在我國(guó)的法律體系中，有三個(gè)部門(mén)法的地位比較尷尬。一個(gè)是經(jīng)濟(jì)法，一直在為自己爭(zhēng)取一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)的“名分”而“奮斗”，一個(gè)是商法，主要是與民法部門(mén)之間“斬不斷、理還亂”的糾葛關(guān)系，第三個(gè)就是憲法。有人可能會(huì)問(wèn)，憲法是國(guó)家的根本大法，是法律體系中的最高規(guī)范，難道還有誰(shuí)對(duì)它產(chǎn)生懷疑嗎？事實(shí)的確是憲法具有最高的法律地位，但是，這里說(shuō)的、人們的話(huà)語(yǔ)里的潛在意思指的都只是“憲法典”，即名稱(chēng)為“中華人民共和國(guó)憲法”那部法律而已，也就是說(shuō)，在人們的腦子里，根本沒(méi)有把憲法作為一個(gè)法律部門(mén)來(lái)看待。有的學(xué)者甚至認(rèn)為，把憲法作為一個(gè)法律部門(mén)，是“自降身份”的行為，將動(dòng)搖和削弱憲法的最高法的地位。[1]顯然，這位學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)混淆了部門(mén)法體系與立法體系。部門(mén)法的體系與立法體系的區(qū)別主要體現(xiàn)在：（1）部門(mén)法體系的基本因素是法律規(guī)范和法的部門(mén)，立法體系的基本因素是法律條文及規(guī)范性法律文件。因此，部門(mén)法體系是一種理想樣式，并不一定與現(xiàn)實(shí)的規(guī)范性法律文件相對(duì)應(yīng)，比如，我們說(shuō)，行政法是一個(gè)法的部門(mén)，但是在現(xiàn)實(shí)的立法中，并沒(méi)有一部被稱(chēng)為“行政法”的法律文件。[2]當(dāng)然，一個(gè)法的部門(mén)也可能與一部法律文件的名稱(chēng)重合，比如教育法是行政法部門(mén)的一個(gè)子部門(mén)，而恰好就有一部《教育法》與其對(duì)應(yīng)。但是，這并不意味著教育法這個(gè)子部門(mén)中就只包括《教育法》這一部法律文件，而實(shí)際上，《高等教育法》、《義務(wù)教育法》等法律文件都屬于教育法這個(gè)部門(mén)，甚至，其他部門(mén)的法律文件中，如果有關(guān)于教育行政的內(nèi)容，那么，該部分內(nèi)容也應(yīng)該屬于教育法部門(mén)。（2）主客觀(guān)方面不同。在部門(mén)法體系中不以立法者的意志為轉(zhuǎn)移的客觀(guān)因素起主要作用，也就是說(shuō)，不管立法者是否制定出了與法律部門(mén)相對(duì)應(yīng)的法律文件，該法律部門(mén)都存在，因?yàn)椴块T(mén)法體系是一種法的歷史發(fā)展的合乎規(guī)律的產(chǎn)物，立法者不可能任意改變已經(jīng)形成的部門(mén)法體系。而立法體系則受到立法者的世界觀(guān)、政治目的、立場(chǎng)、純粹分類(lèi)上和立法傳統(tǒng)上的考慮以及管理社會(huì)生活某方面時(shí)使用的方面等因素的影響較大。（3）部門(mén)法體系比立法體系更穩(wěn)定。部門(mén)法體系接近于有機(jī)的、自然組合起來(lái)的系統(tǒng)，是根據(jù)社會(huì)關(guān)系的結(jié)構(gòu)歷史地形成的，立法者對(duì)法律文件的增訂，包括立法分類(lèi)的增補(bǔ)，均不會(huì)立即改變部門(mén)法體系。相比較，立法體系則是把規(guī)范性文件結(jié)合成一個(gè)整體和制定法典與法律匯編時(shí)由人們合理地創(chuàng)制的。（4）部門(mén)法體系與立法體系具有不同的結(jié)構(gòu)。部門(mén)法體系的縱向結(jié)構(gòu)是規(guī)范、制度、子部門(mén)、部門(mén)、部門(mén)群，立法體系的縱向結(jié)構(gòu)是同規(guī)范性文件的國(guó)家機(jī)關(guān)的等級(jí)結(jié)構(gòu)一致的，如地方性法規(guī)、行政法規(guī)、法律、憲法等；部門(mén)法體系的橫向結(jié)構(gòu)是不同的部門(mén)制度，立法體系的橫向結(jié)構(gòu)是不同法律部門(mén)的規(guī)范性法律文件。[3]由此可見(jiàn)，不同法律文件之間的規(guī)范效力是立法體系的內(nèi)容，對(duì)部門(mén)法體系而言，這種規(guī)范效力只能體現(xiàn)在某個(gè)法律部門(mén)內(nèi)部的不同的法律文件之間，而單個(gè)的法律部門(mén)之間是無(wú)法比較效力的，而且，這種無(wú)法比較并不像有些學(xué)者所理解的部門(mén)法之間效力平等，而是根本就不涉及這個(gè)問(wèn)題。所以，將憲法作為一個(gè)法律部門(mén)僅是從調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法上對(duì)不同的法律文件以及不同法律文件中的部分內(nèi)容的分類(lèi)，這種分類(lèi)是歷史地、客觀(guān)地形成的，絲毫不會(huì)降低憲法典的崇高地位。

一、形式意義的憲法與實(shí)質(zhì)意義的憲法

即使承認(rèn)憲法部門(mén)法的存在，那么憲法部門(mén)法包含哪些內(nèi)容呢？是否憲法部門(mén)法就僅僅只有“憲法典”這一個(gè)法律文件呢？這涉及形式意義的憲法和實(shí)質(zhì)意義的憲法的分類(lèi)。

