導(dǎo)語：如何才能寫好一篇司法獨(dú)立制度，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

二戰(zhàn)后，日本在原來的大陸法系基礎(chǔ)上，同時其刑法、民法大量引進(jìn)了英美法系（特別是美國法）的一些基本制度和民主原則，其司法制度已經(jīng)不再是純粹的大陸法模式，而是把兩大法系的相互融合，并在短時間內(nèi)建立自上而下、獨(dú)立的法院系統(tǒng)，形成了以法院為中心的司法獨(dú)立機(jī)制。日本采用四級三審制的法院審判機(jī)制。日本法院層級分別包括：最高法院、高等法院、地方法院、家庭法院、簡易法院，其中每一個法院都兼有審判和司法行政兩種職能。法院獨(dú)立是實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立和公正的重要基礎(chǔ)，在這方面日本采取的是法院財政獨(dú)立和法官遠(yuǎn)離民眾兩種主要方式以實(shí)現(xiàn)法院獨(dú)立，使外部人士干預(yù)司法的途徑幾乎不存在。以日本法院收入來源為例，在日本，訴訟費(fèi)不是直接交給法院，而是采用買印花稅的形式，此種稅票在很多地方包括便利商店都可以買到，訴訟費(fèi)用就以稅票費(fèi)用的形式直接交給國庫，由此避免了將法院收入與受理案件數(shù)量掛鉤。正是由于日本獨(dú)立的法院和法官制度以及高素質(zhì)的司法隊(duì)伍為日本司法獨(dú)立的發(fā)展創(chuàng)造了良好的制度環(huán)境，使其能夠在特殊時期仍然保持法律的尊嚴(yán)和民眾對法律的信賴。如被譽(yù)為日本司法獨(dú)立第一案的“大津行刺案”，面對外來各種壓力，日本法院始終堅守住司法獨(dú)立的底線，堅持審判嚴(yán)格依照“法無明文規(guī)定不為罪”和“禁止類推”的基本刑法原則，最終只以普通謀殺未遂罪而非大逆罪判處津田三藏終身監(jiān)禁。這個案件對日本法院獨(dú)立乃至司法獨(dú)立的建立和發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的歷史影響，遵循著該案的歷史軌跡，日本司法機(jī)關(guān)和民眾堅定不移地走在了以法院獨(dú)立體制為基礎(chǔ)、司法權(quán)優(yōu)位的司法獨(dú)立道路上，并隨著時代的發(fā)展和民主法治意識的迸發(fā)，在這條道路上越走越遠(yuǎn)、越走越寬。

2確立國民基礎(chǔ)的司法制度

由于日本現(xiàn)行司法體制受美國法律文化和制度影響最深，具有較多的民主色彩，不僅大量引進(jìn)了英美法系的當(dāng)事人主義制度和原則，讓國民參與司法，并在具體制度層面上增設(shè)了多種民眾參與司法過程的途徑，充分體現(xiàn)了現(xiàn)代法律制度中對于民權(quán)和民主的特別關(guān)注。以日本的參審制度為例，2004年日本國會通過了《裁判員參與刑事裁判的法律》，規(guī)定通過選拔普通國民擔(dān)任裁判員，與法官一起共同參與刑事訴訟程序，以此加深民眾對司法的理解和信賴。日本的參審制較多吸收借鑒了美國陪審制的陪審員選拔方式和歐洲參審制的參與審判方式，以從有選舉權(quán)的民眾中隨機(jī)抽選參審員、同法官一起組成合議庭共同討論來認(rèn)定案件和適用法律的方式，使得民眾得以參與司法過程。對于日本的專門審判人員如法官而言，他們在法律研修過程中只注重對專業(yè)知識的獲取和運(yùn)用，但隨著社會關(guān)系尤其是日本國際關(guān)系的日益復(fù)雜，日本法官太過脫離民眾、脫離普通生活導(dǎo)致他們不了解基層民眾的情感需求和價值選擇，在審判過程中單一地采用純粹法律思維去審判案件，極可能會得出與普通民眾基本價值觀念不相符的結(jié)論。以中國人在日本日本軍的案件為例，有很多中國人因受過日本軍傷害而向日本法院要求獲得公正賠償，然而此類案件中的很多審理結(jié)果都令人非常失望，因?yàn)槿毡痉ü賯兓径际墙橙耸降摹C(jī)械地適用法律，沒有適當(dāng)?shù)乜紤]政治性需求。對這樣的審理結(jié)果，日本很多普通民眾感到不解，認(rèn)為這與他們認(rèn)為的公平、正義等理解是相悖的。因此，強(qiáng)調(diào)民眾參與到司法過程中，以發(fā)現(xiàn)、糾正這些類似的錯誤顯然很有必要。近十年來，日本的司法改革動態(tài)也顯示出了日本已經(jīng)逐漸意識到民眾民權(quán)的重要性，如參審制、調(diào)解制等制度的設(shè)立，也在逐漸擴(kuò)大對民眾司法參與權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式和途徑范圍。

3嚴(yán)格的法律人才篩選和培養(yǎng)制度

日本法官、檢察官、律師等資格實(shí)行的是終身制，因此極其講究法律從業(yè)人員的專業(yè)性和任職資格認(rèn)定的嚴(yán)格性。日本習(xí)慣將法官、檢察官和律師三種職業(yè)統(tǒng)稱為“法曹”，其任職有著嚴(yán)格的人才篩選制度和相當(dāng)培養(yǎng)過程。在日本，對于大多數(shù)大學(xué)院校的畢業(yè)生而言，要成為法官、檢察官或律師首先必須通過日本司法考試，每年都有數(shù)萬人報考司法考試，卻僅有1500人左右被錄取，并且每人只能考三次，三次未通過司法考試者，其法科大學(xué)院校的學(xué)歷就作廢了。正因?yàn)樗痉荚嚨母唠y度以及通過后良好的職業(yè)前途，其也被稱為“現(xiàn)代的科舉考試”。以2007年司法考試結(jié)果為例，當(dāng)年的最終合格率只有1.3％，最終合格人數(shù)大約只為300人，其通過難度可見一斑。此后，只有經(jīng)過激烈競爭獲得考試合格者才能被錄取為司法修習(xí)生，進(jìn)入司法研修所進(jìn)行為期一年半的一體化集中研修。這樣嚴(yán)格的篩選法律人才機(jī)制其最大的好處就在于每年可以獲得日本具備最高法律素質(zhì)的適格從業(yè)預(yù)備人員，當(dāng)然其中也不可避免地浪費(fèi)了一定的人力財力資源。此外，司法研修所實(shí)行的一體化研修方式也能夠最大程度地促使日本未來的法官、檢察官和律師們在一年半的集中研修期間，通過共同學(xué)習(xí)、討論和交流從而形成較為一致的法律觀念和職業(yè)一體化意識，以圖日本法律能夠在理解和適用方面獲得和諧統(tǒng)一。然而，日本這種近乎嚴(yán)苛的法律人才篩選和培養(yǎng)制度也導(dǎo)致了其司法人員的嚴(yán)重匱乏和司法效率的極其低下，在經(jīng)濟(jì)界和產(chǎn)業(yè)界的要求下，日本終于推出新司法考試制度，新舊司考制度并行，以彌補(bǔ)社會對法律從業(yè)人員的強(qiáng)烈需求。但是，從猛然擴(kuò)大到10倍的司考合格率可以預(yù)見，日本法律從業(yè)人員尤其是律師其職業(yè)競爭也將日趨激烈。

4順應(yīng)民主和法治期待的司法改革

篇2

關(guān)鍵詞：司法獨(dú)立、法官、民眾、法律教育、法治

在前現(xiàn)代社會，神治和人治的出現(xiàn)都具有一定的合理性，發(fā)揮著不可替代的作用，并為人們所接受。但進(jìn)入現(xiàn)代社會以來，社會結(jié)構(gòu)、關(guān)系及價值觀念發(fā)生重大轉(zhuǎn)變，作為社會主體的人完成了從血緣身份制到等級身份制到契約身份制的“進(jìn)化”，致使傳統(tǒng)的「1統(tǒng)治秩序失去了存續(xù)的條件和基礎(chǔ)?？萍嫉陌l(fā)展使神治失據(jù)，歷史的教訓(xùn)使人治失信。在一個真正告別“哲學(xué)王”的時代，人們開始把目光投向法治這種古已有之的治道上來。

有著深厚人治文化傳統(tǒng)的中國，無論政治國家還是初露端倪的市民社會，都開始對法治產(chǎn)生了興趣，甚至充滿期待。在法治的社會里，司法成為一個舉足輕重的社會鏈結(jié)，起著社會正義最后防線的作用。司法獨(dú)立是法治進(jìn)程的焦點(diǎn)所在，因?yàn)椤八痉ú块T既無強(qiáng)制，又無意志，而只有判斷；而且為實(shí)施其判斷亦需借助于行政部門的力量?！薄?于是司法獨(dú)立成為法治的直接標(biāo)志，“視一國之文明與否，須視其司法能獨(dú)立與否。”（伍廷芳）「3司法獨(dú)立的意義和三權(quán)分立思想，論述者眾多，筆者不再具體展開，而運(yùn)筆于人文基礎(chǔ)，進(jìn)行新的探討。

一、法官的職業(yè)素養(yǎng)對司法獨(dú)立的意義

法官是法治的核心要素，法律必須依靠法官來公正有效地適用。在西方人眼里，法官扮演著這樣一個角色（role，或稱之為作用）：通過法科的訓(xùn)練，旨在改善司法決策（judicialdecision-making）的質(zhì)量，格外獨(dú)立于司法委員會（judicialcommittee），擁有相當(dāng)?shù)淖杂啥鴳{借其品質(zhì)（merit）去審理案件?！?司法獨(dú)立要求“國家的司法權(quán)只能由國家的司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使，其他任何組織和個人都無權(quán)行使此項(xiàng)權(quán)力”，「5而其核心是“裁判者在進(jìn)行司法裁判過程中，只能服從法律的要求及其良心的命令，而不受任何來自法院內(nèi)部或者外部的影響、干預(yù)或控制”?！?也就是說，司法獨(dú)立的核心要素是法官獨(dú)立，下文的論述就建立在這個基礎(chǔ)之上。

參照英美法系國家，“最高法院于下級法院之法官如無行為不當(dāng)?shù)美^續(xù)任職，并于規(guī)定期間領(lǐng)受酬金，該項(xiàng)酬金于繼續(xù)任期之內(nèi)不得減少”?！?以此保證法官獨(dú)立審判，忠誠于法律。我們在贊許這種制度的同時，應(yīng)該充分認(rèn)識到，法官個人的獨(dú)立（或者說獨(dú)立于組織和上級）必須以法官自身素養(yǎng)的提高為前提。倘若法官自身水平有限，其獨(dú)立程度就是錯案的程度了?？紤]法官的素質(zhì)，至少應(yīng)該包括兩個方面：

一方面，演繹公正善良藝術(shù)的必須具備一定的職業(yè)技能。職業(yè)（profession）不僅僅是一種從事的工作，它更要求訣竅、經(jīng)驗(yàn)以及專門化的知識體系。波斯納在討論法律職業(yè)時指出“法律總是被理解為是一種既是學(xué)得的也是博學(xué)的活動，進(jìn)入法律業(yè)總是受到這種或那種限制。（英文learned同時具有學(xué)得和博學(xué)兩種含義-譯者注）”「8這種技能包括法律職業(yè)語言（行話）、法律職業(yè)思維模式及司法技術(shù)（解釋技術(shù)、推理技術(shù)、文書寫作技術(shù)等等）。這些職業(yè)技能與以學(xué)歷為標(biāo)準(zhǔn)的文化素養(yǎng)密切相關(guān)，然而，“在文化水平上，現(xiàn)有的法官確實(shí)與理想狀態(tài)的法官相距甚遠(yuǎn)。盡管很多法官已經(jīng)以各種方式獲得大專甚至大學(xué)本科文憑，但是，除了少數(shù)通過自學(xué)高考獲得學(xué)歷的法官外，絕大多數(shù)法官自己都不把這種學(xué)歷當(dāng)回事，他∕她們公開稱自己是水貨。”「9我們不難發(fā)現(xiàn)，學(xué)歷成為司法獨(dú)立制度建設(shè)的一個基礎(chǔ)。即使不能斷言學(xué)歷與職業(yè)水平有正比關(guān)系，也不能忽視我國法官的低學(xué)歷現(xiàn)狀。

另一方面，獨(dú)立行使校正正義的人必須具備高尚的倫理道德，包括法治信仰（權(quán)利本位觀念、程序正當(dāng)觀念、規(guī)則至上觀念等等）和行業(yè)職業(yè)道德。法官的職業(yè)道德應(yīng)從三個方面來確定：成文法（《法官法》）的規(guī)定，法官行業(yè)內(nèi)部規(guī)則和章程，習(xí)慣和經(jīng)驗(yàn)。前兩者都可以用制度來約束，至于后者，國民的心理習(xí)慣還是官本位的權(quán)力思想，而法官所要求的是一種權(quán)利本位的人權(quán)思想。習(xí)慣的差距亦是一大障礙。

我們發(fā)現(xiàn)法官在司法獨(dú)立中面臨的兩大問題：法科教育和習(xí)慣經(jīng)驗(yàn)。后者必然是一種潛移默化的過度，其基礎(chǔ)是自身修養(yǎng)，其手段又回到法科教育上來。在法官的層面上，要改善現(xiàn)狀，實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，勢必要求法科教育先行。

二、民眾的法素質(zhì)司法獨(dú)立的意義

民眾，在這里是指普遍意義上的自然人，以區(qū)別特殊職業(yè)身份的法律職業(yè)群體。公民在現(xiàn)代法治中扮演著越來越重要的角色，一別于臣民，不再是統(tǒng)治的對象?！懊癃q水也，法治賴之。成法治于民，敗法治于民。”「10

“法是表明理性和正義的概念。它不是人為設(shè)定的，更不能人為地加以改變，它高于和優(yōu)于人類制定的法律。”「11公民的法素質(zhì)在這個意義上體現(xiàn)的是一種理性和正義的價值觀念，代表了社會的理性和正義的價值取向，將推動司法獨(dú)立制度建設(shè)。

首先，民眾是司法的直接承受者，就絕大多數(shù)案件而言，公民或以個人身份，或以利益代表的身份參加訴訟。那么司法公正直接影響到公民的切身利益。如果出現(xiàn)司法不公或者司法腐敗，其中必有一方當(dāng)事人受到了非正義的對待。那么司法獨(dú)立的推動力量不僅僅是權(quán)力當(dāng)局，還包括普通市民。

