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篇1

【關(guān)鍵詞】美國(guó)刑法；犯意；證成

總體而言，雖然犯意在不同犯罪階段和不同犯罪樣態(tài)當(dāng)中的表現(xiàn)不一，但“行為無(wú)罪，除非內(nèi)心邪惡”（actusnotfacitreumnisimenssitrea）{1}這種表述仍然可以作為美國(guó)刑法的主流觀點(diǎn)，而作為例外出現(xiàn)的犯意邊緣化趨勢(shì)其實(shí)也恰恰從相反的方向證明了前者的有力程度。甚至可以說(shuō)，美國(guó)刑法理論的歷史或許可以表述為犯意證成與證否的歷史，這樣的觀點(diǎn)雖然稍顯偏頗，但絕對(duì)深刻。

但從實(shí)然的角度而言，我們必須面對(duì)的是另外的一個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，即雖然犯意在美國(guó)刑法當(dāng)中具有無(wú)可辯駁的重要性，但其本身所具有的內(nèi)在特性卻導(dǎo)致我們很難直接對(duì)其加以認(rèn)定，于是美國(guó)刑法中犯意的證成就成了一個(gè)非常棘手，但也無(wú)法回避的問(wèn)題。

一、美國(guó)刑法中犯意證成的理論前設(shè)

（一）身心二元模式是否成立

美國(guó)刑法中犯罪建構(gòu)二元模式是否成立是我們將犯意作為一個(gè)問(wèn)題加以研究時(shí)所永遠(yuǎn)無(wú)法回避的邏輯前提。而這樣的一種二元模式又可以進(jìn)一步歸結(jié)為身心二元體系（Mind-BodyDualism）的成立與否。畢竟，一方面從經(jīng)驗(yàn)上我們的確無(wú)法直觀地對(duì)類似故意、意志及觀念等我們認(rèn)為存在非本人的心理活動(dòng)加以觀察，畢竟這些現(xiàn)象并不占據(jù)空間，不具有重量，其和我們所能直接感知實(shí)實(shí)在在存在的例如我們彼此身體這樣的客觀存在明顯不同。而這樣一種感知上的分野自然讓我們聯(lián)想起來(lái)的問(wèn)題就是二者是否并不等同視之。

1．身心二元論[1]

當(dāng)然，我們決然不是最早思考這一問(wèn)題的人。在西方法范疇，這樣的一種兩點(diǎn)論的表達(dá)可以被追溯到迪卡爾（ReneDescartes）哲學(xué)。[2]迪卡爾將心態(tài)認(rèn)為是區(qū)別于物質(zhì)而單獨(dú)存在的一種范疇，從而試圖將心態(tài)解釋為一種非物質(zhì)的思索，在某種程度上，這種非物質(zhì)的思索附加在身體之上并且根據(jù)因果關(guān)系影響人的身體的改變。而身體本身，除了受到了來(lái)自心態(tài)的干預(yù)并且據(jù)此產(chǎn)生相應(yīng)變化的情況之外，實(shí)際上存在于物質(zhì)世界當(dāng)中并且受到物理法則的制約。[3]

從一定意義而言，這是一種回避矛盾的做法，即可以將某些不能被直接認(rèn)知并被量化的范疇剝離開(kāi)去，又沒(méi)有直接否定其存在的現(xiàn)實(shí)性。通過(guò)這種做法，使得我們可以對(duì)所謂的本質(zhì)進(jìn)行科學(xué)的研究，另一方面又表現(xiàn)出了對(duì)于意志，精神，乃至更為玄妙的神意的尊重。

更為重要的是，堅(jiān)持這樣的一種二元區(qū)分為我們提供了一種價(jià)值判斷的平臺(tái)。也就是說(shuō)，通過(guò)身心二元分野，我們可以避免對(duì)于造成了危害結(jié)果的機(jī)器加以歸責(zé)這樣的尷尬。這是因?yàn)槎摽梢詤^(qū)分行為和行為人，而在這樣一種二元基礎(chǔ)上，進(jìn)一步區(qū)分錯(cuò)誤性和可責(zé)性，即強(qiáng)調(diào)可責(zé)性關(guān)注的是行為人，而錯(cuò)誤性地關(guān)注的是行為。[4]

2．身心二元之否定

針對(duì)身心二元論模式，一直存在不同的見(jiàn)解和聲音。其中較為有力的觀點(diǎn)可以概括為如下兩大類：

（1）直接否定說(shuō)

此種觀點(diǎn)為英國(guó)的哲學(xué)家吉爾伯特·瑞勒（GilbertRyle）首創(chuàng)。{2}其并沒(méi)有過(guò)多糾纏身心二元模式本身所具有的理論上的不足，而是直接指出身心二元模式具有概念設(shè)定上的邏輯錯(cuò)誤，也就是說(shuō)，這樣的區(qū)分從一開(kāi)始就是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

瑞勒舉例說(shuō)，一個(gè)剛學(xué)英語(yǔ)的人在參觀劍橋或者牛津的時(shí)候會(huì)犯這樣的一種類型上的錯(cuò)誤，當(dāng)這些人在被引導(dǎo)參觀一些坐落在校園當(dāng)中的圖書(shū)館，操場(chǎng)和校園的時(shí)候，其會(huì)問(wèn)，大學(xué)在哪？而發(fā)生這種錯(cuò)誤的原因就在于推定大學(xué)這個(gè)詞和圖書(shū)館之類的詞是屬于一類的。

根據(jù)這樣的一種反對(duì)意見(jiàn)，因?yàn)樯硇哪Ｊ降脑O(shè)立初衷在于一方面使得我們更好地對(duì)于可以直接考察的部分加以探究，同時(shí)避免任何對(duì)于我們所無(wú)法認(rèn)知的心態(tài)的所可能產(chǎn)生的否定。因此，可能將兩個(gè)分屬不同層級(jí)的概念作了錯(cuò)誤的等同化處理。也就是說(shuō)，在其看來(lái)，身心并不是對(duì)等的二元概念，而是一種種屬關(guān)系的概念。

（2）間接否定說(shuō)

間接否定說(shuō)并沒(méi)有像直接否定說(shuō)那樣從根本上否定二元模式的成立基礎(chǔ)，而主要關(guān)注二元區(qū)分模式本身所具有的問(wèn)題，即主要關(guān)注身心二者之間關(guān)系的問(wèn)題。從某種程度上也可以想見(jiàn)，這樣的一種尷尬也是二元身心論回避問(wèn)題的一種必然報(bào)應(yīng)。雖然被區(qū)分的兩部分本身都算可以算作具有一定的獨(dú)立性，但分離的二者如何互動(dòng)就成為一個(gè)非常棘手的問(wèn)題題，并且就這個(gè)問(wèn)題產(chǎn)生的爭(zhēng)論也屢見(jiàn)不鮮。具體到刑法領(lǐng)域，似乎可以將其視為是永遠(yuǎn)解不開(kāi)的因果關(guān)系這一死結(jié)的真正發(fā)端。

對(duì)于刑法的研究者而言，簡(jiǎn)單的犯意（mensrea）和行為（actusreas）模式?jīng)]有能夠很好地解釋法律規(guī)定的犯罪行為當(dāng)中導(dǎo)致復(fù)雜行動(dòng)的細(xì)密的心態(tài)過(guò)程。對(duì)于行為復(fù)雜性理解的缺失往往會(huì)導(dǎo)致在審判過(guò)程當(dāng)中不公正的結(jié)果出現(xiàn)。畢竟，行為人的心態(tài)和行為并不是在真空當(dāng)中運(yùn)行。{3}

（3）實(shí)然的態(tài)度

美國(guó)刑法理論和實(shí)踐之間的關(guān)系是矛盾的。一方面，刑事司法實(shí)踐從來(lái)都十分看重歷史沿革的慣性規(guī)律，而對(duì)于相關(guān)刑事司法理論研究的響應(yīng)卻并不積極；另一方面，美國(guó)刑法實(shí)踐卻傾向于從理論上為自己的做法加以辯護(hù)，也就是說(shuō)，每當(dāng)美國(guó)刑事司法實(shí)踐突破了以往定式的時(shí)候，總是會(huì)出現(xiàn)針對(duì)新的做法合理性的理論辯解以及針對(duì)這種理論支撐的不同意見(jiàn)。從這個(gè)層面而言，美國(guó)刑法理論和實(shí)踐之間似乎并不存在互動(dòng)模式，而從蓋然的角度而言，其僅僅是單向的服務(wù)模式，即實(shí)踐主導(dǎo)，理論為實(shí)踐的突破尋求支撐。

就身心二元理論而言，我們無(wú)法考證其最初的提出與刑法之間關(guān)系究竟如何，但從實(shí)然的角度而言，從現(xiàn)在的時(shí)點(diǎn)來(lái)看，其主要是為刑法對(duì)于犯意的要求以及基于行為人可責(zé)性的責(zé)難提供理論的根據(jù)。因此，盡管反對(duì)二元論的觀點(diǎn)十分有力，但因?yàn)槠浜退痉▽?shí)踐之間格格不入的關(guān)系，似乎永遠(yuǎn)不能立時(shí)的取而代之。相反，連美國(guó)憲法都要求檢方排除合理懷疑地證明所有的犯罪所必須的要素——包括犯意（mensrea）。值得我們注意的是，表面上看，美國(guó)刑法中犯意要求被上升到憲法要求的層次的主要原因似乎和二元體系無(wú)關(guān)，而主要反映的是美國(guó)社會(huì)不能容忍在沒(méi)有十分可靠的證據(jù)的情況下剝奪行為人的民主等權(quán)利的社會(huì)感情和理念，因此在刑事案件當(dāng)中，要求通過(guò)規(guī)定犯意的證明標(biāo)準(zhǔn)，提高檢方的證明義務(wù)。而犯意要求一方面作為提高證明義務(wù)的砝碼，另外一方面還可以為對(duì)于行為人的懲罰提供某種道德意味的根據(jù)。[5]

（二）犯意是否可以證明

如果說(shuō)所謂身心二元的正反討論還可以算作是一種形而上思辨的話，那么對(duì)于犯意是否可以證明的討論就變得實(shí)踐意味十足。從反思的意味而言，犯意證明似乎從概念提出伊始就是不可能完成的任務(wù)，雖然早在十九世紀(jì)，美國(guó)刑事司法實(shí)踐{4}就已經(jīng)將行為人的心理狀態(tài)視為和行為人消化狀態(tài)一樣的事實(shí)。但畢竟這樣的觀點(diǎn)從法理上來(lái)看仍然是一種被擬制的事實(shí)，即使我們承認(rèn)其是現(xiàn)實(shí)，我們又不得不面對(duì)這樣一個(gè)情況，即行為人的想法，感覺(jué)和意志力都不是除了除其之外的任何其他人所能直接觀察到的。[6]加上被美國(guó)刑法所禁止實(shí)施的行為多達(dá)7000多種{5}，如果對(duì)于每種被禁止行為實(shí)施者實(shí)施該種行為時(shí)的心態(tài)加以分別規(guī)定，在的時(shí)候分別讓檢方加以證明，顯然是不切實(shí)際且代價(jià)高昂的。

而從人類的本性而言，因?yàn)閷?duì)于上面這樣的混亂情況具有一種恐懼的心態(tài)，故渴望一種決定論意義的法律體系，即渴望通過(guò)對(duì)于法律說(shuō)明性的認(rèn)定，通過(guò)理順人類行為而使得人的生命具有意義。{6}

美國(guó)刑法學(xué)界一般認(rèn)為，犯意所具有的非直接可見(jiàn)的特性決定了如果對(duì)其認(rèn)知或者證明，就必須依靠外在的證據(jù)。而這樣的一種尋求外力的證明方式?jīng)Q定了美國(guó)刑法中犯意是否可以證明的問(wèn)題可以轉(zhuǎn)化為對(duì)于犯意之外相關(guān)證據(jù)的甄別和選擇這一過(guò)程。事實(shí)上，幾乎一切和我們認(rèn)定行為人心態(tài)有關(guān)的事實(shí)都可以被用來(lái)作為對(duì)其證明的候選對(duì)象。而美國(guó)學(xué)者指出，心態(tài)要素的證明基于這樣的一種假設(shè)，即根據(jù)情節(jié)性的言辭、行為以及事實(shí)情況，事實(shí)發(fā)現(xiàn)者可以斷定其他人的心態(tài)。如在有的學(xué)者看來(lái)，心態(tài)狀況，例如犯意的證據(jù)，分為如下三類：（a）內(nèi)在指向犯意的行為或者言辭，（b）作為產(chǎn)生某種犯意的刺激的外在情節(jié)，以及（c）在之前或者之后存在的犯意。{7}轉(zhuǎn)貼但是如果這樣的一種假設(shè)是正確的話，那么觀察者唯一可以正當(dāng)?shù)氐贸鰧?duì)于他人心態(tài)的結(jié)論需要基于對(duì)他人實(shí)施的可以被觀察到的行為以及觀察者本身在從事類似的行為的時(shí)候的內(nèi)心感受。{4}通常，這樣一種從事實(shí)對(duì)于本質(zhì)加以推斷的方法被認(rèn)為有助于理解針對(duì)被告心態(tài)要素的證據(jù)，而根據(jù)這樣的推斷，從直接可觀察的客觀事實(shí)到不能被直接觀察到的心態(tài)活動(dòng)是一種具有邏輯性的價(jià)值判斷。

從直觀的角度來(lái)形容，我們希望刑法意義上被告的心態(tài)宛如被相框固定了的圖片一樣，可以讓我們穿越時(shí)空，回溯性地使得對(duì)于行為人行為當(dāng)時(shí)所具有的心態(tài)狀況加以凍結(jié)和剖析。但世事遠(yuǎn)非盡如人意，我們永遠(yuǎn)無(wú)法走進(jìn)他人的心靈去洞悉某一片斷。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，我們尋找的其實(shí)是自己對(duì)于被告心態(tài)認(rèn)知的確認(rèn)或者證明。

像我們?cè)谒孛璧臅r(shí)候?qū)τ谌讼竦墓串?huà)需要突出對(duì)象的若干相貌特征從而對(duì)其個(gè)性加以突出一樣，我們對(duì)于任何特定客體的認(rèn)識(shí)都是從其本身所具有的主要特征人手的，而我們對(duì)于不同個(gè)體之間異同的對(duì)比也主要是基于上面我們所認(rèn)定的具體特征展開(kāi)的，相同的特征的數(shù)量越多，不同特征的數(shù)量越少，二者之間趨同或者一致的結(jié)論的真實(shí)性就越大。[7]

就我們所要研究的犯意的證明問(wèn)題而言，根據(jù)上面的認(rèn)知模式，甲基于某種待認(rèn)定的心態(tài)從事了具有A，B和c特征的行為，說(shuō)了具有D，E和F特征的言辭，而包括認(rèn)知者在內(nèi)的其他人在從事具有a．b和c特征的行為，并同時(shí)說(shuō)了d，d，和f特征的話的時(shí)候，我們認(rèn)定自己是出于可以被標(biāo)識(shí)為x的心態(tài)，那么，根據(jù)我們和甲之間言行之間主要特征的一致性，可以認(rèn)為我們和甲之間心態(tài)的一致性，即甲在當(dāng)時(shí)具有的是和我們一致的X的心態(tài)。{8}

我們或許會(huì)認(rèn)為這樣的一種推論性的擬制缺少實(shí)證的支持，但這樣的一種擬制是身心二元體系必然的結(jié)論，也是唯一能夠在我們和他人心態(tài)之間建立聯(lián)系的方法。

正如上面圖例所示，如果在觀察者和行為人之間言辭與行為之間具有重合關(guān)系，那么似乎就可以將觀察者的心態(tài)等同于行為人的心態(tài)。而這樣的一種繁復(fù)的認(rèn)定模式在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中被加以簡(jiǎn)化，即將上面的認(rèn)知框架加以壓縮，不再往復(fù)地加以驗(yàn)證和比對(duì)，即直接通過(guò)某些被認(rèn)定為真的事實(shí)來(lái)對(duì)于心態(tài)加以認(rèn)定或者證明。

在解決了認(rèn)定模式之后，我們現(xiàn)在需要解決的就是刑法所禁止的諸多行為當(dāng)中心態(tài)的具體證明問(wèn)題。論者認(rèn)為犯意的證明包括證成與證偽兩個(gè)部分。美國(guó)刑法當(dāng)中犯意的證成實(shí)際上是一種類型的證成，從訴訟的便宜角度考量，我們不可能就每一具體犯罪的心態(tài)進(jìn)行個(gè)別證明，而是基于這樣的一種推測(cè)或者擬制，即假設(shè)犯意X是大多數(shù)犯罪所共同的，那么對(duì)于這一類犯罪的犯意可以進(jìn)行理論上的概括及總結(jié)，并用特定的術(shù)語(yǔ)對(duì)其加以固定。{4}對(duì)于除此之外的其他犯罪的犯意也可以依照上面的方式加以類型化的概括和總結(jié)，并分別用相應(yīng)的術(shù)語(yǔ)加以固定。

但總體而言，盡管我們可以通過(guò)被類型化的心態(tài)中存在的恒定要素對(duì)其加以固定化，但其僅僅涉及的是一個(gè)大致的輪廓或者通常的樣態(tài)。{9}因此，我們還必須面對(duì)另外的一個(gè)方面，即存在特定的情況或者要素，使得我們對(duì)于上面的這種具體認(rèn)定模式所產(chǎn)生的結(jié)果加以弱化或者否定的情形，這種情況可以被看作是對(duì)于犯意的否定性認(rèn)知，或者稱之為犯意的證偽。

二、美國(guó)刑法中犯意證明理論范式：推定（Presumption）及推論（inference）

（一）推定的概念

1．流變及問(wèn)題的提出

對(duì)于犯意的推定可以追溯到摩西法（MosaicCode）[8]，并且后來(lái)變得根植于英國(guó)的普通法當(dāng)中。在后者看來(lái)，很多事實(shí)，或者事實(shí)類型都經(jīng)常重演，而當(dāng)人們需要承擔(dān)處理此種不斷重復(fù)的事實(shí)的任務(wù)的時(shí)候，通常會(huì)傾向于將這樣的一個(gè)處理過(guò)程加以緊縮，并將其作為原則加以設(shè)定。{10}這樣的一種做法在司法實(shí)踐當(dāng)中是具有十分顯著的實(shí)際作用，因?yàn)槲覀儽仨毭鎸?duì)的事實(shí)是無(wú)論當(dāng)時(shí)還是現(xiàn)在，我們都無(wú)法尋找到一個(gè)直接證明行為人心態(tài)的途徑或者方法，而另一方面，事實(shí)的發(fā)現(xiàn)者，即陪審團(tuán)成員基本上可以認(rèn)為是對(duì)此問(wèn)題徹頭徹尾的外行。

因此，可以認(rèn)為早期推定的目的是可以較為順暢地將一種事實(shí)在評(píng)價(jià)的意味上等同于另外的一種事實(shí)。而這樣作無(wú)異于人為地將事實(shí)判斷者的視野放大，而這樣一種推理和論證方式的前提即為了某種特定研究的目的可以承認(rèn)特定事實(shí)的正確性。

但這樣的一種做法在美國(guó)刑法的語(yǔ)境當(dāng)中無(wú)法避免回避其是否合乎合理的問(wèn)題。畢竟其從實(shí)際效果上看是使得一種事實(shí)從法律上等同于另外的一種事實(shí)，而這樣的一種人為擴(kuò)展的范圍是否超過(guò)了適當(dāng)?shù)姆懂犠匀恍枰辉敿?xì)考慮，具體而言，包括如下幾個(gè)問(wèn)題，如推定與其他推理過(guò)程的異同區(qū)分；是否需要對(duì)于推定進(jìn)行進(jìn)一步的劃分以及美國(guó)法視野當(dāng)中永遠(yuǎn)無(wú)法回避的這種做法是否合憲等問(wèn)題。

2．推定的概念及設(shè)定根據(jù)