一般來(lái)說(shuō)，憲法典，屬于形式意義的憲法。憲法部門(mén)，屬于實(shí)質(zhì)意義的憲法。這種二分法由Jellinek于1887年在《法律與命令》一書(shū)中首創(chuàng)，后來(lái)更成為德國(guó)憲法學(xué)界的主流。起初，人們認(rèn)為，形式意義的憲法與實(shí)質(zhì)意義的憲法差別不大，形式憲法不過(guò)是實(shí)質(zhì)意義的憲法“碰巧”被規(guī)定在形式憲法里面的部分內(nèi)容而已。唯一的不同只在于修改的難易。形式意義的憲法——憲法典由于自身規(guī)定了修改程序，故修改比較嚴(yán)格。而實(shí)質(zhì)意義的憲法，固然其中的憲法典修改比較嚴(yán)格，但對(duì)于非憲法典的其他法律規(guī)范來(lái)說(shuō)，修改方式與一般立法無(wú)異，自然容易得多。這種分類(lèi)終于受到了人們的批評(píng)，因?yàn)樯鲜鲂问揭饬x的憲法和實(shí)質(zhì)意義的憲法都是在成文憲法為前提的，但是，我們知道，憲法除了成文憲法之外，還存在不成文的憲法，所謂的不成文的憲法，并非如不成文法一樣，不表現(xiàn)為人為制定出來(lái)的法律文件，而是指一國(guó)的憲法規(guī)范并不通過(guò)一個(gè)名為憲法的成文法典的法律文件來(lái)表現(xiàn)，而是通過(guò)一系列被視為具有憲法效力的法律文件中所包含的法律規(guī)范來(lái)表現(xiàn)。如英國(guó)憲法是由1215年的《自由大憲章》、1628年的《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗?shū)》、1679年《人身保護(hù)令》、1689年的《權(quán)利法案》、1701年的《王位繼承法》、1911年的《議會(huì)法》、1918年的《國(guó)民參政法》、1928年的《男女選舉平等法》、1969年的《人民代表法》等多部法律文件組成。如此，是否也存在不成文的形式憲法和不成文的實(shí)質(zhì)憲法？顯然，實(shí)質(zhì)憲法并不以成文憲法的存在為前提。那么，在成文憲法國(guó)家里，其憲法學(xué)理與憲政實(shí)務(wù)能否接受一個(gè)“實(shí)質(zhì)憲法”的概念，以及準(zhǔn)許其存在？同樣的，在實(shí)施成文憲法的國(guó)家能否留給“不成文憲法”一個(gè)活動(dòng)空間？對(duì)此學(xué)者們產(chǎn)生了爭(zhēng)議。

實(shí)際上，實(shí)質(zhì)憲法的概念著眼于從憲政來(lái)理解憲法，憲政意味著憲法在社會(huì)生活中的實(shí)現(xiàn)，但是，傳統(tǒng)的將成文憲法與不成文憲法對(duì)立的學(xué)說(shuō)，刻意造成成文憲法優(yōu)于不成文憲法的“假象”。[4]但是，我們說(shuō)，這種分類(lèi)完全是以一種“靜態(tài)”的眼光來(lái)看待憲法，而絲毫不顧憲法在實(shí)際生活中的運(yùn)行效果，誠(chéng)如學(xué)者所說(shuō)，一部形式上再完美的憲法，如果沒(méi)有實(shí)施，或者對(duì)現(xiàn)實(shí)缺乏實(shí)際的規(guī)范作用，也只是廢紙一張。因此，我們?cè)谡務(wù)搼椃ǖ母拍畹臅r(shí)候，不能忽略對(duì)憲法的實(shí)際運(yùn)行狀況——憲政的考察，所以，形式的憲法與實(shí)質(zhì)的憲法的劃分實(shí)際代表了一種從紙面上的憲法到現(xiàn)實(shí)中的憲法的“目光”轉(zhuǎn)換。臺(tái)灣學(xué)者陳新民認(rèn)為，倘若把實(shí)質(zhì)憲法的范圍是包括成文憲法典和其他關(guān)涉國(guó)家憲政生活的重要法規(guī)，則意味著國(guó)家的實(shí)質(zhì)憲法就等同于“憲政之法”，這種認(rèn)為國(guó)家實(shí)施憲政即存在實(shí)質(zhì)意義的憲法，是可將國(guó)家生活運(yùn)作在一個(gè)“整體法規(guī)”中，使得國(guó)家是真正的“依憲政之法而治”，這種國(guó)家是立憲的法治國(guó)，即毫無(wú)疑義。若此，憲政即是國(guó)家實(shí)施憲法之同義詞。[5]

誠(chéng)如前述，采用形式憲法與實(shí)質(zhì)憲法的二分法后，將會(huì)產(chǎn)生如何定位“不成文憲法”的問(wèn)題。一些學(xué)者建議，應(yīng)對(duì)傳統(tǒng)的不成文憲法的概念進(jìn)行改造。他們認(rèn)為，傳統(tǒng)的不成文憲法的概念容易造成三種誤解：第一，似乎只有不成文憲法才承認(rèn)憲法慣例或習(xí)慣，成文憲法不承認(rèn)憲法慣例；第二，憲法典中沒(méi)有規(guī)定的憲法規(guī)范的內(nèi)容（或憲法性法律）得不到足夠的重視；第三，片面強(qiáng)調(diào)憲法成文化的必要性，沒(méi)有看到習(xí)慣或慣例所具有的拘束性。斯通教授認(rèn)為，根本不存在完全成文化的憲法，也不存在完全非成文化的憲法，一些國(guó)家憲法規(guī)定的部分內(nèi)容很難分清其成文性和不成文性。尤其是隨著憲法的發(fā)展，成文憲法與不成文憲法的區(qū)別越來(lái)越小，成文憲法中有不成文憲法的成分、不成文憲法中也有成文憲法的成分。一方面，成文憲法日益和不成文憲法、憲法慣例相結(jié)合