其次，民眾在政治生活中又是一個監(jiān)督者。在民主國家里，公民充分享有對國家機(jī)關(guān)監(jiān)督的權(quán)利，并體現(xiàn)為一種輿論監(jiān)督。此時，公民不是以個人的名義，而是以一種群體的力量來保證司法權(quán)的獨(dú)立運(yùn)作。

我們在進(jìn)行上述討論時，基于這樣一個前提-公民具備一定的法素質(zhì)。而公民法素質(zhì)的培養(yǎng)，成為一個現(xiàn)實(shí)問題。

三、再論法律教育

通過上述兩部分的論證，我們得到一個結(jié)論，在法官的層面上，法科教育起著提高業(yè)務(wù)水平、加強(qiáng)自身修養(yǎng)的手段；在民眾的層面上，法科教育又是啟發(fā)人民心智、演繹法律精神的方法。由此，我們斷言：司法獨(dú)立制度建設(shè)的人文基礎(chǔ)應(yīng)該立足于法律教育。

筆者認(rèn)為，法律教育應(yīng)該包含兩個層面，即職業(yè)教育和人文教育。

職業(yè)教育的目的在于造就“法匠”，培養(yǎng)懂司法技術(shù)的專門人才，這一點(diǎn)是最基礎(chǔ)最本原的一點(diǎn)。“在西方國家，法學(xué)教育與法律職業(yè)有不解之緣。法學(xué)教育是從事法律職業(yè)的必經(jīng)之路，法律職業(yè)的共同體只對那些具有同一教育背景的人開放門戶。”「12職業(yè)教育的成果是法律職業(yè)主義（judicialprofessionalism）的產(chǎn)生。只有產(chǎn)生一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?、相互認(rèn)同并尊重的職業(yè)共同體，行業(yè)內(nèi)部約束才能形成，行業(yè)對外力量才得以加強(qiáng)。法治社會缺乏了主體條件的保障，即使司法獨(dú)立，也未必能實(shí)現(xiàn)最大限度的正義。

法律教育也是一種人文教育，意思是“法律教育是現(xiàn)代民主政治之下公民的基礎(chǔ)教育，是培養(yǎng)現(xiàn)代民主政治的因子的教育，是國本教育?！薄?3作為人文教育，法律教育培養(yǎng)的是司法獨(dú)立的社會基礎(chǔ)，是一個以全民為外延的法治土壤。當(dāng)然，這里的教育不是“法學(xué)院式”的教育，而是一種普法教育，其目的在于樹立法制觀念，形成法治思潮。

四、簡短的結(jié)論

司法獨(dú)立是一個漫長的過程，依賴社會自身的力量。國家的意志，經(jīng)濟(jì)的需要，人民群眾的呼喚和參與，都將是司法獨(dú)立進(jìn)程的推動力量，如果把制度改革視為硬件的話，那么以法律教育為核心的人文建設(shè)亦是必不可少的軟件基礎(chǔ)。后者的作用雖未及前者立竿見影，但決不可忽視。

「1所謂傳統(tǒng)的，主要是指古希臘古羅馬時代，中世紀(jì)的基督教時期及傳統(tǒng)的中國。

「2「美漢密爾頓、杰伊、麥迪遜著，程逢如、在漢、舒遜譯：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980年版，第391頁

「3張晉藩、楊堪、林中著：《中國近代法律思想史略》，中國社會科學(xué)出版社1984年版，第261頁

「4引自演講稿AnAmericanLawProfessorinChina：CommentsontheFutureofRuleofLaw，byJeffreyE.Thomas

「5張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1999年版，第312頁

「6陳瑞華著：《看得見的正義》，中國法制出版社2000年版，第129頁

「7美國憲法第三條第二項(xiàng)

「8「美波斯納著，蘇力譯：《超越法律》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第45頁

「9蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第328頁

「10范忠信：《信法為真》，中國法制出版社2000年版，第13頁

「11梁治平：《法。法律。法治》，《讀書》1987年第6期

篇3

    [論文摘要]法律職業(yè)化有其深刻的知識論根據(jù),它建立在多種知識論基礎(chǔ)之上,并與司法制度合理化之間存在緊密聯(lián)系。為法律職業(yè)化的知識論根據(jù)所內(nèi)在要求的司法制度合理化的基本方面包括司法獨(dú)立、判決理由合理、司法權(quán)力中性化和司法程序正義等。

    一、法律職業(yè)化的知識論基礎(chǔ)

    法律職業(yè)化作為法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的一種特定現(xiàn)象,有其深刻的知識論基礎(chǔ),釋明這種知識論基礎(chǔ)的基本方面,對于現(xiàn)代司法制度的完善和發(fā)展而言具有十分重要的意義,甚至可以認(rèn)為,法律職業(yè)建構(gòu)其上的知識論基礎(chǔ)一定程度上也是推進(jìn)司法現(xiàn)代化進(jìn)程的一種重要動力。

    對于法律職業(yè)化運(yùn)動的知識論基礎(chǔ)的基本內(nèi)涵,我們可以從以下幾個方面作出簡要界說。首先,法律職業(yè)化對應(yīng)于法律知識的類別屬性要求,是法律這一本性上屬于實(shí)踐理性知識所要求的法律實(shí)踐活動的一種社會組織形式。亞里士多德曾將人類的知識劃分為純粹理性、實(shí)踐理性和技藝三種基本類別,法律屬于實(shí)踐理性知識的范疇,界說法律是一種實(shí)踐理性知識,是將其與純粹理性知識進(jìn)行的一種必要區(qū)分。實(shí)踐理性這一概念意味著:“理性不僅是一種理論觀念或認(rèn)識能力,而且也是一種行動者的實(shí)踐能力和意志能力,是實(shí)踐著的理性。”[1]波斯納則將實(shí)踐理性概念很實(shí)用主義地理解為“不輕信者對無法為邏輯或精密觀察證實(shí)之事物形成種種確信時使用的各種方法”,[2]它用于解決人們面對現(xiàn)實(shí)問題時如何作出行動。在波斯納看來,法律作為一種知識類別系統(tǒng),它更多地不是一個數(shù)學(xué)式、邏輯般和科學(xué)論證型的知識形態(tài),而經(jīng)常是一個依賴直覺、常識、記憶、習(xí)慣、內(nèi)省、想象等力量資源的過程。因此,作為實(shí)踐理性知識的法律,如何創(chuàng)造知識和傳播知識,勢必需要通過一定的社會組織形式方得以可能,而法律職業(yè)化正是這種實(shí)踐理性范疇的法律知識創(chuàng)造和傳播的恰當(dāng)社會組織形態(tài),這種組織形態(tài)表現(xiàn)為一個共同經(jīng)受法學(xué)理論教育和技能訓(xùn)練、并共奉法律信仰且專長于法律實(shí)務(wù)技能的法律職業(yè)家共同體的形成,他們堅持法律至上立場并恪守法律思維作出法律行動。

    其次,法律職業(yè)共同體在認(rèn)同法律知識之實(shí)踐理性本質(zhì)的同時,并不放棄對純粹理性知識本性的應(yīng)然法律的追尋。系統(tǒng)的法學(xué)理論學(xué)習(xí)作為一種經(jīng)歷是法律職業(yè)家區(qū)別于行業(yè)匠人的根本標(biāo)志,“學(xué)識法律家集團(tuán)的內(nèi)部盡管存在著職能分工,甚至存在著(例如檢察官與律師之間)對抗活動,但是他們具有共同的知識背景,必須以共同的法理語言來交談。他們構(gòu)成了一個有關(guān)法律的解釋共同體?！盵3]這個具有共同知識背景的法律解釋共同體的形成,沒有經(jīng)過正統(tǒng)的大學(xué)法學(xué)理論思維訓(xùn)練是不可想象的。在這個法律家共同體內(nèi)部,作為成員之一的法學(xué)家更是注重對應(yīng)然之法的追問,沒有發(fā)達(dá)的法學(xué)理論根據(jù),便不可能出現(xiàn)一個共享法律價值的法律家共同體。因此,法律職業(yè)化正是因?yàn)檫@種對純粹理性屬性的法學(xué)理論的開放,才得以區(qū)別于以單一的技能傳授為特征的行業(yè)匠人。尤其重要的是,法律職業(yè)家對應(yīng)然之法或正義法律的追問,并非一種思想實(shí)踐或形而上學(xué)游戲,因?yàn)榉陕殬I(yè)家追問應(yīng)然之法和正義法律的過程重合于法律實(shí)踐行動,即便是法學(xué)家的學(xué)理思辯,也是很實(shí)用主義的。

    第三,法律職業(yè)化順應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展所引發(fā)的法律知識增長要求,擔(dān)負(fù)起市場條件下國家權(quán)力和市民權(quán)利之間關(guān)系架構(gòu)的中介。知識的增長一方面決定于社會關(guān)系的不斷分化和日益復(fù)雜,另一方面決定于社會主體對這種不斷分化和日益復(fù)雜的社會關(guān)系所內(nèi)在的規(guī)律及其本質(zhì)的追問和探尋。導(dǎo)致社會關(guān)系分化和復(fù)雜化的一個重要動力是人類經(jīng)濟(jì)行為的多樣化和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的日趨復(fù)雜,這種復(fù)雜和多元關(guān)系狀況必然地要求產(chǎn)生大量以調(diào)整人們經(jīng)濟(jì)關(guān)系為主要內(nèi)容的法律規(guī)范,這種法律規(guī)范對于那些必須將其作為行為約束和結(jié)果預(yù)見根據(jù)的社會經(jīng)濟(jì)生活主體而言,顯然就是一類重要知識。但是,就社會個體而言,任何人都只擁有該類法律知識的十分有限的部分,哈耶克指出:“我們對于那些決定社會進(jìn)程的大多數(shù)特定事實(shí)的無從救濟(jì)的無知,正是大部分社會制度之所以采取了它們實(shí)際具有的那種形式的原因之所在?！盵4]因此,因經(jīng)濟(jì)市場化發(fā)展所引發(fā)的人類行動規(guī)范之重要一種——法律規(guī)范知識的不斷增長,客觀上要求社會形成一定機(jī)制以保證這種知識的創(chuàng)造、傳輸和服務(wù),這樣,法律職業(yè)才應(yīng)運(yùn)而生。由此可見,法律職業(yè)的興起,根本上是以對社會經(jīng)濟(jì)交易活動所引發(fā)的利益當(dāng)事人對日益增長和復(fù)雜的法律知識的需求為依據(jù)的,經(jīng)濟(jì)的市場化發(fā)展必然地要求法律職業(yè)化進(jìn)程的開始。法律職業(yè)家共同體按照角色分工,按照創(chuàng)造法學(xué)理論、解釋法律規(guī)則、提供法律服務(wù)、主導(dǎo)司法程序、進(jìn)行事實(shí)陳述和舉證等多種游戲規(guī)則,使得法律職業(yè)成為市場經(jīng)濟(jì)條件下的國家權(quán)力和市民權(quán)利之間關(guān)系架構(gòu)的一個重要中介和橋梁,“在這種體制下,國家機(jī)關(guān)和社會組織之間保持著適度的聯(lián)系和交流;市民的個人選擇可以反映到行政的制度選擇上去,而實(shí)證的法律規(guī)范也可以滲透到自生的民間秩序之中?！盵3](222)

    第四,法律職業(yè)化按照其內(nèi)在規(guī)則處理法律知識,使得法律知識始終能夠保持一種事實(shí)性與有效性之間的張力。作為知識系統(tǒng)和行動規(guī)則的法律,存在一個如何保持其事實(shí)性和有效性之間的張力問題,實(shí)在之法是一個事實(shí)性問題,法律如何合法是一個有效性問題。保持法律之事實(shí)性和有效性之間的張力,根本上是一個法律的合理化問題。一方面,已經(jīng)制定的法律應(yīng)得到普遍的服從,而為人們所服從的法律本身就應(yīng)該是制定得良好的法律(亞里士多德語),這樣,就存在一個如何實(shí)現(xiàn)法律的合理性問題和怎樣保證法律合法的合法性問題。對實(shí)在法律的實(shí)現(xiàn),實(shí)際上就是將既有的法律規(guī)則適用于具體的社會關(guān)系事實(shí)之上;對法律合法性的保證,則成為一個為實(shí)在法律的前提根據(jù)提供理由并進(jìn)行合法性論證的事業(yè)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為,法律職業(yè)化所內(nèi)在的職業(yè)規(guī)則暗合于保持法律事實(shí)性和有效性張力之要求,對于法律職業(yè)處理法律知識的規(guī)則,我們可以從以下幾個方面作出歸結(jié):(1)法律職業(yè)區(qū)別于缺失理論根據(jù)和價值引導(dǎo)的技藝,法律職業(yè)家按照理論和概念思維指導(dǎo)行為并通過專業(yè)術(shù)語進(jìn)行對話和交流。上升為科學(xué)學(xué)科的法學(xué),其理論原理和概念體系始終是職業(yè)法律家賴以為生的專業(yè)養(yǎng)分。(2)職業(yè)法律家因循法律解釋學(xué)進(jìn)路,在處理事實(shí)的同時也解釋規(guī)范。守舊的法律與新生的事實(shí)之間始終對立存在,彌補(bǔ)這道鴻溝的正是職業(yè)法律家以三段論思維為基礎(chǔ)的法律解釋學(xué)方法,通過這種法律解釋學(xué)方法,作為大前提的法律規(guī)范獲得了新的表述(法官造法),作為小前提的爭議事實(shí)被賦予規(guī)范內(nèi)涵(法律判決)。(3)法律職業(yè)家崇尚形式法律并持以對道德涉入的審慎立場,通過法律維系職業(yè)家共同體的自治和團(tuán)結(jié)。道德、倫理、政策、習(xí)俗等外在于法律的權(quán)力話語并非絕對地?zé)o涉于法律,它們對法律這一社會行為規(guī)則系統(tǒng)也存在一定的影響,但是,這種影響僅僅只是法律規(guī)范系統(tǒng)的外部環(huán)境,它們影響著實(shí)在法律的實(shí)際內(nèi)容,但沒有為實(shí)在法律所吸納的內(nèi)容并不能成為法律事實(shí)結(jié)論作出的根據(jù)。(4)法律職業(yè)形成準(zhǔn)入制度,這種準(zhǔn)入制度強(qiáng)化了法律職業(yè)家對法律知識內(nèi)容的熟悉范圍和處理法律事務(wù)的能力。資格考試成為法律職業(yè)準(zhǔn)入制度的基本形式,通過資格考試而促成的法律知識掌握和法律技能熟練,使得法律職業(yè)家能夠勝任法律知識供給和法律服務(wù)之社會責(zé)任。 