如上所述，從歷史上看，普通法當(dāng)中存在這樣一種總體上的假設(shè)一即某人被推定對(duì)于其行為所產(chǎn)生的自然且可能的結(jié)果具有意圖，而其經(jīng)常被以不同的表述形式提出的核心理念就是每個(gè)人被認(rèn)為對(duì)于其行為的自然和可能的結(jié)果具有故意。在這樣的表述當(dāng)中具有十分重要的地位的就是推定（presumption）。也就是說(shuō)，推定最早是以所謂“致命武器原則”{11}被加以提出的，該原則主要研究的是適用致命武器攻擊他人的人被認(rèn)為具有殺人的意圖。一般認(rèn)為致命武器原則構(gòu)成了最初的認(rèn)為行為人對(duì)于自己的行為自然且可能的結(jié)果具有意圖的概括推定。{12}

（1）推定的概念

而發(fā)展至今，對(duì)于推定的理解早已突破了致命武器原則的窠臼，呈現(xiàn)出較為混雜的一種樣態(tài)。甚至有學(xué)者提出其在司法領(lǐng)域至少存在八種不同的意義。{13}但從基本理念上來(lái)看，推定仍然可以被認(rèn)為是一種允許或者要求事實(shí)發(fā)現(xiàn)者基于某些事實(shí)的證據(jù)假定其他事實(shí)的存在的演繹方式。或許我們可以稱之為基本意義的推定?？梢愿爬ㄆ洳⒉皇且环N對(duì)于行為人內(nèi)心世界的合理認(rèn)定原則，而僅僅是一種通常情況下或者被廣泛認(rèn)同了的所謂公平的實(shí)踐模式。換句話說(shuō)，其僅僅是作為一種經(jīng)驗(yàn)性質(zhì)的實(shí)踐方式被適用的。而這樣的實(shí)踐方式被認(rèn)為并不涉及程序法{14}，也就是說(shuō)，其并不要求將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告的身上。[9]

（2）推定的根據(jù)

推定產(chǎn)生的原因是什么，雖然可能存在不同的認(rèn)識(shí)，但基本上學(xué)者和法院從來(lái)沒(méi)有質(zhì)疑其對(duì)于所具有的價(jià)值。在其看來(lái)，成文法當(dāng)中的犯意推定有助于地區(qū)檢察官擺脫因?yàn)闊o(wú)辜推定、反對(duì)自證有罪以及時(shí)排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)等要求而陷人的困境，如在UnitedStatesv．Gainey，380U．S．63，83（1965）案中就提到“在一個(gè)要求排除合理懷疑證明標(biāo)準(zhǔn)的國(guó)家之內(nèi)，推定是對(duì)方的恩賜，是對(duì)被告的一個(gè)陷阱”{15}

（二）推定的分類[10]

在美國(guó)刑法當(dāng)中，法官對(duì)于陪審團(tuán)做出的指導(dǎo)意見(jiàn)所建構(gòu)的推定告訴陪審團(tuán)其能夠或者必須在方證明了某些基本的事實(shí)，如自愿行為的情況下推定犯罪的要素，如犯意的成立。而在評(píng)價(jià)這樣的推定的合憲性之前，法院必須判斷其所建構(gòu)的推定的本質(zhì)，也就是說(shuō)，是否推定是強(qiáng)制性的還是被允許的。[11]即從技術(shù)層面，首先可以將推定區(qū)分為強(qiáng)制性推定和被的推定。

1．強(qiáng)制性推定（MandatoryPresumptions）與被允許的推定（PermissivePresumptions）（1）強(qiáng)制性推定

強(qiáng)制性的推定要求陪審員認(rèn)定任何被指控的犯罪成立所必須的事實(shí)的存在。而法官對(duì)于事實(shí)發(fā)現(xiàn)者，即陪審團(tuán)作出的某種推定的指導(dǎo)意見(jiàn)應(yīng)否被理解為屬于強(qiáng)制性的標(biāo)準(zhǔn)在于陪審團(tuán)，也就是說(shuō)，如果存在合理的可能[12]讓陪審員將這樣的一種指導(dǎo)意見(jiàn)解讀為要求適用這樣的一種推定，那么審理法院必須將這樣的推定視為是強(qiáng)制性的{16}。而如果認(rèn)定推定是強(qiáng)制性的法院必須接下來(lái)判斷這種推定是否屬于結(jié)論性推定，或者屬于可辯駁的推定[13]。

（2）被允許的推定

而被許可的規(guī)定主要目的是使得陪審團(tuán)可以自由判斷是否事實(shí)足以引發(fā)這樣的結(jié)論。相對(duì)而言，這樣的一種推定模式適用起來(lái)較為寬松，其僅僅規(guī)定事實(shí)發(fā)現(xiàn)者，即陪審員可以，而不是必須，根據(jù)基本事實(shí)的存在認(rèn)定某種被推定的事實(shí)的存在。舉例來(lái)說(shuō)，某些時(shí)侯這樣的推定適用存在條件性的先例或者前提。例如，非訴訟當(dāng)事人提供證據(jù)反駁X的存在，否則X可以從事實(shí)F的存在當(dāng)中加以推定。而這樣的一種觀點(diǎn)就可以被認(rèn)為是附條件的被允許的推定。{6}

美國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于這樣的一種適用條件寬松的觀點(diǎn)異議較少，多是認(rèn)為其并不屬于真正的推定，相反，似乎可以將其視為一種僅僅是從證據(jù)當(dāng)中進(jìn)行的推理。{17}畢竟因?yàn)椴痪哂袕?qiáng)制遵守性，也沒(méi)有轉(zhuǎn)移方提出證據(jù)的義務(wù){(diào)18}，陪審團(tuán)能夠從中獲得的實(shí)際信息實(shí)在不甚了了。

2．結(jié)論性的強(qiáng)制性推定與可辯駁的強(qiáng)制性推定

如上所述，我們?cè)诿绹?guó)刑法語(yǔ)境當(dāng)中談及的推定實(shí)際上主要圍繞強(qiáng)制性推定展開(kāi)，而其又可以進(jìn)一步細(xì)分為如下兩類：

（1）結(jié)論性的強(qiáng)制性推定

結(jié)論性的推定所體現(xiàn)的主要理念是一旦檢方推定某種事實(shí)的成立，其就不再成為案件審理過(guò)程當(dāng)中被考慮的一個(gè)要素，換句話說(shuō)，各方當(dāng)事人無(wú)需對(duì)于這個(gè)問(wèn)題進(jìn)一步展開(kāi)爭(zhēng)論。結(jié)論性的強(qiáng)制性推定禁止陪審團(tuán)尋找于要素相關(guān)的證據(jù)。如美國(guó)最高法院法官斯卡里（Scalia）曾經(jīng)指出的那樣，將推定描述為可辯駁的表達(dá)的給理性陪審團(tuán)成員的觀點(diǎn)是其不是僅僅可以，而是必須判斷是否這樣的推定是可以辯駁的。{6}

（2）可辯駁的強(qiáng)制性推定

而可辯駁的推定并不將被推定的事實(shí)從案件的審理過(guò)程當(dāng)中移出來(lái)，而是認(rèn)定某個(gè)特定事實(shí)是可以推定的，如果其是不可辯駁的話，也就是說(shuō)，雖然推定是必須的，但推定之后其并不是作為結(jié)論存在，而是可以對(duì)其成立與否展開(kāi)爭(zhēng)論。從實(shí)然的層面，反駁或涉及提出反駁被推定的事實(shí)的證據(jù)，或說(shuō)服事實(shí)發(fā)現(xiàn)者不應(yīng)適用這樣的推定的{9}。例如，除非訴訟當(dāng)事人A提出證據(jù)反駁x的存在，否則事實(shí)x必須從事實(shí)F當(dāng)中推定出來(lái)，而這樣的一種提法就可以被認(rèn)定為是強(qiáng)制性的可反駁的假定。

（三）推定的合憲性考辯應(yīng)該說(shuō)，在普通法的語(yǔ)境當(dāng)中，很長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)圍繞法官就犯意問(wèn)題對(duì)于陪審團(tuán)作出的強(qiáng)制性推定的指導(dǎo)意見(jiàn)是否合憲并沒(méi)有產(chǎn)生太多的爭(zhēng)論。但是作為美國(guó)刑法當(dāng)中的重要概念，推定始終無(wú)法回避憲法性挑戰(zhàn)這一話題。二十世紀(jì)所開(kāi)啟的是一個(gè)對(duì)于適當(dāng)程序合憲性加強(qiáng)需要的時(shí)代，其中較為明顯的就是最高法院將刑事審判當(dāng)中的證明程序置于仔細(xì)檢查（strictscrunity）[14]之下，美國(guó)刑法中和適當(dāng)程序相關(guān)的憲法性規(guī)定要求檢方排除合理懷疑地證明被指控犯罪的要素的成立。而這些要素當(dāng)中當(dāng)然也不可避免的包括犯意這個(gè)根本要素。從這個(gè)意義而言，對(duì)于犯意要素證明中推定適用的合憲性就成為美國(guó)各級(jí)法院所不得面對(duì)的問(wèn)題。而美國(guó)刑法當(dāng)中針對(duì)犯意推定的適用在憲法上就是存在不同意見(jiàn)的。

具體來(lái)說(shuō)，在刑事審判當(dāng)中適用推定的合憲性在Sandstromv．Montana案[15]達(dá)到了頂峰。[16]Sandstrom案之前，似乎對(duì)于推定并沒(méi)有系統(tǒng)的區(qū)分，即沒(méi)有發(fā)現(xiàn)所謂的結(jié)論性一可辯駁一被允許的區(qū)分。而在此案之后，因?yàn)橥贫ǖ膽椃ㄐ员妒苤靡?，直接或者間接導(dǎo)致了對(duì)于推定的進(jìn)一步細(xì)分，并且產(chǎn)生了建立在這樣分類基礎(chǔ)上的憲法性討論。[17]1977年蒙大拿州最高法院判決大衛(wèi)·斯坦德姆（Dayidsandstrom）故意殺人[18]。根據(jù)蒙大那州法，故意殺人要求被告意圖或者明知（purposelyorknowingly）地導(dǎo)致其他人的死亡。盡管斯坦德姆供認(rèn)殺人，但其堅(jiān)持自身患有的某種失調(diào)使其無(wú)法形成殺人的意圖或者明知。具體來(lái)說(shuō)，在本案當(dāng)中，上訴人斯坦德姆置疑的根據(jù)是原審法官對(duì)于審理本案的陪審團(tuán)所作出在指導(dǎo)意見(jiàn)違憲地減輕了檢方證明自己故意殺人的義務(wù)，并且剝奪了陪審團(tuán)判決犯罪的意圖要素的權(quán)利。美國(guó)憲法適當(dāng)程序條款認(rèn)為，除非排除合理懷疑地證明被指控犯罪的每個(gè)事實(shí)要素的成立，否則被告應(yīng)免于被判決。而結(jié)論性的強(qiáng)制性推定將有效消除該要素作為犯罪的組成要素，通過(guò)推定這樣一種事先判斷，陪審團(tuán)會(huì)達(dá)成其自身的意志性的結(jié)論，反過(guò)來(lái)，這勢(shì)必危及法律賦予被告推定無(wú)辜的憲法性權(quán)利，并且侵犯法律賦予陪審團(tuán)在刑事案件當(dāng)中認(rèn)定事實(shí)的專屬權(quán)力。{6}結(jié)果，法院一致判定強(qiáng)制性推定違反了憲法。

雖然從法理上評(píng)價(jià)，sandstrom案最終意見(jiàn)的推理是無(wú)懈可擊的，但其卻起碼在巡回法院的層面上受到了較大范圍的抵制。很明顯，這樣的一種做法明顯有悖于較低層級(jí)的法院即使在不喜歡先例并且認(rèn)為這些觀點(diǎn)是具有誤導(dǎo)的情況下也必須沿用最高法院的先例這一慣例。[19]sandstrom案以及Franklin案作為先例被規(guī)定在美國(guó)司法報(bào)告當(dāng)中，而僅憑司法統(tǒng)一性這樣一條戒律就足以顛覆任何具體的反對(duì)意見(jiàn)，無(wú)論其如何有力。

但另一方面，我們無(wú)法回避這樣一個(gè)事實(shí)，即這種最高法院判例在現(xiàn)實(shí)面前的蒼白無(wú)力絕對(duì)不是無(wú)本之木，無(wú)源之水，事實(shí)上，Sandstrom案判決中對(duì)于推定的相關(guān)理念在現(xiàn)實(shí)頻遭抵制是有原因的，也就是說(shuō)，其始終無(wú)法解決如下三種根本性的矛盾：首先，審理Sandstrom案的法院雖然旗幟鮮明地提出強(qiáng)制性推定違憲，但是饒有意味的是其并沒(méi)有理所應(yīng)當(dāng)?shù)剡M(jìn)一步取消推定，而這樣的一種明顯的邏輯上的斷檔因?yàn)樵趯?shí)然狀態(tài)下證明心態(tài)要素的時(shí)候所內(nèi)在的實(shí)際困難；其次，可以想象如果遵從sandstrom案這樣的一種理念，無(wú)疑各級(jí)法院將面臨要求重新審理或者上訴理的一輪浪潮；最后，這些巡回法院認(rèn)為Sandstrom違反了聯(lián)邦對(duì)于州的陪審團(tuán)的指導(dǎo)意見(jiàn)加以服從的傳統(tǒng)。

概括起來(lái)，憲法性，尤其是適當(dāng)程序條款的考量對(duì)于美國(guó)刑法當(dāng)中的推定有如夢(mèng)魘，揮之不去。也就是說(shuō)，如果陪審團(tuán)將推定理解為說(shuō)服義務(wù)的轉(zhuǎn)移，其就違反了美國(guó)憲法對(duì)于這樣一種舉證義務(wù)轉(zhuǎn)移的限制。而如果其將推定理解為結(jié)論性的，雖然無(wú)須考慮其是否涉及舉證義務(wù)的不當(dāng)轉(zhuǎn)移問(wèn)題，但將此要素，如犯意，從案件審理過(guò)程當(dāng)中排除出去，又侵犯了陪審團(tuán)傳統(tǒng)管轄范圍。{2}因此，從這個(gè)角度而言，強(qiáng)制性的推定，無(wú)論是結(jié)論性的，還是可辯駁的，都無(wú)法解決其自身所無(wú)法避免的憲法性的軟肋。而在美國(guó)刑法的語(yǔ)境當(dāng)中，永遠(yuǎn)不缺乏圍繞這樣的一種證據(jù)法意義上的功利主義考量產(chǎn)生的不同理念的碰撞。至少?gòu)膽椃ń嵌榷裕贫ㄊ谴嬉傻?。而美?guó)各個(gè)司法區(qū)的法院面對(duì)對(duì)于犯意等要素的強(qiáng)制性推定的時(shí)候都必須面對(duì)如何應(yīng)對(duì)遵從先例這一實(shí)際問(wèn)題。

（四）推論（inference）

1．美國(guó)刑法當(dāng)中的推論（inference）

從定義建構(gòu)的角度而言，美國(guó)刑法理論當(dāng)中犯意的定義基本上[20]都是相對(duì)性的概念，所謂相對(duì)性，是指其往往都是參照行為或者結(jié)果等要素進(jìn)行建構(gòu)的，而檢方在案件的審理過(guò)程當(dāng)中往往需要證明被告相對(duì)于行為或者結(jié)果的實(shí)際心態(tài)狀況。

可以從經(jīng)驗(yàn)上想見(jiàn)這樣一種做法現(xiàn)實(shí)操作中會(huì)是何等的困難。我們難道真的可以走進(jìn)他人的內(nèi)心么？美國(guó)刑法理論認(rèn)為可以藉由推論（inference）來(lái)完成這樣的一種看似，其實(shí)也的確無(wú)法完成的使命。另一方面，由于推定強(qiáng)調(diào)從行為人的言辭以及其他事實(shí)當(dāng)中對(duì)于被告人的實(shí)際心理活動(dòng)加以認(rèn)定，其也必須通過(guò)提高證明責(zé)任來(lái)加以限制，即所謂要求排除合理懷疑地證明這樣非?？量痰淖C明義務(wù)來(lái)限制推論在美國(guó)刑法當(dāng)中的濫用。{19}

2．推定[21]（presumption）與推論（inference）之區(qū)分

美國(guó)刑法理論當(dāng)中的推定與推論的問(wèn)題可以說(shuō)十分復(fù)雜。這里僅僅簡(jiǎn)要加以概括區(qū)分。

一般認(rèn)為，所謂的推論，是指因?yàn)橐环N真實(shí)的法律觀點(diǎn)或者事實(shí)的存在，從而導(dǎo)致我們相信其他的觀點(diǎn)或者事實(shí)也存在的觀點(diǎn)。{20}其和推定一樣被廣泛適用于美國(guó)刑法理論當(dāng)中，甚至可以認(rèn)為，其在一定程度上[22]可以與后者等同待之。但在絕大多數(shù)情況下，二者是需要加以區(qū)分的，而二者的區(qū)分直接涉及到了刑事司法體系當(dāng)中的一個(gè)非?；镜膯?wèn)題，即決定權(quán)如何在法官和陪審團(tuán)之間進(jìn)行分配以及這樣分配可能導(dǎo)致的后果問(wèn)題。{21}

論者認(rèn)為，概括而言，可以對(duì)于上述兩個(gè)概念作如下的分野：

（1）性質(zhì)上的不同

推定可以被認(rèn)定為一種法律規(guī)則，而推論更多的只能被認(rèn)為是一種邏輯過(guò)程或者結(jié)果。推定的理念要求在某一事實(shí)為真的情況下推定其他的事實(shí)亦為真，無(wú)論其是否違憲，都可以作為法律原則被討論和適用，而推論則是從事實(shí)或者觀點(diǎn)出發(fā)，其前提未必為真，而整個(gè)過(guò)程必須符合邏輯，從這個(gè)方面判斷，認(rèn)定其是一個(gè)邏輯上的范疇并不為過(guò)。

（2）證明效能上的不同

推定當(dāng)中的很大一部分是所謂的結(jié)論性推定，也就是說(shuō)，其一旦被作出，就不在作為爭(zhēng)論的問(wèn)題在審判當(dāng)中出現(xiàn)了，即使剩下的所謂可辯駁推定也是指被告方至少通過(guò)壓倒性的證據(jù)需要建構(gòu)的。而推論僅僅要求推論主體個(gè)體主觀上的確信，并沒(méi)有現(xiàn)實(shí)的法律意義。

（3）證明過(guò)程的不同

推定的發(fā)端是被認(rèn)定為真的事實(shí)，而其推理過(guò)程可以認(rèn)為是兩個(gè)事實(shí)之間的對(duì)接。在兩個(gè)事實(shí)中間起到橋梁作用的包括邏輯，也包括很多非邏輯性的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)或者法律習(xí)慣等。而推論的過(guò)程發(fā)端和終點(diǎn)不僅僅包括事實(shí)，也還包括非事實(shí)的觀點(diǎn)或者理念，而在其間起作用的只能是邏輯。

3．推論之合憲性

對(duì)于推論的合憲性似乎爭(zhēng)議不大，畢竟其從根本意義上來(lái)看并不是一種被規(guī)定了的法律原則，而僅僅是一種被實(shí)踐化了的思維模式或者邏輯架構(gòu)。這里筆者實(shí)際上試圖澄清的是被和推論等同的可允許的推定的合憲性的問(wèn)題。

篇2

韋德認(rèn)為，行政法是“關(guān)于控制政府權(quán)力的法”，是“管理公共當(dāng)局行使權(quán)力、履行義務(wù)的一系列普遍原則”。（P5、P6）可見(jiàn)，控權(quán)，無(wú)論如何，都是行政法的核心，這一點(diǎn)與戴雪等人的看法是一脈相承的，也可見(jiàn)戴雪的“偏見(jiàn)”全然不是謬誤。不過(guò)韋德并不因此認(rèn)為應(yīng)當(dāng)取消行政自由裁量權(quán)，對(duì)行政機(jī)關(guān)的積極行為大亮紅燈，相反，人們必須正視“行政國(guó)”之到來(lái)這一事實(shí)。所以，一方面，任何權(quán)力都有可能被濫用，政府權(quán)力必須受到控制，沒(méi)有絕對(duì)的、不受制約的行政權(quán)力，政府要受到議會(huì)的政治控制和法院的法律控制；另一方面，這種控制又不能使政府落到“只有責(zé)任、沒(méi)有權(quán)力”的境地（P42），行政法要保持“國(guó)家和公民權(quán)力之間的平衡”（P7），“對(duì)自由裁量權(quán)所加的限制則有程度上的差別”，“法院必須努力在需公正有效的行政與需要保護(hù)的公民免受行政專斷之間作出平衡”（P26）。