在我國(guó)的法律體系中，有三個(gè)部門(mén)法的地位比較尷尬。一個(gè)是經(jīng)濟(jì)法，一直在為自己爭(zhēng)取一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)的“名分”而“奮斗”，一個(gè)是商法，主要是與民法部門(mén)之間“斬不斷、理還亂”的糾葛關(guān)系，第三個(gè)就是憲法。有人可能會(huì)問(wèn)，憲法是國(guó)家的根本大法，是法律體系中的最高規(guī)范，難道還有誰(shuí)對(duì)它產(chǎn)生懷疑嗎？事實(shí)的確是憲法具有最高的法律地位，但是，這里說(shuō)的、人們的話(huà)語(yǔ)里的潛在意思指的都只是“憲法典”，即名稱(chēng)為“中華人民共和國(guó)憲法”那部法律而已，也就是說(shuō)，在人們的腦子里，根本沒(méi)有把憲法作為一個(gè)法律部門(mén)來(lái)看待。有的學(xué)者甚至認(rèn)為，把憲法作為一個(gè)法律部門(mén)，是“自降身份”的行為，將動(dòng)搖和削弱憲法的最高法的地位。[1]顯然，這位學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)混淆了部門(mén)法體系與立法體系。部門(mén)法的體系與立法體系的區(qū)別主要體現(xiàn)在：（1）部門(mén)法體系的基本因素是法律規(guī)范和法的部門(mén)，立法體系的基本因素是法律條文及規(guī)范性法律文件。因此，部門(mén)法體系是一種理想樣式，并不一定與現(xiàn)實(shí)的規(guī)范性法律文件相對(duì)應(yīng)，比如，我們說(shuō)，行政法是一個(gè)法的部門(mén)，但是在現(xiàn)實(shí)的立法中，并沒(méi)有一部被稱(chēng)為“行政法”的法律文件。[2]當(dāng)然，一個(gè)法的部門(mén)也可能與一部法律文件的名稱(chēng)重合，比如教育法是行政法部門(mén)的一個(gè)子部門(mén)，而恰好就有一部《教育法》與其對(duì)應(yīng)。但是，這并不意味著教育法這個(gè)子部門(mén)中就只包括《教育法》這一部法律文件，而實(shí)際上，《高等教育法》、《義務(wù)教育法》等法律文件都屬于教育法這個(gè)部門(mén)，甚至，其他部門(mén)的法律文件中，如果有關(guān)于教育行政的內(nèi)容，那么，該部分內(nèi)容也應(yīng)該屬于教育法部門(mén)。（2）主客觀(guān)方面不同。在部門(mén)法體系中不以立法者的意志為轉(zhuǎn)移的客觀(guān)因素起主要作用，也就是說(shuō)，不管立法者是否制定出了與法律部門(mén)相對(duì)應(yīng)的法律文件，該法律部門(mén)都存在，因?yàn)椴块T(mén)法體系是一種法的歷史發(fā)展的合乎規(guī)律的產(chǎn)物，立法者不可能任意改變已經(jīng)形成的部門(mén)法體系。而立法體系則受到立法者的世界觀(guān)、政治目的、立場(chǎng)、純粹分類(lèi)上和立法傳統(tǒng)上的考慮以及管理社會(huì)生活某方面時(shí)使用的方面等因素的影響較大。（3）部門(mén)法體系比立法體系更穩(wěn)定。部門(mén)法體系接近于有機(jī)的、自然組合起來(lái)的系統(tǒng)，是根據(jù)社會(huì)關(guān)系的結(jié)構(gòu)歷史地形成的，立法者對(duì)法律文件的增訂，包括立法分類(lèi)的增補(bǔ)，均不會(huì)立即改變部門(mén)法體系。相比較，立法體系則是把規(guī)范性文件結(jié)合成一個(gè)整體和制定法典與法律匯編時(shí)由人們合理地創(chuàng)制的。（4）部門(mén)法體系與立法體系具有不同的結(jié)構(gòu)。部門(mén)法體系的縱向結(jié)構(gòu)是規(guī)范、制度、子部門(mén)、部門(mén)、部門(mén)群，立法體系的縱向結(jié)構(gòu)是同規(guī)范性文件的國(guó)家機(jī)關(guān)的等級(jí)結(jié)構(gòu)一致的，如地方性法規(guī)、行政法規(guī)、法律、憲法等；部門(mén)法體系的橫向結(jié)構(gòu)是不同的部門(mén)制度，立法體系的橫向結(jié)構(gòu)是不同法律部門(mén)的規(guī)范性法律文件。[3]由此可見(jiàn)，不同法律文件之間的規(guī)范效力是立法體系的內(nèi)容，對(duì)部門(mén)法體系而言，這種規(guī)范效力只能體現(xiàn)在某個(gè)法律部門(mén)內(nèi)部的不同的法律文件之間，而單個(gè)的法律部門(mén)之間是無(wú)法比較效力的，而且，這種無(wú)法比較并不像有些學(xué)者所理解的部門(mén)法之間效力平等，而是根本就不涉及這個(gè)問(wèn)題。所以，將憲法作為一個(gè)法律部門(mén)僅是從調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法上對(duì)不同的法律文件以及不同法律文件中的部分內(nèi)容的分類(lèi)，這種分類(lèi)是歷史地、客觀(guān)地形成的，絲毫不會(huì)降低憲法典的崇高地位。

一、形式意義的憲法與實(shí)質(zhì)意義的憲法

即使承認(rèn)憲法部門(mén)法的存在，那么憲法部門(mén)法包含哪些內(nèi)容呢？是否憲法部門(mén)法就僅僅只有“憲法典”這一個(gè)法律文件呢？這涉及形式意義的憲法和實(shí)質(zhì)意義的憲法的分類(lèi)。

一般來(lái)說(shuō)，憲法典，屬于形式意義的憲法。憲法部門(mén)，屬于實(shí)質(zhì)意義的憲法。這種二分法由Jellinek于1887年在《法律與命令》一書(shū)中首創(chuàng)，后來(lái)更成為德國(guó)憲法學(xué)界的主流。起初，人們認(rèn)為，形式意義的憲法與實(shí)質(zhì)意義的憲法差別不大，形式憲法不過(guò)是實(shí)質(zhì)意義的憲法“碰巧”被規(guī)定在形式憲法里面的部分內(nèi)容而已。唯一的不同只在于修改的難易。形式意義的憲法——憲法典由于自身規(guī)定了修改程序，故修改比較嚴(yán)格。而實(shí)質(zhì)意義的憲法，固然其中的憲法典修改比較嚴(yán)格，但對(duì)于非憲法典的其他法律規(guī)范來(lái)說(shuō)，修改方式與一般立法無(wú)異，自然容易得多。這種分類(lèi)終于受到了人們的批評(píng)，因?yàn)樯鲜鲂问揭饬x的憲法和實(shí)質(zhì)意義的憲法都是在成文憲法為前提的，但是，我們知道，憲法除了成文憲法之外，還存在不成文的憲法，所謂的不成文的憲法，并非如不成文法一樣，不表現(xiàn)為人為制定出來(lái)的法律文件，而是指一國(guó)的憲法規(guī)范并不通過(guò)一個(gè)名為憲法的成文法典的法律文件來(lái)表現(xiàn)，而是通過(guò)一系列被視為具有憲法效力的法律文件中所包含的法律規(guī)范來(lái)表現(xiàn)。如英國(guó)憲法是由1215年的《自由大憲章》、1628年的《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗?shū)》、1679年《人身保護(hù)令》、1689年的《權(quán)利法案》、1701年的《王位繼承法》、1911年的《議會(huì)法》、1918年的《國(guó)民參政法》、1928年的《男女選舉平等法》、1969年的《人民代表法》等多部法律文件組成。如此，是否也存在不成文的形式憲法和不成文的實(shí)質(zhì)憲法？顯然，實(shí)質(zhì)憲法并不以成文憲法的存在為前提。那么，在成文憲法國(guó)家里，其憲法學(xué)理與憲政實(shí)務(wù)能否接受一個(gè)“實(shí)質(zhì)憲法”的概念，以及準(zhǔn)許其存在？同樣的，在實(shí)施成文憲法的國(guó)家能否留給“不成文憲法”一個(gè)活動(dòng)空間？對(duì)此學(xué)者們產(chǎn)生了爭(zhēng)議。

