[摘要]本文通過對商標權(quán)的本質(zhì)功能的歷史發(fā)展的論述，提示反向假冒行為的侵權(quán)本質(zhì)，也對其它一些容易引起混淆的觀點進行了澄清，并進而指出禁止的這種行為的重要性和緊迫性。

[關(guān)鍵詞]反向假冒、權(quán)利用盡原則、物權(quán)原則

反向假冒的提法來源于假冒。一方以他人的商標銷售自己的商品的，是假冒；與此相反，反向假冒，是一方以自己的商標銷售他人生產(chǎn)的商品而該情況顯示銷售者就是商品生產(chǎn)者的。

國內(nèi)據(jù)說最早引起人們對這種商標的更換行為，即反向假冒，的關(guān)注是一件案子。在1994年，曾有個“楓葉”與“鱷魚”的商標爭議案子引起了大家對商標去除行為的注意。案情大體是這樣的：百盛商業(yè)中心在其出售新加坡鱷魚牌服裝的專柜上，將其購入的北京服裝廠制作的“楓葉”牌服裝，撕去“楓葉”注冊商標，然后貼上“鱷魚”的商標，以高出原價數(shù)倍的價錢出售。這件案件的審判歷時四年多，而最后法院的判決主要是從不正當競爭的角度來判決的。至今天人們對反向假冒的認識仍沒有一致。盡管在2001年修改《商標法》時增加了一款，即第52條第四款，把“未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并該更換商標的商品又投入市場的”反向假冒行為作為侵犯注冊商標專用權(quán)的行為之一，加以規(guī)定。但是至今仍有不同的認識。[①]所以我想，有必要重新對反向假冒進行思考。而要真正認清反向假冒問題，得對商標權(quán)的歷史本質(zhì)有所了解，也有必要對其侵權(quán)的本質(zhì)，以及其他容易混淆的問題有進一步的認識，才能對反向假冒的危害性認識清楚。

一商標權(quán)的本質(zhì)功能

從商標的起源與歷史來看，商標的產(chǎn)生與發(fā)展是伴隨著商品經(jīng)濟的出現(xiàn)與發(fā)展而逐漸地出現(xiàn)和發(fā)展的。在早期的工業(yè)社會中，它的產(chǎn)生的主要功能是為了區(qū)別不同的制造者，以便追究責任。但是隨著工業(yè)的產(chǎn)業(yè)化，出現(xiàn)了一批聲譽比較好的商品制造者，他們的商品很受消費者的歡迎。這時他們的商品上的標記才是作為真正意義上的商標來使用。但隨之也就出現(xiàn)了一批假冒者。因此，有必要由國家對商標提供法律保護，制止對商標的不正當?shù)哪７禄蚣倜?。國家對商標的立法保護開始。商標的功能也就有了轉(zhuǎn)變，已經(jīng)變?yōu)閷ι唐分圃煺呒捌渖唐返膮^(qū)別。這是商標最原始的最本質(zhì)的功能。最早對商標進行立法保護的國家是法國。1803年制定了《關(guān)于工廠、制造者和作坊的法律》，該法第16條將假冒商標視為私自偽造文件的行為予以處罰。1857年，制定了《關(guān)于以使用原則和不審查原則為內(nèi)容的制造標記和商標的法律》（簡稱《注冊商標法》）。這是世界上最早的一部商標法。此后其他國家逐步開始制訂的商標法。英國于1862年頒布《商品標記法》，美國于1870年制定了《聯(lián)邦商標條例》，同年的8月又補充了對侵犯商標權(quán)行為適用刑事制裁的規(guī)定。日本明治維新之后，也受英國商標法的影響，于1884年制訂了以注冊原則為方針的《商標條例》。從上述可以看出，這些商標立法保護是保護商標的不被假冒。這種行為主要也是被看作是一種不正當競爭行為來加以禁止的。也是在這一意義上，商標法才與不正當競爭法結(jié)下了不解之緣。

