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關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)歸責(zé)原則過錯責(zé)任無過錯責(zé)任公平效率

商標(biāo)侵權(quán)的歸責(zé)原則作為基本的理論問題較少有人探討。理論上的不清晰導(dǎo)致我們在保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)的司法實(shí)踐中出現(xiàn)了許多的問題。本文擬以經(jīng)濟(jì)分析方法為指導(dǎo)，對過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任兩種歸責(zé)原則進(jìn)行宏觀比較，并對我國商標(biāo)侵權(quán)立法的歷史和現(xiàn)狀進(jìn)行評價(jià)。

一、過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則的含義及我國商標(biāo)立法的新選擇

(一)過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則的含義

通說認(rèn)為，過錯是指支配行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。這即是說，過錯是一個主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，是行為人的客觀行為背后所隱藏的主觀狀態(tài)，它有故意和過失兩種表現(xiàn)形式。所謂過錯責(zé)任原則，是指以過錯作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)判斷行為人對其所造成的損害應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則。該原則的性質(zhì)是主觀歸責(zé)，要求在確定侵權(quán)行為人的責(zé)任時(shí)，要依行為人的主觀意思狀態(tài)來確定，而不是單純依靠行為的客觀方面來確定，即不僅以過錯作為歸責(zé)的構(gòu)成要件，而且還以過錯作為歸責(zé)的最終要件。當(dāng)然，過錯也是確定行為人責(zé)任范圍的重要依據(jù)。按照過錯責(zé)任原則的理解，商標(biāo)法明文規(guī)定商標(biāo)侵權(quán)以故意或過失為要件的則在認(rèn)定行為侵權(quán)時(shí)適用過錯責(zé)任原則，商標(biāo)法對行為人侵權(quán)主觀上未作明確要求的則適用過錯推定原則。過錯推定原則是過錯責(zé)任原則的發(fā)展，它實(shí)際上也是對行為人的行為及其主觀狀態(tài)的一種非難，即行為人只有在有證據(jù)證明損害不是由于他的過錯導(dǎo)致或者存在法定抗辯事由的情況下才可以免除責(zé)任。

與過錯責(zé)任原則不同，無過錯責(zé)任原則是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規(guī)定由與造成損害原因有關(guān)的人承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。適用該原則，歸責(zé)的基礎(chǔ)主要不是行為人的過錯，而是損害事實(shí)的客觀存在以及行為人的活動及所管理的人或物的危險(xiǎn)性質(zhì)與所造成損害后果的因果關(guān)系，因此學(xué)說上也把無過錯責(zé)任稱之為客觀責(zé)任或危險(xiǎn)責(zé)任，英美法則稱之為嚴(yán)格責(zé)任。這種責(zé)任突破了一般侵權(quán)責(zé)任原則的邏輯方式，不是通過“推定”過錯的方法來修補(bǔ)過錯責(zé)任原則的不足，而是在過錯責(zé)任原則之外另辟蹊徑，具有了完全不同的歸責(zé)要件，一如某學(xué)者所說，無過錯責(zé)任的構(gòu)成要件中應(yīng)當(dāng)包含重要的一條：“行為人主觀上無過錯”。我國民法通則第106條第3款規(guī)定，“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，即是對無過錯責(zé)任原則的認(rèn)可。

(二)我國商標(biāo)立法的新選擇

就商標(biāo)侵權(quán)而言，毫無疑問，事實(shí)上大多數(shù)的侵權(quán)行為都是行為人故意或過失(即有過錯)為之，一如我國2001年版《商標(biāo)法》第52條第1、3、4項(xiàng)所規(guī)定的各種情形。但也有一部分侵權(quán)行為，其行為人可能確實(shí)欠缺主觀方面的過錯。但無論是否有過錯，由于其所造成的負(fù)面影響都非常重大，因此都必須予以規(guī)范和禁止。其實(shí)也正是充分考慮到了這一點(diǎn)，同時(shí)也是為了順應(yīng)與TRIPS協(xié)議接軌的需要，我國2001年版的《商標(biāo)法》一改過去的立法理念與思路，將1993年版《商標(biāo)法》第38條第2項(xiàng)中昭示侵權(quán)行為人行為時(shí)主觀心理狀態(tài)的詞匯作了徹底刪除。④毋庸諱言，這種修改加大了我國對注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)力度，為此博得了一片喝彩聲。但是，質(zhì)疑的聲音也接踵而至，人們不禁要問：對商標(biāo)侵權(quán)行為人的主觀動機(jī)一概不作區(qū)分，這對某些銷售者來說公平嗎?難道無過錯的銷售也可以構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)?為回答這一問題，筆者將從公平和效率兩個角度對過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則進(jìn)行分析。