實(shí)際上，實(shí)質(zhì)憲法的概念著眼于從憲政來(lái)理解憲法，憲政意味著憲法在社會(huì)生活中的實(shí)現(xiàn)，但是，傳統(tǒng)的將成文憲法與不成文憲法對(duì)立的學(xué)說(shuō)，刻意造成成文憲法優(yōu)于不成文憲法的“假象”。[4]但是，我們說(shuō)，這種分類(lèi)完全是以一種“靜態(tài)”的眼光來(lái)看待憲法，而絲毫不顧憲法在實(shí)際生活中的運(yùn)行效果，誠(chéng)如學(xué)者所說(shuō)，一部形式上再完美的憲法，如果沒(méi)有實(shí)施，或者對(duì)現(xiàn)實(shí)缺乏實(shí)際的規(guī)范作用，也只是廢紙一張。因此，我們?cè)谡務(wù)搼椃ǖ母拍畹臅r(shí)候，不能忽略對(duì)憲法的實(shí)際運(yùn)行狀況——憲政的考察，所以，形式的憲法與實(shí)質(zhì)的憲法的劃分實(shí)際代表了一種從紙面上的憲法到現(xiàn)實(shí)中的憲法的“目光”轉(zhuǎn)換。臺(tái)灣學(xué)者陳新民認(rèn)為，倘若把實(shí)質(zhì)憲法的范圍是包括成文憲法典和其他關(guān)涉國(guó)家憲政生活的重要法規(guī)，則意味著國(guó)家的實(shí)質(zhì)憲法就等同于“憲政之法”，這種認(rèn)為國(guó)家實(shí)施憲政即存在實(shí)質(zhì)意義的憲法，是可將國(guó)家生活運(yùn)作在一個(gè)“整體法規(guī)”中，使得國(guó)家是真正的“依憲政之法而治”，這種國(guó)家是立憲的法治國(guó)，即毫無(wú)疑義。若此，憲政即是國(guó)家實(shí)施憲法之同義詞。[5]

誠(chéng)如前述，采用形式憲法與實(shí)質(zhì)憲法的二分法后，將會(huì)產(chǎn)生如何定位“不成文憲法”的問(wèn)題。一些學(xué)者建議，應(yīng)對(duì)傳統(tǒng)的不成文憲法的概念進(jìn)行改造。他們認(rèn)為，傳統(tǒng)的不成文憲法的概念容易造成三種誤解：第一，似乎只有不成文憲法才承認(rèn)憲法慣例或習(xí)慣，成文憲法不承認(rèn)憲法慣例；第二，憲法典中沒(méi)有規(guī)定的憲法規(guī)范的內(nèi)容（或憲法性法律）得不到足夠的重視；第三，片面強(qiáng)調(diào)憲法成文化的必要性，沒(méi)有看到習(xí)慣或慣例所具有的拘束性。斯通教授認(rèn)為，根本不存在完全成文化的憲法，也不存在完全非成文化的憲法，一些國(guó)家憲法規(guī)定的部分內(nèi)容很難分清其成文性和不成文性。尤其是隨著憲法的發(fā)展，成文憲法與不成文憲法的區(qū)別越來(lái)越小，成文憲法中有不成文憲法的成分、不成文憲法中也有成文憲法的成分。一方面，成文憲法日益和不成文憲法、憲法慣例相結(jié)合。另一方面，不成文憲法也日益和成文憲法相結(jié)合、滲透，這已成為世界憲法發(fā)展的趨勢(shì)。[6]對(duì)此，德國(guó)學(xué)者的爭(zhēng)論也相當(dāng)激烈。如Heidte認(rèn)為，不成文憲法有三種類(lèi)型：第一種是自然法，也就是立于憲法外；第二種是由憲法體系所發(fā)展出的原則，可用以解決憲法漏洞問(wèn)題；第三種是所謂的“沉默的憲法變遷”，亦即透過(guò)對(duì)憲法廣泛的解釋所取得的規(guī)范，此規(guī)范非立憲者當(dāng)年所能預(yù)見(jiàn)者。同樣，Nawiasky也認(rèn)為有三種不成文憲法的形態(tài)：第一種是指沒(méi)有成文憲法的國(guó)家，為了實(shí)施憲政而產(chǎn)生憲政規(guī)范，稱(chēng)為不成文憲法；第二種是指成文憲法的國(guó)家，因其只有部分是以成文憲法來(lái)規(guī)范國(guó)家憲政，而成文憲法不足之處，需要不成文憲法的補(bǔ)充；第三種情況是指成文憲法里無(wú)法由字面意義解釋尋得的，而必須深入條文里討論的，隱藏在條文中的真意。[7]

引言

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)改革的進(jìn)行，要求逐步推進(jìn)司法改革、在我國(guó)實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)，已成為社會(huì)各界和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人的共識(shí)。要完成這項(xiàng)改革，需要對(duì)我國(guó)國(guó)情做深入的分析，同時(shí)也要參照其它國(guó)家的司法制度與實(shí)踐。

基于這種認(rèn)識(shí)，本文將著重考察美國(guó)司法部門(mén)在美國(guó)政府間的地位和職能，以期歸納出對(duì)我們有借鑒意義的建議與結(jié)論。在西方社會(huì)，美國(guó)司法制度被公認(rèn)為司法獨(dú)立的典型。對(duì)司法獨(dú)立可以有幾種不同的理解。本文所采納的含義，是指一個(gè)國(guó)家的司法部門(mén)通過(guò)憲法等方式獲得、擁有與行政和立法部門(mén)相當(dāng)?shù)臋?quán)力和地位，并在行使其職權(quán)時(shí)不受行政和立法部門(mén)的干預(yù)。作為西方司法獨(dú)立的代表，美國(guó)司法的利與弊，都能給我們提供有益的借鑒。

本文分為三個(gè)主要部分。第一部分重點(diǎn)考察美國(guó)憲法對(duì)司法的有關(guān)規(guī)定；第二部分討論美國(guó)司法部門(mén)在實(shí)踐中同行政和立法部門(mén)之間的相互制約和它所發(fā)揮的職能；第三部分（即結(jié)論部分）試圖針對(duì)我國(guó)的司法現(xiàn)狀，從美國(guó)的司法制度與實(shí)踐中提取出對(duì)我們有建設(shè)性意義的結(jié)論，同時(shí)指出我們需要避免的美國(guó)司法體制中的弊端和不足。限于篇幅，同時(shí)也因?yàn)樗鼈兊闹匾圆煌?，本文將重點(diǎn)評(píng)述美國(guó)聯(lián)邦的司法體制，對(duì)各州的情況只是偶爾提及。但一般來(lái)說(shuō)，這里所講的聯(lián)邦一級(jí)的情況，基本上也適用于美國(guó)各州。