對商品生產(chǎn)者的反向假冒的行為來說，除了構(gòu)成不正當競爭外，還侵害了該商品生產(chǎn)者的企業(yè)法人名稱權(quán)。所以對不正當競爭行為的民事責任可以適用反不正當競爭法的規(guī)定，而對于侵害商品生產(chǎn)者的企業(yè)法人名稱權(quán)行為的民事責任只能適用民法通則的規(guī)定。同時適用這兩部法律不發(fā)生沖突。

一、問題的提出

某市A、B兩企業(yè)生產(chǎn)同一種商品，A企業(yè)生產(chǎn)該商品的時間早于B企業(yè)，生產(chǎn)的規(guī)模也大于B企業(yè)。B企業(yè)將A企業(yè)商品的照片用于其企業(yè)及商品介紹的印刷品廣告之中，并向用戶推介。為此，A企業(yè)向法院起訴B企業(yè)不正當競爭、侵犯A企業(yè)的法人名稱權(quán)。

將他人的商品冒充為自己的商品在廣告中向用戶推介，除了構(gòu)成不正當競爭行為外，是否還構(gòu)成侵犯他人名稱權(quán)行為？應(yīng)當如何適用法律？

二、對商品生產(chǎn)者的反向假冒與不正當競爭

“假冒”通常也稱作“冒充”、“混充”。所謂假冒是指欺騙性地模仿他人的商標、商號、形象及服務(wù)或商品的類似顯著性特征。

論文摘要：從性質(zhì)上看，反向假冒是不正當競爭行為、侵犯了消費者的知情；從商標權(quán)的角度看，也構(gòu)成商標侵權(quán)。比較相關(guān)立法，我國應(yīng)著重適用商標法，以規(guī)制反向假冒行為。應(yīng)從以下幾方面完善商標法：應(yīng)對“投入市場”進行擴張解釋；采取舉證責任倒置；適用懲罰性賠償制度；對隱性反向假冒補充立法。

論文關(guān)鍵詞：反向假冒；商標侵權(quán)；法律規(guī)制；完善建議

商標反向假冒的概念源自美國1946年蘭哈姆法(即美國商標法)，在界定這一行為時用的一組詞是“ReversePassing—off，字面的意思是“相反的騙賣”或“顛倒的騙賣”。商標反向假冒可以理解為：未經(jīng)商標權(quán)人許可而撤、換他人合法貼附的商標后，再將商品投入市場的行為…。在反向假冒中，行為人是在他人的商品上使用自己的商標。這是反向假冒與假冒商標最明顯的區(qū)別。

反向假冒分為兩種，一為顯性反向假冒(expressreverepassing—of)，指侵權(quán)人擅自將他人商品上的商標除去，換上自己的商標，并將該商品作為自己的產(chǎn)品再次投入市場流通的行為。二為隱性反向假冒(impliedreversepassing—off)，指將他人合法貼附于商品上的商標去除后并不換上自己的商標，在無任何標識的情況下出售的行為。二者區(qū)別的關(guān)鍵在于所追求的價值目標不同，前者是利用自己的商標竊取他人的商譽，后者是剝奪他人商譽但侵權(quán)人自己并不以獲取商譽為目的，手段更隱蔽。

一、商標反向假冒的性質(zhì)分析

(一)商標反向假冒是不正當競爭行為

摘要：文章分析了我國商標隱性反向假冒行為司法實踐狀況，探討了我國現(xiàn)行法律對商標隱性反向假冒行為的規(guī)制存在的問題。根據(jù)商標反向假冒行為有關(guān)理論，結(jié)合我國法律規(guī)制存在的問題，提出了進一步完善我國商標反向假冒行為法律規(guī)制措施。

關(guān)鍵詞：商標侵權(quán)隱形反向假冒法律規(guī)制

一、由實踐看商標隱形假冒行為

有一個案例：原告江蘇省如皋市印刷機械廠享有“銀雉”注冊商標專用權(quán)，被告如皋市軼德物資有限責任公司從原告用戶手中購進“銀雉”牌舊膠印機，除去固定在該機器上的銘牌(原告將商標標識同產(chǎn)品技術(shù)參數(shù)及廠名一起制作成產(chǎn)品銘牌，固定于其生產(chǎn)的膠印機上)，進行整修和重新噴漆后，作為自己的產(chǎn)品無標識銷售給其他用戶。法院認為，被告在商品處于流通中時，拆除商品的商標，直接侵犯了商標權(quán)人所擁有的在商品上標識其商標的權(quán)利，割斷了商標權(quán)人和商品使用者之間的聯(lián)系，終結(jié)了商標所具有的市場擴張屬性。因此，被告的行為已經(jīng)構(gòu)成商標侵權(quán)…。最高人民法院公報案例庫筆者認為，應(yīng)加強對商標隱性反向假冒理論的研究，以正確界定商標隱性反向假冒的范圍，借以完善我國的商標權(quán)保護體系。