緣于英國(guó)的傳統(tǒng)及法律特性，英國(guó)行政法直接來(lái)源于法治下的憲法原理、議會(huì)和司法獨(dú)立，因此英國(guó)行政法學(xué)可以視為憲法學(xué)的一個(gè)分支。在法治、議會(huì)和獨(dú)立的司法權(quán)等一些基本的憲法原則之上，英國(guó)行政法派生出了對(duì)行政進(jìn)行司法控制的總原則——越權(quán)原則，“幾乎所有法庭敢于都建立在這一原則上”（P9）。

韋德分析了法院權(quán)力的憲法基礎(chǔ)。

首先是法治原則，這是英國(guó)憲法的基礎(chǔ)。它有幾層含義：一是“任何事情都必須依法而行”，即合法性原則。政府行使權(quán)力的所有行為，即所有影響到公民權(quán)利、義務(wù)和自由的行為，都必須說(shuō)明它的嚴(yán)格的法律依據(jù)，如果不能證實(shí)有法律授權(quán)，則當(dāng)事人克訴諸法院，請(qǐng)求撤銷該行為。而是“政府必須根據(jù)公認(rèn)的、限制自由裁量權(quán)的一整套規(guī)則和原則辦事”，即防止濫用自由裁量權(quán)。現(xiàn)代政府不能不具備許多自由裁量權(quán)，但如若無(wú)限制的行使這種權(quán)力，則必不符合公平行政、保障民權(quán)的要求，因此，行政除了要符合合法性原則外，還必須依據(jù)公認(rèn)的合理性原則進(jìn)行。三是“法律必須平等對(duì)待政府和公民”，不能給予政府在普通法律上不必要的特權(quán)和豁免權(quán)。四是“對(duì)政府行為是否合法的爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)完全有獨(dú)立與行政之外的法官裁決，既要保證司法對(duì)政府的高度獨(dú)立。

其次是議會(huì)原則，這是英國(guó)憲法的一個(gè)支柱。議會(huì)作為立法機(jī)關(guān)是至高無(wú)上的、超越一切法律控制的，所有的公共權(quán)力均要從屬于議會(huì)的法律，因?yàn)榱⒎ㄊ遣皇芟拗频?，它因自身和有效，不屈從于任何更高的?quán)力，所以政府只能依議會(huì)的授權(quán)而行事，對(duì)議會(huì)負(fù)責(zé)、受議會(huì)監(jiān)督，不得質(zhì)疑議會(huì)的立法。英國(guó)從來(lái)就沒(méi)有實(shí)行過(guò)人們一般認(rèn)為的那種嚴(yán)格的三權(quán)分立，也沒(méi)有一部統(tǒng)一的成文憲法。英國(guó)法官不具有美國(guó)法官那樣的憲法地位，無(wú)權(quán)進(jìn)行違憲審查。但是，由于法院適用法律，而且有權(quán)解釋法律，議會(huì)也從來(lái)未反對(duì)過(guò)法院的解釋，所以實(shí)際上“法律的一切問(wèn)題最終總是法院說(shuō)了算”，“他們的憲法服從地位并不影響他們創(chuàng)造性地發(fā)展行政法原則”。

再者是政府服從法律。這也是法治原則和議會(huì)原則的必有之義，它包括三方面內(nèi)容：一是普通法的適用。法院在處理涉及政府和公共當(dāng)局的爭(zhēng)議時(shí)，通常是將公共當(dāng)局視為與一般私人一樣的當(dāng)事人，適用普通法。公共當(dāng)局超出其權(quán)力范圍行事，就要向私人當(dāng)事人一樣對(duì)其行為負(fù)責(zé)。二是公法救濟(jì)。對(duì)政府實(shí)施的一般私人不可能從事的行為，依普通法不能管轄時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)行政相對(duì)人體公共法救濟(jì)，讓公共當(dāng)局承擔(dān)公法上的責(zé)任。三是司法審查與上訴制度，這是保障征服服從法律的兩種重要手段。

在這些憲法性原則基礎(chǔ)上，就引出了英國(guó)行政法的核心原則，即越權(quán)原則。它幾乎是法院對(duì)行政權(quán)進(jìn)行司法控制的唯一和全部的法律根據(jù)，因?yàn)榘凑兆h會(huì)原則，法院服從于議會(huì)，無(wú)權(quán)審查議會(huì)的法律，也無(wú)權(quán)過(guò)問(wèn)議會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)的授權(quán)，只有行政機(jī)關(guān)超越授權(quán)行事時(shí)，法院才可以干預(yù)。這樣，除了案卷表面錯(cuò)誤著一例外之外，越權(quán)原則就成了法院進(jìn)行司法控制的“僅有一種武器”，甚至新的發(fā)展似乎已經(jīng)把這一里外也納入了越權(quán)原則之中了。

在審查行政機(jī)關(guān)的行為是否越權(quán)時(shí)，須要確立合法的、有說(shuō)服力的標(biāo)準(zhǔn)。如果議會(huì)的授權(quán)法明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)對(duì)某一事項(xiàng)的權(quán)限，則法院只須對(duì)法律進(jìn)行進(jìn)行文意解釋，進(jìn)而適用于時(shí)時(shí)，即可斷定。但是，在授權(quán)沒(méi)有明確界限的情形，如果行政機(jī)關(guān)有“惡意行事、不合情理或毫無(wú)正當(dāng)根據(jù)辦事”等等行為，從表面上難以找到其越權(quán)得根據(jù)，而實(shí)際上卻違反了法治原則，法院當(dāng)然不能袖手旁觀、無(wú)動(dòng)于衷。因?yàn)榉ㄔ河袡?quán)解釋法律，其超然地位可以得到穩(wěn)定的保障，加以判例制度“遵循獻(xiàn)禮”原則等資源可供利用，所以對(duì)于這些情形，法院可以充分利用解釋法律的藝術(shù)實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)，審查行政行為是否違反了議會(huì)授權(quán)失所暗含的保障，即議會(huì)從來(lái)沒(méi)有授予行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力的保障。無(wú)需每一部法律都明確寫(xiě)明這一原則，它是“每個(gè)法律都應(yīng)該遵守的模式條件，違反之則法院可宣布其越權(quán)無(wú)效。越權(quán)可能是明顯違反法律的某一規(guī)定，也可能是違反法律的目的、原則、精神及其暗含的應(yīng)有之一。盡管有憲法上議會(huì)原則的限制，英國(guó)法官們卻藝術(shù)性地運(yùn)用越權(quán)原則，把各種應(yīng)當(dāng)期望的含義”拉上普羅克拉提斯之床“（希臘神話，普羅克拉提斯是個(gè)凱黑店的強(qiáng)盜，他捉到人后，是身高者睡短床，截去其身體的伸出部分；使身矮者睡長(zhǎng)床，把其拉到與床一樣長(zhǎng)）。法院通過(guò)擴(kuò)大和提煉越權(quán)原則發(fā)展出許多分支，使這一原則應(yīng)用到廣泛的領(lǐng)域，有效地實(shí)現(xiàn)行政法的使命。這些分支原則包括：

違反明確的法定程序。在自然正義原則之外，行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格遵守一些制定法明確規(guī)定的行使職權(quán)的程序，否則即構(gòu)成程序越權(quán)。

不正常授權(quán)（不適當(dāng)委托）。行政機(jī)關(guān)自行轉(zhuǎn)授或委托權(quán)力的行為，如果不符合議會(huì)授權(quán)時(shí)明示或暗示的不得再轉(zhuǎn)授或委托權(quán)力的規(guī)定，即構(gòu)成越權(quán)。

違反管轄條件。行政機(jī)關(guān)如果在法定條件不具備或條件不符合時(shí)行使職權(quán)，就構(gòu)成實(shí)體越權(quán)。

不合理。不合理相對(duì)于不合法而言，行政機(jī)關(guān)實(shí)施某種行為，如不符合議會(huì)授權(quán)時(shí)所暗含的對(duì)行政機(jī)關(guān)合理行為的要求，則也構(gòu)成一種實(shí)體越權(quán)。

不相關(guān)的考慮。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行為時(shí)，考慮了與相應(yīng)行為無(wú)關(guān)的事實(shí)，并以之作為行為的根據(jù)，則違反了議會(huì)授權(quán)時(shí)明示或暗示的條件，構(gòu)成越權(quán)。

不當(dāng)動(dòng)機(jī)。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行為不是為了實(shí)現(xiàn)議會(huì)授權(quán)的目的，則動(dòng)機(jī)不當(dāng)，構(gòu)成越權(quán)。

違反自然正義。自然正義是英國(guó)法治的基本原則，即不做自己的法官、不在事先未通知和聽(tīng)取相對(duì)人申辯意見(jiàn)的情況下作出對(duì)相對(duì)人不利的決定，違反這一原則也構(gòu)成程序越權(quán)。

可以說(shuō)，對(duì)行政權(quán)的司法控制是英國(guó)行政法的核心，而越權(quán)原則則使這種司法控制的核心原則。英國(guó)法上對(duì)權(quán)力濫用的高度警惕和對(duì)公民權(quán)利與自由保障的深厚關(guān)懷這些優(yōu)秀傳統(tǒng)在行政法的發(fā)展歷程中得以深刻體現(xiàn)。盡管其間因一些“極端的偏向”而走了一些“彎路”，然而最終卻形成了以越權(quán)原則為特色的制度。

這一制度在“守夜國(guó)”已成歷史、行政權(quán)不斷膨脹的背景下顯得尤為重要。

韋德特別注意到，盡管議會(huì)至上、內(nèi)閣責(zé)任制在英國(guó)憲法上具有持久、強(qiáng)大的影響力，然而理論與現(xiàn)實(shí)之間的巨大差距是不容忽視的。政黨制度帶來(lái)了政府的中心地位，導(dǎo)致的一個(gè)持續(xù)的危險(xiǎn)是，傳統(tǒng)的議會(huì)對(duì)行政的控制被削弱，而政府對(duì)議會(huì)的控制則加強(qiáng)。議案由政府部門(mén)擬訂，由黨魁操縱議會(huì)通過(guò)的立法方式可能危害到法律的公正性；執(zhí)政黨控制的議會(huì)對(duì)政府的監(jiān)督也顯得軟弱無(wú)力，民主可能受到損害。因此，1910年一位著名法官指出：“如果內(nèi)閣責(zé)任制名副其實(shí)的話，問(wèn)題就不那么重要了。但事實(shí)是，法院是防止行政侵犯?jìng)€(gè)人自由的唯一武器”（P34）。盡管后來(lái)的議會(huì)行政專員制度彌補(bǔ)某些缺陷，但顯然法院的司法審查是不可替代的。

這種英國(guó)特色制度是同英國(guó)獨(dú)特的法律傳統(tǒng)和特定的社會(huì)歷史背景相聯(lián)系的，移植到其他土壤上難說(shuō)一定能“健康成長(zhǎng)起來(lái)”，然而其間必有一些普適的可資借鑒的東西。比如在戴雪們“可愛(ài)的偏執(zhí)”強(qiáng)烈影響下的法治原則，比如英國(guó)法官們運(yùn)用高度智慧對(duì)越權(quán)原則的“藝術(shù)化”的發(fā)揮。在中國(guó)的特殊背景下，我們的行政法是否也需要一點(diǎn)“必要的偏執(zhí)”呢？處境尷尬的中國(guó)法官們是否也應(yīng)該充分發(fā)揮智慧和勇氣來(lái)點(diǎn)“藝術(shù)化的創(chuàng)造”呢？當(dāng)然，這已經(jīng)不是本文要深發(fā)下去的問(wèn)題了。

閱讀文獻(xiàn)：

《行政法》第一、二章，威廉。韋德著，楚建譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997年版

參考文獻(xiàn)：

《法與憲法》，W.I.詹寧斯著，龔祥瑞、侯健譯，三聯(lián)書(shū)店，1997年版；

篇3

清末的法律制度

1）清末變法修律的影響：

1，中華法系解體

2，為中國(guó)法律近代化奠定的初步基礎(chǔ)

3，第一次全面系統(tǒng)的向國(guó)內(nèi)介紹和傳播先進(jìn)的法律制度

4，客觀上有助于中國(guó)資產(chǎn)階級(jí)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和教育制度的近代化

2）欽定憲法大綱：中國(guó)近代史上第一個(gè)憲法性文件

3）十九信條：仍強(qiáng)調(diào)皇權(quán)，對(duì)人民權(quán)利只字未提，暴露虛偽性

4）咨議局和資政院：地方和中央的咨詢機(jī)構(gòu)

5）大清現(xiàn)行刑律——過(guò)渡性

6）大清新刑律——中國(guó)歷史上第一部近代意義上的專門(mén)刑法典

7）大清商律草案——未正式頒行

8）大清民律草案——為正式頒行

9）刑部改法部，大理寺改大理院，實(shí)行審檢合署

10）實(shí)行四級(jí)三審制度

11）初步規(guī)定了法官及檢察官的考試任用制度

篇4

關(guān)鍵詞： 被害人承諾；錯(cuò)誤

所謂被害人承諾，有學(xué)者稱之為“被害人的同意”、“利益人得允諾”等，是指法益主體即被害人同意他人對(duì)自己（可以支配）的法益實(shí)施侵害行為。被害人承諾的有效要件之一是被害人的承諾必須是真實(shí)、自愿的。因此，如果被害人是在受脅迫、強(qiáng)制或欺騙以及基于被害人自身人格缺陷的情況下作出的承諾，就是有瑕疵的承諾即錯(cuò)誤的承諾，此時(shí)，錯(cuò)誤的承諾法律效力如何呢？德日刑法在被害人承諾基于強(qiáng)制、受騙的情況下的認(rèn)定比較一致，均認(rèn)為承諾無(wú)效，但問(wèn)題是，如果被害者做出的某種承諾，只存在某種欺騙因素，是否也應(yīng)當(dāng)視其為無(wú)效，則存在理論分歧。

一、德國(guó)被害人承諾錯(cuò)誤理論沿革

德國(guó)刑法理論上關(guān)于被害人承諾錯(cuò)誤的法律效果，在整體上經(jīng)歷了“比對(duì)方法”―“全面無(wú)效說(shuō)”―“法益錯(cuò)誤說(shuō)”―“新全面無(wú)效說(shuō)”這樣一個(gè)過(guò)程。

早期的德國(guó)法院為了確定存在錯(cuò)誤的被害人承諾是否有效，往往會(huì)使用一種對(duì)比的方法：假如被害人沒(méi)有陷入該錯(cuò)誤，根據(jù)他真實(shí)的意思可能會(huì)作出的決定為標(biāo)準(zhǔn)，與實(shí)際上的陷入錯(cuò)誤之下而作出的決定進(jìn)行對(duì)比；假如二者存在較大的差異，那么就認(rèn)為這種承諾是無(wú)效的。對(duì)比方法看中的是被害人的真實(shí)意思，因此利用該種方法得出的結(jié)論一般會(huì)認(rèn)為錯(cuò)誤的同意是無(wú)效的。

接下來(lái)的全面無(wú)效說(shuō)可以認(rèn)為是上述“對(duì)比方法”的進(jìn)一步的發(fā)展。該說(shuō)認(rèn)為，假如錯(cuò)誤與承諾之間是有因果關(guān)系的，換言之，若沒(méi)有陷入該錯(cuò)誤，被害人就不會(huì)做出如此的決定（即錯(cuò)誤的決定），那么該承諾就是無(wú)效的。該說(shuō)被認(rèn)為是行為無(wú)價(jià)值的觀點(diǎn)。雖然這種主張?jiān)诮裉斓牡聡?guó)仍占據(jù)著通說(shuō)的地位，但隨著該領(lǐng)域的研究日益深入，特別是“法益錯(cuò)誤說(shuō)”的興起，在其飽受責(zé)難之后已逐步被部分國(guó)家的刑法學(xué)界所拋棄①。

“法益錯(cuò)誤說(shuō)”（或稱之為“法益關(guān)系錯(cuò)誤說(shuō)”）最早是在1970年由德國(guó)學(xué)者Arzt提出，該說(shuō)認(rèn)為：只有當(dāng)行為人的欺騙而導(dǎo)致被害人產(chǎn)生了與法益有關(guān)的錯(cuò)誤（法益關(guān)系的錯(cuò)誤）時(shí)，即只有當(dāng)被害人對(duì)所放棄的法益種類、范圍或者危險(xiǎn)性發(fā)生錯(cuò)誤時(shí)，該承諾才無(wú)效；如果被害人只是對(duì)承諾后所得的回報(bào)產(chǎn)生錯(cuò)誤（對(duì)承諾動(dòng)機(jī)的錯(cuò)誤），則該承諾仍然有效②。該說(shuō)被認(rèn)為是結(jié)果無(wú)價(jià)值的產(chǎn)物。

“法益錯(cuò)誤說(shuō)”后來(lái)居上，但是“全面無(wú)效說(shuō)”近來(lái)又有了新的發(fā)展。Amelung分兩個(gè)層次展開(kāi)了他對(duì)錯(cuò)誤承諾的解決方案：第一層次討論的是同意的效力問(wèn)題，認(rèn)為只要是偏離了同意者的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的承諾都是無(wú)效的（即認(rèn)為有意思瑕疵的承諾一般都是無(wú)效的）。在第二個(gè)層次才解決法益損害的歸責(zé)問(wèn)題。如何歸責(zé)呢，Amelung指出：在確定同意是基于錯(cuò)誤而做出的之后，假如無(wú)法（根據(jù)某種理由或其他歸責(zé)情事）將法益損害歸責(zé)于行為人，那么此時(shí)法益之損害就應(yīng)歸責(zé)于同意人。

一般來(lái)講，承諾錯(cuò)誤根據(jù)導(dǎo)致錯(cuò)誤的誘因可以分為兩種：一是基于同意者自己的原因而產(chǎn)生的錯(cuò)誤（可以認(rèn)為是一種自身的人格缺陷錯(cuò)誤）；一是由于受到他人欺騙而產(chǎn)生的錯(cuò)誤③。Amelung把他的研究重點(diǎn)放在了基于自己的原因而產(chǎn)生的錯(cuò)誤上，并將自身錯(cuò)誤進(jìn)一步分為決定錯(cuò)誤和意思表示錯(cuò)誤，決定錯(cuò)誤，包括價(jià)值決定錯(cuò)誤和沖突決定錯(cuò)誤，這兩種錯(cuò)誤都是無(wú)效的。并認(rèn)為意思表示錯(cuò)誤直接導(dǎo)致同意無(wú)效，作為特殊情況，當(dāng)行為人知道被害人已陷入錯(cuò)誤的情況時(shí)或他們?cè)诎讣信c同意者有著不同尋常的關(guān)系時(shí)（利用該種關(guān)系足以影響行為人辨別被害人所作承諾的真實(shí)性），就能夠歸責(zé)于行為人。

20世紀(jì)80年代，德國(guó)學(xué)者Jakobs提出了“合理性基準(zhǔn)與間接正犯概念考量”這一觀點(diǎn)，認(rèn)為在欺騙性的錯(cuò)誤（欺罔錯(cuò)誤）中，如果行為人給被害人造成了一種可以“合理利益交換”的狀況，那么此時(shí)盡管同意有效，但欺騙者仍需承擔(dān)間接正犯之責(zé)任。在單純的被害人自陷錯(cuò)誤中，應(yīng)以行為人不得“利用錯(cuò)誤地位”（實(shí)質(zhì)是有意的利用被害人發(fā)出的錯(cuò)誤承諾信息）為判斷標(biāo)準(zhǔn)，適用客觀歸責(zé)理論來(lái)解決④。

二、日本被害人承諾錯(cuò)誤理論沿革

日本刑法學(xué)界在研究基于錯(cuò)誤承諾的效力問(wèn)題上也予以了熱烈的討論和深入的研究。日本刑法學(xué)界從整體上大致經(jīng)歷了一個(gè)從主觀到客觀的研究思路。