美國(guó)憲法對(duì)司法的有關(guān)規(guī)定

受歐洲思想家孟德斯鳩（Charles-LouisdeMontesquieu）和洛克（JohnLocke）的影響，美國(guó)憲法的締造者把司法獨(dú)立作為美國(guó)建國(guó)的一條重要原則。在漢密爾頓（AlexanderHamilton）等人看來(lái)，司法部門(mén)只有不聽(tīng)命于立法和行政部門(mén)，才能主持正義，保護(hù)公民的生命、財(cái)產(chǎn)與自由。美國(guó)的締造者之所以如此看重司法獨(dú)立，也是由于喬治三世迫使殖民地的法官服從于他的旨意，使他的壓迫政策暢行無(wú)阻。推翻英帝國(guó)統(tǒng)治后，美國(guó)的締造者便將司法獨(dú)立寫(xiě)入憲法，希望用司法對(duì)行政和立法部門(mén)加以約束，防止它們?yōu)E用權(quán)力。

關(guān)鍵詞：印度；司法審查；憲政制度

摘要：印度司法審查制度是一項(xiàng)重要的憲政制度，印度司法審查的制度功能主要是對(duì)立法和行政的制衡約束，本質(zhì)上是各種社會(huì)利益的博奕過(guò)程，表現(xiàn)為司法實(shí)踐中司法能動(dòng)主義和司法節(jié)制主義的取舍。

印度憲法第32條和136條規(guī)定了最高法院的司法審查權(quán)，第226條和227條規(guī)定了高等法院的司法審查權(quán)。通過(guò)司法審查，印度司法部門(mén)有權(quán)對(duì)在議和己施行的法案進(jìn)行監(jiān)督審查，有權(quán)對(duì)所有政府和公共行政部門(mén)的行為進(jìn)行審查。

一、印度司法審查程度

早期印度最高法院對(duì)司法審查持一種十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。在引入英國(guó)法上的有限司法審查制度后，最高法院通常采取的是一種“親立法”的態(tài)度，對(duì)立法的審查持較為溫和態(tài)度。但后來(lái)許多法官開(kāi)始打破這一陳規(guī)，尤其在20世紀(jì)60—70年代的一系列財(cái)產(chǎn)權(quán)案件中，與國(guó)會(huì)形成尖銳的觀(guān)點(diǎn)對(duì)立，以致于在很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，司法和立法形成互不相讓的態(tài)勢(shì)。常常是在一個(gè)最高法院的裁判后，國(guó)會(huì)立即通過(guò)一項(xiàng)法令，宣布法院裁判無(wú)效，接著最高法院又重新確認(rèn)以前判例的效力，如此反復(fù)。法院和國(guó)會(huì)在其他的如修憲權(quán)等問(wèn)題上也總是爭(zhēng)執(zhí)不下。實(shí)際上司法與立法的沖突在于其不同的價(jià)值理念的沖突，國(guó)會(huì)試圖倡導(dǎo)民眾導(dǎo)向的社會(huì)政策，而最高法院則以維護(hù)個(gè)人基本權(quán)利為取向，兩者對(duì)有關(guān)憲法的解釋上存在分歧。這樣，如果國(guó)會(huì)在立法中的立場(chǎng)與最高法院代表的大資產(chǎn)階級(jí)的基本價(jià)值相抵觸，其立法努力就可能被最高法院挫敗。在20世紀(jì)80年代以前，最高法院常常面臨強(qiáng)烈的政治壓力，要求最高法院偏重于關(guān)注資產(chǎn)階級(jí)利益。從1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多個(gè)聯(lián)邦法和邦法律的案件構(gòu)成違憲。

司法與立法在經(jīng)歷了緊張對(duì)峙階段后以司法部門(mén)的勝利告終。司法部門(mén)在憲政體系中取得十分重要的地位。盡管司法審查的早期實(shí)踐偏向于維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)利益，但司法審查在司法實(shí)踐中的確立，也一定程度上促進(jìn)了印度憲法保障的民主和權(quán)利的發(fā)展。印度法院對(duì)一系列指控違反了印度憲法規(guī)定的基本人權(quán)的案件進(jìn)行了司法審查。最高法院的立場(chǎng)是，任何涉及試圖修改憲法的立法或影響公民權(quán)利的法規(guī)都須經(jīng)受司法審查。印度司法審查也對(duì)制約行政和立法權(quán)力起到一定的作用。司法審查從初期的立法審查延伸到一切政府或行政行為。可以說(shuō)除了在特定案件中，法院自己節(jié)制司法權(quán)力，司法審查幾乎沒(méi)有邊界。

關(guān)鍵詞：印度；司法審查；憲政制度

摘要：印度司法審查制度是一項(xiàng)重要的憲政制度，印度司法審查的制度功能主要是對(duì)立法和行政的制衡約束，本質(zhì)上是各種社會(huì)利益的博奕過(guò)程，表現(xiàn)為司法實(shí)踐中司法能動(dòng)主義和司法節(jié)制主義的取舍。

印度憲法第32條和136條規(guī)定了最高法院的司法審查權(quán)，第226條和227條規(guī)定了高等法院的司法審查權(quán)。通過(guò)司法審查，印度司法部門(mén)有權(quán)對(duì)在議和己施行的法案進(jìn)行監(jiān)督審查，有權(quán)對(duì)所有政府和公共行政部門(mén)的行為進(jìn)行審查。