上述商標隱性反向假冒行為案例在世界其他經(jīng)濟發(fā)達國家早就出現(xiàn)。隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，假借他人商品為自己創(chuàng)品牌的企業(yè)越來越多，商標反向假冒行為有逐步增加的趨勢，而且，我國現(xiàn)在的反向假冒案件，許多都是國外大公司反向假冒我國的質(zhì)優(yōu)價廉的商品。這對于我國起步較晚的民族企業(yè)實施的“名牌戰(zhàn)略”將是極端不利的。隨著我國企業(yè)的技術(shù)水平日益提高，產(chǎn)品在國際市場上已經(jīng)有了很強的市場競爭力，但我國企業(yè)在國際上的馳名商標卻屈指可數(shù)，這對我國參與國際競爭非常不利。但我國反向假冒的法律規(guī)定卻并不全面，不能給予商標權(quán)人全面的保護。

二、我國商標反向假冒行為的法律規(guī)制現(xiàn)狀和不足

編者按：本文主要從商標反向假冒行為；商標反向假冒行為的法律規(guī)制；商標反向假冒行為的刑法規(guī)制進行論述。其中，主要包括：早在工業(yè)社會初期，英國的判例法就開始反對模仿他人商品標識或名稱、商標反向假冒行為的定義、消除注冊商標人合法附貼在自己商品上的注冊商標，然后再進行出售、商標反向假冒行為的性質(zhì)、關(guān)于反向假冒行為的性質(zhì)，學(xué)者們的意見也不盡一致、民商事法律——總體力度不夠、刑事法律——立法的缺位、刑法規(guī)制商標反向假冒行為的依據(jù)、刑法規(guī)制商標反向假冒行為的實現(xiàn)、有關(guān)條文設(shè)計、有關(guān)條文解讀等，具體請詳見。

摘要：商標反向假冒行為是未經(jīng)注冊商標所有人許可，去除其使用在商品上的注冊商標或者將商品上的注冊商標更換為其他商標，并銷售這些商品的行為。作為商標侵權(quán)行為的一種，商標反向假冒行為比其他商標侵權(quán)行為隱蔽性更強，危害性更大。用民商事法律規(guī)制商標反向假冒行為，力度有所不夠，但我國刑法對商標反向假冒行為缺乏規(guī)定。有必要對商標反向假冒行為進行刑法規(guī)制，以充分保護商標法益和市場經(jīng)濟秩序。

關(guān)鍵詞：商標侵權(quán)商標反向假冒行為刑法規(guī)制

早在工業(yè)社會初期，英國的判例法就開始反對模仿他人商品標識或名稱。隨之發(fā)展起來的假冒之訴在一些典型案例中得到了進一步的發(fā)展。在這些案例中，原告因競爭者的誤導(dǎo)而失去消費者。至于普通法的依據(jù)，一般以為，沒有人擁有任何權(quán)利將自己的商品扮演成他人的商品①，這也算是對反向假冒行為進行制裁最質(zhì)樸，也是最本質(zhì)的依據(jù)。商標反向假冒的正式文本源白美國1946年的蘭哈姆法(LanhamAct)。該法第1125條第127款在界定這一行為時使用了“ReversePassing．off"，即“相反的仿冒”或“顛倒的仿冒”。爾后，作為一種理論學(xué)說，商標的反向假冒引起了國內(nèi)外的廣泛關(guān)注。