    二、現(xiàn)代司法制度合理化的基本要求 法律職業(yè)化并不是一個孤立的、僅僅為法律職業(yè)本身的目的追求和實(shí)現(xiàn)而出現(xiàn)的法律實(shí)踐現(xiàn)象,法律職業(yè)化本質(zhì)上沒有自己的目的,其意義根本上在于推進(jìn)法治進(jìn)程。司法現(xiàn)代化在法制現(xiàn)代化進(jìn)程中具有特殊地位,法律職業(yè)化更多地是通過對司法現(xiàn)代化進(jìn)程的作用而推進(jìn)法治進(jìn)程,其中,法律職業(yè)化之知識論內(nèi)涵在為法律職業(yè)化進(jìn)程提供堅實(shí)基礎(chǔ)的同時,也在很大程度上提出了現(xiàn)代司法制度的合理化要求。

    首先,作為實(shí)踐理性屬性的法律知識所要求的社會組織形式的法律職業(yè),要求司法獨(dú)立。法律職業(yè)作為法律知識創(chuàng)造、傳播和運(yùn)用的社會組織形式,意味著法官、檢察官、律師和法學(xué)家共同成為法律知識的主體,他們推進(jìn)司法活動過程或解釋和評價司法活動現(xiàn)象只按照實(shí)踐理性的法律知識所內(nèi)在的規(guī)則行事,為法律職業(yè)家所共享的法律價值成為司法原則,為法律職業(yè)家所擁有的實(shí)在法律知識成為處理具體法律事務(wù)的直接根據(jù),政治權(quán)力知識、道德知識、倫理知識、經(jīng)濟(jì)知識等,既不是法律職業(yè)家所求取的對象,也不是司法運(yùn)行的決定性力量和司法結(jié)論作出的根據(jù)。司法權(quán)力話語的力量之源來自法律知識本身,任何非法律知識話語的權(quán)力形態(tài)均不得成為左右司法活動的主導(dǎo)。

    其次,法律職業(yè)家對應(yīng)然之法的追問及對正義法律的答案提供,要求司法判決理由的合理化?！芭袥Q理由是司法權(quán)合理化的最重要的指標(biāo),也是法官思維水平的最典型的表現(xiàn)。在學(xué)識性、合理性較強(qiáng)的法律體系下,判決書不闡述和論證把法律適用于案件事實(shí)的理由的事情是絕對不可想象的?！盵3](229)法律知識之前提根據(jù)盡管有其客觀性一面,也有其主觀性一面,其客觀性在于社會關(guān)系的法權(quán)要求,其主觀性在于法律職業(yè)家(尤其是法學(xué)家)對這種法權(quán)要求按照怎樣的方法和標(biāo)準(zhǔn)作出了識別和回答。因此,在抽象性層面上,司法判決理由應(yīng)為法律職業(yè)家所共識的法學(xué)理論知識;在具象性層面上,司法判決理由應(yīng)為實(shí)際參與訴訟個案的法律職業(yè)家意見。

篇4

1.易感性高；2.自我控制能力差；3.易出現(xiàn)叛逆心理。由于少年具有這些特質(zhì)，下至家庭、上至國家都對少年的成長、發(fā)展負(fù)有責(zé)任。少年實(shí)施違法犯罪行為不僅僅是其自身的責(zé)任，國家、社會、家庭都要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，而這其中尤以國家的責(zé)任為重。美國少年司法制度的建立，是從最初“拯救兒童運(yùn)動”興起，這場運(yùn)動使得美國建立了世界上第一個少年法院——伊利諾伊州少年法院，與此同時，《無人照管、疏于管教及罪錯少年處遇和監(jiān)管法令》通過并生效，慈善家和兒童福利家們所支持的保護(hù)少年的各種理念被法律所確認(rèn)，由此，美國少年法院就在捍衛(wèi)兒童權(quán)利、保護(hù)少年的思想基礎(chǔ)上建立，并以此為基點(diǎn)發(fā)展并形成了美國的少年司法制度。

二、美國少年司法制度的理念

（一）國家親權(quán)理念（parenspatriae）

國家親權(quán)是由父母親權(quán)逐步變換而來，經(jīng)歷了一個由父母親權(quán)占絕對支配地位到以父母親權(quán)為主、國家親權(quán)為輔再到國家親權(quán)為主、父母親權(quán)為輔的過程。國家親權(quán)理念對美國少年司法制度有三個方面的影響，第一，通過運(yùn)用國家親權(quán)理念，國家對少年事件的干預(yù)具有了合法性，少年司法制度對涉及兒童福利的案件具有了管轄權(quán)，使得少年司法制度具有了福利型的特征。第二，國家親權(quán)理念排斥對少年采用刑罰，主張用矯正的方式來對待少年違法犯罪人，這就促進(jìn)了少年司法制度中的少年矯正制度的發(fā)展。第三，國家親權(quán)理念追求少年司法的個別化，這種個別化是為了實(shí)現(xiàn)其對少年矯正和少年福利的要求，這也使得少年司法制度與普通的成人刑事司法制度排斥刑罰個別化的追求具有了本質(zhì)性的區(qū)別，同時也確立了美國少年司法制度的刑罰個別化理念。

（二）兒童無罪與公眾責(zé)任理念

兒童無罪與公眾責(zé)任理念是隨著兒童期的發(fā)現(xiàn)和兒童觀的形成而樹立的。兒童期的形成是在文藝復(fù)興到啟蒙運(yùn)動這一時期，此時人們開始意識到外部環(huán)境對兒童成長具有重要的影響，兒童期的兒童生理、心理發(fā)育尚不完善，處于迅速的發(fā)展時期，需要大量的從外界汲取知識和經(jīng)驗(yàn)，兒童所實(shí)施的行為大多依靠學(xué)習(xí)和模仿，如果兒童實(shí)施了違法犯罪的行為，那么很大程度上要去責(zé)問其生長的環(huán)境和對其負(fù)有教育責(zé)任的人，這就是兒童無罪和公眾責(zé)任理念所產(chǎn)生的一個過程?！皟和療o罪”支持了兒童對其行為只能負(fù)一部分責(zé)任，其所處的環(huán)境和對其進(jìn)行教育的人亦應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，這就當(dāng)然的樹立了另外一個理念——“公眾責(zé)任”理念。正是因?yàn)閮和诘谋话l(fā)現(xiàn)，兒童特質(zhì)的被認(rèn)識，兒童觀的形成，才使得“少年無罪”與“公眾責(zé)任”的理念形成，而這兩個理念的形成，要求對實(shí)施了違法犯罪行為的少年不作為普通的成人違法犯罪人來對待，而是采用一種特殊、符合少年特質(zhì)的制度來處理。因此，“兒童無罪”與“公眾責(zé)任理念”是美國少年司法制度產(chǎn)生的重要依據(jù)，也是少年司法制度對兒童進(jìn)行特殊保護(hù)的依據(jù)。

（三）社會防衛(wèi)與刑罰個別化的理念

篇5

第二條本制度所稱的行政執(zhí)法政務(wù)公開是指在依法履行管理職能和提供公共服務(wù)過程中，依據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定，向管理和服務(wù)對象以及社會公眾、機(jī)關(guān)內(nèi)部公開相關(guān)政務(wù)事項(xiàng)，并接受監(jiān)督。

第三條行政執(zhí)法政務(wù)公開的方式、范圍應(yīng)當(dāng)與公開的內(nèi)容相適應(yīng)，方便管理和服務(wù)對象以及社會公眾獲取所需要的政務(wù)信息。

第四條局行政執(zhí)法責(zé)任制領(lǐng)導(dǎo)小組全面負(fù)責(zé)行政執(zhí)法政務(wù)公開工作。局屬各科室按各自的職責(zé)負(fù)責(zé)行政執(zhí)法政務(wù)公開的實(shí)施。局辦公室協(xié)調(diào)行政執(zhí)法政務(wù)公開工作，主要負(fù)責(zé)行政執(zhí)法政務(wù)公開制度的制定以及行政執(zhí)法政務(wù)公開工作的指導(dǎo)和日常監(jiān)督、管理。

第五條下列行政執(zhí)法政務(wù)信息應(yīng)當(dāng)主動向管理和服務(wù)對象以及社會公眾公開：

(一)由司法行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)實(shí)施和監(jiān)督執(zhí)行的國家相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和政策；

(二)司法行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法程序、工作流程；

(三)行政許可及其它行政管理事項(xiàng)的受理科室、內(nèi)容、依據(jù)、條件、程序、標(biāo)準(zhǔn)、辦理時限和辦理結(jié)果以及救濟(jì)途徑。

(四)其它應(yīng)當(dāng)主動向管理和服務(wù)對象以及社會公眾公開的信息。

第六條政務(wù)公開信息采取下列方式予以公開，其內(nèi)容發(fā)生變化的，應(yīng)當(dāng)在15個工作日內(nèi)更新。

(一)本局公告、文件；

(二)公告欄、區(qū)政府電子屏幕、社區(qū)服務(wù)中心觸摸屏等；

(三)政務(wù)公開指南或辦事指南；

(四)廣播、電視、報刊等新聞媒體；

(五)其它便于公眾獲取信息的方式。

第七條行政執(zhí)法政務(wù)公開工作的考核評價納入局目標(biāo)管理，由局辦公室會同有關(guān)科室負(fù)責(zé)實(shí)施。

第八條行政執(zhí)法政務(wù)公開工作應(yīng)當(dāng)自覺接受社會各界以及社會公眾的監(jiān)督，對行政執(zhí)法政務(wù)公開工作中存在的問題應(yīng)當(dāng)積極整改。

篇6

[關(guān)鍵詞] 激勵機(jī)制 股票期權(quán) 公司治理

激勵機(jī)制是組織者為了使組織成員的行為與其目標(biāo)相符,充分發(fā)揮其成員的潛能而執(zhí)行一種制度,它通過一系列具體組織行為規(guī)范和價值觀等設(shè)計的獎懲制度來運(yùn)轉(zhuǎn)的制度。公司治理制度的核心內(nèi)容之一就是高層管理者的激勵和約束機(jī)制,通過制度安排,來合理地配置所有者與高層管理者之間的權(quán)利與責(zé)任關(guān)系,保證股東利益的最大化,防止高層管理者對所有者利益的背離.企業(yè)高層經(jīng)理人員控制權(quán)激勵約束機(jī)制是一種動態(tài)調(diào)整職業(yè)企業(yè)家控制權(quán)的決策機(jī)制,決策的內(nèi)容是是否授予控制權(quán)、授予誰和授權(quán)以后如何制約,決策的結(jié)果在很大程度上影響著高層經(jīng)理的產(chǎn)生、高層經(jīng)理的努力和行為。在現(xiàn)實(shí)的公司中,這種制度安排或決策機(jī)制表現(xiàn)為股東大會、董事會、經(jīng)理人員和監(jiān)事會之間的權(quán)力的分配和相互制約,構(gòu)成了即所謂的公司或法人治理結(jié)構(gòu)的核心內(nèi)容.經(jīng)理人員的行為一般受到經(jīng)理市場、資本市場和產(chǎn)品市場三方面競爭的激勵約束。經(jīng)理市場的優(yōu)勝劣汰競爭機(jī)制保持了職業(yè)經(jīng)理的危機(jī)感;資本市場的信息披露制度及企業(yè)的市場價值在一定程度上反映了職業(yè)企業(yè)家的能力和努力程度,產(chǎn)品市場的競爭情況和競爭機(jī)制構(gòu)成了對職業(yè)企業(yè)家的監(jiān)督約束。

公司治理的兩個基本問題是:控制權(quán)安排和經(jīng)理人激勵。

控制權(quán)安排是指建立一套既分權(quán)又能相互制衡的制度來降低所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離下的成本和風(fēng)險,防止經(jīng)營者對所有者利益的背離,從而達(dá)到保護(hù)所有者的目的。我國證監(jiān)會《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》(下稱“指導(dǎo)意見”)第1條第1款要求,獨(dú)立董事不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù),并與該公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系,即雇傭關(guān)系、業(yè)務(wù)關(guān)系、審計關(guān)系和交叉董事、家庭關(guān)系以及社會關(guān)系。雇傭關(guān)系從適用對象來看,包括受雇于公司,其母公司和子公司。我國指導(dǎo)意見第三條第一款第一和三項(xiàng)結(jié)合起來,可以涵蓋公司、母公司和子公司這個范圍。但是,以任職作為排斥獨(dú)立性的要件,此外,若是除了董事津貼外,董事還從公司獲得過其他報酬,同樣排斥獨(dú)立性。我國指導(dǎo)意見第三條第一款第五項(xiàng),排斥為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員的獨(dú)立性,也是針對這種情形。我國指導(dǎo)意見除了在第三條第一款第五項(xiàng)對于個人技能要求較高的財務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)有規(guī)定外,對董事所在機(jī)構(gòu)與公司的其他業(yè)務(wù)關(guān)系則沒有任何規(guī)定。與公司審計員具有特定關(guān)系亦影響董事的獨(dú)立性。我國指導(dǎo)意見第三條第一款第五項(xiàng)所述財務(wù)服務(wù)可涵蓋審計關(guān)系。我國指導(dǎo)意見第三條第一款第一至三項(xiàng)均系規(guī)范家庭關(guān)系,對于雇傭關(guān)系適用于直系親屬,適用于主要社會關(guān)系,而對于直接或間接持有公司1%以上股份或公司的前10名股東自然人股東,以及直接或間接持有公司5%以上股份的單位或前5名股東單位任職人員,則只是適用于直系親屬。對于業(yè)務(wù)關(guān)系,納斯達(dá)克新規(guī)則將其完全適用于董事家庭成員,紐約證交所新規(guī)則對家庭成員的適用范圍有所收縮,即僅適用于家庭成員在外部公司擔(dān)任執(zhí)行官職務(wù)的情形。對于交叉董事,兩個交易所的新規(guī)則均將其完全適用于家庭成員。

在激勵機(jī)制中,報酬激勵和控制權(quán)激勵是兩個最重要的因素。資本的約束是一把雙刃刀,持股者負(fù)責(zé)挑選合格的管理者,承擔(dān)管理者經(jīng)營決策的風(fēng)險,資本所有者擁有剩余索取權(quán),經(jīng)理的權(quán)力為生產(chǎn)經(jīng)營的決策權(quán),或者控制權(quán),經(jīng)理做決策就伴隨著風(fēng)險,他就必須為其風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任,同時也當(dāng)然為其制造的利潤分享剩余。