日本傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)及其判例的觀點(diǎn)是“主觀真意說(shuō)”，實(shí)質(zhì)上是德國(guó)傳統(tǒng)的“全面無(wú)效說(shuō)”的另一種表述。該說(shuō)認(rèn)為真意的判斷的主體為被害人自己，若滿足“如果沒(méi)有這樣的欺騙或錯(cuò)誤，被害人就不會(huì)作出該同意決定”的條件，便認(rèn)定同意是無(wú)效的。主觀說(shuō)的另一具有代表性觀點(diǎn)是主觀自由意思喪失的錯(cuò)誤說(shuō)。林干人認(rèn)為，無(wú)論法益主體是否受到了欺騙或錯(cuò)誤，都應(yīng)該以本人的價(jià)值體系為判斷基準(zhǔn)：如果行為人的欺罔或錯(cuò)誤違背了承諾者的內(nèi)心真實(shí)價(jià)值體系（類似于Amelung所說(shuō)的“自治性”標(biāo)準(zhǔn)），那該行為具有法益侵害性⑤。不過(guò)，自由意思的喪失既涉及喪失的程度問(wèn)題也涉及喪失到何種程度為必要的問(wèn)題，而這些問(wèn)題既有賴于心理學(xué)的支撐，更有賴于具體構(gòu)成要件的解釋。故該說(shuō)的判斷基準(zhǔn)并不明確。

相對(duì)于主觀說(shuō)過(guò)于側(cè)重同意者的內(nèi)心真意，客觀說(shuō)則更多地側(cè)重“法益的關(guān)聯(lián)性”，同時(shí)將法的評(píng)析納入同意之中，而不再局限對(duì)（同意）意思本身的考慮，可以說(shuō)客觀說(shuō)推動(dòng)了承諾錯(cuò)誤理論的進(jìn)一步發(fā)展?？陀^說(shuō)中首先登場(chǎng)是“動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤說(shuō)”，慍谷毅認(rèn)為單純的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤不影響同意效力。隨后登場(chǎng)的便是“法益錯(cuò)誤說(shuō)”，該說(shuō)自從Arzt提出后，便引起了日本學(xué)界的強(qiáng)烈關(guān)注，并得到了山口厚。西田典之等學(xué)者的支持。但對(duì)于“法益錯(cuò)誤說(shuō)”的具體內(nèi)涵或包含射程則有不同理解。例如對(duì)于緊急狀態(tài)下的欺騙所致的錯(cuò)誤承諾，西田典之認(rèn)為假借緊急狀態(tài)的同意屬于對(duì)所要處分的法益本身的價(jià)值存在錯(cuò)誤的情形，因而屬于法益關(guān)系的錯(cuò)誤⑥；而山口厚教授則是把處分法益的自由是法益的構(gòu)成部分來(lái)理解侵害的法益⑦，在緊急狀態(tài)下即使保護(hù)法益沒(méi)有受到侵害，但對(duì)該法益處分的自由喪失了選擇的可能性，也會(huì)導(dǎo)致法益的致?lián)p，亦屬法益關(guān)系的錯(cuò)誤。 （作者單位：南昌大學(xué)）

注解：

① 我國(guó)刑法學(xué)界主要引入的是“法益錯(cuò)誤說(shuō)”，參見(jiàn)黎宏：《被害人承諾問(wèn)題研究》，載《法學(xué)研究》2007年第1期；張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第218頁(yè)。

② 張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第184頁(yè)。

③ 在德語(yǔ)的文獻(xiàn)中，狹義的錯(cuò)誤有時(shí)僅僅指因自身原因而產(chǎn)生的錯(cuò)誤（簡(jiǎn)單錯(cuò)誤），而欺詐是與錯(cuò)誤并列的導(dǎo)致出現(xiàn)意思瑕疵的另一種原因。

④ 張若然：《論刑法中的被害人同意》，山東大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文。

⑤ 轉(zhuǎn)引自魏志修：《基于欺罔、錯(cuò)誤的被害人承諾―以日本的議論為中心》，臺(tái)北大學(xué)2008年博士畢業(yè)論文，臺(tái)灣國(guó)家圖書(shū)館，第14頁(yè)。

篇5

一、 誠(chéng)實(shí)信用原則概觀

二、 判例的態(tài)度

三、 1——鳩山秀夫?qū)φ\(chéng)信原則的研究

四、 理論研究2——牧野英一對(duì)誠(chéng)信原則的研究

五、 結(jié)語(yǔ)——對(duì)牧野論文之后的一些情況介紹

一、 誠(chéng)實(shí)信用原則概觀

誠(chéng)實(shí)信用原則，亦稱“誠(chéng)信原則”，在日文中表現(xiàn)為“信義誠(chéng)實(shí)の原則”，一般簡(jiǎn)稱為“信義則”。這一原則作為現(xiàn)行民法典中的一個(gè)條文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二戰(zhàn)后通過(guò)對(duì)民法典的修改實(shí)現(xiàn)的。[1]因此，在此修改之前，誠(chéng)信原則并不具備實(shí)定法上的依據(jù)。

但值得注意的是，該原則正式作為民法典的條文成立，并不象日本民法典編纂時(shí)表現(xiàn)出的那種為了某種目的而不顧法典與日本之間的齟齬原封不動(dòng)地引進(jìn)，而是學(xué)說(shuō)和判例長(zhǎng)期積累的成果。

日本民法典成立后，因?yàn)榉ǖ涞膬?nèi)容與現(xiàn)實(shí)社會(huì)之間的距離較大，如何解釋這一新的便顯得尤其重要。為了滿足這種社會(huì)需要，一種以解釋法典為主要內(nèi)容的所謂學(xué)說(shuō)繼受便隨之在民法學(xué)界展開(kāi)。但是，在學(xué)說(shuō)繼受的最初階段，民法學(xué)界的主要傾向是以德國(guó)法的學(xué)說(shuō)·判例為主要素材，而且當(dāng)時(shí)通用的也是由德國(guó)引進(jìn)的概念法學(xué)。因此在這個(gè)時(shí)期，是無(wú)暇顧及象誠(chéng)實(shí)信用這種可以對(duì)因形式上適用法律條文而發(fā)生實(shí)質(zhì)性不合理的法律現(xiàn)象發(fā)揮積極作用的原理性原則。[2]

誠(chéng)信原則在日本受到重視，始于大正（1912—1925年）年代初期。當(dāng)時(shí)，在法學(xué)界對(duì)傳統(tǒng)的資本主義法律原理原則的弊端已經(jīng)開(kāi)始有所感悟。關(guān)于這一點(diǎn)，尤其在國(guó)外留學(xué)歸國(guó)的學(xué)者的研究成果中表現(xiàn)的尤為突出。例如，1913年回國(guó)的刑法學(xué)家牧野英一（1878—1970年）博士就曾經(jīng)試圖在民法領(lǐng)域展開(kāi)自由法論，他主張公序良俗和“信義則” 應(yīng)該作為一種指導(dǎo)原則得到應(yīng)有的重視。又如，1920年回國(guó)的末弘嚴(yán)太郎博士也曾經(jīng)對(duì)當(dāng)時(shí)僅以外國(guó)的注釋書(shū)為典范、以對(duì)理論性整理為已足的民法解釋學(xué)提出激烈的批判，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)構(gòu)筑適合日本社會(huì)的民法解釋學(xué)的重要性和對(duì)判例進(jìn)行研究的重要性。

在另一方面，民事審判實(shí)務(wù)從大正5（＝1916）年間開(kāi)始嘗試性地使用誠(chéng)信原則，進(jìn)而通過(guò)大正9（＝1920）年以后的審判實(shí)踐，在判例中確立了誠(chéng)信原則的地位。

二、 判例的態(tài)度

誠(chéng)實(shí)信用在日本的審判實(shí)務(wù)中作為一項(xiàng)原則得到適用，最早見(jiàn)于大審院1920年12月18日關(guān)于買(mǎi)回效力的判決。該案的爭(zhēng)議點(diǎn)在于，在付買(mǎi)回約定的不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)中，債權(quán)人是否可以在債務(wù)人用于買(mǎi)回的價(jià)金有少量不足的場(chǎng)合否定買(mǎi)回約定本身的法律效力。對(duì)此，大審院判決認(rèn)為：債權(quán)人以買(mǎi)回的價(jià)金有少量不足為口實(shí)否定買(mǎi)回約定本身的效力“違反支配債權(quán)關(guān)系的信義原則”，并據(jù)此肯定了債務(wù)人的買(mǎi)回效力。[3]誠(chéng)信原則由此率先在判例中被援用，并由此開(kāi)始逐漸確立了自己在判例中的穩(wěn)定地位。

在此之后，大審院又于1924年7月15日在關(guān)于契約解除的催告期間的判決中，對(duì)債務(wù)人所提出的催告期間過(guò)短的主張判斷為：“另從信義公平之觀念重新審視，此主張明顯不合道理”。[4]

值得注意的是，在上述明確援用誠(chéng)信原則進(jìn)行裁判的判例出現(xiàn)之前，在審判實(shí)務(wù)中，也有過(guò)一些努力為權(quán)衡實(shí)質(zhì)性利害關(guān)系而間接地使用誠(chéng)信原則的原理進(jìn)行判案的事例。諸如：大審院于1916年5月22日對(duì)同時(shí)履行抗辯權(quán)作出的判決，[5]大審院于1917年7月10日對(duì)契約解除作出的判決[6]等都屬于此類。因此可以說(shuō)，上述1920年和1924年的大審院判決明確使用“信義原則”和“信義公平的觀念”的做法，只是有意識(shí)地將這些在審判中業(yè)已存在的判斷方式上升到裁判規(guī)范予以肯定而已。[7]

三、 1——鳩山秀夫?qū)φ\(chéng)信原則的研究

在日本民法學(xué)界最早對(duì)誠(chéng)信原則進(jìn)行系統(tǒng)性研究的是鳩山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》上連載的論文《債權(quán)法中的信義誠(chéng)實(shí)原則》。[8]

該論文，首先在總論部分對(duì)誠(chéng)信原則的進(jìn)行；然后作為分論，將誠(chéng)信原則的適用分別放在“債權(quán)關(guān)系存在過(guò)程中”、“債權(quán)關(guān)系終了之后”、“債權(quán)關(guān)系成立之前”等幾種場(chǎng)合中進(jìn)行逐一，從中找出的所在以及解決的；最后在結(jié)語(yǔ)中對(duì)誠(chéng)信原則在債法以外領(lǐng)域的適用問(wèn)題作了綜合性總結(jié)。

在論文的總論部分，首先開(kāi)宗明義：“信義誠(chéng)實(shí)之原則能夠作為支配債法的基本原則得到承認(rèn)是近世法的一個(gè)顯著特色”。作者認(rèn)為：誠(chéng)信原則之所以在歐洲于18世紀(jì)以后得到，特別是在19世紀(jì)末葉以后發(fā)揮出它的重要作用，其原因在于，當(dāng)時(shí)的觀已經(jīng)從個(gè)人·意思本位轉(zhuǎn)向社會(huì)·團(tuán)體本位和交易關(guān)系的擴(kuò)大化、復(fù)雜化，以及隨之而來(lái)的19世紀(jì)法國(guó)和德國(guó)和法學(xué)的變化。其次，作者在介紹批判誠(chéng)信原則觀點(diǎn)的同時(shí)對(duì)批判的觀點(diǎn)提出反論。尤其是對(duì)“承認(rèn)誠(chéng)信原則會(huì)危及法的安全性”這種觀點(diǎn)，作者將其斥之為“在當(dāng)今社會(huì)狀況下不過(guò)是紙上談兵的空論”。另外作者明確地闡述了自己的觀點(diǎn)：如果一部法典富有伸縮性和可操作性的具體法律規(guī)定，那么在實(shí)施這部法典的社會(huì)，利用誠(chéng)信原則補(bǔ)充成文法的必要性比較小。但是，日本民法典不僅條文的數(shù)量不足德國(guó)民法典的一半，而且其讓人感到不過(guò)是一種提綱式的羅列，因此，毋寧說(shuō)正是因?yàn)樗c德國(guó)民法相比更缺乏伸縮性和可操作性，所以利用誠(chéng)信原則對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)充的必要性自然比較大。

在分論中，作者就以下問(wèn)題進(jìn)行分析和探討。

第一，對(duì)債權(quán)關(guān)系存在過(guò)程中的具體問(wèn)題分析：①應(yīng)履行給付的內(nèi)容（其中包括：種類債務(wù)人的變更權(quán)、所提供給付只有微量不足的場(chǎng)合、主給付與從給付義務(wù)之間的問(wèn)題等）；②履行的形態(tài)（包括：是否可以在履行期之前清償、履行的具體時(shí)間、履行地、提供清償?shù)某潭鹊龋?；③同時(shí)履行的要件與效果；④履行遲滯的要件與效果；⑤受領(lǐng)遲滯的要件與效果等等。

第二，對(duì)債權(quán)關(guān)系終了之后的具體問(wèn)題分析：①當(dāng)事人無(wú)歸責(zé)事由陷入履行不能時(shí)的通知義務(wù)；②委任關(guān)系中的應(yīng)急處分義務(wù)與報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)成立的可能性，以及對(duì)其他持續(xù)性債權(quán)的類推可能性；③租賃契約終了后的關(guān)系，其別探討了對(duì)關(guān)東大地震（1923年）后的臨時(shí)性建筑的處理問(wèn)題。

第三，關(guān)于債權(quán)關(guān)系成立之前的法律關(guān)系，作者一方面援用了耶林的締約過(guò)失理論，一方面將問(wèn)題分為契約有效成立的場(chǎng)合與未能成立的場(chǎng)合進(jìn)行了更為具體的分析。關(guān)于后者，首先探討了在由于種種原因?qū)е缕跫s無(wú)效、撤銷的場(chǎng)合，是否可以承認(rèn)損害賠償義務(wù)的問(wèn)題；其次對(duì)原始的客觀性全部履行不能與作為原始性一部分履行不能把握的擔(dān)保責(zé)任之間進(jìn)行了比較分析，并在此基礎(chǔ)上承認(rèn)了過(guò)失責(zé)任。關(guān)于前者，首先介紹了可以通過(guò)民法本身認(rèn)定的責(zé)任的具體范圍，然后主張?jiān)谏鲜鼍唧w范圍以外的場(chǎng)合中適用誠(chéng)信原則。尤其值得注意的是，論文在論述該問(wèn)題的這一小節(jié)末尾處提出了兩個(gè)觀點(diǎn)。一是，在契約的交涉最終受挫時(shí)，令其承擔(dān)法律責(zé)任是沒(méi)有根據(jù)的；一是，在契約無(wú)效時(shí)，損害賠償責(zé)任的性質(zhì)屬于侵權(quán)行為。

從論文總體看，它的最大特點(diǎn)在于，作者在探討個(gè)別問(wèn)題時(shí)并不是僅僅滿足于對(duì)法律條文進(jìn)行形式上的解釋，而是在考慮如何適用條文時(shí)加入了誠(chéng)信原則這種實(shí)質(zhì)性的判斷。尤其令人注目的是，在論文中每當(dāng)對(duì)以往的觀點(diǎn)提出異議或修改時(shí)，作者總是要反復(fù)地對(duì)自己以往基于概念法學(xué)的觀點(diǎn)作出自我批評(píng)。

這篇論文從解釋論入手闡明了誠(chéng)信原則是支配債法的根本原則，為誠(chéng)信原則日后的奠定了基礎(chǔ)，同時(shí)它也預(yù)示了鳩山法學(xué)將要走入一個(gè)新的天地。然而，就在這篇的兩年后，鳩山博士突然離開(kāi)了學(xué)界，而關(guān)于他離開(kāi)學(xué)界的原因又是眾說(shuō)紛紜，無(wú)法確定。于是，這篇可謂是令自己法學(xué)論“轉(zhuǎn)軌”的論文竟成了鳩山法學(xué)的終點(diǎn)。這件事一直令日本民法學(xué)界感到惋惜。[9]

鳩山博士的這篇論文是利用比較法學(xué)的手法，從法解釋學(xué)的角度對(duì)誠(chéng)信原則進(jìn)行全面的勞作。論文通過(guò)對(duì)德國(guó)法的介紹，揭示了誠(chéng)信原則的適用將不僅局限于債法，還將適用于更為廣泛的法領(lǐng)域。關(guān)于這方面的可以大致作如下歸納：

誠(chéng)信原則在德國(guó)民法典中，只有關(guān)于在契約的解釋和債務(wù)履行領(lǐng)域中適用的明文規(guī)定（德國(guó)民法第157、142條）。但是，隨著判例和學(xué)說(shuō)在法典成立前后的迅速展開(kāi)，誠(chéng)信原則不久便沖破了實(shí)定法上規(guī)定的領(lǐng)域，在民法的所有領(lǐng)域作為一項(xiàng)原則得到了廣泛承認(rèn)。而且在此之后還衍生出了諸如權(quán)利失效原則等幾個(gè)下位原則。因此還有學(xué)者對(duì)這篇論文評(píng)論說(shuō)，鳩山博士 “以德國(guó)民法學(xué)的理論觀點(diǎn)為基礎(chǔ)，給法解釋學(xué)提示了非常富有實(shí)用意義的方向”。[10]

鳩山秀夫是日本民法學(xué)的一代宗師，對(duì)日本民法學(xué)作出過(guò)非常大的貢獻(xiàn)，因此他的民法理論在日本民法學(xué)說(shuō)史上被稱之為鳩山法學(xué)。誠(chéng)然，這篇論文是受到牧野博士的，并認(rèn)真地接受了末弘博士的批判后，開(kāi)始對(duì)自己乃至當(dāng)時(shí)民法學(xué)界以概念法學(xué)為中心的方法進(jìn)行反省的結(jié)果。但它的最大功績(jī)莫過(guò)于對(duì)整個(gè)學(xué)界在研究方法乃至方向上發(fā)生巨大變化——即脫離傳統(tǒng)的概念法學(xué)的桎枯，逐漸走上理論結(jié)合實(shí)際的道路——所起到的積極促進(jìn)所用。

四、 理論研究2——牧野英一對(duì)誠(chéng)信原則的研究

在鳩山博士的上述之后，加之又有先于鳩山論文的1920年大審院判例，誠(chéng)信原則隨之在判例和學(xué)說(shuō)中確定的自己地位。在此之后，誠(chéng)信原則一方面在判例中越來(lái)越多地被適用于更多的場(chǎng)合；另一方面在民法學(xué)界，對(duì)該原則的具體適用，以及該原則作為通則的實(shí)質(zhì)意義、客觀意義等的研究又繼續(xù)得到展開(kāi)。[11]

在日本學(xué)界對(duì)誠(chéng)信原則研究的中，值得一提的是刑法學(xué)家牧野英一博士力作《“信義則”的三個(gè)視點(diǎn)》。[12]

牧野博士于1903年在東京帝國(guó)大學(xué)法國(guó)法學(xué)科畢業(yè)后，曾作過(guò)法官、檢查官。后來(lái)回到母校任教，于1913年升任教授。在此期間，他曾于1910—1913年留學(xué)德國(guó)、英國(guó)和意大利，尤其是在德國(guó)期間深受德國(guó)刑法學(xué)家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影響。回國(guó)后，他不僅致力于向日本介紹F·李思特的新派刑法學(xué)的思想和理論，并以此為基礎(chǔ)展開(kāi)對(duì)刑事政策的研究，而且對(duì)法、民法學(xué)領(lǐng)域的研究也表現(xiàn)出濃厚的興趣。因此，在牧野博士的研究業(yè)績(jī)中，除可以見(jiàn)到數(shù)量極大的刑法學(xué)著作外，還可以見(jiàn)到法理學(xué)和民法學(xué)方面的著作。[13]

牧野博士的所謂《“信義則”的三個(gè)視點(diǎn)》：“第一是作為評(píng)定上行為價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)的誠(chéng)信原則?！纯梢苑Q之為‘誠(chéng)信原則的標(biāo)準(zhǔn)’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作為法律關(guān)系中債務(wù)內(nèi)容的信義誠(chéng)實(shí)?！腥朔Q之為‘信義誠(chéng)實(shí)的先決條件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信義誠(chéng)實(shí)上無(wú)懈可擊的行為，在當(dāng)事人意思表示不一致（錯(cuò)誤）時(shí)應(yīng)該受到保護(hù)，這種保護(hù)最終應(yīng)該稱之為對(duì)‘善意的保護(hù)’——La protection de la bonne fio”。[14]