一、商標反向假冒行為

(一)商標反向假冒行為的定義

[摘要]本文從新《商標法》對商標反向假冒行為規(guī)定為侵權(quán)行為出發(fā),通過分析商標反向假冒行為的概念、性質(zhì)、國外在禁止商標反向假冒之立法實踐以及我國商標立法規(guī)定的缺失上,希望借鑒國外立法經(jīng)驗,完善我國關(guān)于商標反向假冒行為的法律規(guī)制。

[關(guān)鍵詞]商標反向假冒法律完善

商標反向假冒是一種較一般商標假冒行為更為隱蔽、更具欺騙性的侵犯商標專用權(quán)的行為,對于這種行為的嚴懲是世界上許多國家的通行做法,雖然我國在2001年《商標法》修改案中已經(jīng)將反向假冒行為認定為商標侵權(quán),但發(fā)達國家立法及司法實踐早已將反向假冒行為作為商標侵權(quán)來處理。對于反向假冒的法律規(guī)制,已成為一種國際趨勢。作為知識產(chǎn)權(quán)比較落后的國家,我國2001年的商標法規(guī)定較為抽象,不利于司法操作,我們應(yīng)當適當借鑒發(fā)達國家的有益的立法經(jīng)驗,結(jié)合我國法律規(guī)制的現(xiàn)狀,完善我國商標權(quán)保護制度并使之適應(yīng)我國現(xiàn)階段的現(xiàn)狀。作者希望通過本文能夠?qū)ν晟莆覈聪蚣倜爸贫扔兴砸妗?/p>

一、商標反向假冒之理論探討

商標假冒,是指假冒者試圖通過簡單地替換商標的方式來冒充來源于他人或自己的商品,通常假冒者提供的商品或服務(wù)與原告的相似,這就構(gòu)成假冒;但還有一種假冒行為卻十分隱蔽,即“未經(jīng)商標權(quán)人許可而撤、換他人合法附貼的商標后,再將商品投放市場(即美國法所稱‘ReversePassing-off’)的行為?！本褪侵附?jīng)營者將他人擁有注冊商標的商品合法取得后,未經(jīng)商標注冊人同意,更換其注冊商標并將該更換的商品又投入市場的行為。

眾所周之,“商標的主要功能,是使公眾識別那些他們有所經(jīng)驗而對其品質(zhì)特性有所了解的產(chǎn)品,它保證下次購買帶有同樣商標的商品時,也會具有同樣的特性?！本褪钦f,商標的功能主要是識別,消費者在流通領(lǐng)域通過商標來識別生產(chǎn)者或者經(jīng)營者的。如果在經(jīng)營或者服務(wù)過程中,商標被撤、換,必然使消費者對生產(chǎn)者或者經(jīng)營者的商品造成誤認,使被摘除的商標的功能無法體現(xiàn),從而不利于消費者和被撤、換商標者。因為商標不僅具有識別功能,往往還代表一種利益關(guān)系。在市場經(jīng)濟中,現(xiàn)代生產(chǎn)者、經(jīng)營者向市場推出其商品或者服務(wù)的目的,一是為眼前利益,盡快得到利潤;二是為長遠利益,創(chuàng)出自己商品或服務(wù)的商標、商號等,不斷提高市場信譽,以便得到可靠的、長期的利潤。而這種利益是通過商標與商品或服務(wù)聯(lián)系在一起而產(chǎn)生的。在流通領(lǐng)域中商標與商品或服務(wù)具有不可分性,“商標所代表的財產(chǎn)權(quán),是產(chǎn)品或服務(wù)信譽的反映……離開了它所標記的產(chǎn)品或服務(wù),商標毫無價值可言?！比绻虡吮怀?、換,即造成消費者對商標及產(chǎn)品的誤認,從而使生產(chǎn)者或者經(jīng)營者的品牌在市場上難以確立,在市場上喪失應(yīng)得的份額,損失應(yīng)得的的利益。我國《商標法》第37條規(guī)定,注冊商標的專用權(quán),以核準注冊的商標和核定使用的商標是構(gòu)成保護商標專用權(quán)的一個整體,兩者不可分割。而反向假冒者就是把兩者割裂,再貼上自己的商標明顯違背了《商標法》的規(guī)定。從以上分析可以看出,商標權(quán)是權(quán)利人擁有利用其獲得市場利益的獨占權(quán)利,反向假冒行為所侵犯的正是商標權(quán)人的這種獨占權(quán)利,所損害的正是商標權(quán)人無形的、潛在的、長遠的經(jīng)濟利益。

