(shí)行的是兩審終審，公開開庭審理。行政復(fù)議基本上實(shí)行一級(jí)復(fù)議，以書面復(fù)議為原則。

二、行政復(fù)議和行政訴訟優(yōu)劣點(diǎn)之比較

行政復(fù)議和行政訴訟對(duì)行政相對(duì)人來說，雖然都是保護(hù)其合法權(quán)益的一種救濟(jì)方式，但最終是選擇行政復(fù)議還是選擇行政訴訟的方式，則要求行政相對(duì)人根據(jù)案件的具體情況和自身的實(shí)際來決定，因?yàn)樾姓?fù)議和行政訴訟各有其自身的優(yōu)勢(shì)和不足。