一、印度司法審查程度

早期印度最高法院對(duì)司法審查持一種十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。在引入英國(guó)法上的有限司法審查制度后，最高法院通常采取的是一種“親立法”的態(tài)度，對(duì)立法的審查持較為溫和態(tài)度。論文百事通但后來(lái)許多法官開(kāi)始打破這一陳規(guī)，尤其在20世紀(jì)60—70年代的一系列財(cái)產(chǎn)權(quán)案件中，與國(guó)會(huì)形成尖銳的觀(guān)點(diǎn)對(duì)立，以致于在很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，司法和立法形成互不相讓的態(tài)勢(shì)。常常是在一個(gè)最高法院的裁判后，國(guó)會(huì)立即通過(guò)一項(xiàng)法令，宣布法院裁判無(wú)效，接著最高法院又重新確認(rèn)以前判例的效力，如此反復(fù)。法院和國(guó)會(huì)在其他的如修憲權(quán)等問(wèn)題上也總是爭(zhēng)執(zhí)不下。實(shí)際上司法與立法的沖突在于其不同的價(jià)值理念的沖突，國(guó)會(huì)試圖倡導(dǎo)民眾導(dǎo)向的社會(huì)政策，而最高法院則以維護(hù)個(gè)人基本權(quán)利為取向，兩者對(duì)有關(guān)憲法的解釋上存在分歧。這樣，如果國(guó)會(huì)在立法中的立場(chǎng)與最高法院代表的大資產(chǎn)階級(jí)的基本價(jià)值相抵觸，其立法努力就可能被最高法院挫敗。在20世紀(jì)80年代以前，最高法院常常面臨強(qiáng)烈的政治壓力，要求最高法院偏重于關(guān)注資產(chǎn)階級(jí)利益。從1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多個(gè)聯(lián)邦法和邦法律的案件構(gòu)成違憲。

司法與立法在經(jīng)歷了緊張對(duì)峙階段后以司法部門(mén)的勝利告終。司法部門(mén)在憲政體系中取得十分重要的地位。盡管司法審查的早期實(shí)踐偏向于維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)利益，但司法審查在司法實(shí)踐中的確立，也一定程度上促進(jìn)了印度憲法保障的民主和權(quán)利的發(fā)展。印度法院對(duì)一系列指控違反了印度憲法規(guī)定的基本人權(quán)的案件進(jìn)行了司法審查。最高法院的立場(chǎng)是，任何涉及試圖修改憲法的立法或影響公民權(quán)利的法規(guī)都須經(jīng)受司法審查。印度司法審查也對(duì)制約行政和立法權(quán)力起到一定的作用。司法審查從初期的立法審查延伸到一切政府或行政行為?？梢哉f(shuō)除了在特定案件中，法院自己節(jié)制司法權(quán)力，司法審查幾乎沒(méi)有邊界。

摘要：印度司法審查制度是一項(xiàng)重要的憲政制度，印度司法審查的制度功能主要是對(duì)立法和行政的制衡約束，本質(zhì)上是各種社會(huì)利益的博奕過(guò)程，表現(xiàn)為司法實(shí)踐中司法能動(dòng)主義和司法節(jié)制主義的取舍。

關(guān)鍵詞：印度；司法審查；憲政制度

印度憲法第32條和136條規(guī)定了最高法院的司法審查權(quán)，第226條和227條規(guī)定了高等法院的司法審查權(quán)。通過(guò)司法審查，印度司法部門(mén)有權(quán)對(duì)在議和己施行的法案進(jìn)行監(jiān)督審查，有權(quán)對(duì)所有政府和公共行政部門(mén)的行為進(jìn)行審查。

一、印度司法審查程度

早期印度最高法院對(duì)司法審查持一種十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。在引入英國(guó)法上的有限司法審查制度后，最高法院通常采取的是一種“親立法”的態(tài)度，對(duì)立法的審查持較為溫和態(tài)度。但后來(lái)許多法官開(kāi)始打破這一陳規(guī)，尤其在20世紀(jì)60—70年代的一系列財(cái)產(chǎn)權(quán)案件中，與國(guó)會(huì)形成尖銳的觀(guān)點(diǎn)對(duì)立，以致于在很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，司法和立法形成互不相讓的態(tài)勢(shì)。常常是在一個(gè)最高法院的裁判后，國(guó)會(huì)立即通過(guò)一項(xiàng)法令，宣布法院裁判無(wú)效，接著最高法院又重新確認(rèn)以前判例的效力，如此反復(fù)。法院和國(guó)會(huì)在其他的如修憲權(quán)等問(wèn)題上也總是爭(zhēng)執(zhí)不下。實(shí)際上司法與立法的沖突在于其不同的價(jià)值理念的沖突，國(guó)會(huì)試圖倡導(dǎo)民眾導(dǎo)向的社會(huì)政策，而最高法院則以維護(hù)個(gè)人基本權(quán)利為取向，兩者對(duì)有關(guān)憲法的解釋上存在分歧。這樣，如果國(guó)會(huì)在立法中的立場(chǎng)與最高法院代表的大資產(chǎn)階級(jí)的基本價(jià)值相抵觸，其立法努力就可能被最高法院挫敗。在20世紀(jì)80年代以前，最高法院常常面臨強(qiáng)烈的政治壓力，要求最高法院偏重于關(guān)注資產(chǎn)階級(jí)利益。從1950年到1975年，印度最高法院裁定一百多個(gè)聯(lián)邦法和邦法律的案件構(gòu)成違憲。

司法與立法在經(jīng)歷了緊張對(duì)峙階段后以司法部門(mén)的勝利告終。司法部門(mén)在憲政體系中取得十分重要的地位。盡管司法審查的早期實(shí)踐偏向于維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)利益，但司法審查在司法實(shí)踐中的確立，也一定程度上促進(jìn)了印度憲法保障的民主和權(quán)利的發(fā)展。印度法院對(duì)一系列指控違反了印度憲法規(guī)定的基本人權(quán)的案件進(jìn)行了司法審查。最高法院的立場(chǎng)是，任何涉及試圖修改憲法的立法或影響公民權(quán)利的法規(guī)都須經(jīng)受司法審查。印度司法審查也對(duì)制約行政和立法權(quán)力起到一定的作用。司法審查從初期的立法審查延伸到一切政府或行政行為。可以說(shuō)除了在特定案件中，法院自己節(jié)制司法權(quán)力，司法審查幾乎沒(méi)有邊界。

新華網(wǎng)北京3月21日電憲法作為國(guó)家的根本法和治國(guó)安邦的總章程，集中反映了我國(guó)各族人民長(zhǎng)期奮斗的成果，規(guī)定了國(guó)家的根本制度和根本任務(wù)、公民的基本權(quán)利和義務(wù)以及國(guó)家生活中最重要的原則，具有最大的權(quán)威和最高的法律效力，在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中居核心地位。

3月14日，出席十屆全國(guó)人大二次會(huì)議的2900余名代表，肩負(fù)著近13億人民的重托，在莊嚴(yán)的人民大會(huì)堂作出鄭重的表決━━通過(guò)中華人民共和國(guó)憲法修正案。

經(jīng)過(guò)這次修改的憲法，進(jìn)一步載入改革開(kāi)放和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)新的實(shí)踐中取得的寶貴經(jīng)驗(yàn)，特別是確立“三個(gè)代表”重要思想在國(guó)家政治和社會(huì)生活中的指導(dǎo)地位，既保持穩(wěn)定又與時(shí)俱進(jìn)，必將為全國(guó)各族人民沿著中國(guó)特色社會(huì)主義道路不斷走向輝煌，提供更加有力的法制保障。