公司章程約束是企業(yè)重要的約束機(jī)制。我國的公司章程,沒有對人力資本的約束機(jī)制。公司章程并未對公司中的各種利益主體的行為進(jìn)行界定。只對企業(yè)總體行為有約束,對企業(yè)中的任何利益主體沒有約束。規(guī)范的公司治理機(jī)構(gòu)中的股東大會、董事會和監(jiān)事會制度本身就是一種約束機(jī)制。股東大會對經(jīng)理人員的約束通過董事會的信任委托間接進(jìn)行。董事會通過對公司重大決策權(quán)的控制和對經(jīng)理人員的任免、獎勵進(jìn)行直接約束。監(jiān)視會對董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、法規(guī)或者公司章程,以及損害公司利益的行為進(jìn)行監(jiān)督。組織制度約束是公司內(nèi)部約束機(jī)制的核心.經(jīng)理人員的行為要受到來自商品市場、股票市場和經(jīng)理市場三個方面的約束。公司經(jīng)營好壞首先在商品市場上表現(xiàn)出來。產(chǎn)品在市場上的競爭情況在一定程度上反映出高層管理者的能力和努力程度。股票市場是通過信息披露制度和公司的市場價值的漲跌反映經(jīng)理人員的能力和努力程度的。我國目前最缺乏的是經(jīng)理市場約束。要通過完善和規(guī)范企業(yè)家市場,運(yùn)用市場機(jī)制約束其在經(jīng)營中的不規(guī)范行為。我國公司法對整體企業(yè)行為有約束,對企業(yè)內(nèi)部的利益主體沒有約束。我國現(xiàn)在還沒有一個體現(xiàn)人力資本約束機(jī)制的有關(guān)法律體系。

完善經(jīng)營者薪酬的信息披露制度,提高薪酬透明度,大陸法系的民法典、商法典、公司法都有這種要求。法國商法典第L225條要求在年度報告披露每個經(jīng)營者的總薪酬。德國商法典第285條要求公司在合并財務(wù)報告的附注中,分別披露董事會和監(jiān)事會的總薪酬。我國公司法、證券法對此無明確要求,證券法只是要求上市公司在年度報告中披露經(jīng)營者的持股情況?！渡鲜泄局卫頊?zhǔn)則》第72條也只是概括性地要求董事會、監(jiān)事會披露董監(jiān)事薪酬情況,無具體內(nèi)容。從年度報告披露經(jīng)營者薪酬信息所采取的形式來看,美國、英國和法國所采取的集中披露的形式,歐盟委員會則在年度賬目和年度報告集中披露經(jīng)營者的薪酬政策,作為歐盟根本原則。2002年9月美國公共信托和私人企業(yè)大會委員會就率先了《經(jīng)營者薪酬:原則、建議和優(yōu)良做法》,2003年11月,全美公司董事協(xié)會藍(lán)帶委員會又了《經(jīng)營者薪酬:原則和評論》,分別就經(jīng)營者薪酬設(shè)計和控制提出了5項(xiàng)和6項(xiàng)原則。薪酬水平、形式和結(jié)構(gòu)均要合理,不僅用獎金激勵近期目標(biāo),而且利用股票、股票期權(quán)等長期激勵計劃激勵長遠(yuǎn)目標(biāo)。其設(shè)定的績效目標(biāo),要定性與定量相結(jié)合、近期與遠(yuǎn)期目標(biāo)相結(jié)合,薪酬委員會要廣泛調(diào)查,多渠道收集決策信息,平等地考慮所有要素提供者的合法利益。

股票期權(quán)是以股票為標(biāo)的物的一種合約,期權(quán)合約的賣方通過收取權(quán)利金將是否執(zhí)行該項(xiàng)期權(quán)合約的選擇權(quán)讓渡給期權(quán)合約的買方。持權(quán)人可根據(jù)約定價格和到期股票市場價格的差異情況決定執(zhí)行或放棄該合約,它起源于20世紀(jì)60年代的美國高科技企業(yè),薪酬性股票期權(quán)有以下幾個關(guān)鍵環(huán)節(jié),一是贈與,是公司決定將一定數(shù)額的股票期權(quán)作為薪酬支付給經(jīng)理人;二是授予,經(jīng)理人只有已經(jīng)授予的股票期權(quán),才是持有人真正擁有的“財產(chǎn)”,持有人才能行權(quán);三是行權(quán),按贈與股票期權(quán)的約定價格實(shí)際購買股票,一般是在授予日即擁有行權(quán)權(quán)之后到股票期權(quán)到期日之前的可選擇時段內(nèi)行權(quán)。行權(quán)時股票期權(quán)持有人也就實(shí)際獲得了,行權(quán)價格和行權(quán)日市場價格之間的價差收入,這個收入是公司作為薪酬支付給經(jīng)理人的,所以將此收入視作薪酬收入。

股票期權(quán)是一種以股價為業(yè)績評價指標(biāo)的激勵制度,股票期權(quán)是經(jīng)營者參與剩余索取權(quán)分配的一種方式,它運(yùn)行的基本原理是用未來的收益激勵現(xiàn)在的工作,是針對股權(quán)高度分散,股東越來越失去對公司的直接控制能力而產(chǎn)生的一種公司治理的重要機(jī)制。實(shí)施股票期權(quán)后,經(jīng)理也成為公司的股東之一,他手中的股票價值與公司經(jīng)營業(yè)績密切相關(guān)。自1952年美國輝瑞制藥公司推出了第一個股票期權(quán)計劃之后,經(jīng)理期權(quán)計劃在美國企業(yè)中逐漸盛行。目前全美最大的500家上市公司中已有98%實(shí)行經(jīng)理層期權(quán)計劃,美國公司經(jīng)理人員的薪酬計劃,一般包括三個部分:一是基本工資,由薪酬委員會根據(jù)管理崗位的范圍、職責(zé)、重要性及其他企業(yè)相似崗位的水平來制定;二是年度津貼或獎金;根據(jù)公司的年度業(yè)績情況和其他經(jīng)營指標(biāo)的完成情況來決定?；竟ぷ骱徒蛸N一般都以現(xiàn)金的形式發(fā)放,起短期激勵的作用;三是對完成經(jīng)營目標(biāo)的經(jīng)理人員授予經(jīng)營者股票期權(quán)業(yè)績股等。這是經(jīng)營人員收入的主要部分,也是長期的激勵。它使經(jīng)理人員的利益與股東的長遠(yuǎn)利益結(jié)合起來。用于期權(quán)計劃的股票來源。一是在行權(quán)時公司發(fā)行新股票;二是公司釋放已發(fā)行但尚未流通的股票。一般來說現(xiàn)金充裕的大公司多通過后一種方式解決股票來源,而成長型公司甚至在上市后仍偏向用前一種辦法來解決股票來源。美國股票期權(quán)使用范圍從以高層人員為主逐步推廣到一般員工,從高科技產(chǎn)業(yè)推廣到傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè),但股票期權(quán)的重要程度在不同層次和行業(yè)仍有所不同。目前美國公司的典型做法是用公司10%～12%的股票獎勵員工。高科技企業(yè)、金融公司股票獎勵比重高于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)。

從2008年9月爆發(fā)的金融危機(jī)以來,也暴露了股票期權(quán)在公司治理中的局限。有的經(jīng)理人為了期權(quán)的好回報,將企業(yè)的股票市價作為企業(yè)追求的最大化,由此帶來負(fù)債經(jīng)營,盲目投資擴(kuò)張,使得作為市場主體的企業(yè)內(nèi)虛現(xiàn)象日益嚴(yán)重。2009年1月,奧巴馬就任后,采取限制高級主管年薪的政策,不僅僅是收入利益的平衡,更主要是從機(jī)制上解決公司治理問題。

股票期權(quán)激勵在我國公司治理上剛剛起步,還處于制度探索階段.近些年,北京、上海、武漢等地形成了各自的股票期權(quán)激勵模式。

北京的基本做法是,期權(quán)的激勵對象主要是董事長和總經(jīng)理。董事長、經(jīng)理的持股比例應(yīng)占經(jīng)營者群體持股總額的10%以上。經(jīng)營者期權(quán)的獲取方式是經(jīng)營者根據(jù)與出資人簽訂的期股認(rèn)購協(xié)議,以既定的價格認(rèn)購、分期補(bǔ)入。經(jīng)營者持股的出資額一般不得少于10萬元。經(jīng)營者所持股份額一般以其出資額的1～4倍確定。以既定價格認(rèn)購、分期補(bǔ)入的方法獲得期股,經(jīng)營者在補(bǔ)入所有的全部期股之前,其所持有的這一部分股份只有表決權(quán)和收益權(quán),沒有所有權(quán)。待全額補(bǔ)入后,其所持有的這一部分股份的表決權(quán)、收益權(quán)和所有權(quán)屬于經(jīng)營者所有。經(jīng)營者任期屆滿兩年后,經(jīng)審計合格,其股份可以出資人受讓方式變現(xiàn)。

上海的做法是,期股激勵的對象主要是董事長和競爭上崗的總裁、總經(jīng)理。國有資產(chǎn)控股企業(yè)的經(jīng)營者,可在一定期限內(nèi)用現(xiàn)金以約定價格購買股份。經(jīng)營者以賒賬、貼息或低息貸款方式購買的經(jīng)營者崗位股份(即干股);經(jīng)營者獲取特別獎勵的股份。國有獨(dú)資企業(yè)的經(jīng)營者,每年可獲得按年薪總額一定比例的特別獎勵,但必須延期兌現(xiàn),這部分特別獎勵在任期內(nèi)每年僅可以兌現(xiàn)10%～30%。對以賒賬、貼息或低息貸款形式購買的股份,經(jīng)營者必須在一定期限內(nèi)用紅利或現(xiàn)金補(bǔ)入。實(shí)施期股獎勵時,經(jīng)營者可以以一定數(shù)額的個人資產(chǎn)作為抵押。

武漢的做法是,武漢國資公司對企業(yè)法定代表人實(shí)行年薪制,年薪由其基薪收入、風(fēng)險收入和年功收入三部分組成。其中,基薪收入是年度經(jīng)營的基本報酬,由國資公司根據(jù)企業(yè)上一年度經(jīng)營效益確定,按月以現(xiàn)金方式支付;年功收入是以前年度經(jīng)營業(yè)績的積累報酬,由國資公司根據(jù)企業(yè)法定代表人的任職時間和工作業(yè)績綜合評定,在風(fēng)險收入兌付時由國資公司一次性兌付;風(fēng)險收入是年度經(jīng)營效益的具體體現(xiàn),由國資公司根據(jù)經(jīng)營責(zé)任書及企業(yè)實(shí)際經(jīng)營業(yè)績核定,該部分收入中的30%以現(xiàn)金兌付,其余部分(70%)轉(zhuǎn)化為股票期權(quán)(對于有限責(zé)任公司,則轉(zhuǎn)化為股份期權(quán))。對每年留存10%的股票,在企業(yè)法定代表人調(diào)動、解聘、退休或任期結(jié)束時,按審計結(jié)果返還。

我國的三種模式都不是真正意義上的股票期權(quán)制度,我國用于期權(quán)的股票來源沒有解決。我國不允許公司在二級市場上回購股票,還沒有明確的期權(quán)制的稅收政策和會計準(zhǔn)則,有效地財務(wù)制度和對經(jīng)理人的評價體系,制定針對股票期權(quán)的稅收制度不存在的。所以,在我國公司治理除其制度的完善,還需要相應(yīng)的法律法規(guī)的建立與完善。

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篇7

關(guān)鍵詞:公司治理;方法論;價值

中圖分類號:F279 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1003-3890(2010)06-0034-04

一、分析公司治理的各種方法

公司治理之間大的差異,尤其是公司治理型模式的差異,是誰是所有者和為誰而存在的這兩個“誰”是否一致的差異。那么,對不同公司治理的形成產(chǎn)生較大影響的是什么呢?到底是何種因素造成了這種差異呢?這種形成了的公司治理擁有什么樣的價值呢?對此,有一個非常著名的理論為R. Coase在他的論文“The Nature of the Firm”中提出的交易成本理論。他認(rèn)為,在理想的市場狀態(tài)下交易者可以通過市場交易發(fā)現(xiàn)最有效率的價格,此時公司組織沒有存在的可能性。但是實(shí)際上不存在理想的市場,經(jīng)濟(jì)主體需要一定的交易成本才能在市場上發(fā)現(xiàn)有效率的價格,公司組織正是為了節(jié)約這種交易成本而存在的。如果因?yàn)樾畔⒉粚ΨQ等原因,一項(xiàng)交易在市場里進(jìn)行比在公司里進(jìn)行費(fèi)用高,那么這項(xiàng)活動就交給公司去進(jìn)行,反之亦然。交易成本理論認(rèn)為,公司的產(chǎn)生就是為了降低交易成本。某個人在從事某種事業(yè)的時候,不一定具備從事這種事業(yè)所需要的資金和能力,這些東西需要從其他地方得到。但是,在一定的情況下通過市場引進(jìn)這些資金等,就需要花費(fèi)更多成本。因此,設(shè)立一個公司并準(zhǔn)備必要的資金和勞動力的做法是更有效率、更合理的。根據(jù)該理論,交易成本越少,公司形態(tài)就越可能成為市場取向型形態(tài),監(jiān)督公司管理者的模式也就越可能成為依靠市場的功能來監(jiān)督管理者的模式。在市場取向型的公司經(jīng)營環(huán)境中,公司經(jīng)營的好壞會影響資本市場和該公司的股票價格,決定被其他公司并購的風(fēng)險程度,管理者經(jīng)營不好,市場就會增加管理者的壓力。而在交易成本較高的社會中,股東會購買具有支配權(quán)的公司股份,由監(jiān)事會、董事會等公司內(nèi)部機(jī)關(guān)來監(jiān)督、制約甚至辭退管理者,這種公司治理是機(jī)構(gòu)取向型公司治理。贊成交易成本理論的人主張美國存在市場取向型的公司治理模式,而德國、日本存在以主銀行制度、職工等為特征的機(jī)構(gòu)取向型治理模式①。Williamson發(fā)展了R.Coase的理論,他主張交易成本導(dǎo)致的不是簡單的公司和市場的二元化,而是使公司和市場中間存在加盟店或者企業(yè)之間的協(xié)作關(guān)系等形態(tài),而根據(jù)這些形態(tài)的不同,公司治理形態(tài)也不同②。根據(jù)以上的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué),公司的形態(tài)取決于交易成本,但是現(xiàn)在他們認(rèn)為,除了交易成本之外,生產(chǎn)成本也對公司的形態(tài)產(chǎn)生影響③。