二、過錯責(zé)任原則與無過錯責(zé)任原則的公平及效率性分析

筆者以為，人們存在疑惑的主要原因在于長期以來我國法學(xué)理論界對商標(biāo)侵權(quán)歸責(zé)原則的一個錯誤認(rèn)識，即認(rèn)為商標(biāo)侵權(quán)屬于一般侵權(quán)，應(yīng)該適用過錯責(zé)任原則?；谶@一理論而出臺的《商標(biāo)法》(1993年修訂版)在一定程度上助推了這一錯誤。而事實(shí)上，在進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)立法時(shí)，世界上大多數(shù)國家都更愿意選擇無過錯責(zé)任原則，其原因主要有：

(一)適用過錯責(zé)任原則更容易妨礙社會公平

實(shí)踐證明，在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域適用過錯責(zé)任歸責(zé)原則既對被侵權(quán)者不公平，也對某些侵權(quán)者不公平。一方面，事實(shí)上并非所有的侵權(quán)行為人(如部分銷售者)行為時(shí)對侵權(quán)事實(shí)都明知，執(zhí)法或司法機(jī)關(guān)事后“推定”這部分侵權(quán)行為人“明知侵權(quán)”既不符合事實(shí)，也有違公平原則。在現(xiàn)代商業(yè)社會，由于進(jìn)貨渠道的“商業(yè)秘密”性質(zhì)，很多分銷商對于自己所銷售的商品的來源客觀上都不是很清楚，對于該商品是否侵犯他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)可能更是一無所知，在這種情況下，武斷“推定”銷售者“明知侵權(quán)”沒有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商標(biāo)法》第38條第2項(xiàng)的規(guī)定更有利于侵權(quán)者而不利于被侵權(quán)者。如前所述，1993年版《商標(biāo)法》對銷售侵權(quán)的規(guī)定是“銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品的”，可這一立法的實(shí)踐結(jié)果如何呢?據(jù)統(tǒng)計(jì)，1994年我國的商標(biāo)侵權(quán)活動(尤其是銷售假冒商品的活動)比立法之前幾年更嚴(yán)重，而訴諸行政及司法機(jī)關(guān)請求處理的數(shù)目卻比幾年前大大下降了。國家商標(biāo)局對此解釋說，其中最主要的原因就是被假冒者很難提供銷售者“明知假冒”的證據(jù)，根本沒有辦法“依法”打擊侵權(quán)者。換句話說，適用過錯責(zé)任歸責(zé)原則的直接后果是，銷售者銷售侵犯商標(biāo)專用權(quán)商品的法律風(fēng)險(xiǎn)非常之低，被假冒者根本就沒有辦法實(shí)質(zhì)性的制止商標(biāo)侵權(quán)活動。這顯然不利于彰顯社會公平。

(二)適用無過錯責(zé)任原則是實(shí)現(xiàn)社會公平的最佳選擇

首先，無過錯責(zé)任不同于結(jié)果責(zé)任，其并不是絲毫不考慮行為人的主觀心理狀態(tài)。無過錯責(zé)任原則的主要功能是偏重保護(hù)私法關(guān)系中弱勢一方的利益，但這并不意味著可以完全不考慮侵權(quán)方的利益。事實(shí)上，“無過錯”只關(guān)乎侵權(quán)責(zé)任的成立，就損害救濟(jì)的幅度而言，還是應(yīng)當(dāng)把侵權(quán)行為人的主觀過錯考慮進(jìn)去的。正是這種考慮，將無過錯責(zé)任與結(jié)果責(zé)任區(qū)別開來，也正是這種考慮，極大地彰顯了無過錯責(zé)任的公平價(jià)值。

其次，由于商標(biāo)侵權(quán)背后隱藏著巨大的經(jīng)濟(jì)利益，現(xiàn)代社會商標(biāo)侵權(quán)現(xiàn)象有愈演愈烈之趨勢，要有力打擊商標(biāo)侵權(quán)行為，必須從源頭上把關(guān)，而在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域適用無過錯責(zé)任歸責(zé)原則則有助于達(dá)成此種目的。一旦法律上作出如此規(guī)定，客觀上必然會迫使可能的侵權(quán)行為人在侵權(quán)行為發(fā)生之前就必須充分地考慮和評估其商標(biāo)侵權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)，從而有效的遏制其實(shí)施侵權(quán)行為的動機(jī)，進(jìn)而有效地平衡保護(hù)商標(biāo)權(quán)利人及可能的侵權(quán)人的合法利益。