黨的主張和人民意志的統(tǒng)一

━━中共中央高瞻遠(yuǎn)矚，提出修憲建議。自下而上，兩下兩上，中央《建議》在充分發(fā)揚(yáng)民主的基礎(chǔ)上，凝聚了全黨全國(guó)各族人民的集體智慧

求木之長(zhǎng)老，必固其根本；欲流之遠(yuǎn)者，必浚其泉源。黨的十六大閉幕后不久，新一屆中共中央政治局就將修改憲法部分內(nèi)容的工作提上了議事日程。

司法獨(dú)立自資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家孟德斯鳩等人倡導(dǎo)以來(lái)，作為一項(xiàng)憲法原則，已在西方國(guó)家實(shí)踐了數(shù)百年，而美國(guó)司法制度則被公認(rèn)為司法獨(dú)立的典型。考察美國(guó)立憲前后關(guān)于司法獨(dú)立的爭(zhēng)論，總結(jié)其歷史經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，對(duì)于完善我國(guó)司法獨(dú)立體制，推進(jìn)司法改革，具有現(xiàn)實(shí)意義。

一、制憲會(huì)議前司法獨(dú)立的爭(zhēng)論

制憲會(huì)議前人們對(duì)司法獨(dú)立的態(tài)度是復(fù)雜的。為了抵御國(guó)王不時(shí)對(duì)司法獨(dú)立的侵犯，1700年英國(guó)的《爭(zhēng)議解決法》規(guī)定，英國(guó)法官如忠于職守得終身任職（注：petershane，whomaydesciplineorremovefederaljudges？aconstitutionalanalysis，142u.pa.l.rev.209，216（1993）。），但是，美洲殖民地法官的任免則完全取決于英王的好惡，成為殖民地與英國(guó)的一個(gè)矛盾焦點(diǎn)，正如《獨(dú)立宣言》所歷數(shù)：“（國(guó)王）一向要使法官的任期年限及酬金數(shù)額，完全由他個(gè)人的意志來(lái)決定?！?/p>

制憲前夕，司法獨(dú)立的倡導(dǎo)者認(rèn)為獨(dú)立的司法部門(mén)之所以必要，原因有二。其一，司法部門(mén)獨(dú)立于立法與行政部門(mén)，能制約兩政治部門(mén)過(guò)于集中的權(quán)力。正如約翰·亞當(dāng)斯指出的那樣，“司法權(quán)應(yīng)當(dāng)從立法和行政兩部門(mén)中分離，并獨(dú)立于它們，使得它能對(duì)這兩個(gè)部門(mén)形成制約”，因此，司法在組織上的獨(dú)立是必要的（注：johnadams，ongovernment，inc.adams，ed.，theworksofjohnadams181，1988（1851-1856）。）；其二，如孟德斯鳩所言，法官應(yīng)免于外界干預(yù)，使他們做到“裁判是法律條文的準(zhǔn)確解釋”（注：［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第157頁(yè)。）。亞當(dāng)斯也認(rèn)為：“法官不能為不同利益所左右，他們應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于任何人、任何團(tuán)體”，因此，司法在裁判上的獨(dú)立也是必要的（注：johnadams，ongovernment，inc，adams，ed，t-heworksofjohnadams181，1988（1851-1856）。）。

然而，司法獨(dú)立的反對(duì)者也為數(shù)甚眾。很多人認(rèn)為解決司法受制于英王的方法，就是變司法受制于美國(guó)立法部門(mén)或美國(guó)人民。美國(guó)歷史學(xué)家戈登·伍德指出：“大部分早期制憲者都沒(méi)有意識(shí)到司法獨(dú)立就是指獨(dú)立于人民?！保ㄗⅲ篻ordonwood，thecreationoftheamericanrepublic，1776-1787，161（1969）。）許多早期的州憲法規(guī)定了法官任職期限或令法官定期接受選舉考驗(yàn)，即使在那些規(guī)定法官如忠于職守便得終身任職的州里，也往往讓議會(huì)控制法官的酬金或者規(guī)定只需經(jīng)議會(huì)宣布即可罷免法官（注：gordonwood，thecreationoftheamericanrepublic，1776-1787，51（1969）。）。伍德指出：“這種現(xiàn)象實(shí)質(zhì)上反映了獨(dú)立革命的歷史，整個(gè)18世紀(jì)殖民地議會(huì)一直與英王權(quán)激烈斗爭(zhēng)，革命者非但無(wú)意減少議會(huì)對(duì)法院的干預(yù)，反而還想加強(qiáng)對(duì)法院的干預(yù)。杰弗遜在1776年就說(shuō)，法官僅僅是議會(huì)的機(jī)器而已。

在1776至1787年間，政治風(fēng)向轉(zhuǎn)為支持亞當(dāng)斯、孟德斯鳩和司法獨(dú)立。州議會(huì)被指控纂奪司法權(quán)，州憲法也因賦予議會(huì)太多權(quán)力而備受抨擊，分權(quán)的呼聲日益增強(qiáng)（注：gordonwood，thecreationoftheamericanrepublic，1776-1787，435-454，161（1969）。）。到了1784年，杰弗遜轉(zhuǎn)而支持司法獨(dú)立，他認(rèn)為在弗吉尼亞州憲法里，由于司法部門(mén)的成員受制于議會(huì)，議會(huì)的權(quán)力缺乏有效的制約，如議會(huì)纂奪了司法權(quán)，沒(méi)人會(huì)反對(duì)，即使有也無(wú)濟(jì)于事，因?yàn)樽h會(huì)可以通過(guò)立法，對(duì)其他部門(mén)構(gòu)成拘束力，這樣，議會(huì)就可行使本應(yīng)屬司法部門(mén)的裁判權(quán)（注：gor-donwood，thecreationoftheamericanrepublic，1776-1787，435-454，161（1969）。）。伍德指出，由于杰弗遜等人害怕出現(xiàn)議會(huì)暴政，分權(quán)的主張重新占了上風(fēng)，最終使得司法獨(dú)立在制憲會(huì)議上取得勝利（注：gordonwood，thecreationoftheamericanrepublic，1776-1787，435-454，161（1969）。）。

十屆全國(guó)人大二次會(huì)議下月召開(kāi)，修憲是此次會(huì)議最受矚目的議程之一。

考察即將提請(qǐng)審議的全國(guó)人大常委會(huì)修憲議案，除將“三個(gè)代表”列為國(guó)家指導(dǎo)思想外，這次修憲另一個(gè)最顯著特點(diǎn)就是將維護(hù)公民權(quán)益擺到了前所未有的憲法高度。