根據(jù)交易成本理論,有人認(rèn)為交易成本的大小影響股份結(jié)構(gòu),進(jìn)而由股份結(jié)構(gòu)的狀態(tài)導(dǎo)致公司治理的差異。在一個社會中,在一個家族或者某一個公司持有大部分股份、股份結(jié)構(gòu)較單一的情況下,較易形成機(jī)構(gòu)取向型的公司模式。因?yàn)槌止傻募易寤蚍ㄈ巳菀淄ㄟ^內(nèi)部機(jī)關(guān)控制管理者,對他們來說,機(jī)構(gòu)取向型公司治理更有利。而在通常的股份分散的情況下,公司治理可能成為市場取向型④。根據(jù)以上的交易成本理論等,公司治理應(yīng)當(dāng)具有的作用是成本的降低和經(jīng)營效率的提高。

另外,在法經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域中,存在著公司法是補(bǔ)充合同內(nèi)容不完整性的看法,即公司合同理論。根據(jù)該學(xué)說,當(dāng)事人在合同的訂立過程中需要付出很多成本,發(fā)生糾紛之后,法院不一定有充足的信息,可能很難作出準(zhǔn)確的判斷,當(dāng)事人也不可能考慮到所有情況并將各方面的內(nèi)容都寫入到合同之中。因此,該學(xué)說認(rèn)為合同是不完全的,合同不能應(yīng)對所有的情況。在這種情況下,合同不能有效地分配資源。為了解決這一問題,公司組織試圖變更所有權(quán)或公司內(nèi)部的權(quán)限分配來提高公司組織的效率,該學(xué)說認(rèn)為這就是公司組織存在的意義,進(jìn)而認(rèn)可法律存在的價值。他們認(rèn)為法律會彌補(bǔ)合同的缺陷,提高公司經(jīng)營效率,法律是合同的替代物,它補(bǔ)充了在合同成本為零的情況下當(dāng)事人之間簽約的內(nèi)容,合同的不完整性產(chǎn)生了與公司有關(guān)的法律制度⑤。公司合同理論把公司看作一種合同之束,而根據(jù)合同之束的性質(zhì),這種看法可以分為兩種,一種為公司是股東之間的合同之束,另一種為公司是包括股東在內(nèi)的利益相關(guān)者之間的合同之束。前者把會影響股東利益的經(jīng)營方針決定權(quán)限向董事會授權(quán)的原因解釋為股東和董事之間的信息不對稱、經(jīng)營公司能力的差異產(chǎn)生的成本以及向董事授權(quán)時會增加的董事信息收集欲望等成本和效率因素。他們認(rèn)為通過股東的自由意志來制定公司章程而改變公司的權(quán)力分配是較好的辦法,也認(rèn)為《公司法》等法律制度是權(quán)力分配的標(biāo)準(zhǔn),目的是減少成本。從這個意義上說,《公司法》的條文全都可以是任意性規(guī)定的,但實(shí)際上存在著強(qiáng)制性規(guī)定。對強(qiáng)制性規(guī)定存在的意義,該學(xué)說從保護(hù)第三者的權(quán)利和明確董事責(zé)任的角度進(jìn)行了說明。比如,明確董事負(fù)有的注意義務(wù)、忠誠義務(wù)和董事要承擔(dān)的責(zé)任,可以補(bǔ)充合同中不夠明確的部分而減少合同成本。只有股東大會擁有的合并決議等權(quán)限不能授權(quán)給董事會的理由也是從對第三人的信息提供和保護(hù)他們權(quán)利的角度來說明的⑥。

根據(jù)后者的看法,利益相關(guān)者為了自己利益的最大化,努力與其他利益相關(guān)者談判,以使自己的利益與公司利益一致,因此,公司是彌補(bǔ)合同的一種再談判機(jī)制⑦。比如,有人認(rèn)為“公司法相當(dāng)于所有公司的總合同,即通用合同;公司章程相當(dāng)于某個特定公司的合同,即特殊合同。公司治理則是以公司法和公司章程為依據(jù),確定公司決策和利益分享的機(jī)制,規(guī)范各利益相關(guān)者的關(guān)系,約束他們之間的交易,來實(shí)現(xiàn)公司交易成本的比較優(yōu)勢。⑧”而根據(jù)各個利益相關(guān)者的權(quán)力關(guān)系,會產(chǎn)生不同公司治理的形態(tài)⑨。這種看法可能與資源依賴?yán)碚撘灿泄餐?而無論公司是股東之間的合同之束還是利益相關(guān)者之間的合同之束,根據(jù)這種公司合同理論,公司存在的意義是降低成本,公司治理擁有的作用也是合同的補(bǔ)充和其帶來的成本的降低和經(jīng)營效率的提高。

除了有關(guān)交易成本的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究之外,從經(jīng)濟(jì)學(xué)歷史主義的角度也可以說明不同公司治理形成的原因。比如,路徑依賴?yán)碚撜J(rèn)為,一旦人們做了某種選擇,就好比走上了一條不歸之路,慣性的力量會使這一選擇不斷自我強(qiáng)化,并讓人們輕易走不出去。也就是說,在一個國家中,由于偶然的某種事件等原因形成了某種公司治理制度之后,這種制度本身就擁有慣性,具有很難變化的特點(diǎn),因此保留下來的各國公司治理制度因?yàn)槠洚a(chǎn)生是偶然的,所以存在差異⑩。一般而言,根據(jù)路徑依賴?yán)碚?各國的制度擁有剛性和制度互補(bǔ)性,因而很難變化{11}。但是有學(xué)者認(rèn)為,政府促進(jìn)公司外部環(huán)境中的某種制度的變化而使與該制度存在制度互補(bǔ)性的公司治理制度加快變化,而各國的經(jīng)濟(jì)自由度是逐漸增加的,因此,政府的措施和國際化的潮流使各國的公司治理最終一致于某種模式{12}。但是這種看法僅僅是從經(jīng)營效率的角度分析各國公司治理的變化,而沒有考慮不同的公司治理存在的理由、不同公司治理的形成過程以及它們擁有的作用,所以可能存在待商榷的地方。從這種路徑依賴的角度來看,公司治理的形成是偶然的,因此,它的形成原因和其具備的作用關(guān)系不大。

二、結(jié)束語

只有交易成本、股東結(jié)構(gòu)、路徑依賴以及公司的合同性質(zhì)能決定公司治理的特征嗎?公司是社會體系的一部分,是嵌入在社會中的存在,公司和社會是一種相互影響的關(guān)系,它受到社會狀況、社會文化以及社會制度等因素的影響。根據(jù)這種看法,公司治理模式在各國表現(xiàn)不同的主要原因不是交易成本的不同,而是社會情況、文化背景的差異。本文并非完全否定交易成本的意義,只是更重視社會要素、文化道德規(guī)范等因素的影響力。如上所述,有關(guān)公司治理的問題,很多人已經(jīng)進(jìn)行過討論。在這些討論當(dāng)中,有些人認(rèn)為公司治理是提高效率的一種系統(tǒng),而另一些人認(rèn)為,它是使公司遵守法律而防止問題產(chǎn)生的一種系統(tǒng)。但是,公司治理的根本問題是與公司屬誰所有,公司為了誰而存在的問題有關(guān)的。公司治理中的董事、監(jiān)事、股東大會等公司機(jī)關(guān)的設(shè)計和權(quán)力分配的問題,不僅僅是單純的經(jīng)營效率的問題,還是與社會有密切關(guān)系的問題。這是因?yàn)楣局卫碇械倪@些“誰”的問題,尤其是對“誰”的一致或者不一致有很大影響的是公司所在的社會的特點(diǎn)。本文認(rèn)為各國公司治理的變遷過程,即形成過程,除了受到各國的社會動態(tài)和國際化的影響之外,還受到文化要素的影響。公司治理制度是直接或間接由人創(chuàng)造的,這種創(chuàng)造過程中應(yīng)當(dāng)包含著人對事象的認(rèn)知過程,而他或者她擁有的文化背景已經(jīng)反映到這種認(rèn)知中,公司治理的設(shè)計過程中也自然地反映了他或者她的文化背景,因此,我們?nèi)绻粚ξ幕剡M(jìn)行分析,對公司治理的形成和價值的問題就很難得出準(zhǔn)確的答案。另外,各國公司治理的形成受到社會動態(tài)、國際化、文化要素的影響,所以在完全否定這些社會要素的影響力的情況下,要想理解公司形態(tài)的差異是不可能的。組織及成員被嵌入到共同意義系統(tǒng)即社會文化系統(tǒng)中,因此他們受到社會文化要素的影響。個人的信息處理能力是有限的,他無法處理所有的信息。為了簡單地梳理信息,需要將信息進(jìn)行選擇和分類。人的認(rèn)知結(jié)構(gòu)是解釋信息的一種框架,而這種個人的認(rèn)知結(jié)構(gòu)會無意中受到社會認(rèn)知的影響。社會認(rèn)知是在特定共同體內(nèi)部成員共有的認(rèn)知,而對社會認(rèn)知的形成有很大影響的是社會文化環(huán)境{13}。行為人在什么情況下做什么、和誰、通過什么樣的辦法交換等經(jīng)濟(jì)行為受到社會角色期待的影響,而角色期待也受到社會文化的影響。從以上內(nèi)容來看,對作為行為人的個人和組織來講,社會文化要素是一種制約要素。因此,除了考慮組織外部環(huán)境擁有的經(jīng)濟(jì)和技術(shù)要素之外,我們需要更重視象征系統(tǒng)、認(rèn)知系統(tǒng)、規(guī)范性信念等要素對組織的影響。

注釋:

①轉(zhuǎn)引自谷博史、首藤、井村哉:《アメリカ型企ガバナンス》,京大學(xué)出版會,2002年版,第58頁。

②轉(zhuǎn)引自河野:《制度》,京大學(xué)出版社,2002年版,第42頁。

③侯若石:《質(zhì)疑現(xiàn)代企業(yè)制度》,載《開放導(dǎo)報》,2004年第3期,第49頁。因此,本文以下部分提到的交易成本包含生產(chǎn)成本。

④另外,Curtis J. Milhaupt認(rèn)為不同公司治理類型是由不同的財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的,財產(chǎn)權(quán)的不同決定了交易或管理成本。Curtis J. Milhaupt:“コポレトガバナンスの多化と化”載《市の役割國家の役割》,洋新社,1999年版,第385頁。

⑤⑥三芳朗,神田秀,柳川之:《會社法の學(xué)》,京大學(xué)出版社,1998年版,第11-57頁。

⑦委托人指包括股東在內(nèi)的債權(quán)人、交易商、職工、社區(qū)等利益相關(guān)者,而人也是公司的利益相關(guān)者。這樣一來,R.Coase提出的市場組織問題就沒有任何意義,其根本都是人問題,也可以說都是合同問題。伊藤秀史:“企とガバナンス”,載于伊丹敬之、藤本隆宏、崎哲二、伊藤秀史、沼上主編:《日本の企システム第Ⅱ期第二企とガバナンス》,有斐2005年版,第3頁。

⑧程秀生,曹征:《利益相關(guān)者共同治理現(xiàn)代企業(yè)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)價值》,《國外理論動態(tài)》,2008年第4期,第47頁。

⑨周鵬,張宏志:《利益相關(guān)者間的談判與企業(yè)治理結(jié)構(gòu)》,《經(jīng)濟(jì)研究》,2002年第6期,第60頁。

⑩比如,Mark Roe認(rèn)為對公司治理結(jié)構(gòu)的演變來說,雖然市場力量極為重要,但是,影響甚至決定法律的傳統(tǒng)、歷史以及文化的作用等其他方面的作用仍然存在,這就是路徑依賴。轉(zhuǎn)引自施曉紅:“德國職工共同決策制度及其對我國的啟示”載《經(jīng)濟(jì)管理》2004年第9期,第68頁。

{11}制度互補(bǔ)性是指制度之間的適合性,比如,在日本,在雇傭關(guān)系方面的制度有終身雇用制、年功序列制、公司內(nèi)工會;在公司之間的關(guān)系方面的制度有互相持股、公司的系列關(guān)系;在金融關(guān)系方面的制度有主銀行制度、銀行對公司派遣董事等,而這些制度相互之間有互補(bǔ)性,它們整體的作用比各個制度加起來的作用還要大。谷口和弘:《企の境界とアキテクチャ企制度序》,NTT出版2006年版,第37頁。

{12}孫光焰:《公司治理模式演進(jìn)趨勢之爭的方法論檢視》,《法商研究》,2008年第3期,第26-29頁

{13}渡深:《社會學(xué)のすすめ》,八千代出版,2002年版,第53-56頁。

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[13]【日本】渡深.社會學(xué)のすすめ[M].日本:八千代出版,2002.