摘要:完善我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護應(yīng)該堅持秩序與私權(quán)并重的價值取向，在尊重刑法謙抑性的基礎(chǔ)上適度擴張刑法的保護范圍，還要注重借鑒國際性的立法經(jīng)驗。本文在以上理念指導(dǎo)下重新審視了我國刑法中侵犯商標權(quán)的相關(guān)罪名，并在罪名設(shè)置的范圍及具體罪名的內(nèi)容方面提出了建議。

關(guān)鍵詞:知識產(chǎn)權(quán);商標權(quán);刑法保護

我國《刑法》分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中規(guī)定了關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的7個罪名。與域外國家比較，我國的知識產(chǎn)權(quán)刑事保護法網(wǎng)還不夠嚴密，比如，德國涉知識產(chǎn)權(quán)犯罪有11個罪名，法國也是10個以上。經(jīng)過多年的發(fā)展，我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事立法保護的范圍不論在理念、罪名設(shè)置的范圍，還是具體罪名的內(nèi)容上都已不能完全適應(yīng)目前的現(xiàn)實需求。

一、基本理念

（一）秩序與私權(quán)并重。秩序優(yōu)位還是私權(quán)優(yōu)位一直都知識產(chǎn)權(quán)刑法保護首先應(yīng)該明確的問題。所謂秩序優(yōu)位，即是認為刑法應(yīng)當著力保護知識產(chǎn)權(quán)法律制度所確定的管理秩序和市場經(jīng)濟秩序；而私權(quán)優(yōu)位，則認為刑法應(yīng)當要以保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益為主，著重維護私權(quán)。我國臺灣地區(qū)就是以維護權(quán)利人私權(quán)為主，以交易秩序為輔的典型。我國的知識產(chǎn)權(quán)犯罪被置于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪一章，體現(xiàn)出我國對知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護是以保護秩序為本。秩序優(yōu)位還是私權(quán)優(yōu)位，沒有孰優(yōu)孰劣之分，只不過是各國刑事立法所追求的價值目標不一樣。從知識產(chǎn)權(quán)犯罪客體論出發(fā)，“兩客體說”相對于“單一客體說”和“三客體說”，目前被大多數(shù)學(xué)者所接受，即刑法保護的客體是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益和國家知識產(chǎn)權(quán)管理制度。我國刑法對知識產(chǎn)權(quán)的保護如果缺少了對私權(quán)的價值追求，那必然是不完整的。某種程度上，私權(quán)利保護應(yīng)該是知識產(chǎn)權(quán)刑法保護所必然追求的目標，在我國應(yīng)該樹立秩序與私權(quán)并重的立法價值體系。（二）適度性問題。適度性問題即是我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑法保護范圍方面，應(yīng)該在尊重刑法謙抑性的基礎(chǔ)上適度擴張刑法的保護范圍。如果刑法的介入是無效果、無效益或有他法替代的情況下則不被允許。所以要充分論證刑事手段介入的必要性。而調(diào)控范圍適度擴張即是要適度增加與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的罪名。尊重刑法的謙抑性和擴張涉知識產(chǎn)權(quán)犯罪的保護范圍并不矛盾，困難的是如何掌握兩者之間的度。在目前知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件多發(fā)，社會危害較大的領(lǐng)域，比如反向假冒注冊商標問題、對服務(wù)商標的保護問題等方面是否應(yīng)該引入刑罰手段，需要充分論證。實現(xiàn)既不濫用刑事制裁手段，又能夠?qū)Σ粩嘣黾拥膰乐刂R產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為保持足夠威懾力。（三）國際性理念。國際性理念即是在我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護方面要注重相關(guān)國際協(xié)定所設(shè)定的義務(wù)與標準，并且要借鑒學(xué)習域外國家知識產(chǎn)權(quán)刑法保護方面的立法經(jīng)驗。在建設(shè)創(chuàng)新型國家的道路上，我國目前已成為知識產(chǎn)權(quán)大國強國，我國知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造與保護已經(jīng)成為了世界知識產(chǎn)權(quán)保護體系中的重要組成部分。所以在不損害國家利益的基礎(chǔ)上，我國要達到相關(guān)國際協(xié)定所設(shè)定的義務(wù)與標準。另外，我們也要學(xué)習、借鑒域外國家知識產(chǎn)權(quán)刑法保護方面的立法經(jīng)驗與趨勢。比如，美國作為知識產(chǎn)權(quán)刑法保護先行國家總體規(guī)制強度逐步加大，規(guī)范范圍逐步寬泛。