永田真三郎教授在介紹論文中認(rèn)為：恐怕大多數(shù)民法學(xué)者都會(huì)對(duì)該論文提出的觀點(diǎn)感到困惑。

首先，該論文，正如作者牧野博士在注釋中介紹的那樣，所提出的主要觀點(diǎn)——即所謂“誠(chéng)信原則的三個(gè)視點(diǎn)”完全是照搬外國(guó)學(xué)者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的觀點(diǎn)。

其次，作者認(rèn)為：“誠(chéng)信原則也稱善意原則”，“兩者本來(lái)可以作為兩個(gè)分開(kāi)考慮，但是也可以將兩者合在一起作為一個(gè)問(wèn)題考慮”。然而，一般民法學(xué)者絕對(duì)不會(huì)同意這種觀點(diǎn)。

“誰(shuí)都知道，在法國(guó)法上，無(wú)論是‘誠(chéng)實(shí)信用’還是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一詞，這是源于羅馬法的‘bona fides’。但是，‘善意保護(hù)’法理是生成于近代法，正象最為典型的‘善意取得’制度中規(guī)定的那樣，主要表現(xiàn)為以犧牲真正的權(quán)利人為代價(jià)，保護(hù)曾經(jīng)信賴了某種外部征象的當(dāng)事人。從法理上說(shuō)，它是一種屬于以流通為中心構(gòu)筑體制基礎(chǔ)的資本主義基本框架下的私法規(guī)范；與此相對(duì)，‘誠(chéng)實(shí)信用’是將屬于基本框架下的私法規(guī)范適用于具體事實(shí)，而且要根據(jù)的不同，在適用中具體地實(shí)現(xiàn)法的合理性，因此它作為一般條款，是一種體現(xiàn)可伸縮性運(yùn)用法律時(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。”[15]

另外，作者在其提出的第一個(gè)視點(diǎn)，即適用“誠(chéng)實(shí)信用原則”的層面上，“一是提出了‘法律行為的解釋’，一是提出了‘權(quán)利濫用’。從作者就這些問(wèn)題所展開(kāi)的論點(diǎn)論據(jù)看，盡管不能說(shuō)是荒誕無(wú)稽，至少也要說(shuō)它與對(duì)這兩個(gè)體系分別進(jìn)行過(guò)深入細(xì)致的的先驅(qū)鳩山博士和末弘博士的論之間沒(méi)有任何學(xué)術(shù)性的承繼和銜接的痕跡”。[16]“盡管對(duì)本論文的基礎(chǔ)格爾弗（Gorphe）的著作在法國(guó)民法學(xué)界的地位不得而知，但很難評(píng)價(jià)牧野英一的這篇論文對(duì)誠(chéng)信原則的民法學(xué)討論起到任何推進(jìn)作用?！盵17]

在牧野論文之后，也有一些綜合性的判例研究問(wèn)世，但其后不久因第二次世界大戰(zhàn)爆發(fā)，民法學(xué)研究也隨之轉(zhuǎn)入低潮。二戰(zhàn)后的民法典修改（1947年），將誠(chéng)信原則納入民法典，由此，學(xué)說(shuō)對(duì)這一問(wèn)題再度表示出極大的研究熱情，但研究的主要方向基本是轉(zhuǎn)到了對(duì)該項(xiàng)原則的適用范圍的討論上。根據(jù)前引永田真三郎教授的介紹，在二戰(zhàn)后的日本民法學(xué)界，有關(guān)誠(chéng)信原則的論文主要有以下各篇：谷口知平《權(quán)利濫用と信用誠(chéng)實(shí)の原則》；[18]廣中俊雄《信義誠(chéng)實(shí)の原則の適用范圍》；[19]池田恒男《日本民法の展開(kāi)①民法の改正·前三編（戰(zhàn)后改正による“私權(quán)”規(guī)定插入の意義の檢討を中心として）[20]等。但在這些著作中絲毫見(jiàn)不到牧野英一的名字。

五、 結(jié)語(yǔ)——對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的點(diǎn)滴思考

誠(chéng)實(shí)信用原則本為道德理念，后被上升為法理念，并最終被制定在實(shí)定法之中。誠(chéng)信原則最早是作為私法解釋得到運(yùn)用，但今天已經(jīng)做為一般條款貫穿于整個(gè)法領(lǐng)域，因而有人稱其為法律中的帝王條款。

誠(chéng)實(shí)信用原則所要求的是，民事法律關(guān)系的當(dāng)事人在行使權(quán)利和履行義務(wù)時(shí)遵循誠(chéng)實(shí)信用這一準(zhǔn)則。其意義就在于，人們?cè)诜申P(guān)系中應(yīng)以誠(chéng)實(shí)的商人或勞動(dòng)者做為自己的行為規(guī)范，在不損害他人和社會(huì)公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于調(diào)整當(dāng)時(shí)人之間以及當(dāng)事人與社會(huì)之間利益的平衡關(guān)系。當(dāng)現(xiàn)行法不足以解決現(xiàn)實(shí)法律關(guān)系發(fā)生的糾紛、或依據(jù)現(xiàn)行法裁判有現(xiàn)實(shí)公平之虞時(shí)，法官可依據(jù)該項(xiàng)原則行使公平裁量的權(quán)力，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)也要由主觀標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向客觀標(biāo)準(zhǔn)。因此該原則在實(shí)定法中也是授權(quán)條款。

正所謂大千世界指謂的就是社會(huì)紛繁復(fù)雜且富于變化。這就決定了法律不可能對(duì)社會(huì)現(xiàn)象一覽無(wú)余。因此，各國(guó)法律基本均有這樣的規(guī)定，即“有法律者從法律，無(wú)法律者從習(xí)慣，無(wú)習(xí)慣者從法理”。法律和習(xí)慣作為法源即直觀又比較具體，可以直接適用；但法理則不然，即抽象又寬泛，作為法源在適用上需要一種法技術(shù)，這種技術(shù)可以比喻為聚焦顯像鏡，是將抽象寬泛的一般道理具體化，這就是誠(chéng)信原則所能起到的作用。

誠(chéng)信原則在改革開(kāi)放后的民商法學(xué)界也有很多研究成果。在這些成果中，有從誠(chéng)信原則在法律實(shí)踐中的作用出發(fā)，探討誠(chéng)信原則在民法上的定位問(wèn)題的先驅(qū)性研究——梁慧星的《誠(chéng)實(shí)信用原則與漏洞補(bǔ)充》（載梁慧星主編《民商法論叢》第2卷第60頁(yè)以下，1994年）；有針對(duì)新合同法中引進(jìn)的誠(chéng)信原則與合同自由原則的關(guān)系所作的剖析和解說(shuō)——江平·程合紅·申衛(wèi)星的《論新合同法中的合同自由原則與誠(chéng)實(shí)信用原則》（載政法論壇1999年第1期）；還有從法的角度，在論文基礎(chǔ)上成就的專著——鄭強(qiáng)著《合同法誠(chéng)實(shí)信用原則研究——帝王條款的法理闡釋》（法律出版社，2000年；另參見(jiàn)：鄭強(qiáng)《合同法誠(chéng)實(shí)信用原則價(jià)值研究——經(jīng)濟(jì)與道德的視角》載《中國(guó)法學(xué)》1999年第4期；鄭強(qiáng)《合同法誠(chéng)實(shí)信用原則比較研究》載《比較法研究》2000年第1期）。另外還有許多關(guān)于誠(chéng)信原則研究的力作，恕不在此一一介紹。

[1]見(jiàn)日本民法典第1條之2：“權(quán)利的行使及義務(wù)的履行，須遵守信義，且誠(chéng)實(shí)為之。”該條的增加根據(jù)1947年，第222號(hào)。

[2]參見(jiàn)：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說(shuō)百年史》第56頁(yè)（磯村保教授（神戶大學(xué)）執(zhí)筆部分），三省堂（1999年）。

[3]參見(jiàn)：［日］《民事判決錄》第26輯，第1947頁(yè)。

[4]參見(jiàn)：［日］《民事裁判集》第3卷，第362頁(yè)。

[5]參見(jiàn)：［日］《民事判決錄》第22輯，第1011頁(yè)。

[6]參見(jiàn)：［日］《民事判決錄》第23輯，第1128頁(yè)。

[7]參見(jiàn)：前引［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說(shuō)百年史》一書(shū)中永田真三郎教授（關(guān)西大學(xué)）論文，第60頁(yè)。

[8]參見(jiàn)：［日］鳩山秀夫《債權(quán)法における信義誠(chéng)實(shí)の原則》載于《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》第42卷第1、2、5、7、8號(hào)。該論文后經(jīng)修改，以專著的形式于1955年以同名由有斐閣出版社出版。

[9]以上關(guān)于鳩山論文的介紹和評(píng)價(jià)譯引自前引磯村保教授的論文。詳見(jiàn)：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說(shuō)百年史》第57頁(yè)以下。

[10]引自：前引［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說(shuō)百年史》一書(shū)中永田真三郎教授（關(guān)西大學(xué)）論文，第61頁(yè)以下。前段關(guān)于鳩山論文中有關(guān)德國(guó)法的歸納亦參見(jiàn)同文。

[11]諸如：常磐敏太《信用誠(chéng)實(shí)の原則》載于《東京商大法學(xué)》第1號(hào)（1932年）；野津務(wù)《〈信用誠(chéng)實(shí)〉の的意義》載于《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》第52卷第11、12號(hào)（1934年）；林信夫《判例に現(xiàn)ゎれたる“信義誠(chéng)實(shí)”》載于《民商法雜志》第4卷第5、6號(hào)（1936年）等。轉(zhuǎn)引自：前引永田真三郎教授論文，參見(jiàn)：［日］加藤雅信等編著《民法學(xué)說(shuō)百年史》第61頁(yè)。

[12]該論文收錄于同著《民法の基本第四編——信義則に關(guān)する若干の考察》有斐閣（1936年）。

[13]關(guān)于牧野博士對(duì)民法學(xué)研究的業(yè)績(jī)，據(jù)前引永田真三郎教授論文介紹，除前揭著書(shū)外，主要有以下論文：《權(quán)利の濫用》載于《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》第2卷第6號(hào)（1904年）；《民事責(zé)任ノ基礎(chǔ)トシテノ過(guò)失ノ概念》載于《法學(xué)協(xié)會(huì)雜志》第23卷第8號(hào)（1905年）；《二三の民法上の基本觀念に就いて》載于《法學(xué)志林》（法政大學(xué)）雜志，第23卷第1—5號(hào)，7——10號(hào)，12號(hào)（1920年）。

[14]轉(zhuǎn)引自：［日］前引永田真三郎教授論文，加藤雅信等編著《民法學(xué)說(shuō)百年史》第61—62頁(yè)。

[15]譯引自：同上論文。

[16]關(guān)于鳩山博士的業(yè)績(jī)參見(jiàn)上書(shū)論文，關(guān)于末弘博士的業(yè)績(jī)，參見(jiàn)：末弘嚴(yán)太郎《フランス法おける權(quán)利濫用》載于《法學(xué)志林》雜志第31卷第1—2號(hào)（1929年）。轉(zhuǎn)引自同上論文。

[17]譯引自同上論文（第63頁(yè)）。

[18]參見(jiàn)：［日］《法學(xué)セミナ》第1號(hào)，第14頁(yè)以下（1956年）。

篇6

本次環(huán)境刑法學(xué)術(shù)研討會(huì)共收到國(guó)內(nèi)外學(xué)者撰寫(xiě)的論文六十余篇。研討會(huì)共分四個(gè)單元，與會(huì)國(guó)內(nèi)外學(xué)者主要圍繞“環(huán)境刑法的科學(xué)定位”、“環(huán)境刑法的立法與政策”、“環(huán)境刑法的基礎(chǔ)理論”、“具體環(huán)境犯罪研究”等問(wèn)題展開(kāi)了深入探討。因?yàn)檠杏憰?huì)發(fā)言人較多且思想豐富，這里僅將主要代表性觀點(diǎn)綜述如下：

關(guān)于環(huán)境刑法的科學(xué)定位

關(guān)于環(huán)境刑法的定位問(wèn)題，中南民族大學(xué)法學(xué)院教授劉之雄從環(huán)境問(wèn)題的五個(gè)特點(diǎn)出發(fā)，歸納出環(huán)境刑法的特質(zhì)：規(guī)范刑法系統(tǒng)自身之外的高度依賴型。具體體現(xiàn)為高度的科技性、高度的政策依賴性、高度的行政從屬性。

關(guān)于環(huán)境刑法學(xué)學(xué)科構(gòu)建的根本性問(wèn)題，中國(guó)人民公安大學(xué)副教授付立忠提出構(gòu)建環(huán)境刑法學(xué)將會(huì)發(fā)揮以下積極作用：滋養(yǎng)和促進(jìn)新學(xué)科的孕育與形成；有利于提升科研開(kāi)拓創(chuàng)新的幾率；有利于有效地解決全球性的環(huán)境問(wèn)題。環(huán)境刑法學(xué)具有以下三項(xiàng)學(xué)科功能：第一，直接引導(dǎo)人們生活健康發(fā)展的功能；第二，間接調(diào)和人與自然和諧有序演進(jìn)的功能；第三，最終遏制人類社會(huì)邁向自毀之路的功能。

關(guān)于刑法在生態(tài)安全保護(hù)方面的拓展空間問(wèn)題，北京政法職業(yè)學(xué)院副教授顏九紅從實(shí)證分析的角度出發(fā)，認(rèn)為刑法在生態(tài)安全保護(hù)方面，有很大的拓展空間。提出應(yīng)當(dāng)從司法解釋入手，降低生態(tài)破壞與環(huán)境污染犯罪的定量數(shù)額，同時(shí)從立法上降低環(huán)境犯罪的入罪門(mén)檻。

關(guān)于環(huán)境犯罪侵害的法益問(wèn)題，云南大學(xué)法學(xué)院副教授高巍從物本法益說(shuō)與人本法益說(shuō)的對(duì)立出發(fā)，認(rèn)為物本法益說(shuō)與人本法益說(shuō)均有缺陷。提出環(huán)境刑法所保護(hù)的法益分為兩類，一類是傳統(tǒng)的生命權(quán)、健康權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)；另一類是環(huán)境權(quán)，雖然環(huán)境權(quán)的內(nèi)容、界限并不十分確定，但并不能因此而否認(rèn)環(huán)境權(quán)的存在。

關(guān)于環(huán)境刑法的立法與政策

關(guān)于環(huán)境刑法立法，韓國(guó)青州大學(xué)法學(xué)院教授趙炳宣介紹了韓國(guó)環(huán)境立法的內(nèi)容。韓國(guó)環(huán)境立法包括兩個(gè)部分：第一部分是與環(huán)境相關(guān)的法律、法令和其他法律規(guī)范，包括民事法律、行政性法律以及刑事法律；第二部分是附屬性刑法條款。

關(guān)于環(huán)境犯罪刑事政策應(yīng)包括的主要內(nèi)容，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副教授王良順從環(huán)境犯罪執(zhí)法不嚴(yán)的原因出發(fā)，在此基礎(chǔ)上提出環(huán)境犯罪的刑事政策主要包括：（一）強(qiáng)化環(huán)境保護(hù)的刑事政策，具體而言應(yīng)擴(kuò)大刑法保護(hù)環(huán)境的范圍以及加大刑法保護(hù)環(huán)境的力度；（二）嚴(yán)格執(zhí)法、從重處罰的刑事政策；（三）刑事處罰與行政處罰相結(jié)合的刑事政策。

關(guān)于我國(guó)環(huán)境犯罪的基本刑事政策，國(guó)家檢察官學(xué)院楊建軍從我國(guó)環(huán)境刑法的立法狀況出發(fā)，認(rèn)為我國(guó)立法對(duì)環(huán)境犯罪存在“過(guò)寬”的疏忽。其結(jié)果導(dǎo)致我國(guó)的環(huán)境犯罪行為有越來(lái)越嚴(yán)重的趨勢(shì)。提出應(yīng)在環(huán)境犯罪中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

關(guān)于環(huán)境刑法的基礎(chǔ)理論

關(guān)于環(huán)境犯罪的因果關(guān)系，黑龍江大學(xué)法學(xué)院副教授、日本北海道大學(xué)法學(xué)博士陳建旭介紹了日本的“疫學(xué)的因果關(guān)系”理論，同時(shí)認(rèn)為因果關(guān)系推定的方式同時(shí)也存在著違背罪刑法定原則的疑慮，并以刑法第338條規(guī)定予以說(shuō)明。認(rèn)為如果想要將疫學(xué)因果關(guān)系引進(jìn)國(guó)內(nèi)刑法理論，甚至在司法實(shí)踐上加以適用，比較可行的方式是借鑒日本的立法例，參照日本公害犯罪處罰法第5條的規(guī)定，對(duì)國(guó)內(nèi)現(xiàn)行環(huán)境刑事立法進(jìn)行修改。同時(shí)參考日本與德國(guó)關(guān)于環(huán)境犯罪的危險(xiǎn)犯立法例，無(wú)需等到危害環(huán)境的損害結(jié)果實(shí)際發(fā)生或擴(kuò)大，刑法就應(yīng)當(dāng)提前介入。

與陳建旭的理由不同，華東理工大學(xué)法學(xué)院副教授張勇主張將環(huán)境侵權(quán)民事訴訟中的推定原則運(yùn)用于污染環(huán)境犯罪的認(rèn)定，認(rèn)為在污染環(huán)境犯罪案件中，因果關(guān)系的推定，就是對(duì)污染損害后果和危害行為之間經(jīng)過(guò)醫(yī)學(xué)（病疫學(xué)）證明存在蓋然性的聯(lián)系，在被告人舉不出反證證明危害結(jié)果并非自己所為時(shí)，推定為其行為所致。

關(guān)于環(huán)境犯罪與環(huán)境違法行為的界分，南昌大學(xué)法學(xué)院副教授熊永明指出，區(qū)分兩者主要從主體、主觀要求和客觀危害程度等方面加以甄別和判斷。在界分的路徑上，一是加強(qiáng)刑法解釋工作；二是堅(jiān)持犯罪構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于環(huán)境刑法行政化問(wèn)題，山東大學(xué)法學(xué)院博士生侯艷芳提出我國(guó)環(huán)境刑法行政化在立法技術(shù)方面的具體完善途徑應(yīng)包括：刑法典不能將環(huán)境行政違法性作為環(huán)境犯罪成立的前提；刑法典應(yīng)當(dāng)增加基于規(guī)范本位主義立場(chǎng)的環(huán)境犯罪的規(guī)定；附屬環(huán)境刑法中環(huán)境刑法行政化的立法技術(shù)應(yīng)予完善。

關(guān)于具體環(huán)境犯罪問(wèn)題

關(guān)于具體環(huán)境罪名中是否應(yīng)設(shè)立危險(xiǎn)犯問(wèn)題，湘潭大學(xué)法學(xué)院副教授張永江主張我國(guó)刑法不但應(yīng)設(shè)立環(huán)境犯罪的故意危險(xiǎn)犯，而且應(yīng)當(dāng)設(shè)立過(guò)失危險(xiǎn)犯條款。

關(guān)于重大環(huán)境污染事故罪的刑法定位問(wèn)題，北京外國(guó)語(yǔ)大學(xué)法學(xué)院副教授王文華主張應(yīng)將“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”從“妨害社會(huì)管理秩序罪”一章中獨(dú)立出來(lái)，專章規(guī)定“破壞環(huán)境資源罪”。

篇7

【關(guān)鍵詞】契約精神；辯訴交易；刑事和解；民權(quán)刑法

一、契約精神的本質(zhì)及對(duì)刑法的作用

（一）契約精神的本質(zhì)