Analysis of Formation of Corporate Governance and its Value

Zuoteng Xiaohong

(School of Law, Beijing University, Beijing 100871, China)

篇8

內(nèi)容提要: 廢除部分死刑罪名意味著中國朝著刑罰文明邁進(jìn)了一步，但如果對死刑廢除后的刑罰制度改革缺乏配套建構(gòu)，又可能使之出現(xiàn)倒退從而帶來更高的犯罪風(fēng)險。結(jié)合中國目前的刑罰結(jié)構(gòu)，死刑廢除后應(yīng)該對其他刑罰進(jìn)行同步改革：增設(shè)終身監(jiān)禁刑，提高有期徒刑的刑期，擴(kuò)大財產(chǎn)刑適用范圍，完善資格刑。如果不能實(shí)現(xiàn)上述刑罰制度改革，死刑在中國還是暫時不廢除為好。

死刑廢除的理想經(jīng)由長期的學(xué)術(shù)激蕩，⑴已經(jīng)在《刑法修正案（八）草案》中付諸實(shí)踐。這一重大刑罰制度改革舉措之探索，不僅是刑罰文明發(fā)展的需要，而且將對中國刑罰制度產(chǎn)生巨大影響。在死刑廢除的背后，隨之而來的應(yīng)是一場刑罰制度的整體變遷，死刑廢除后中國刑罰制度改革將何去何從，又直接關(guān)系到死刑廢除后刑罰目的之實(shí)現(xiàn)及其實(shí)現(xiàn)的程度，具有重要的理論與實(shí)踐意義。筆者認(rèn)為，死刑廢除后的刑罰制度改革，必須糾正“生刑過輕”的局面，應(yīng)增設(shè)終身監(jiān)禁刑，提高有期徒刑的刑期，擴(kuò)大財產(chǎn)刑適用范圍和完善資格刑。

一、增設(shè)終身監(jiān)禁刑的必要性

死刑作為生命刑，它的最大功效不在于特殊預(yù)防，而在于一般預(yù)防，即以“重則剝奪生命”、“殺雞給猴看”的邏輯，嚇阻人們?nèi)?shí)施重罪，可以說，它把一般預(yù)防擴(kuò)張到了極限。在死刑廢除后，一般預(yù)防仍是刑罰目的的主要內(nèi)容，它應(yīng)該由終身監(jiān)禁刑替代完成。終身監(jiān)禁是英美法系國家刑法中監(jiān)禁刑的一種，即把犯罪人監(jiān)禁終身，限制其人身自由直到死亡的刑罰。從刑罰嚴(yán)厲程度來看，它是一種僅次于死刑的刑罰種類，有絕對終身監(jiān)禁與相對終身監(jiān)禁之分，絕對終身監(jiān)禁不能減刑、假釋與赦免，而相對終身監(jiān)禁則雖不允許減刑、假釋，但可以赦免。

死刑廢除是否需要終身監(jiān)禁刑來替代？這是一個老問題。有種觀點(diǎn)認(rèn)為，死刑廢除后不需要以終身監(jiān)禁刑替代，因?yàn)椤敖K身刑是侵害人格尊嚴(yán)、比死刑更為殘酷的懲罰方法，不應(yīng)成為死刑的替代刑；死刑的削減與廢止不依賴于終身刑的設(shè)置；終身刑未具備刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，無助于刑罰體系的完善，沒能順應(yīng)刑罰的發(fā)展趨勢，不符合行刑的合理目標(biāo)，因而不應(yīng)成為一種刑罰措施。當(dāng)前，我國應(yīng)當(dāng)在削減與廢止死刑立即執(zhí)行的同時，合理運(yùn)用現(xiàn)行刑法規(guī)定的死緩與無期徒刑?！雹?/p>

筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。首先，終身監(jiān)禁的作用對象不是人的身體和生命，并不違背現(xiàn)代人權(quán)原則。一如我們所知，死刑廢除的原因并不在于沒效果，而是基于現(xiàn)代人權(quán)原則，因死刑適用明顯違背人權(quán)原則，侵犯了人之為人的尊嚴(yán)。其次，從刑罰目的出發(fā)，在死刑廢除后，我們尚需追尋一種與死刑同樣能發(fā)揮一般預(yù)防的功能卻又不違背人權(quán)原則的刑罰，無疑，終身監(jiān)禁刑即是最佳選擇，具有刑罰的正當(dāng)化依據(jù)。再次，在英美法系國家，雖然質(zhì)疑終身監(jiān)禁刑的呼聲不斷，但始終都沒有提出否定終身監(jiān)禁刑的致命理由，因此相對于死刑的日薄西山而言，終身監(jiān)禁刑依舊璀璨生輝。最后，死緩制度是以死刑的存在為前提的，如若廢除死刑，又有何來死緩制度存在的可能空間，所以把希望寄托在死緩制度上，缺乏合理支撐。

削減或者廢止死刑，象征著刑罰的文明，如果追求這種文明時又給我們身處的社會帶來更大的犯罪風(fēng)險，則意味著追求這樣的文明沒有意義，反而是不文明。其實(shí)，刑罰制度改革是一個復(fù)雜的工程體系，任何刑罰制度改革都不能從其自身發(fā)展來定位，而是必須放置到刑罰置身于其間的這個制度訴求——刑罰目的來實(shí)現(xiàn)，刑罰目的不僅決定著刑罰制度改革的路向，而且是檢驗(yàn)刑罰制度改革成敗的標(biāo)準(zhǔn)。只有我們從刑罰目的出發(fā)，設(shè)計一套科學(xué)合理的刑罰結(jié)構(gòu)體系，并使它們密切配合，相互銜接，才能把預(yù)防犯罪進(jìn)行到底，還社會一個寧靜的正義天空。從這一立場出發(fā)，廢除死刑意味著刑罰結(jié)構(gòu)的重大調(diào)整，如果在這種調(diào)整中，其他刑罰種類結(jié)合在一起不能實(shí)現(xiàn)刑罰目的，則意味著這種調(diào)整的巨大風(fēng)險。與其這樣，還不如原地踏步為好。美國在廢除死刑后，又逐步恢復(fù)死刑，臺灣在停止多年對死刑犯的執(zhí)行后，又恢復(fù)對死刑犯的執(zhí)行，都可以說明這一點(diǎn)。

盡管現(xiàn)代歐洲國家全部廢除死刑，但其他國家仍保留或者恢復(fù)死刑，比如，同為大陸法系的日本。為何會出現(xiàn)這一局面？原因其實(shí)很簡單，死刑雖然被批評為不人道、太殘忍，但確是一個社會保持低犯罪率的重要保障。在這種意義上說，死刑盡管對犯罪人而言不人道，但卻又是一般民眾的“刑法福利”，這就是各國在有關(guān)死刑的民意調(diào)查中，民意支持死刑的比率一直保持在一個較高水平上的重要原因。立場不同，則看問題方法不同，得出的結(jié)論自然就有差異，死刑廢除描繪的往往是一種復(fù)雜圖像，專家們基于理性，以死刑不人道、無效果而主張廢除死刑，一般民眾則是基于實(shí)際的倫理感受，認(rèn)為死刑當(dāng)然應(yīng)該存在，否則社會不亂套了嗎？政治家則以各種社會力量博弈的結(jié)果，甚至是國際社會的壓力，作出一種無奈的抉擇。面對死刑尚且如此，如果我們在死刑廢除后把終身監(jiān)禁刑也一并否定，認(rèn)為無論犯罪多么嚴(yán)重，判處無期徒刑即可，這必然會帶來更高的犯罪浪潮。

其實(shí)，歐洲國家全面廢除死刑，但毫無例外地以不得假釋的終身監(jiān)禁刑作為死刑替代。英美法系國家作為終身監(jiān)禁刑的發(fā)源地，一些國家（比如英國、烏克蘭等）繼廢除死刑后，并沒有廢除終身監(jiān)禁刑，而且對最嚴(yán)重犯罪適用不得假釋的終身監(jiān)禁比例還有所增加?？梢?，終身監(jiān)禁刑作為一種死刑替代措施，已經(jīng)成為死刑廢除后的“減震區(qū)”。

所以，筆者認(rèn)為，在死刑廢除后，必須要把終身監(jiān)禁刑作為刑罰替代制度，對此，可以將無期徒刑區(qū)分為兩大種類：可以減刑、假釋與赦免的無期徒刑；不可以減刑、假釋與赦免的無期徒刑。前者適用于罪大惡極，但具有挽救可能或值得原諒的犯罪分子，它在訴訟程序上由法官自由裁量決定；后者則適用罪大惡極且不可挽救也不可原諒的犯罪分子，并且在訴訟程序上需要最高人民法院核準(zhǔn)后執(zhí)行。之所以作出這樣的區(qū)分，是因?yàn)榉缸锏那樾尾灰欢悖幸粫r沖動為之，有以犯罪為職業(yè)者，亦有因特殊人格導(dǎo)致的犯罪，由此決定，刑罰結(jié)構(gòu)必須要與犯罪危害之間保持一種階梯均衡，與犯罪原因之間保持一種協(xié)調(diào)，否則，刑罰目的之實(shí)現(xiàn)就成為空中樓閣，司法操作之難也油然而生。

二、有期徒刑的刑期提高

死刑廢除看似與有期徒刑無關(guān)，其實(shí)不然。死刑廢除意味著無期徒刑的適用幾率會大幅度增加。然而，在刑法平等原則與罪刑法定原則之下，無期徒刑的適用就會面臨一個困境：因?yàn)樾谭ㄖ袉翁幱衅谕叫痰男唐诓坏酶哂谑迥?，并且?shù)罪并罰的情況下，有期徒刑的刑期不得超過二十年。這一限制性的規(guī)定決定了我們把無期徒刑在執(zhí)行二年后減為有期徒刑時，也不得超過二十年。這還有著明確的依據(jù)，最高人民法院于1997年11月8日頒布實(shí)施的《關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》規(guī)定：“無期徒刑罪犯在執(zhí)行期間，如果確有悔改表現(xiàn)的，或者有立功表現(xiàn)的，服刑二年以后，可以減刑。減刑幅度為：對確有悔改表現(xiàn)的，或者有立功表現(xiàn)的，一般可以減為十八年以上二十年以下有期徒刑；對有重大立功表現(xiàn)的，可以減為十三年以上十八年以下有期徒刑?！蓖瑫r，該司法解釋規(guī)定：“被判處無期徒刑的罪犯減刑后，實(shí)際執(zhí)行的刑期不能少于十年，其起始時間應(yīng)當(dāng)自無期徒刑判決確定之日起計算?！笨梢姡衅谕叫套陨淼娜毕?，會通過減刑制度這一“中介”，而波及無期徒刑，造成無期徒刑適用中的難題。

可以說，這一矛盾在規(guī)定有死刑的情況下并不明顯，但在廢除死刑后卻凸現(xiàn)出來。這是因?yàn)椋?dāng)死刑與無期徒刑共存之時，部分極其嚴(yán)重的犯罪，就可以選擇判處死刑，以實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。但是，當(dāng)廢除死刑后，也就意味著只能對這些罪名（無論多么嚴(yán)重）至多是判處無期徒刑。此時，如若處理不當(dāng)，就有可能使部分嚴(yán)重犯罪的法律后果為最高實(shí)際執(zhí)行有期徒刑二十二年左右，最低執(zhí)行有期徒刑期限為十年左右，從而造成學(xué)者們擔(dān)憂的“生死兩重天”的局面，⑶造成罪刑失衡，罰不當(dāng)罪。

退一步講，即使我國將來規(guī)定了不可減刑、假釋與赦免的無期徒刑，二十二年的有期徒刑與其之間的銜接也存在著重大的“時間差序格次”（以下簡稱時間差）。從犯罪學(xué)的角度看，嚴(yán)重暴力犯罪分子的年齡呈現(xiàn)年輕化的趨勢，⑷假設(shè)嚴(yán)重犯罪之犯罪人的平均年齡在三十五歲左右，目前中國人的平均壽命為七十年左右，此時，就有三十五年的時差，減去最高二十二年的刑期之后，尚有十一年的時間差。而這十一年的時間差，對于貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則來說，并不是可以忽略不計的，而是要以合理的方式，把這個時間差予以縮小。畢竟，我們不必要讓犯罪分子把“牢底坐穿”，但也不能讓一般民眾覺得“犯罪不過如此”。

很顯然，后者對社會的危害更大。如果一些犯罪不能夠被判處死刑，而實(shí)際服刑又很短，這就會帶來嚴(yán)重的負(fù)面效應(yīng)——導(dǎo)致刑罰目的實(shí)現(xiàn)不能?，F(xiàn)代刑法理論認(rèn)為，犯罪是一種犯罪人理性的展現(xiàn)，一個犯罪人會不會實(shí)施犯罪，實(shí)施何種犯罪，都是有著明確的犯罪成本與效益計算的。犯罪的成本是什么？對犯罪人來說無非涉及兩個方面：一是犯罪后被判刑的幾率，二是犯罪后被判處什么刑罰。在國家犯罪偵查力度加強(qiáng)的時代背景下，后者顯然是犯罪成本的主要內(nèi)容。試想，如果犯重罪而給予的懲罰不過如此，犯罪人會作何選擇？當(dāng)然是毫不遲疑地實(shí)施犯罪，并把犯罪的危害發(fā)揮到極致。這其實(shí)就是當(dāng)前中國經(jīng)濟(jì)犯罪、腐敗犯罪等愈演愈烈的最主要原因。

可見，從預(yù)防犯罪的角度，有期徒刑的刑期不能太低，尤其是在死刑走向廢除的時代背景下。⑸問題在于，我們應(yīng)如何盡可能有效地縮小這種刑期之間的時間差？筆者認(rèn)為，對此，只能通過適當(dāng)提高有期徒刑上限刑期的方式來實(shí)現(xiàn)。一個基本的建議是：在單處有期徒刑時，其最高刑期為二十年有期徒刑；在數(shù)罪并罰時，有期徒刑的最高期限為三十年有期徒刑。與之對應(yīng)，對于判處無期徒刑的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行二年后，有悔罪表現(xiàn)的，得減為二十二年以上三十年以下有期徒刑；有立功表現(xiàn)的，得減為十五年以上二十八年以下有期徒刑。

當(dāng)前，《刑法修正案（八）草案》對因犯數(shù)罪被判處有期徒刑，總和刑期在三十五年以上的，將其有期徒刑的上限由二十年提高到二十五年。筆者認(rèn)為，這種做法雖然體現(xiàn)了立法者的小心謹(jǐn)慎，但并不科學(xué)，理由主要有：第一，可減刑的無期徒刑與不可減刑的無期徒刑之間的時間差一般在十一年左右，如果只提高五年，顯然還存在著明顯的不均衡現(xiàn)象，這就不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。第二，有期徒刑是一個巨大幅度的刑罰種類，判多少年法官具有較大的自由裁量權(quán)，即使擴(kuò)大到三十年，最終不必然會對被告人判滿刑期。相反，如果不作出這種規(guī)定，則有可能給法官判刑帶來困境，實(shí)踐中就有可能將本來應(yīng)該判處可以減刑的無期徒刑的情形變更判決為不得減刑的無期徒刑，這反而更加不利于保障被告人的合法權(quán)益。第三，固然對于部分犯罪人來說，十五年監(jiān)禁刑已經(jīng)到了忍受的極限，但這并不能因此就得出結(jié)論說，刑罰的期限就應(yīng)該到此為止，畢竟，刑罰不只是教育改造犯罪人，還有隔離排害的作用。

三、應(yīng)擴(kuò)大財產(chǎn)刑的適用范圍

死刑廢除必然會影響到財產(chǎn)刑的適用，這對于貪利性犯罪而言尤其如此，比如，對于一個嚴(yán)重的走私文物犯罪，其實(shí)施犯罪的動力來源于經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使，在原有刑法體系之下（刑法第一百五十一條規(guī)定了死刑），犯罪人可以說是冒死實(shí)施走私活動，如果我們對本罪廢除了死刑，則意味著行為人最多可被判處無期徒刑，即無論走私文物行為嚴(yán)重到什么程度，均是如此。這就有可能無法滿足罪責(zé)刑相適應(yīng)原則之要求。如何突破這一困境？筆者認(rèn)為，除了增加終身監(jiān)禁刑、提高有期徒刑的刑期之外，擴(kuò)大財產(chǎn)刑的適用也是其題中應(yīng)有之義，三者互相配合，有效銜接，形成死刑廢除后罪責(zé)刑相適應(yīng)原則實(shí)現(xiàn)的必要保障。