二、我國商標權(quán)刑法保護

總的講，這次著作權(quán)法的修改，就實體條文部分而言，主要不在于縮小與世貿(mào)組織的差距，這點與專利法及商標法的修改有所不同。像世貿(mào)組織所要求的對于馳名商標、地理標志等等的專門保護，在我國過去的商標法完全未作規(guī)定。這樣明顯的缺欠，在著作權(quán)法修改之前，幾乎找不到。

從上一世紀九十年代中期開始，著作權(quán)法是否有必要修改以及怎樣修改，就一直主要圍繞著兩個重點討論著：其一是著作權(quán)法第四十三條，其二是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境給版權(quán)保護整體帶來的新問題。應(yīng)當說，這兩個重點問題在這次修改中都有了較滿意的答案。

原著作權(quán)法第四十三條，在上一世紀起草法律的八十年代末，其存在可能有一定的合理性。隨著國內(nèi)市場保護外國作品越來越多，隨著對外國作品保護逐步突破四十三條而向《伯爾尼公約》看齊，特別是隨著對境外港、澳、臺的作品的保護也將達到與國外作品一樣的保護水平，原第四十三條的不合理性就日見突出了。與這一條繼續(xù)存在的不合理性相近的，還有原第十五條、第三十五條第二款等條款。

這次著作權(quán)法修正案，對上述這幾條都作了增、刪。從形式上看，改后的相應(yīng)條款更符合《伯爾尼公約》和世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議。從實質(zhì)上看，改后的條款比原來更完整地確認了作者（特別是音樂作品的作者）們應(yīng)當享有的權(quán)利，這對于鼓勵更多優(yōu)秀作品的出現(xiàn)、繁榮社會主義文化市場，無疑是十分有益的。這一重點問題解決到這個程度，甚至出乎一些藝術(shù)家自己的期望。他們曾呼喚多年，力爭多年，也許一度失望。而最后他們的要求幾乎一步到位了。可以說，這既是我國經(jīng)濟、文化發(fā)展的必然結(jié)果，也是人們認識發(fā)展的必然結(jié)果。

著作權(quán)法，正像它的出臺比任何一部知識產(chǎn)權(quán)法都要困難，都要付出更多的艱辛一樣，它出臺后再向前邁進每一步，也都會比任何一部知識產(chǎn)權(quán)法（甚至可以說比任何一部其他民商事領(lǐng)域的單行法）都要困難，都要付出更多的艱辛。

至于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下產(chǎn)生的版權(quán)保護特殊問題，在改法中要解決更是曾面臨過三重困難。首先，一部分人認為我國現(xiàn)在就解決因網(wǎng)絡(luò)而產(chǎn)生的問題為時過早。這種意見在1999年到2000年初曾較多地出現(xiàn)在各種報刊上。另外，國內(nèi)外還有一部分人認為信息網(wǎng)絡(luò)的進程已經(jīng)給整個版權(quán)制度敲起了喪鐘。就是說，根本不是要不要在法中增加與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的條款的問題，而是還需不需要著作權(quán)法本身的問題。這種意見至今也還時有發(fā)表。最后，不少人認為這次修改著作權(quán)法主要是為適應(yīng)“入世”的需要，而世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議并未提及網(wǎng)絡(luò)問題，所以至少這次修改可以對網(wǎng)絡(luò)不加考慮。