隨著我國(guó)改革開(kāi)放的不斷推進(jìn)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中經(jīng)濟(jì)活動(dòng)對(duì)平等競(jìng)爭(zhēng)、自由發(fā)展的要求也越來(lái)越高。經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展變化必然會(huì)造成對(duì)上層建筑中法律文化、法律觀念的沖擊，進(jìn)而促進(jìn)其不斷完善。契約精神是私法的靈魂和基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)對(duì)國(guó)家權(quán)力的控制，實(shí)現(xiàn)個(gè)體的平等與個(gè)體利益的最大化。契約精神最典型的特征表現(xiàn)為自由與平等。契約自由是指契約的成立、形式、內(nèi)容、當(dāng)事人的選擇都取決于個(gè)體的自由意志而不受國(guó)家、社會(huì)團(tuán)體及其他個(gè)人的非法干預(yù)。契約自由有兩方面的內(nèi)涵，一是在私法關(guān)系中，個(gè)人取得權(quán)利、義務(wù)應(yīng)基于其個(gè)人的意思；二是個(gè)人意思的行動(dòng)，應(yīng)由其自行決定的自由。契約平等一般認(rèn)為是訂立契約的雙方當(dāng)事人地位完全平等，沒(méi)有任何人格上的依附關(guān)系。只有雙方處于平等的地位上，才能保障其權(quán)益得到合理的實(shí)現(xiàn)。

（二）契約觀念對(duì)刑法的推動(dòng)

1.契約精神決定了刑法的補(bǔ)充性

司法機(jī)關(guān)運(yùn)用刑法是對(duì)公權(quán)力的行使，公權(quán)力不能伸向每一部門(mén)法顯示其權(quán)威性，即國(guó)家不能隨意發(fā)動(dòng)國(guó)家機(jī)器來(lái)削減個(gè)人的自由權(quán)利。并不是所有糾紛的解決都必須使用刑法，只有對(duì)于嚴(yán)重侵害法益的行為其他的社會(huì)控制手段不足以保護(hù)所受侵害的法益時(shí)，才考慮動(dòng)用刑罰，通過(guò)使犯罪人接受刑罰來(lái)保障社會(huì)的穩(wěn)定。當(dāng)運(yùn)用私法完全可以保障當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和社會(huì)秩序的穩(wěn)定而非用刑法來(lái)解決，不僅違背了契約精神的本質(zhì)，也與“罪刑法定原則”相背離。

2.契約精神保證刑法機(jī)能的實(shí)現(xiàn)

刑法的機(jī)能是雙重的，一方面是為了維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定，另一方面是為了保護(hù)公民的個(gè)人權(quán)利，這兩方面的機(jī)能是對(duì)立統(tǒng)一的。人在自然界中生存，有著與其他生物一樣的生長(zhǎng)規(guī)律，需要設(shè)立一種秩序來(lái)維護(hù)人類的生存樣態(tài)，刑法就是為了保證人類的生存秩序而而設(shè)立的生存法則，正是這樣的生存法則可以保持人類生存環(huán)境的穩(wěn)定與平衡。一旦誰(shuí)打破了原有的平衡，就會(huì)按照刑法的規(guī)定對(duì)其進(jìn)行懲罰，同時(shí)也警告其他人不要隨意超過(guò)自己的權(quán)利范圍打破平衡。正如洛克所言：“人人基于他所享有的保障一般人類的權(quán)利，就有權(quán)制止或在必要時(shí)毀滅所有對(duì)他們有害的東西，就可以給予觸犯自然法的人以那種能促使其悔改的不幸遭遇，從而使他并通過(guò)他的榜樣使其他人不敢再犯同樣的毛病。在這種情況下并在這個(gè)根據(jù)上，人人享有懲罰犯罪和充當(dāng)自然法的執(zhí)行人的權(quán)利?！?/p>

人生活在社會(huì)中，其權(quán)利的享有與實(shí)現(xiàn)需要在國(guó)家和社會(huì)正常的秩序中才能進(jìn)行，而在人類眾多欲求的驅(qū)使下，難免會(huì)有犯罪發(fā)生。犯罪行為都具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，其后果是接受刑罰，彌補(bǔ)對(duì)社會(huì)秩序的破壞。刑法只有保障了個(gè)人的權(quán)利，社會(huì)的利益才能得以保障，社會(huì)秩序才會(huì)穩(wěn)定。

二、契約精神與刑法融合的制度體現(xiàn)

（一）辯訴交易制度

辯訴交易制度是二十世紀(jì)六七十年代在美國(guó)興起的一種刑事訴訟制度。辯訴交易是指在刑事被告人就較輕的罪名或者數(shù)項(xiàng)指控中的一項(xiàng)或幾項(xiàng)做出有罪答辯，以換取檢察官的某種讓步，通常是獲得較輕的判決或者撤銷其它指控的情況下，檢察官與被告人之間經(jīng)過(guò)協(xié)商達(dá)成的協(xié)議。辯訴交易的基礎(chǔ)是契約觀念。檢察官與被告人處于平等的地位，被告人對(duì)罪行做有罪的答辯，檢察官代表國(guó)家做出讓步，是國(guó)家權(quán)力與個(gè)人利益的合作，雙方自由地運(yùn)用法定刑罰來(lái)尋求某種合意和共識(shí)，維護(hù)權(quán)利的優(yōu)先性和權(quán)力的正當(dāng)性。辯訴交易制度在許多國(guó)家都得到普遍應(yīng)用，在我國(guó)刑事司法實(shí)踐中也得到了體現(xiàn)，只不過(guò)我國(guó)還沒(méi)有將其制度化。

（二）刑事和解制度

刑事和解制度，又稱犯罪人與被害人的和解，是一種以合法的形式恢復(fù)原有秩序的糾紛解決方式，是指在犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調(diào)停人是犯罪人與被害人直接商談、協(xié)商解決糾紛，其目的是為了恢復(fù)被犯罪人所破壞的社會(huì)關(guān)系，彌補(bǔ)被害人所受到的損害以及恢復(fù)犯罪人與被害人之間的和睦關(guān)系，并最終為犯罪人回歸社會(huì)、平抑社會(huì)沖突而創(chuàng)造條件。刑事和解作為一種以協(xié)商為特征的糾紛解決方式，其本質(zhì)上是一種刑事契約。在刑事和解中犯罪人與被害人地位平等，以自愿、公平為前提，如果一方不愿意進(jìn)行和解，則不得強(qiáng)制和解。刑事和解既然是被害人與犯罪人之間的契約，就必須建立在負(fù)責(zé)人對(duì)承擔(dān)刑事責(zé)任的自愿性和被害人諒解的基礎(chǔ)上。刑事和解的結(jié)果通常體現(xiàn)為損害賠償，包括經(jīng)濟(jì)損失的賠償和通過(guò)經(jīng)濟(jì)損失實(shí)現(xiàn)的精神損害賠償。糾紛解決過(guò)程體現(xiàn)出當(dāng)事人的理性協(xié)作，鼓勵(lì)當(dāng)事人相互接受和尊重，并對(duì)他人的處境和困難產(chǎn)生同情和關(guān)注，而且糾紛解決方案并不限于發(fā)現(xiàn)真實(shí)，更側(cè)重于恢復(fù)當(dāng)事人對(duì)自身價(jià)值、潛能即力量的信心。

三、契約精神與刑法融合的觀念體現(xiàn)——民權(quán)刑法的提出

筆者認(rèn)為，民權(quán)刑法這一概念的提出是對(duì)刑法的機(jī)能與刑法價(jià)值的進(jìn)一步解讀，也是契約精神與刑法相融合的又一體現(xiàn)。它強(qiáng)調(diào)在民的理論指導(dǎo)下，以保障公民的私權(quán)利為主導(dǎo)，限制國(guó)家公權(quán)力和強(qiáng)權(quán)。民權(quán)刑法這一概念是由李海東博士提出來(lái)的。他根據(jù)國(guó)家與公民在刑法中的地位的差異將刑法劃分為國(guó)權(quán)主義刑法與民權(quán)主義刑法?！耙試?guó)家為出發(fā)點(diǎn)，而以國(guó)民為對(duì)象的刑法，稱之為國(guó)權(quán)主義刑法；以保護(hù)國(guó)民的利益為出發(fā)點(diǎn)，而限制國(guó)家行為的刑法，稱之為民權(quán)主義刑法?！?/p>

（一）民權(quán)刑法所表現(xiàn)的特征

1.抑制性。抑制包括兩個(gè)方面含義：一是國(guó)家運(yùn)用刑罰權(quán)時(shí)必須依照刑法自我壓抑；二是人民有權(quán)通過(guò)刑法對(duì)國(guó)家行使刑罰權(quán)加以限制。[7]大陸法系國(guó)家都比較強(qiáng)調(diào)刑法的抑制主義，日本學(xué)者平野龍一等人認(rèn)為它包含三項(xiàng)內(nèi)容：“(1)刑法的補(bǔ)充性，即刑法是保護(hù)法益的最后手段，只有當(dāng)其他法律不能充分保護(hù)法益時(shí)，才適用刑法進(jìn)行保護(hù)。(2)刑法的不完整性，即刑法不能介入國(guó)民生活的各個(gè)角落。(3)刑法的寬容性，即使出現(xiàn)了犯罪行為，但如果從維護(hù)社會(huì)的見(jiàn)地去看缺乏處罰的必要性，就不能處罰?！边@三個(gè)方面的內(nèi)容其實(shí)都是國(guó)家的自我壓抑。國(guó)家運(yùn)用刑罰權(quán)上的自我壓抑，是民權(quán)刑法的目的和機(jī)能的體現(xiàn)，也是刑法進(jìn)化的基本趨勢(shì)。

2.人道性。民權(quán)刑法的人道性是指刑法的制定與適用都應(yīng)當(dāng)與人的本性相符合，盡可能地寬容和緩和。人道性是民權(quán)刑法不可或缺的價(jià)值。對(duì)于我國(guó)起步較晚的人權(quán)理論研究來(lái)說(shuō)，注重刑法的人道性是必不可少的。在我國(guó)當(dāng)前的司法實(shí)務(wù)中，當(dāng)代中國(guó)還面臨著反酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰的嚴(yán)峻形勢(shì)，一些與國(guó)際公約不符合的做法在全國(guó)范圍還時(shí)有發(fā)生。例如當(dāng)前一些國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員非法實(shí)施的酷刑、不人道或有辱人格的待遇或處罰的現(xiàn)象比較嚴(yán)重存在，必須引起重視；刑訊逼供的情況還比較突出，具體行為包括捆綁懸吊、強(qiáng)光照射等。

（二）民權(quán)刑法的合理性分析

根據(jù)社會(huì)契約論，社會(huì)中的各個(gè)主體都擁有無(wú)上的權(quán)利和自由，每個(gè)人都有權(quán)利去選擇實(shí)施各種活動(dòng)而不受他人干涉。為防止他人的犯罪行為而侵害到自己的權(quán)益，各社會(huì)主體達(dá)成契約，將自己的權(quán)利讓渡給國(guó)家這個(gè)強(qiáng)大的暴力機(jī)器來(lái)打擊、防御、保護(hù)公民個(gè)人權(quán)利不受侵犯。公民將自己的權(quán)利讓渡給國(guó)家，正是為了保護(hù)自己的合法權(quán)利。因此，國(guó)家是在代替公民行使刑罰權(quán)而懲罰犯罪。從國(guó)家刑罰權(quán)的本源上說(shuō)，它是公民權(quán)利的授予，最終目的也是為了保障公民的權(quán)利。從這一角度上說(shuō)，在懲罰犯罪和保障人權(quán)之間，確實(shí)存在著何者為第一性的問(wèn)題，即保障人權(quán)是懲罰犯罪的終極目標(biāo)，而民權(quán)主義刑法正是立足于公民權(quán)利的保障。

參考文獻(xiàn)

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[6]許道敏.民權(quán)刑法論[D].北京大學(xué),2001年博士論文.

篇8

    關(guān)鍵詞：家庭暴力刑法構(gòu)想“私領(lǐng)域”

   一、家庭暴力的成因第

         一，家庭暴力產(chǎn)生的社會(huì)原因與我國(guó)目前社會(huì)機(jī)制轉(zhuǎn)型有密切關(guān)系。我國(guó)目前處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的改革進(jìn)程中，政治體制的改革也正在進(jìn)行，舊的婚姻家庭觀念尚未完全消除，轉(zhuǎn)型期的新的婚姻家庭觀念尚未完全形成，造成兩種觀念的脫節(jié)，同時(shí)摩擦不可避免并常勝?zèng)_突，直接誘使家庭暴力產(chǎn)生。

    第二，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得生活節(jié)奏加快、競(jìng)爭(zhēng)加大，外部環(huán)境的壓力影響了家庭生活的和諧丁一些人因?yàn)椴荒芎芎玫靥幚砩鐣?huì)壓力與家庭生活的關(guān)系，導(dǎo)致家庭暴力頻發(fā)。

    第三，性格是影響家庭暴力發(fā)生的一個(gè)重要因素，性格乖僻、性情暴躁的人更容易實(shí)施家庭暴力，他們一般具有人格或者精神障礙，社會(huì)交往能力欠佳，生活封閉，甚至有不良的生活習(xí)慣或社會(huì)越軌行為。

    二、我國(guó)家庭暴力的現(xiàn)狀

(一)我國(guó)家庭暴力的社會(huì)現(xiàn)狀在家庭暴力中，夫妻間的暴力占絕大多數(shù)，而且有上升的趨勢(shì)。而夫妻間的家庭暴力，又可大體分為身體暴力、精神暴力與性暴力。因此，在家庭暴力當(dāng)眾，婦女為主要的受害者，其次為老人及兒童等。如何通過(guò)法律來(lái)保護(hù)婦女、兒童等弱勢(shì)群體的利益，是當(dāng)前亟待解決的問(wèn)題。

    (二)我國(guó)家庭暴力的立法現(xiàn)狀

第一，對(duì)家庭暴力中的施暴者缺乏法律規(guī)制。我國(guó)目前沒(méi)有有關(guān)家庭暴力的系統(tǒng)立法，涉及家庭暴力的法律主要有《憲法》、《刑法》、《婚姻法》、《婦女權(quán)益保障法》等，《憲法》第48條規(guī)定“中華人民共和國(guó)婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利”，第49條規(guī)定“婚姻、家庭、母親和兒童受國(guó)家的保護(hù)”，“禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童”?！痘橐龇ā返?條“禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄”?！秼D女權(quán)益保障法》第2條“禁止歧視、虐待、遺棄、殘害婦女”，并在第6章“人身權(quán)利”和第7章“婚姻家庭權(quán)益”中作了規(guī)定，《刑法》只大致規(guī)定了虐待罪、遺棄罪、暴力干涉婚姻自由罪等，相關(guān)問(wèn)題引起不少法律上的爭(zhēng)議。

    第二，因?yàn)樽C據(jù)的原因限制了對(duì)家庭暴力案件的認(rèn)定。目前我國(guó)大多采取“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的責(zé)任承擔(dān)方式，由受害者提出證據(jù)并予以證明，否則將承擔(dān)舉證不能的不利后果。在家庭暴力案件中，由于被害方一般處于弱勢(shì)，他們?cè)谑艿絺笸鶝](méi)有能力進(jìn)行證據(jù)的保存和收集。

    第三，整體的社會(huì)預(yù)防體系不健全。反家庭暴力是一項(xiàng)系統(tǒng)的社會(huì)工程，需要多方的參與和配合，形成整體的社會(huì)預(yù)防體系。

    但是我國(guó)的這一體系并不完善，社會(huì)各方對(duì)各自應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)并未做到盡責(zé)盡力，存在諸多不足，如村委會(huì)、居委會(huì)等基層組織調(diào)解不力；公安機(jī)關(guān)在遇到涉及家庭暴力的報(bào)警時(shí)，出警不及時(shí)，處置不積極等情況。

    三、對(duì)家庭暴力的刑法構(gòu)想

（一）在刑法中增設(shè)家庭暴力犯罪我國(guó)現(xiàn)行刑法沒(méi)有專門(mén)規(guī)定家庭暴力犯罪，司法實(shí)踐中只是對(duì)照現(xiàn)有罪名對(duì)家庭暴力犯罪行為進(jìn)行定罪量刑。理論界對(duì)于增設(shè)家庭暴力罪還是修改刑法相關(guān)罪名規(guī)定，各有見(jiàn)解。認(rèn)為增設(shè)新罪名的理由大多為家庭暴力犯罪的主體、量刑均與一般犯罪有別，此外還可能涉及情感、經(jīng)濟(jì)、倫理等復(fù)雜因素，因此不能一并按一般犯罪處理。認(rèn)為應(yīng)修改現(xiàn)有罪名的理由則大多為現(xiàn)有罪名已能夠?qū)⒓彝ケ┝Ψ缸镄袨榧{入，為了維護(hù)法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性，以修改為妥。

    筆者認(rèn)為，與其在相關(guān)的所有罪名中進(jìn)行補(bǔ)充、修改，倒不如取消虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等罪名，另列一類家庭暴力罪，作為類罪，并在該類罪下設(shè)置具體罪名。這種立法，將家庭暴力犯罪與一般犯罪相區(qū)別，符合家庭暴力犯罪行為的特征，既可避免定罪量刑的混亂，也更能體現(xiàn)刑法對(duì)家庭成員合法權(quán)益的重視，從而對(duì)家庭暴力實(shí)施者起到威懾作用。至于在具體罪名上，應(yīng)將“婚內(nèi)”行為界定為犯罪，從而維護(hù)婦女的性權(quán)利和人格尊嚴(yán)不受侵害。另外，可借鑒臺(tái)灣地區(qū)的刑法規(guī)定，增設(shè)“暴行罪”，即“實(shí)施暴行而沒(méi)有傷害他人的，處2年以下有期徒刑、拘役或者罰金”，以解決實(shí)踐中對(duì)故意傷害未遂，但可能具有高度、長(zhǎng)期人身危險(xiǎn)性暴力行為的放縱問(wèn)題。

   （二）適當(dāng)提高家庭暴力犯罪的法定刑現(xiàn)行刑法中有關(guān)家庭暴力犯罪的法定刑過(guò)低，大部分為短短幾年，這就往往造成犯罪者有恃無(wú)恐，被害人得不到保護(hù)，甚至導(dǎo)致更加變本加厲的暴力慘劇發(fā)生。如《刑法》第二百六十條規(guī)定，“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。     犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑”，而《刑法》第二百三十四條則規(guī)定，“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”。

    兩罪比較，可見(jiàn)在造成相同程度結(jié)果下，虐待罪的法定刑偏低。

    家庭暴力犯罪不乏長(zhǎng)期性、持續(xù)性，行為人無(wú)視人倫道德和人道主義，嚴(yán)重踐踏公民的基本權(quán)利和基本人權(quán)，對(duì)家庭成員造成的是情感上或身體上的嚴(yán)重傷害，如不能罰當(dāng)其罪，罪刑相適應(yīng)，那么這種暴力犯罪將無(wú)法得到有效遏制。

    （三）賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)自訴案提起公訴的權(quán)利現(xiàn)行刑法中的虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等均被列入自訴罪范圍。但由于家庭暴力中的受害者絕大多數(shù)是女性，她們?cè)诩彝ブ型幱谌鮿?shì)地位，而且由于害怕，或由于傳統(tǒng)觀念“家丑不外揚(yáng)”的束縛，受害女性均很少主動(dòng)提出訴訟，甚至拒絕指控。因此，由檢察機(jī)關(guān)采取積極介入的方式，對(duì)家庭暴力犯罪提起公訴，才能有效懲治犯罪，為被害人提供強(qiáng)有力的保障。但另一方面，又有必要保留被害人的自訴權(quán)利。畢竟,家庭暴力犯罪與一般的刑事犯罪不同，其涉及親情、倫理等私法領(lǐng)域的因素，鑒于“私法自治”的原則，及防止國(guó)家公權(quán)力濫用導(dǎo)致公民權(quán)利被侵犯，檢察機(jī)關(guān)在依法提起公訴之前，需獲得被害人的同意。

    （四）建立舉證倒置制度

家庭暴力犯罪行為一般牽涉到個(gè)人隱私，因此，司法實(shí)踐中存在證據(jù)不足、取證難、認(rèn)證難等問(wèn)題。根據(jù)婦聯(lián)部門(mén)的反映，一般情況下，遭受家庭暴力的婦女來(lái)訪，工作人員會(huì)先查看其身上是否有傷，如有，則盡快向有關(guān)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)進(jìn)行傷情鑒定，以保證第一手證據(jù)不會(huì)滅失。然而，除了傷情鑒定，被害人一般很難再提交非常充足的證據(jù)，且證人又多數(shù)是家人。由于被害人已經(jīng)處于弱勢(shì)地位，從保護(hù)其利益出發(fā)，家庭暴力犯罪的舉證責(zé)任不能再按照民事責(zé)任的“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”制度，這勢(shì)必導(dǎo)致被害人處于被動(dòng)地位，而行為人的罪行又沒(méi)有充分證據(jù)予以定罪。因此，只要證明受害人身有傷或精神上受到傷害的事實(shí)，就應(yīng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置或推定過(guò)錯(cuò)責(zé)任，即如被告人主張自己沒(méi)有實(shí)施暴力行為的，應(yīng)由其舉出證據(jù)證明。