財產(chǎn)刑以剝奪犯罪分子的財產(chǎn)為懲罰內(nèi)容的刑種，包括罰金刑和沒收財產(chǎn)刑。其中，罰金是強(qiáng)制犯罪分子向人民法院交納一定數(shù)量金錢的刑罰方法，而沒收財產(chǎn)是沒收犯罪分子全部或部分財產(chǎn)的刑罰方法。關(guān)于財產(chǎn)刑的功能，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為在于剝奪犯罪分子實(shí)施犯罪的物質(zhì)條件，使其不能繼續(xù)實(shí)施犯罪。⑹現(xiàn)代學(xué)者將其功能有所拓展，認(rèn)為財產(chǎn)刑也是增加犯罪成本的有效方法，當(dāng)犯罪分子在實(shí)施犯罪之時，獲得的收益小于犯罪成本之時，他們就會選擇放棄犯罪，因此對預(yù)防犯罪具有十分重要的作用。⑺筆者贊同上述觀點(diǎn)并認(rèn)為，財產(chǎn)刑還有貫徹罪責(zé)刑相適用原則的重要功能，即財產(chǎn)刑的適用有利于糾正罰不當(dāng)罪的現(xiàn)象。

之所以作出這種判斷，主要是出于這樣的立場：罪責(zé)刑相適應(yīng)原則強(qiáng)調(diào)犯罪的客觀危害性與行為人應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任和應(yīng)判處的刑罰相適應(yīng)，做到重罪重罰，輕罪輕罰。其實(shí)，罪——責(zé)——刑之間的關(guān)系結(jié)構(gòu)，最后都會體現(xiàn)在對犯罪人判處什么刑罰，判處何種刑罰，判處幾種刑罰。在這里，對重罪判處重刑，對輕罪判處輕刑，都是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則實(shí)現(xiàn)的重要體現(xiàn)；而對重罪判處多個刑罰，對輕罪判處單個刑罰，則是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則實(shí)現(xiàn)的另一方面。而且在刑罰種類多元化的刑罰體系下，后者代表著未來刑事司法的方向。這就是各國積極推行刑罰替代措施、罰金易科等制度的原因。在死刑廢除后，認(rèn)識到這一點(diǎn)十分重要。因?yàn)樵谀承┓缸镏?，尤其是貪利性犯罪中，僅對犯罪分子判處無期徒刑或較長期限的有期徒刑尚且不夠，它需要與財產(chǎn)刑一道來滿足罪刑均衡的需要，此時，財產(chǎn)刑也就成為了“重罰”或“輕罰”的有機(jī)組成部分，具有不可替代的重要作用。

有鑒于此，在死刑廢除之后，應(yīng)擴(kuò)大財產(chǎn)刑的適用，主要涉及三個方面：第一，罰金與沒收財產(chǎn)可以同時適用。罰金與沒收財產(chǎn)作為附加刑的種屬，既可以獨(dú)立適用，也可以附加適用，還可以合并適用。無疑，合并適用對犯罪分子的財產(chǎn)剝奪最為嚴(yán)厲，對死刑廢除后增加不同刑種之間的合力具有更為明顯的強(qiáng)化作用，因而更能夠滿足罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。當(dāng)前，我國刑法中財產(chǎn)刑的立法模式，大都是判處罰金，即使出現(xiàn)罰金與沒收財產(chǎn)共存，但又大多設(shè)置為判處罰金或沒收財產(chǎn)，這就降低了財產(chǎn)刑的適用力度，這一立法模式應(yīng)該予以改變。其中，從立法上確立罰金與沒收財產(chǎn)同時適用，即是我們的應(yīng)有選擇。第二，擴(kuò)大罰金刑的適用范圍。罰金刑在刑罰體系中的地位仍然偏低，并且在立法設(shè)置上存在著適用范圍過窄的局限，刑法分則共350條，規(guī)定罰金刑的有141條182個罪，勉強(qiáng)超過一半犯罪，但與國外發(fā)達(dá)國家?guī)缀跛蟹謩t罪名都設(shè)置罰金刑的現(xiàn)狀，尚有很大差距，加之，罰金缺乏有效標(biāo)準(zhǔn)，這就導(dǎo)致了司法人員對罰金刑仍不夠重視。所以，應(yīng)擴(kuò)大罰金的適應(yīng)范圍，具體可以考慮將其適用于所有貪利性的、造成財產(chǎn)損害的犯罪、過失犯罪以及輕微的故意犯罪。⑻第三，增加財產(chǎn)刑的強(qiáng)制執(zhí)行力度。判而不執(zhí)行，這是當(dāng)前我國財產(chǎn)刑適用中的一大問題，由此帶來財產(chǎn)刑判決形同虛判，嚴(yán)重減損了財產(chǎn)刑的強(qiáng)制力，并影響到刑法權(quán)威。

四、資格刑的完善

就概念而言，資格刑是對限制或剝奪犯罪人行使某種權(quán)利的資格為內(nèi)容的刑罰種類，比如不得擔(dān)任國家機(jī)關(guān)的工作人員（剝奪政治權(quán)利），不得從事某個方面的活動（禁止駕駛），不得從事某個方面的執(zhí)業(yè)（吊銷執(zhí)照）等。從本質(zhì)上分析，資格刑意味著某種原有資格的完全喪失或暫時喪失。從效果上看，判處資格刑對于那些依賴某種資格實(shí)施犯罪的犯罪人來說，無異于宣告“死刑”，它在預(yù)防犯罪上有著不可替代的特殊貢獻(xiàn)。

在當(dāng)下中國，主張對經(jīng)濟(jì)犯罪廢除死刑，已經(jīng)成為了刑法中的多數(shù)派，⑼加之，經(jīng)濟(jì)犯罪中的死刑數(shù)量占到了我國死刑總量的大多數(shù)，因此，在死刑廢除后，必須重視資格刑在刑罰體系中的建構(gòu)。如要正確說明其中的因由，我們還需要從經(jīng)濟(jì)犯罪的本質(zhì)上去思考與定位。眾所周知，經(jīng)濟(jì)犯罪的目的在于最大限度地追逐自己非法的經(jīng)濟(jì)利益，無論這種犯罪多么嚴(yán)重，經(jīng)濟(jì)利益的考量都是其出發(fā)點(diǎn)與最終歸宿。更為重要的是，經(jīng)濟(jì)犯罪大都是依據(jù)一定的資格或條件來實(shí)施的。所以，資格刑是一種能夠滿足預(yù)防經(jīng)濟(jì)犯罪需要的刑罰種類選擇，在經(jīng)濟(jì)犯罪廢除死刑后，資格刑必然和其他刑種二道，有著重要的社會擔(dān)當(dāng)。

也正因?yàn)槿绱?，資格刑的擴(kuò)大適用已經(jīng)成為一種國際做法。早期，各國刑法一般把資格刑局限于褫奪公權(quán)，即以剝奪犯罪人行使政治權(quán)利的資格，并且適用對象也只限于公職務(wù)犯罪。現(xiàn)在，各國已經(jīng)把資格刑擴(kuò)展到剝奪從事某種行為的資格；剝奪一定的民事、經(jīng)濟(jì)權(quán)利；剝奪某種榮譽(yù)、職銜和稱號；適用于法人、團(tuán)體的資格刑；等等。這都表明，資格刑并不等于剝奪政治權(quán)利，而是有著較為豐富的內(nèi)容結(jié)構(gòu)與制度體系。

在我國，在刑事政策學(xué)意義上，資格刑長期以來處于刑罰種類的邊緣或曰附屬地位，即作為附加刑來適用，其功能主要被定位為短期自由刑或罰金刑的替代，這就導(dǎo)致資格刑并沒能成為刑罰種類建構(gòu)的主流，所以，我國刑法長期以來不太重視資格刑的建構(gòu)，即把資格刑理解為剝奪政治權(quán)利，這當(dāng)然也就無法很好地發(fā)揮資格刑的功能。同時，在行政處罰中規(guī)定吊銷營業(yè)執(zhí)照、停業(yè)整頓的前提下，刑罰卻沒有相應(yīng)的權(quán)力配置，這就不僅帶來刑法與行政法定位上的錯位，而且還會帶來行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法之間銜接中的困境：行政處罰的威懾力遠(yuǎn)比刑罰的威懾力強(qiáng)。在這種情況下，刑法不能成為其他法律的保障法。

其實(shí)，資格刑與刑罰目的之間須臾不可分離。一方面，資格刑的存在使犯罪人在實(shí)施犯罪之前，有一定的“憂患”意識，從而不敢輕易地實(shí)施犯罪，有利于實(shí)現(xiàn)刑罰的一般預(yù)防；另一方面，在犯罪人實(shí)施犯罪之后，剝奪其實(shí)施犯罪的某種資格，無異于切斷了犯罪人今后繼續(xù)犯罪的后路，因而對實(shí)現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防來說，必不可少，且更加有效。由此決定，在死刑廢除之后，在其他刑罰種類預(yù)防經(jīng)濟(jì)犯罪存在嚴(yán)重不足的情況下，我們一定要重視資格刑在經(jīng)濟(jì)犯罪預(yù)防中的積極價值，增加資格刑的新類型，并擴(kuò)大其適用范圍。首先，增加資格刑的種類，即應(yīng)在剝奪政治權(quán)利之外，增設(shè)吊銷營業(yè)執(zhí)照、禁止駕駛、剝奪親權(quán)和禁止從事某種活動等資格刑種類，以限制依憑一定資格而實(shí)施犯罪的犯罪人出獄后得以繼續(xù)犯罪。其次，擴(kuò)大資格刑的適用范圍，即除了剝奪政治權(quán)利之外，對所有的經(jīng)濟(jì)犯罪都設(shè)定資格刑，使其與財產(chǎn)刑一道形成經(jīng)濟(jì)犯罪預(yù)防的“防火墻”，對于非經(jīng)濟(jì)犯罪，也應(yīng)該根據(jù)該種犯罪依憑的資格（比如撫養(yǎng)權(quán)等）設(shè)置相應(yīng)的資格刑。最后，建立資格刑的復(fù)權(quán)制度。復(fù)權(quán)即意味著因被判刑所引起的喪失權(quán)利或無能力隨之消滅。一般來說，資格刑對資格的剝奪或限制有暫時性與永久性兩個層面，對于暫時性的資格刑來說，就存在著資格恢復(fù)的問題。其中，復(fù)權(quán)亦有自然復(fù)權(quán)與裁定復(fù)權(quán)之分，前者是指在法定的資格限制或剝奪的期限屆滿后，犯罪人的資格自然恢復(fù)；后者意味著如果被剝奪資格的個體或單位，能積極補(bǔ)償被害人的損失，并不存在累犯事實(shí)的，可以向人民法院申請恢復(fù)從事某種行為的資格。顯然，裁定復(fù)權(quán)是我們今后努力的方向。

注釋與參考文獻(xiàn)

⑴死刑廢除包括實(shí)然意義中的部分死刑廢除和應(yīng)然意義上的徹底廢除死刑，文中的死刑廢除有時可能是部分的死刑廢除，有時可能是徹底廢除死刑。

⑵張明楷：《死刑的廢止不需要終身刑替代》，載《法學(xué)研究》2008年第2期。

⑶參見陳興良：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究》，載《法學(xué)雜志》2006年第1期。

⑷據(jù)筆者對某市2008—2009年度發(fā)生的判處無期徒刑和死刑的犯罪分子進(jìn)行調(diào)研分析，平均年齡為接近四十周歲，85％以上為男性公民。本次調(diào)研共調(diào)取判決書樣本82份，年齡最大者為五十二周歲，年齡最小者為十九周歲。

⑸在存在死刑的情況下，刑罰的威懾效應(yīng)主要是由死刑來完成的，犯罪會給自己帶來災(zāi)難，是一般民眾最為直觀的感受。

⑹參見高銘暄、馬克昌著：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年版，第257頁。

⑺參見陳興良著：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第708頁。

⑻參見高銘暄、孫曉：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與罰金刑改革》，載《法學(xué)論壇》2009年第2期。

篇9

丹毒是一種皮膚突然鮮紅成片、色如脂涂丹染、迅速蔓延的急性感染性疾病，相當(dāng)于西醫(yī)學(xué)中皮膚及其網(wǎng)狀淋巴管的急性炎癥，主要由A組β-溶血性鏈球菌從皮膚、黏膜的細(xì)小傷口入侵所致，為外科常見病。其主要特點(diǎn)為發(fā)病急驟，常有畏寒、發(fā)熱、局部淋巴結(jié)腫大、白細(xì)胞明顯增高，典型損害為鮮紅、觸痛、灼熱和邊界清楚的硬性紅斑，腫處可出現(xiàn)水泡、大皰、膿皰或壞疽。丹毒好發(fā)于下肢，愈后容易復(fù)發(fā)，常因反復(fù)發(fā)作，皮膚粗糙增厚，下肢腫脹而形成象皮腫，故下肢丹毒的早期治療極其重要。筆者所在長沙市中醫(yī)醫(yī)院針灸科運(yùn)用“三通四聯(lián)”療法治療下肢丹毒患者38例，療效顯著，現(xiàn)報告如下。

1 臨床資料

1.1 一般資料

本組38例下肢丹毒患者均來自本院門診及外科病區(qū)，其中男16例，女22例；年齡28～65歲；病程3～4天12例，8～10天17例，半月以上9例，病程最長者達(dá)2年；抗生素治療無效或不顯著者9例，中藥治療無效或不顯著者14例，中西結(jié)合治療無效或不顯著者5例，未經(jīng)任何治療者10例；初次發(fā)病者25例，復(fù)發(fā)者13例。全部病例均伴有不同程度的發(fā)熱及白細(xì)胞升高。

1.2 診斷標(biāo)準(zhǔn)

參照1994年國家中醫(yī)藥管理局頒布的《中醫(yī)病證診斷及療效標(biāo)準(zhǔn)》中下肢丹毒的診斷標(biāo)準(zhǔn)，并排除接觸性皮炎、下肢急性蜂窩組織炎等病癥。