法學(xué)界人士指出，在共計(jì)十四條修改中，至少有四條涉及公民的具體權(quán)益：

——修憲議案規(guī)定，“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用，并給予補(bǔ)償”，土地是農(nóng)民的命根子，這充分體現(xiàn)了對(duì)農(nóng)民利益的關(guān)注，也有利于維護(hù)城市拆遷戶(hù)的利益。

——將“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”寫(xiě)入憲法，是順應(yīng)民心民意的明智之舉?！坝泻惝a(chǎn)者有恒心”，這一修改不僅派給了腰包漸鼓的中國(guó)百姓一顆長(zhǎng)效定心丸，對(duì)未來(lái)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，也將起到不可估量的推動(dòng)作用。

——就業(yè)和社會(huì)保障是民眾安身立命的基礎(chǔ)，修憲議案規(guī)定，“國(guó)家建立健全同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會(huì)保障制度”，對(duì)于廣大城鄉(xiāng)困難群體無(wú)疑是一個(gè)好消息。

【摘要】

美國(guó)法律傳統(tǒng)最重要的特色之一是確立了司法機(jī)關(guān)作為憲法最終解釋者的司法主權(quán)原則，而1804年的馬伯里訴麥迪遜案則因?yàn)樽钤绱_立了司法審查原則而成為這一傳統(tǒng)的象征。在該案中，最高法院大法官馬歇爾充分運(yùn)用其高超的政治智慧和精湛的法律技藝，將政治斗爭(zhēng)轉(zhuǎn)化為法律原則的斗爭(zhēng)，以政治上法官任命的失敗為代價(jià)贏(yíng)得了司法審查原則確立的勝利。在此后的一個(gè)多世紀(jì)中，糾結(jié)于人民主權(quán)與司法獨(dú)立、代議民主與持久價(jià)值、大眾激情與審慎理性等多項(xiàng)憲政議題，該案被不斷地解釋和再解釋?zhuān)詈笸瓿闪藦乃痉▽彶樵瓌t到司法主權(quán)原則的提升，確立了美國(guó)特色的、司法至上的法律傳統(tǒng)。而對(duì)這一過(guò)程的解讀與梳理，有助于祛除法律神話(huà)中的迷霧，增進(jìn)法律科學(xué)智識(shí)的理性與自主。

OneoftheimportantcharacteristicsoftheAmericanlegaltraditionistheprincipleofjudicialsovereigntywherebythejudicialorgansaretheultimateinterpreteroftheConstitution.Thedecisioninthe1804Marburyv.Madisoncase,byestablishingtheprincipleofjudicialreview,hasbecomethesymbolofthistradition.Duringthecenturythatfollowed,throughthecontinuousinterpretationandreinterpretationofthisdecision,theUShastransformedtheprincipleofjudicialreviewintotheprincipleofjudicialsovereigntyandestablishedthelegaltraditionofsupremacyofthejudiciary.Understandingthisprocesswillhelpusdispelthemistsurroundingjudicialreviewandenhancetherationalityandautonomyofthelegalscience.

【關(guān)鍵詞】司法審查/司法主權(quán)/法律傳統(tǒng)/馬歇爾/馬伯里訴麥迪遜案

一個(gè)家族需要遙遠(yuǎn)顯赫的祖先，一個(gè)國(guó)家需要天神一般的立國(guó)者，一個(gè)民族需要自己的史詩(shī)和神話(huà)，一種法律傳統(tǒng)也同樣需要高貴的起源。歐洲人在羅馬法中找到了自己的法律傳統(tǒng)，英國(guó)人將散見(jiàn)各地的原始落后的習(xí)俗上升到一種自然法，于是，有了“自然是第一習(xí)俗，習(xí)俗是第二自然”的自我標(biāo)榜。同樣，美國(guó)人也將自己的法律傳統(tǒng)建立在1804年的馬伯里訴麥迪遜(Marburyv.Madison)案中，該案被看做是“美國(guó)最高法院的獨(dú)立宣言”，它不僅確立了由司法機(jī)關(guān)宣布違憲的法律無(wú)效的司法審查原則，更主要的是，經(jīng)過(guò)美國(guó)大法官和法學(xué)家們的不斷闡釋?zhuān)摪干踔链_立了司法主權(quán)(judicialsovereignty)的政治原則，即司法機(jī)關(guān)作為“憲法的最終解釋者”，超越立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)，成為“憲法活的聲音”。(注：LarryD.Kramer,TheSupremeCourt2000TermForeword:WetheCourt,115Harv.L.Rev.4(2000).)

將一個(gè)涉及具體爭(zhēng)議的案件變成一個(gè)普遍原則的象征，甚至某種法律傳統(tǒng)的象征，無(wú)疑包含了神話(huà)的過(guò)程。不幸的是，我們的法學(xué)家們對(duì)這樣的神話(huà)過(guò)程往往缺乏智識(shí)上的自覺(jué)，其結(jié)果是我們的法學(xué)研究從理性的科學(xué)墮落為非理性的教義宣傳。今天，我們的法學(xué)家差不多變成了西方現(xiàn)代法律巫術(shù)的祭司，法學(xué)界將具有標(biāo)志性意義的齊玉苓案比附為“中國(guó)的馬伯里案”就暴露出法學(xué)界普遍存在的偶像崇拜。我們的法學(xué)研究要走上理性而健全的道路，就必須走出對(duì)西方法律制度的迷信。這不僅意味著我們要在譜系學(xué)意義上將馬伯里案的神話(huà)還原為對(duì)具體歷史事件的理解，(注：對(duì)馬伯里一案的譜系學(xué)分析，參見(jiàn)蘇力：“制度是如何形成的”，載蘇力：《制度是如何形成的》，中山大學(xué)出版社1999年版。)而且更進(jìn)一步的是要追究這種神話(huà)的理性起源，即這個(gè)案件中究竟包含了怎樣的法律智慧，糾結(jié)了怎樣的重大問(wèn)題，以至于后來(lái)的人們不斷要神話(huà)這個(gè)案件?這意味著我們?cè)趯⑦@個(gè)案件還原為一場(chǎng)赤裸裸的政治斗爭(zhēng)的同時(shí)，還必須看到這種政治斗爭(zhēng)背后的價(jià)值原則的斗爭(zhēng)，更為細(xì)致的也最為關(guān)鍵的是，我們必須要考察法律技藝在這種斗爭(zhēng)中扮演的角色，即法律技藝是如何在政治原則與政治利益之間建立內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。