    （五）借鑒外國(guó)先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，引入司法機(jī)關(guān)對(duì)家庭暴力的干預(yù)制度如美國(guó)“國(guó)家統(tǒng)一各州法律專員大會(huì)”已提議并已經(jīng)有6個(gè)州頒布了《統(tǒng)一州際家庭暴力保護(hù)令實(shí)施法令》，要求強(qiáng)制性起訴，起訴人自動(dòng)將對(duì)家庭暴力的指控帶來(lái)，即使沒(méi)有受害人的同意或即使她反對(duì)這樣做。如加拿大的“容忍度為零”政策規(guī)定：只要是家庭暴力，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，就不分輕重，必須立案；同時(shí)，警察有權(quán)入室制止。再如挪威1988年的刑事訴訟控訴規(guī)則修訂案規(guī)定，對(duì)配偶、兒童和其他關(guān)系親密者的暴力侵害案件實(shí)行“無(wú)條件司法干預(yù)”的公訴原則，即便受暴婦女撤銷了先前的指控，警察和公訴機(jī)關(guān)在沒(méi)有被害人指控的情況下，也可以向施暴人提起訴訟。

    （六）將寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策貫徹于家庭暴力犯罪的逮捕、起訴及審判工作實(shí)行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。就是要對(duì)犯罪人實(shí)行懲辦與寬大相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)司法控制“嚴(yán)而不厲、寬嚴(yán)相濟(jì)”的原則。在逮捕工作上，須對(duì)長(zhǎng)期遭受家庭暴力而以暴制暴的犯罪嫌疑人慎用或少用逮捕措施，可捕可不捕的則不捕，以教育為主，使其認(rèn)識(shí)到行為的違法性。對(duì)于以暴制暴者的量刑，則應(yīng)注意其行為是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，如構(gòu)成，不應(yīng)以犯罪處理，如不構(gòu)成，則須根據(jù)情節(jié)盡量適用減輕處罰或緩刑，因?yàn)榇祟惏讣鄶?shù)是由于行為人遭受長(zhǎng)期的家庭暴力無(wú)法得到救濟(jì)而引發(fā)的，家庭施暴者的罪過(guò)越大，便越抵消了以暴制暴者的主觀惡性，因此，在審判過(guò)程中需對(duì)此類被告人“寬”處理。這樣，才能將“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策“該嚴(yán)則嚴(yán)，當(dāng)寬則寬，寬嚴(yán)互補(bǔ)，寬嚴(yán)有度”的精神真正實(shí)現(xiàn)在被告人身上，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義和法律公平。

    如前所述，我國(guó)家庭暴力行為中，90%以上是女性。女性是偉大的，她們是母親、妻子、女兒的共同體，她們?cè)谏鐣?huì)文明的發(fā)展進(jìn)程中起著不可磨滅的重要作用，然而，由于生理、經(jīng)濟(jì)、能力等方面的差異，女性常常遭到歧視甚至家庭暴力，這種暴力既造成婦女身體的侵害，精神上的虐待，甚至還有對(duì)生命的威脅，是人類發(fā)展進(jìn)程中困擾全球的社會(huì)痼疾。因此各國(guó)政府都應(yīng)當(dāng)充分重視女性遭受家庭暴力犯罪的現(xiàn)狀，建立多種救濟(jì)途徑和庇護(hù)機(jī)構(gòu)，并通過(guò)完善的立法、有效的程序，嚴(yán)懲家庭暴力的施暴者，最大限度地保護(hù)遭受家庭暴力的婦女的合法權(quán)益。

    參考文獻(xiàn)：

篇9

專業(yè)

層次

學(xué)制

主要課程

音樂(lè)教育

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兩年

大學(xué)語(yǔ)文、基礎(chǔ)樂(lè)理、視唱練耳、基礎(chǔ)聲樂(lè)、基礎(chǔ)和聲、合唱與指揮基礎(chǔ)、基礎(chǔ)鋼琴、藝術(shù)概論、民族民間音樂(lè)、音樂(lè)欣賞、中學(xué)音樂(lè)教學(xué)法、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)實(shí)踐、基礎(chǔ)鋼琴實(shí)踐、基礎(chǔ)聲樂(lè)實(shí)踐、

本科

兩年

英語(yǔ)(二)、中外音樂(lè)史、中外音樂(lè)欣賞、和聲學(xué)、音樂(lè)作品分析、歌曲寫(xiě)作、音樂(lè)教育學(xué)、音樂(lè)美學(xué)、簡(jiǎn)明配器法、歌曲鋼琴伴奏、聲樂(lè)實(shí)踐、歌曲鋼琴伴奏、聲樂(lè)實(shí)踐、歌曲鋼琴伴奏實(shí)踐、視唱練耳實(shí)踐、畢業(yè)論文

經(jīng)濟(jì)法

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兩年

大學(xué)語(yǔ)文、法理學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、民事訴訟法學(xué)、公司法、經(jīng)濟(jì)法概論、刑法學(xué)、合同法、稅法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法概論、勞動(dòng)法、計(jì)算機(jī)基礎(chǔ)、人力資源管理

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、行政處罰法、行政復(fù)議法學(xué)、國(guó)家賠償法、經(jīng)濟(jì)法學(xué)原理、企業(yè)與公司法、行政法學(xué)、勞動(dòng)法、金融法概論、房地產(chǎn)法、環(huán)境法學(xué)、稅法原理、行政訴訟法、財(cái)務(wù)管理學(xué)（輔修）

市場(chǎng)營(yíng)銷?？苾赡暾谓?jīng)濟(jì)學(xué)（財(cái)經(jīng)類）、高等數(shù)學(xué)（一）、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)法概論（財(cái)經(jīng)類）、大學(xué)語(yǔ)文（專）、國(guó)民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)概論、消費(fèi)心理學(xué)、談判與推銷技巧、企業(yè)管理概論、公共關(guān)系學(xué)、廣告學(xué)（一）、市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)、市場(chǎng)調(diào)查與預(yù)測(cè)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)（含實(shí)踐）

本科兩年英語(yǔ)（二）、高等數(shù)學(xué)（二）、市場(chǎng)營(yíng)銷策劃、金融理論與實(shí)務(wù)、商品流通概論、消費(fèi)經(jīng)濟(jì)學(xué)、國(guó)際商務(wù)談判、國(guó)際貿(mào)易理論與實(shí)務(wù)、企業(yè)會(huì)計(jì)學(xué)、國(guó)際市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)、管理系統(tǒng)中計(jì)算機(jī)應(yīng)用（含實(shí)踐）

公共關(guān)系本科兩年人際關(guān)系學(xué)、公共關(guān)系口才、現(xiàn)代談判學(xué)、公共關(guān)系案例、國(guó)際公共關(guān)系、公關(guān)政策、企業(yè)文化、創(chuàng)新思維理論與方法、領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)、人力資源管理（一）、現(xiàn)代資源管理（一）、廣告運(yùn)作策略

行政管理專科兩年大學(xué)語(yǔ)文（專）、政治學(xué)概論、法學(xué)概論、現(xiàn)代管理學(xué)、行政管理學(xué)、市政學(xué)、人力資源管理（一）、公文寫(xiě)作與處理、管理心理學(xué)、公共關(guān)系學(xué)、社會(huì)研究方法、秘書(shū)工作 、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)（含實(shí)踐）

本科兩年英語(yǔ)（二）、當(dāng)代中國(guó)政治制度、西方政治制度、公共政策、領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)、國(guó)家公務(wù)員制度、行政組織理論、行政法與行政訴訟法（一）、社會(huì)學(xué)概論、中國(guó)行政史、中國(guó)文化概論、普通邏輯、財(cái)務(wù)管理學(xué)、秘書(shū)學(xué)概論、企業(yè)管理概論

漢語(yǔ)言

文學(xué)

?？?/p>

兩年

文學(xué)概論、中國(guó)現(xiàn)代文學(xué)作品選、中國(guó)當(dāng)代文學(xué)作品選、中國(guó)古代文學(xué)作品選（一、二）、外國(guó)文學(xué)作品選、現(xiàn)代漢語(yǔ)、古代漢語(yǔ)、寫(xiě)作等

本科

兩年

美學(xué)、中國(guó)現(xiàn)代文學(xué)史、中國(guó)古代文學(xué)史（一、二）、外國(guó)文學(xué)史、語(yǔ)言學(xué)概論、英語(yǔ)（二）、兩門(mén)選修課、畢業(yè)論文

涉外秘書(shū)學(xué)

專科

兩年

英語(yǔ)（一）、大學(xué)語(yǔ)文（專）、公共關(guān)系、外國(guó)秘書(shū)工作概況、涉外秘書(shū)實(shí)務(wù)、涉外法概要、

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、中外文學(xué)作品導(dǎo)讀、國(guó)際貿(mào)易理論與實(shí)務(wù)、經(jīng)濟(jì)法概論、秘書(shū)語(yǔ)言研究、公關(guān)禮儀、交際語(yǔ)言學(xué)、國(guó)際商務(wù)談判、中外秘書(shū)比較、口譯與聽(tīng)力等

對(duì)外漢語(yǔ)

本科

兩年

現(xiàn)代漢語(yǔ)、實(shí)用英語(yǔ)、中國(guó)古代文學(xué)、中國(guó)現(xiàn)當(dāng)代文學(xué)、外國(guó)文學(xué)、外國(guó)文化概論、對(duì)外漢語(yǔ)教學(xué)概論、英語(yǔ)表達(dá)與溝通（實(shí)踐環(huán)節(jié)）畢業(yè)論文等

英語(yǔ)翻譯

專科

兩年

英語(yǔ)寫(xiě)作基礎(chǔ)、綜合英語(yǔ)（一二）、英語(yǔ)閱讀（一）、英語(yǔ)國(guó)家概況、英語(yǔ)筆譯基礎(chǔ)、初級(jí)英語(yǔ)筆譯、初級(jí)英語(yǔ)口譯、英語(yǔ)聽(tīng)力

本科

兩年

中級(jí)筆譯、高級(jí)筆譯、中級(jí)口譯、同聲傳譯、英漢語(yǔ)言文化比較、第二外語(yǔ)（日 / 法）、高級(jí)英語(yǔ)、英美文學(xué)選讀、畢業(yè)論文

日語(yǔ)

?？?/p>

兩年

基礎(chǔ)日語(yǔ)（一二）、日語(yǔ)語(yǔ)法、日本國(guó)概況、日語(yǔ)閱讀（一二）、經(jīng)貿(mào)日語(yǔ)、日語(yǔ)聽(tīng)力、日語(yǔ)口語(yǔ)

本科

兩年

高級(jí)日語(yǔ)（一二）、日語(yǔ)句法篇章法、日本文學(xué)選讀、日漢翻譯、第二外語(yǔ)（英/法）、現(xiàn)代漢語(yǔ)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、日語(yǔ)口譯與聽(tīng)力、畢業(yè)論文

英語(yǔ)

專科

兩年

綜合英語(yǔ)（一二）、英語(yǔ)閱讀（一二）、英語(yǔ)寫(xiě)作基礎(chǔ)、英語(yǔ)國(guó)家概況、英語(yǔ)聽(tīng)力，口語(yǔ)等

本科

兩年

英語(yǔ)寫(xiě)作、高級(jí)英語(yǔ)、英美文學(xué)選讀、英語(yǔ)翻譯、經(jīng)貿(mào)知識(shí)英語(yǔ)、口譯與聽(tīng)力、二外（日語(yǔ)）等

外貿(mào)英語(yǔ)

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兩年

綜合英語(yǔ)（一二）、英語(yǔ)閱讀（一）、英語(yǔ)寫(xiě)作基礎(chǔ)、英語(yǔ)國(guó)家概況、國(guó)際貿(mào)易理論與實(shí)務(wù)、英語(yǔ)聽(tīng)力、口語(yǔ)、外貿(mào)英語(yǔ)閱讀等

本科

兩年

英語(yǔ)寫(xiě)作、高級(jí)英語(yǔ)、英美文學(xué)選讀、英語(yǔ)翻譯、經(jīng)貿(mào)知識(shí)英語(yǔ)、外貿(mào)口譯與聽(tīng)力、二外（日語(yǔ)）等

公共事業(yè)

管理

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兩年

計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、公共事業(yè)管理概論、社會(huì)學(xué)概論、管理學(xué)原理、人力資源開(kāi)發(fā)與管理、公共關(guān)系、社會(huì)調(diào)查與方法、行政管理學(xué)、文教事業(yè)管理、計(jì)劃生育管理、秘書(shū)學(xué)概論、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)（實(shí)踐）等

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、公共管理學(xué)、公共政策、公共事業(yè)管理、公共經(jīng)濟(jì)學(xué)、非政府組織管理、行政法學(xué)、人力資源管理（一）、管理信息系統(tǒng)、畢業(yè)論文等

工商企業(yè)

管理

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兩年

計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)法概論、國(guó)民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)概論、企業(yè)管理概論、生產(chǎn)與作業(yè)管理、市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)、中國(guó)稅制、企業(yè)會(huì)計(jì)學(xué)、人力資源管理、企業(yè)經(jīng)濟(jì)法（輔修）、民法學(xué)（輔修）；

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、高等數(shù)學(xué)、管理系統(tǒng)中計(jì)算機(jī)應(yīng)用、國(guó)際貿(mào)易管理與實(shí)務(wù)、管理學(xué)原理、財(cái)務(wù)管理、金融理論與實(shí)務(wù)、企業(yè)經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略、組織行為學(xué)、質(zhì)量原理、企業(yè)管理咨詢、合同法（輔修）、行政法學(xué)（輔修）。

國(guó)際貿(mào)易

專科

兩年

高等數(shù)學(xué)、法律基礎(chǔ)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、英語(yǔ)、國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù)、國(guó)際金融、國(guó)際商法、中國(guó)對(duì)外貿(mào)易、WTO知識(shí)概論、市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)等

本科

兩年

國(guó)際市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)、世界市場(chǎng)行情、國(guó)際商務(wù)談判、企業(yè)會(huì)計(jì)學(xué)、國(guó)際運(yùn)輸與保險(xiǎn)、西方經(jīng)濟(jì)學(xué)、外國(guó)經(jīng)貿(mào)知識(shí)選讀、涉外經(jīng)濟(jì)法、經(jīng)貿(mào)知識(shí)英語(yǔ)等

金融管理

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兩年

證券投資分析、保險(xiǎn)學(xué)原理、銀行會(huì)計(jì)學(xué)、商業(yè)銀行業(yè)務(wù)與管理、貨幣銀行學(xué)、財(cái)政學(xué)、經(jīng)濟(jì)法概論、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、管理學(xué)原理等

本科

兩年

管理會(huì)計(jì)實(shí)務(wù)、國(guó)際財(cái)務(wù)管理、公司法律制度研究、英語(yǔ)（二）、電子商務(wù)概論、組織行為學(xué)、風(fēng)險(xiǎn)管理、高級(jí)財(cái)務(wù)管理、審計(jì)學(xué)、政府政策與經(jīng)濟(jì)學(xué)等

會(huì)計(jì)（電算化）

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兩年

英語(yǔ)（一）、大學(xué)語(yǔ)文、高等數(shù)學(xué)（一）、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、國(guó)民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)概論、數(shù)據(jù)庫(kù)及應(yīng)用、財(cái)政與金融、會(huì)計(jì)電算化、成本會(huì)計(jì)、財(cái)務(wù)管理學(xué)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)法概論（財(cái)經(jīng)類）

本科

兩年

高等數(shù)學(xué)（二）、、英語(yǔ)（二）、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、審計(jì)學(xué)、管理學(xué)原理、通用財(cái)務(wù)軟件、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)、財(cái)務(wù)報(bào)表分析（一）、金融理論與實(shí)務(wù)、高級(jí)財(cái)務(wù)軟件、操作系統(tǒng)。加考課程：會(huì)計(jì)電算化、財(cái)務(wù)管理學(xué)、成本會(huì)計(jì)、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)（財(cái)經(jīng)類）

人力資源

管理

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兩年

管理學(xué)原理、組織行為學(xué)、人力資源管理學(xué)、人力資源經(jīng)濟(jì)學(xué)、企業(yè)勞動(dòng)工資管理、勞動(dòng)就業(yè)論、社會(huì)保障、勞動(dòng)與社會(huì)保障法、公共關(guān)系學(xué)、應(yīng)用文寫(xiě)作等

本科

兩年

企業(yè)戰(zhàn)略管理、人力資源戰(zhàn)略與規(guī)劃、人力資源培訓(xùn)、人事測(cè)評(píng)理論與方法、人力資源薪酬管理、績(jī)效管理、人力資源開(kāi)發(fā)管理理論與策略、管理信息系統(tǒng)等

文化事業(yè)

管理

?？?/p>

兩年

英語(yǔ)（一）、寫(xiě)作、中國(guó)文化概論、文化管理學(xué)、文化行政學(xué)、文化政策與法規(guī)、文化經(jīng)濟(jì)學(xué)、文化策劃與營(yíng)銷、藝術(shù)概論、社會(huì)學(xué)概論、民間文學(xué)、計(jì)算機(jī)

文化產(chǎn)業(yè)

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、中國(guó)文化導(dǎo)論、文化產(chǎn)業(yè)與管理、文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意與策劃、文化市場(chǎng)與營(yíng)銷、外國(guó)文化導(dǎo)論、媒介經(jīng)營(yíng)與管理、文化服務(wù)與貿(mào)易

經(jīng)濟(jì)信息

管理

?？?/p>

兩年

高等數(shù)學(xué)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用技術(shù)、計(jì)算機(jī)軟件基礎(chǔ)、計(jì)算機(jī)組成原理、經(jīng)濟(jì)信息導(dǎo)論、計(jì)算機(jī)信息基礎(chǔ)、信息經(jīng)濟(jì)學(xué)等

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、應(yīng)用數(shù)學(xué)、中級(jí)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、社會(huì)研究方法、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與企業(yè)管理、數(shù)據(jù)庫(kù)及應(yīng)用、電子商務(wù)概論、高級(jí)語(yǔ)言程序設(shè)計(jì)、應(yīng)用數(shù)理統(tǒng)計(jì)、經(jīng)濟(jì)預(yù)測(cè)方法。

游戲軟件

開(kāi)發(fā)技術(shù)

?？?/p>

兩年

英語(yǔ)（一）、高等數(shù)學(xué)、計(jì)算機(jī)游戲概論、高級(jí)語(yǔ)言程序設(shè)計(jì)、游戲作品賞析、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、游戲軟件開(kāi)發(fā)基礎(chǔ)、市場(chǎng)營(yíng)銷、動(dòng)畫(huà)設(shè)計(jì)基礎(chǔ)等

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、游戲創(chuàng)意與設(shè)計(jì)概論、可視化程序設(shè)計(jì)、藝術(shù)設(shè)計(jì)基礎(chǔ)、多媒體應(yīng)用技術(shù)、DirectX、Java語(yǔ)言程序設(shè)計(jì)、游戲開(kāi)發(fā)流程與引擎原理、游戲架構(gòu)導(dǎo)論、軟件工程、游戲心理學(xué)等

電子商務(wù)

?？?/p>

兩年

電子商務(wù)英語(yǔ)、經(jīng)濟(jì)學(xué)（二）、計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)基礎(chǔ)、市場(chǎng)營(yíng)銷（三）、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、市場(chǎng)信息學(xué)、國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù)（三）、電子商務(wù)概論、商務(wù)交流（二）、網(wǎng)頁(yè)設(shè)計(jì)與制作、互聯(lián)網(wǎng)軟件應(yīng)用與開(kāi)發(fā)、電子商務(wù)案例分析、綜合作業(yè)

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、數(shù)量方法（二）、電子商務(wù)法概論、電子商務(wù)與金融、電子商務(wù)網(wǎng)站設(shè)計(jì)原理、電子商務(wù)與現(xiàn)代物流、互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)庫(kù)、網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷與策劃、電子商務(wù)安全導(dǎo)論、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與企業(yè)管理、商法（二）