2 治療方法

采用本科室獨(dú)創(chuàng)“三通四聯(lián)”療法，即以電針微通，以灸法(以特定電磁波治療儀代替)溫通，以刺血拔罐法強(qiáng)通。取穴以阿是穴為主，穴位常規(guī)消毒后，以0.30 mm×50 mm毫針圍刺患處，配以血海、陰陵泉，針用瀉法。針刺后接G91-D電針儀，用連續(xù)波，頻率50～100 Hz，電流強(qiáng)度以患者可以耐受為度，同時以特定電磁波(TDP)治療儀照患處，30～40分鐘后取針，以梅花針重叩患處出血，隨即在叩刺部位拔罐，采用閃火法，選擇2～4號玻璃罐，留罐10分鐘。取罐后用消毒干棉球擦拭滲出物及血跡，清潔皮膚，其后再以特定電磁波(TDP)治療儀照患處10分鐘。每日治療1次，10次為一療程，每半個療程休息2天。

治療過程中應(yīng)注意針刺深度，以能達(dá)到腫塊底部為佳，針刺方向均指向病灶；梅花針叩刺點(diǎn)不宜過多，以患者可以耐受為度，宜選擇皮損顏色最為深紅之處，有膿腫者選擇膿腫周圍皮色最深處；TDP神燈照射的距離不宜過近，以免燙傷患處皮膚。囑患者平時注意抬高患肢，并保持患處干燥，同時注意飲食營養(yǎng)。治療全部使用一次性針灸針，梅花針為專人專用，每次使用后以強(qiáng)化戊二醛浸泡消毒，療程完畢后銷毀。

3 治療效果

3.1 療效評定標(biāo)準(zhǔn)[1]

痊愈：臨床癥狀、體征消失，復(fù)查血常規(guī)白細(xì)胞及中性粒細(xì)胞正常；有效：局部癥狀好轉(zhuǎn)，其他癥狀消失，復(fù)查血常規(guī)白細(xì)胞及中性粒細(xì)胞正常；無效：臨床癥狀、體征無改善。

3.2 治療結(jié)果

38例患者全部痊愈，治療時間最短為1個療程，最長3個療程。

對痊愈的38例患者進(jìn)行1～3年隨訪，無1例復(fù)發(fā)。

4 典型病例

患者，女，65歲，就診日期：2006年6月29日。訴10天前被蚊子叮咬后，出現(xiàn)左紅腫疼痛，當(dāng)時無明顯發(fā)熱流膿，自行用藥物(用藥不詳)外搽后，上述癥狀無緩解，且逐漸加重，紅腫面積擴(kuò)大，中央有膿頭生成，并有膿液流出，自感破潰處發(fā)熱，入住我院外科后給予抗感染治療5天，病情無明顯好轉(zhuǎn)。查：左小腿后側(cè)8 cm×8 cm大小紅腫塊，膚溫稍高，中央破潰、流膿；左大腿上段內(nèi)側(cè)3 cm×3 cm大小紅腫塊，膚溫不高，中央有膿頭，無滲出。診斷：丹毒(濕熱蘊(yùn)結(jié)型)。采用本科室獨(dú)創(chuàng)“三通四聯(lián)”療法，治療進(jìn)展順利。2個療程后基本痊愈。1年后隨訪未復(fù)發(fā)。見圖1、圖2。

5 體會

西醫(yī)學(xué)認(rèn)為，丹毒是由溶血性鏈球菌(丹毒鏈球菌)侵入皮膚或黏膜內(nèi)的網(wǎng)狀淋巴管引起的急性感染，常規(guī)采用抗生素治療。而中國傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)認(rèn)為：丹毒是由于血分伏熱，外受火毒、風(fēng)熱、濕邪侵襲，內(nèi)外熱毒郁積于肌膚，導(dǎo)致氣血凝滯、經(jīng)絡(luò)阻塞而成，若濕熱毒邪纏綿留戀，則遷延日久、反復(fù)發(fā)作。針對丹毒的病因病機(jī)特點(diǎn)，我科室獨(dú)創(chuàng)“三通四聯(lián)”療法，即采用傳統(tǒng)針灸療法，先以針刺(即“微通”)疏通經(jīng)絡(luò)，灸法(即“溫通”)“以熱引熱，引邪外出”，再根據(jù)“滿則泄之”“宛陳則除之”，以刺血拔罐法(即“強(qiáng)通”)拔出大量瘀血以清濕熱、祛瘀毒，使氣血暢達(dá)，邪有出路，有“釜底抽薪”之效。據(jù)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)研究證明，針刺和灸法直接作用于病變部位以調(diào)節(jié)炎癥灶的微循環(huán)，加速局部血流量，從而減輕炎癥反應(yīng)，控制和縮小炎癥壞死面積，促進(jìn)細(xì)胞修復(fù)再生，與此同時，改善炎癥灶的血管通透性，促進(jìn)炎性滲出物吸收，將有毒物質(zhì)通過有效的血液循環(huán)排出體外，從而提高病變組織的新陳代謝；而刺血拔罐法在加強(qiáng)針刺和灸法上述功效的同時，實(shí)現(xiàn)了對病變區(qū)域血供的重新分布，并將有毒物質(zhì)直接排出體外，對于針刺和灸法的療效起到強(qiáng)化鞏固作用。筆者所觀察的38例患者在病情痊愈之后經(jīng)1~3年隨訪均無復(fù)發(fā)，可見“三通四聯(lián)”療法治療丹毒遠(yuǎn)期療效顯著，解決了丹毒治療中的復(fù)發(fā)問題，深具臨床推廣價值。

6 參考文獻(xiàn)

篇10

【關(guān)鍵詞】公司治理模式；英美模式；日德模式

一、世界各國公司治理結(jié)構(gòu)的比較與分析

1.外部控制主導(dǎo)型治理即市場導(dǎo)向模式——英美模式

外部控制主導(dǎo)型公司治理又稱為市場導(dǎo)向型公司治理，是指外部市場在公司治理中起著主要作用。它是以英美為代表。其特點(diǎn)是：

第一，股權(quán)分散，股權(quán)流動性強(qiáng)，機(jī)構(gòu)投資者等股東在公司治理及直接監(jiān)控公司行為方面作用較小。機(jī)構(gòu)投資者的持股在一個特定公司常常最多只持有1%的股票，因而在公司中只有很少發(fā)言權(quán)，作用很小，不足以對經(jīng)理人員產(chǎn)生較大壓力。這主要是由于法律對人壽保險和基金等所持的股票必須分散化作出了一些硬性的規(guī)定，再加上機(jī)構(gòu)投資者本身為減少投資風(fēng)險而采取了多元化和資產(chǎn)組合的投資方式，同時擁有多家公司股票，但每一家并不太多。股權(quán)分散必然導(dǎo)致流動性強(qiáng)，即股份轉(zhuǎn)移十分頻繁。

第二，公司不設(shè)監(jiān)事會，由董事會履行監(jiān)督職責(zé)，董事會中外部董事作用突出。在美國，公司一般不設(shè)監(jiān)事會，而由董事會代行監(jiān)督職責(zé)。人們普遍相信，外部董事在監(jiān)督經(jīng)理人員方面的作用比內(nèi)部董事要大一些，外部董事天然具有履行職責(zé)的積極性，且不會與經(jīng)營管理人才串通，侵害股東的利益。

第三，公司以股票期權(quán)制度為激勵經(jīng)理人員的主要手段。為了把經(jīng)理人員的利益盡可能地與股東利益結(jié)合起來，充分利用人力資源，有效地提高公司經(jīng)營績效，美國公司較為普遍地實(shí)行了股票期權(quán)制度；例如，美國最大的1000家公司中，經(jīng)理人員總報酬的1/3左右是以股票期權(quán)為基礎(chǔ)的。

2.內(nèi)部控制主導(dǎo)型治理即網(wǎng)絡(luò)導(dǎo)向模式——日德模式

內(nèi)部控制主導(dǎo)型公司治理又稱為網(wǎng)絡(luò)導(dǎo)向型公司治理，是指股東（法人股東）、銀行（一般也是股東）和內(nèi)部經(jīng)理人員的流動在公司治理中起著主要作用。如日本和德國。其基本特征是：（1）公司股權(quán)集中持有，集團(tuán)成員起重要作用；（2）全能銀行在融資和公司監(jiān)控方面有實(shí)質(zhì)性參與；（3）董事會的作用較強(qiáng)；（4）內(nèi)部經(jīng)理人員的流動有獨(dú)特意義和作用。

日本公司治理結(jié)構(gòu)一直受財閥集團(tuán)或家族企業(yè)集團(tuán)的影響，一方面，法人持股比例高，且普遍相互持股，由此加強(qiáng)了企業(yè)之間的相互聯(lián)系，防止公司被吞并，維持穩(wěn)定的市場環(huán)境。另一方面，公司內(nèi)部決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)相統(tǒng)一，經(jīng)營管理人才居公司權(quán)力主體地位。

德國公司的股權(quán)集中程度較高，銀行大量持股并參與公司治理，股東會、監(jiān)事會、董事會（又稱理事會）權(quán)責(zé)分明、相互制約。股東會為公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)。監(jiān)事會是公司的決策機(jī)構(gòu)，類似于日美的董事會。董事會（理事會）是執(zhí)行監(jiān)事會決議，負(fù)責(zé)公司的日常運(yùn)作，相當(dāng)于日美公司的經(jīng)理班子。職工參與決策制，即在德國公司治理中企業(yè)職工通過選舉職工代表參與監(jiān)事會和職工委員會，來實(shí)現(xiàn)其參與企業(yè)管理的“共同決定權(quán)”。這種公司內(nèi)部的“勞資共決制”是當(dāng)前德國企業(yè)制度的重要特點(diǎn)之一，客觀上緩和了勞資矛盾，調(diào)動了職工積極性，保證了企業(yè)有一個相對穩(wěn)定的經(jīng)營環(huán)境。

二、完善我國國有公司治理結(jié)構(gòu)的具體構(gòu)想

（一）內(nèi)部治理

1.提倡職工持股

美國法律規(guī)定了職工持股制度，其實(shí)施的目的在于解決美國資本主義制度中財富分配不公和勞資對立的關(guān)系。其內(nèi)容指的是公司在年終將一部分新增利潤以股票的方式分紅，或者本公司職工自愿以一定的形式（包括申請公司發(fā)放貸款）來認(rèn)購公司股票，從而分享紅利的一種職工福利制度。當(dāng)前，我國國有企業(yè)治理的病根在于股權(quán)結(jié)構(gòu)單一，因此，我們可以借鑒美國的福利制度，將企業(yè)的經(jīng)營者、決策者、管理人員以及技術(shù)人員變成持股人，實(shí)行普通職工持股制度，擴(kuò)大持股者和投資者的范圍。

2.優(yōu)化獨(dú)立董事制度

德國享有完善的信息披露制度，我國國有企業(yè)也應(yīng)當(dāng)發(fā)揮獨(dú)立董事的作用，保證信息披露真實(shí)可靠。在選擇獨(dú)立董事時要有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)是具有責(zé)任心的專業(yè)素質(zhì)人才并且在特定領(lǐng)域內(nèi)的威望較高。在建立激勵體制方面，我們可以設(shè)立獨(dú)立董事基金會.每年由專門的基金部門管理，根據(jù)公司的運(yùn)營晴況和利潤，按照一定的比例提取資金用于發(fā)放福利，刺激獨(dú)立董事的工作熱情，保證獨(dú)立董事穩(wěn)定的發(fā)展。

3.重視發(fā)揮董事會的作用

一個強(qiáng)有力的董事會有助于國有企業(yè)改革的順利進(jìn)行，而一個軟弱的董事會則會使國有企業(yè)陷入國家政治干預(yù)之中。美、法等國家的經(jīng)驗(yàn)表明，發(fā)揮董事會職能有利于提高國有企業(yè)的績效，不斷完善我國國企的治理模式。我國應(yīng)在建立董事會方面要嚴(yán)格要求，例如董事會成員應(yīng)當(dāng)具有高度的權(quán)威性和廣泛的代表性，不僅要包括政府代表和實(shí)際出資人，還應(yīng)當(dāng)包括公司員工和部門代表，保證董事會在作出決策時的高度獨(dú)立性。

（二）外部治理方面

1.發(fā)揮市場的激勵與約束作用

在股票市場的監(jiān)管中，應(yīng)當(dāng)加大證券的監(jiān)管力度，完善信息披露制度，對投資者進(jìn)行理性投資的教育，防止投機(jī)思想的滋生，充分發(fā)揮證券市場的流通性和資源配置功能。在借貸市場監(jiān)管中，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管以及每年的審計，認(rèn)真審核財務(wù)報表，鼓勵金融機(jī)構(gòu)如銀行、保險公司和投資公司等持有國有企業(yè)股份以限制企業(yè)行為，同時完善破產(chǎn)機(jī)制，規(guī)范破產(chǎn)清算，杜絕企業(yè)借破產(chǎn)之名逃債。

2.提高政府監(jiān)管的透明度

德國公司治理透明度高，政府干預(yù)少，這可以啟示我們政府只需營造一個相對寬松的外部環(huán)境，飾演一個負(fù)責(zé)任、講誠信、明智的和積極進(jìn)取的所有者角色。

3.職工參與監(jiān)督模式

就目前而言，我國國有企業(yè)的比重較大，監(jiān)督成本過高，因此提高效率降低成本是可行之策。德國的公司治理最突出的特點(diǎn)是職工參與企業(yè)監(jiān)督，途徑是通過參與監(jiān)事會達(dá)到預(yù)期的效果。我國可以汲取德國的經(jīng)驗(yàn)，通過職工參與治理和監(jiān)督提高員工工作的積極性，提高監(jiān)督的權(quán)威性。監(jiān)督效率的高低與國有企業(yè)的規(guī)模成反比，監(jiān)督能力既定盼隋況下，監(jiān)督規(guī)模越大，效率反而越低。另外，英美模式啟示我國國有控股公司采用發(fā)達(dá)的外部控制市場或內(nèi)部監(jiān)督模式相結(jié)合的方式參與市場競爭，提高企業(yè)競爭力。

4.營造良好的法治環(huán)境

中國正在建設(shè)社會主義法冶國家，當(dāng)代我國的經(jīng)濟(jì)體制是在良好的法治環(huán)境下孕育而生的，沒有好的法治環(huán)境，就不可能有良好的公司治理結(jié)構(gòu)。國外的國有企業(yè)無論是從設(shè)立還是運(yùn)作也都受到法律的制約。依法治國是我國治理國家的基本方略，治理國有公司需要政府通過合法的途徑和程序干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)，這樣不僅提高了監(jiān)管的力度和有效性，也明晰了各個主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

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