著作權(quán)法的修改

總的講，這次著作權(quán)法的修改，就實體條文部分而言，主要不在于縮小與世貿(mào)組織的差距，這點與專利法及商標法的修改有所不同。像世貿(mào)組織所要求的對于馳名商標、地理標志等等的專門保護，在我國過去的商標法完全未作規(guī)定。這樣明顯的缺欠，在著作權(quán)法修改之前，幾乎找不到。

從上一世紀九十年代中期開始，著作權(quán)法是否有必要修改以及怎樣修改，就一直主要圍繞著兩個重點討論著：其一是著作權(quán)法第四十三條，其二是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境給版權(quán)保護整體帶來的新問題。應(yīng)當說，這兩個重點問題在這次修改中都有了較滿意的答案。

原著作權(quán)法第四十三條，在上一世紀起草法律的八十年代末，其存在可能有一定的合理性。隨著國內(nèi)市場保護外國作品越來越多，隨著對外國作品保護逐步突破四十三條而向《伯爾尼公約》看齊，特別是隨著對境外港、澳、臺的作品的保護也將達到與國外作品一樣的保護水平，原第四十三條的不合理性就日見突出了。與這一條繼續(xù)存在的不合理性相近的，還有原第十五條、第三十五條第二款等條款。

這次著作權(quán)法修正案，對上述這幾條都作了增、刪。從形式上看，改后的相應(yīng)條款更符合《伯爾尼公約》和世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議。從實質(zhì)上看，改后的條款比原來更完整地確認了作者（特別是音樂作品的作者）們應(yīng)當享有的權(quán)利，這對于鼓勵更多優(yōu)秀作品的出現(xiàn)、繁榮社會主義文化市場，無疑是十分有益的。這一重點問題解決到這個程度，甚至出乎一些藝術(shù)家自己的期望。他們曾呼喚多年，力爭多年，也許一度失望。而最后他們的要求幾乎一步到位了?？梢哉f，這既是我國經(jīng)濟、文化發(fā)展的必然結(jié)果，也是人們認識發(fā)展的必然結(jié)果。

著作權(quán)法，正像它的出臺比任何一部知識產(chǎn)權(quán)法都要困難，都要付出更多的艱辛一樣，它出臺后再向前邁進每一步，也都會比任何一部知識產(chǎn)權(quán)法（甚至可以說比任何一部其他民商事領(lǐng)域的單行法）都要困難，都要付出更多的艱辛。

略論如何認定商標侵權(quán)行為

商標是區(qū)分商品或服務(wù)來源的商業(yè)標識。隨著經(jīng)濟的進一步發(fā)展，市場競爭進一步加劇，加之地方保護、對侵權(quán)獲利的瘋狂追逐等因素，商標侵權(quán)行為不時發(fā)生。但商標權(quán)被人為劃定成“禁”（禁用權(quán)）與“行”（專用權(quán)）的不一致。在“行”的方面，權(quán)利的效力僅及于核準注冊的商標和核定使用的商品或服務(wù)（商標法第五十一條），但在“禁”的方面，商標權(quán)人有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可在類似的商品或服務(wù)上使用近似的商標（商標法第五十二條第（一）項）。這樣就造成了商標權(quán)侵權(quán)行為認定的任務(wù)十分復(fù)雜和艱巨。有鑒于此，本文作者擬對商標侵權(quán)行為的相關(guān)內(nèi)容進行一番探討，以有助于今后的工作。

一、商標侵權(quán)行為的種類

《中華人民共和國商標法》第五十二條，規(guī)定了五種侵犯注冊商標專用權(quán)：

1、未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的。該條又可分成四種商標侵權(quán)的形式：a、被控侵權(quán)的商標與注冊商標相同，被控侵權(quán)商標所使用的商品與該注冊商標所核定使用的商品也屬于同一種類。b、被控侵權(quán)的商標與注冊商標相同，被控侵權(quán)商標所使用的商品與該注冊商標所核定使用的商品類似。c、被控侵權(quán)的商標與注冊商標近似，被控侵權(quán)商標所使用的商標與該注冊商標所核定使用的商品屬于同一種類。d、被控侵權(quán)的商標與注冊商標近似，被控侵權(quán)商標所使用的商品與該注冊商標所核定使用的商品相類似。

2、銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的；