信息技術(shù)

教育

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、物理（工）、數(shù)據(jù)庫(kù)原理、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)與通信、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)、軟件工程、數(shù)值分析、面向?qū)ο蟪绦蛟O(shè)計(jì)、計(jì)算機(jī)輔助教育、高級(jí)語(yǔ)言程序設(shè)計(jì)、數(shù)字邏輯、中學(xué)信息技術(shù)教學(xué)與實(shí)踐研究

計(jì)算機(jī)

及應(yīng)用

專科

兩年

大學(xué)語(yǔ)文、高等數(shù)學(xué)、英語(yǔ)（一）、模擬電路與數(shù)字電路、計(jì)算機(jī)應(yīng)用技術(shù)、匯編語(yǔ)言程序設(shè)計(jì)、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)導(dǎo)論、計(jì)算機(jī)組成原理、微型計(jì)算機(jī)及其接口技術(shù)、高級(jí)語(yǔ)言程序設(shè)計(jì)（一）、操作系統(tǒng)概論、數(shù)據(jù)庫(kù)及其應(yīng)用、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、高等數(shù)學(xué)、物理（工）、離散數(shù)學(xué)、操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、面向?qū)ο蟪绦蛟O(shè)計(jì)、軟件工程、數(shù)據(jù)庫(kù)原理、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)與通信

電子政務(wù)

專科

兩年

行政管理學(xué)、公文寫(xiě)作與處理、公共事業(yè)管理、行政法學(xué)、經(jīng)濟(jì)管理概論、辦公自動(dòng)化原理及應(yīng)用、政府信息資源管理、電子政務(wù)概論、管理信息系統(tǒng)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用技術(shù)

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、公共管理學(xué)、電子政務(wù)理論與技術(shù)、政府經(jīng)濟(jì)學(xué)、信息化理論與實(shí)踐、網(wǎng)站建設(shè)與管理、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)與通信、電子政務(wù)案例分析、信息與網(wǎng)絡(luò)安全管理

篇10

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專業(yè)

層次

學(xué)制

主要課程

音樂(lè)教育

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兩年

大學(xué)語(yǔ)文、基礎(chǔ)樂(lè)理、視唱練耳、基礎(chǔ)聲樂(lè)、基礎(chǔ)和聲、合唱與指揮基礎(chǔ)、基礎(chǔ)鋼琴、藝術(shù)概論、民族民間音樂(lè)、音樂(lè)欣賞、中學(xué)音樂(lè)教學(xué)法、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)實(shí)踐、基礎(chǔ)鋼琴實(shí)踐、基礎(chǔ)聲樂(lè)實(shí)踐、

本科

兩年

英語(yǔ)(二)、中外音樂(lè)史、中外音樂(lè)欣賞、和聲學(xué)、音樂(lè)作品分析、歌曲寫(xiě)作、音樂(lè)教育學(xué)、音樂(lè)美學(xué)、簡(jiǎn)明配器法、歌曲鋼琴伴奏、聲樂(lè)實(shí)踐、歌曲鋼琴伴奏、聲樂(lè)實(shí)踐、歌曲鋼琴伴奏實(shí)踐、視唱練耳實(shí)踐、畢業(yè)論文

經(jīng)濟(jì)法

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兩年

大學(xué)語(yǔ)文、法理學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、民事訴訟法學(xué)、公司法、經(jīng)濟(jì)法概論、刑法學(xué)、合同法、稅法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法概論、勞動(dòng)法、計(jì)算機(jī)基礎(chǔ)、人力資源管理

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、行政處罰法、行政復(fù)議法學(xué)、國(guó)家賠償法、經(jīng)濟(jì)法學(xué)原理、企業(yè)與公司法、行政法學(xué)、勞動(dòng)法、金融法概論、房地產(chǎn)法、環(huán)境法學(xué)、稅法原理、行政訴訟法、財(cái)務(wù)管理學(xué)（輔修）

市場(chǎng)營(yíng)銷?？苾赡暾谓?jīng)濟(jì)學(xué)（財(cái)經(jīng)類）、高等數(shù)學(xué)（一）、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)法概論（財(cái)經(jīng)類）、大學(xué)語(yǔ)文（專）、國(guó)民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)概論、消費(fèi)心理學(xué)、談判與推銷技巧、企業(yè)管理概論、公共關(guān)系學(xué)、廣告學(xué)（一）、市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)、市場(chǎng)調(diào)查與預(yù)測(cè)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)（含實(shí)踐）

本科兩年英語(yǔ)（二）、高等數(shù)學(xué)（二）、市場(chǎng)營(yíng)銷策劃、金融理論與實(shí)務(wù)、商品流通概論、消費(fèi)經(jīng)濟(jì)學(xué)、國(guó)際商務(wù)談判、國(guó)際貿(mào)易理論與實(shí)務(wù)、企業(yè)會(huì)計(jì)學(xué)、國(guó)際市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)、管理系統(tǒng)中計(jì)算機(jī)應(yīng)用（含實(shí)踐）

公共關(guān)系本科兩年人際關(guān)系學(xué)、公共關(guān)系口才、現(xiàn)代談判學(xué)、公共關(guān)系案例、國(guó)際公共關(guān)系、公關(guān)政策、企業(yè)文化、創(chuàng)新思維理論與方法、領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)、人力資源管理（一）、現(xiàn)代資源管理（一）、廣告運(yùn)作策略

行政管理專科兩年大學(xué)語(yǔ)文（專）、政治學(xué)概論、法學(xué)概論、現(xiàn)代管理學(xué)、行政管理學(xué)、市政學(xué)、人力資源管理（一）、公文寫(xiě)作與處理、管理心理學(xué)、公共關(guān)系學(xué)、社會(huì)研究方法、秘書(shū)工作 、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)（含實(shí)踐）

本科兩年英語(yǔ)（二）、當(dāng)代中國(guó)政治制度、西方政治制度、公共政策、領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)、國(guó)家公務(wù)員制度、行政組織理論、行政法與行政訴訟法（一）、社會(huì)學(xué)概論、中國(guó)行政史、中國(guó)文化概論、普通邏輯、財(cái)務(wù)管理學(xué)、秘書(shū)學(xué)概論、企業(yè)管理概論

漢語(yǔ)言

文學(xué)

?？?/p>

兩年

文學(xué)概論、中國(guó)現(xiàn)代文學(xué)作品選、中國(guó)當(dāng)代文學(xué)作品選、中國(guó)古代文學(xué)作品選（一、二）、外國(guó)文學(xué)作品選、現(xiàn)代漢語(yǔ)、古代漢語(yǔ)、寫(xiě)作等

本科

兩年

美學(xué)、中國(guó)現(xiàn)代文學(xué)史、中國(guó)古代文學(xué)史（一、二）、外國(guó)文學(xué)史、語(yǔ)言學(xué)概論、英語(yǔ)（二）、兩門(mén)選修課、畢業(yè)論文

涉外秘書(shū)學(xué)

?？?/p>

兩年

英語(yǔ)（一）、大學(xué)語(yǔ)文（專）、公共關(guān)系、外國(guó)秘書(shū)工作概況、涉外秘書(shū)實(shí)務(wù)、涉外法概要、

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、中外文學(xué)作品導(dǎo)讀、國(guó)際貿(mào)易理論與實(shí)務(wù)、經(jīng)濟(jì)法概論、秘書(shū)語(yǔ)言研究、公關(guān)禮儀、交際語(yǔ)言學(xué)、國(guó)際商務(wù)談判、中外秘書(shū)比較、口譯與聽(tīng)力等

對(duì)外漢語(yǔ)

本科

兩年

現(xiàn)代漢語(yǔ)、實(shí)用英語(yǔ)、中國(guó)古代文學(xué)、中國(guó)現(xiàn)當(dāng)代文學(xué)、外國(guó)文學(xué)、外國(guó)文化概論、對(duì)外漢語(yǔ)教學(xué)概論、英語(yǔ)表達(dá)與溝通（實(shí)踐環(huán)節(jié)）畢業(yè)論文等

英語(yǔ)翻譯

?？?/p>

兩年

英語(yǔ)寫(xiě)作基礎(chǔ)、綜合英語(yǔ)（一二）、英語(yǔ)閱讀（一）、英語(yǔ)國(guó)家概況、英語(yǔ)筆譯基礎(chǔ)、初級(jí)英語(yǔ)筆譯、初級(jí)英語(yǔ)口譯、英語(yǔ)聽(tīng)力

本科

兩年

中級(jí)筆譯、高級(jí)筆譯、中級(jí)口譯、同聲傳譯、英漢語(yǔ)言文化比較、第二外語(yǔ)（日 / 法）、高級(jí)英語(yǔ)、英美文學(xué)選讀、畢業(yè)論文

日語(yǔ)

專科

兩年

基礎(chǔ)日語(yǔ)（一二）、日語(yǔ)語(yǔ)法、日本國(guó)概況、日語(yǔ)閱讀（一二）、經(jīng)貿(mào)日語(yǔ)、日語(yǔ)聽(tīng)力、日語(yǔ)口語(yǔ)

本科

兩年

高級(jí)日語(yǔ)（一二）、日語(yǔ)句法篇章法、日本文學(xué)選讀、日漢翻譯、第二外語(yǔ)（英/法）、現(xiàn)代漢語(yǔ)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、日語(yǔ)口譯與聽(tīng)力、畢業(yè)論文

英語(yǔ)

?？?/p>

兩年

綜合英語(yǔ)（一二）、英語(yǔ)閱讀（一二）、英語(yǔ)寫(xiě)作基礎(chǔ)、英語(yǔ)國(guó)家概況、英語(yǔ)聽(tīng)力，口語(yǔ)等

本科

兩年

英語(yǔ)寫(xiě)作、高級(jí)英語(yǔ)、英美文學(xué)選讀、英語(yǔ)翻譯、經(jīng)貿(mào)知識(shí)英語(yǔ)、口譯與聽(tīng)力、二外（日語(yǔ)）等

外貿(mào)英語(yǔ)

專科

兩年

綜合英語(yǔ)（一二）、英語(yǔ)閱讀（一）、英語(yǔ)寫(xiě)作基礎(chǔ)、英語(yǔ)國(guó)家概況、國(guó)際貿(mào)易理論與實(shí)務(wù)、英語(yǔ)聽(tīng)力、口語(yǔ)、外貿(mào)英語(yǔ)閱讀等

本科

兩年

英語(yǔ)寫(xiě)作、高級(jí)英語(yǔ)、英美文學(xué)選讀、英語(yǔ)翻譯、經(jīng)貿(mào)知識(shí)英語(yǔ)、外貿(mào)口譯與聽(tīng)力、二外（日語(yǔ)）等

公共事業(yè)

管理

?？?/p>

兩年

計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、公共事業(yè)管理概論、社會(huì)學(xué)概論、管理學(xué)原理、人力資源開(kāi)發(fā)與管理、公共關(guān)系、社會(huì)調(diào)查與方法、行政管理學(xué)、文教事業(yè)管理、計(jì)劃生育管理、秘書(shū)學(xué)概論、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)（實(shí)踐）等

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、公共管理學(xué)、公共政策、公共事業(yè)管理、公共經(jīng)濟(jì)學(xué)、非政府組織管理、行政法學(xué)、人力資源管理（一）、管理信息系統(tǒng)、畢業(yè)論文等

工商企業(yè)

管理

?？?/p>

兩年

計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)法概論、國(guó)民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)概論、企業(yè)管理概論、生產(chǎn)與作業(yè)管理、市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)、中國(guó)稅制、企業(yè)會(huì)計(jì)學(xué)、人力資源管理、企業(yè)經(jīng)濟(jì)法（輔修）、民法學(xué)（輔修）；

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、高等數(shù)學(xué)、管理系統(tǒng)中計(jì)算機(jī)應(yīng)用、國(guó)際貿(mào)易管理與實(shí)務(wù)、管理學(xué)原理、財(cái)務(wù)管理、金融理論與實(shí)務(wù)、企業(yè)經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略、組織行為學(xué)、質(zhì)量原理、企業(yè)管理咨詢、合同法（輔修）、行政法學(xué)（輔修）。

國(guó)際貿(mào)易

?？?/p>

兩年

高等數(shù)學(xué)、法律基礎(chǔ)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、英語(yǔ)、國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù)、國(guó)際金融、國(guó)際商法、中國(guó)對(duì)外貿(mào)易、WTO知識(shí)概論、市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)等

本科

兩年

國(guó)際市場(chǎng)營(yíng)銷學(xué)、世界市場(chǎng)行情、國(guó)際商務(wù)談判、企業(yè)會(huì)計(jì)學(xué)、國(guó)際運(yùn)輸與保險(xiǎn)、西方經(jīng)濟(jì)學(xué)、外國(guó)經(jīng)貿(mào)知識(shí)選讀、涉外經(jīng)濟(jì)法、經(jīng)貿(mào)知識(shí)英語(yǔ)等

金融管理

?？?/p>

兩年

證券投資分析、保險(xiǎn)學(xué)原理、銀行會(huì)計(jì)學(xué)、商業(yè)銀行業(yè)務(wù)與管理、貨幣銀行學(xué)、財(cái)政學(xué)、經(jīng)濟(jì)法概論、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、管理學(xué)原理等

本科

兩年

管理會(huì)計(jì)實(shí)務(wù)、國(guó)際財(cái)務(wù)管理、公司法律制度研究、英語(yǔ)（二）、電子商務(wù)概論、組織行為學(xué)、風(fēng)險(xiǎn)管理、高級(jí)財(cái)務(wù)管理、審計(jì)學(xué)、政府政策與經(jīng)濟(jì)學(xué)等

會(huì)計(jì)（電算化）

?？?/p>

兩年

英語(yǔ)（一）、大學(xué)語(yǔ)文、高等數(shù)學(xué)（一）、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、國(guó)民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)概論、數(shù)據(jù)庫(kù)及應(yīng)用、財(cái)政與金融、會(huì)計(jì)電算化、成本會(huì)計(jì)、財(cái)務(wù)管理學(xué)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)法概論（財(cái)經(jīng)類）

本科

兩年

高等數(shù)學(xué)（二）、、英語(yǔ)（二）、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、審計(jì)學(xué)、管理學(xué)原理、通用財(cái)務(wù)軟件、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)、財(cái)務(wù)報(bào)表分析（一）、金融理論與實(shí)務(wù)、高級(jí)財(cái)務(wù)軟件、操作系統(tǒng)。加考課程：會(huì)計(jì)電算化、財(cái)務(wù)管理學(xué)、成本會(huì)計(jì)、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)（財(cái)經(jīng)類）

人力資源

管理

?？?/p>

兩年

管理學(xué)原理、組織行為學(xué)、人力資源管理學(xué)、人力資源經(jīng)濟(jì)學(xué)、企業(yè)勞動(dòng)工資管理、勞動(dòng)就業(yè)論、社會(huì)保障、勞動(dòng)與社會(huì)保障法、公共關(guān)系學(xué)、應(yīng)用文寫(xiě)作等

本科

兩年

企業(yè)戰(zhàn)略管理、人力資源戰(zhàn)略與規(guī)劃、人力資源培訓(xùn)、人事測(cè)評(píng)理論與方法、人力資源薪酬管理、績(jī)效管理、人力資源開(kāi)發(fā)管理理論與策略、管理信息系統(tǒng)等

文化事業(yè)

管理

?？?/p>

兩年

英語(yǔ)（一）、寫(xiě)作、中國(guó)文化概論、文化管理學(xué)、文化行政學(xué)、文化政策與法規(guī)、文化經(jīng)濟(jì)學(xué)、文化策劃與營(yíng)銷、藝術(shù)概論、社會(huì)學(xué)概論、民間文學(xué)、計(jì)算機(jī)

文化產(chǎn)業(yè)

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、中國(guó)文化導(dǎo)論、文化產(chǎn)業(yè)與管理、文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意與策劃、文化市場(chǎng)與營(yíng)銷、外國(guó)文化導(dǎo)論、媒介經(jīng)營(yíng)與管理、文化服務(wù)與貿(mào)易

經(jīng)濟(jì)信息

管理

?？?/p>

兩年

高等數(shù)學(xué)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用技術(shù)、計(jì)算機(jī)軟件基礎(chǔ)、計(jì)算機(jī)組成原理、經(jīng)濟(jì)信息導(dǎo)論、計(jì)算機(jī)信息基礎(chǔ)、信息經(jīng)濟(jì)學(xué)等

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、應(yīng)用數(shù)學(xué)、中級(jí)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、社會(huì)研究方法、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與企業(yè)管理、數(shù)據(jù)庫(kù)及應(yīng)用、電子商務(wù)概論、高級(jí)語(yǔ)言程序設(shè)計(jì)、應(yīng)用數(shù)理統(tǒng)計(jì)、經(jīng)濟(jì)預(yù)測(cè)方法。

游戲軟件

開(kāi)發(fā)技術(shù)

專科

兩年

英語(yǔ)（一）、高等數(shù)學(xué)、計(jì)算機(jī)游戲概論、高級(jí)語(yǔ)言程序設(shè)計(jì)、游戲作品賞析、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、游戲軟件開(kāi)發(fā)基礎(chǔ)、市場(chǎng)營(yíng)銷、動(dòng)畫(huà)設(shè)計(jì)基礎(chǔ)等

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、游戲創(chuàng)意與設(shè)計(jì)概論、可視化程序設(shè)計(jì)、藝術(shù)設(shè)計(jì)基礎(chǔ)、多媒體應(yīng)用技術(shù)、DirectX、Java語(yǔ)言程序設(shè)計(jì)、游戲開(kāi)發(fā)流程與引擎原理、游戲架構(gòu)導(dǎo)論、軟件工程、游戲心理學(xué)等

電子商務(wù)

專科

兩年

電子商務(wù)英語(yǔ)、經(jīng)濟(jì)學(xué)（二）、計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)基礎(chǔ)、市場(chǎng)營(yíng)銷（三）、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、市場(chǎng)信息學(xué)、國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù)（三）、電子商務(wù)概論、商務(wù)交流（二）、網(wǎng)頁(yè)設(shè)計(jì)與制作、互聯(lián)網(wǎng)軟件應(yīng)用與開(kāi)發(fā)、電子商務(wù)案例分析、綜合作業(yè)

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、數(shù)量方法（二）、電子商務(wù)法概論、電子商務(wù)與金融、電子商務(wù)網(wǎng)站設(shè)計(jì)原理、電子商務(wù)與現(xiàn)代物流、互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)庫(kù)、網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷與策劃、電子商務(wù)安全導(dǎo)論、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與企業(yè)管理、商法（二）

信息技術(shù)

教育

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、物理（工）、數(shù)據(jù)庫(kù)原理、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)與通信、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)、軟件工程、數(shù)值分析、面向?qū)ο蟪绦蛟O(shè)計(jì)、計(jì)算機(jī)輔助教育、高級(jí)語(yǔ)言程序設(shè)計(jì)、數(shù)字邏輯、中學(xué)信息技術(shù)教學(xué)與實(shí)踐研究

計(jì)算機(jī)

及應(yīng)用

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兩年

大學(xué)語(yǔ)文、高等數(shù)學(xué)、英語(yǔ)（一）、模擬電路與數(shù)字電路、計(jì)算機(jī)應(yīng)用技術(shù)、匯編語(yǔ)言程序設(shè)計(jì)、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)導(dǎo)論、計(jì)算機(jī)組成原理、微型計(jì)算機(jī)及其接口技術(shù)、高級(jí)語(yǔ)言程序設(shè)計(jì)（一）、操作系統(tǒng)概論、數(shù)據(jù)庫(kù)及其應(yīng)用、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)

本科

兩年

英語(yǔ)（二）、高等數(shù)學(xué)、物理（工）、離散數(shù)學(xué)、操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、面向?qū)ο蟪绦蛟O(shè)計(jì)、軟件工程、數(shù)據(jù)庫(kù)原理、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)與通信

電子政務(wù)

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兩年

行政管理學(xué)、公文寫(xiě)作與處理、公共事業(yè)管理、行政法學(xué)、經(jīng)濟(jì)管理概論、辦公自動(dòng)化原理及應(yīng)用、政府信息資源管理、電子政務(wù)概論、管理信息系統(tǒng)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用技術(shù)

本科

兩年