第三，商標(biāo)是商標(biāo)權(quán)人用以標(biāo)明自己商品或服務(wù)以指導(dǎo)消費(fèi)者的信息，在現(xiàn)代社會，大多消費(fèi)者都是通過商標(biāo)來辨識商品或者服務(wù)的，也正因?yàn)槿绱?，假冒商?biāo)成為現(xiàn)今社會商標(biāo)侵權(quán)的最重要方式之一，許多的不正當(dāng)競爭者利用相同或者近似的商標(biāo)來推銷其低劣或不同的產(chǎn)品或服務(wù)，以達(dá)到其獲取暴利的目的。顯然，對這一行為如果不加以有效制止，既不利于鼓勵有技能、有進(jìn)取心的人們在盡可能公平的條件下進(jìn)行商品或者服務(wù)的生產(chǎn)與銷售，從而促進(jìn)國內(nèi)和國際貿(mào)易的發(fā)展，也不利于保障廣大消費(fèi)者的切身利益(侵權(quán)者的行為會使得消費(fèi)者在一定程度上對商品或者服務(wù)的真實(shí)性做出錯誤的判斷，從而損害其合法權(quán)益)。而在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域采用無過錯責(zé)任歸責(zé)原則，則有助于加強(qiáng)對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，從根本上制止商標(biāo)侵權(quán)行為的發(fā)生，從而平衡商標(biāo)權(quán)利人、消費(fèi)者和可能的不正當(dāng)競爭者(商標(biāo)侵權(quán)者)三者之間的利益。

(三)適用過錯責(zé)任原則容易對商標(biāo)權(quán)人的行為選擇乃至國家經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生消極影響實(shí)踐證明，過錯責(zé)任歸責(zé)原則至少(會)在以下幾個方面對商標(biāo)權(quán)人的行為選擇產(chǎn)生消極影響：

首先，它會導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人請求保護(hù)自己權(quán)利的成本增加。正如前文所提到的，由于商標(biāo)權(quán)人無法證明某些侵權(quán)行為人(尤其是銷售者)實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)的故意或過失的主觀心理狀態(tài)，所以無法提請行政或司法機(jī)關(guān)介入以保護(hù)自己。退一步講，就算有可能舉證，根據(jù)一般侵權(quán)糾紛“誰主張誰舉證”的規(guī)則，商標(biāo)權(quán)人要想取得勝算(必須每個案件都舉證證明侵權(quán)行為人的主觀過錯)，其成本也將會是相當(dāng)?shù)母甙骸?/p>

其次，它會遏制商品生產(chǎn)者、服務(wù)提供者創(chuàng)造品牌的激情。由于商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益無法得到切實(shí)的保護(hù)，商標(biāo)權(quán)人的生產(chǎn)及創(chuàng)新積極性必然大大降低，而企業(yè)一旦缺乏技術(shù)創(chuàng)新和產(chǎn)品創(chuàng)新的動力，其距離破產(chǎn)倒閉也就不遠(yuǎn)了。這對于一個國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的升級來說顯然是非常不利的。

第三，它會誤導(dǎo)企業(yè)的市場選擇行為，而這將會在更深的層次上影響國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。過錯責(zé)任歸責(zé)原則不能很好的保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益，相反，對于商標(biāo)侵權(quán)人而言卻是個利好消息。由于侵權(quán)人侵害商標(biāo)專用權(quán)后受到制裁的概率極低，使得某些侵權(quán)人更樂意選擇侵權(quán)而不是合法經(jīng)營，這必將嚴(yán)重破壞正常的市場交易秩序。同時(shí)，侵犯商標(biāo)權(quán)的侵權(quán)人提供的商品或者服務(wù)的質(zhì)量通常情況下要低于商標(biāo)權(quán)人提供的商品或者服務(wù)的質(zhì)量，不能制止侵權(quán)即意味著在社會資源浪費(fèi)的同時(shí)消費(fèi)者的福利也處于下降通道，無法實(shí)現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)關(guān)于社會資源最優(yōu)配置、實(shí)現(xiàn)效率最大化的要求。

(四)與過錯責(zé)任原則相比，適用無過錯責(zé)任原則能夠更好的實(shí)現(xiàn)制止侵權(quán)、節(jié)約社會財(cái)富的目的。

首先，對于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的生產(chǎn)者和銷售者來說，侵權(quán)行為的法律風(fēng)險(xiǎn)大大增加。受侵害人只需要證明損害發(fā)生的事實(shí)、原因及其因果關(guān)系，就可以提請行政或司法機(jī)關(guān)以尋求法律的保護(hù)。如果能夠進(jìn)一步證明商標(biāo)侵權(quán)行為人存在侵權(quán)的故意或過失，則可進(jìn)一步擴(kuò)大主張權(quán)利保護(hù)的范圍。

其次，由于對銷售者適用無過錯責(zé)任，銷售者的責(zé)任加大，其必然也會加強(qiáng)自己的注意義務(wù)。對于銷售者而言，無過錯責(zé)任意味著即使無過失也要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，所以銷售者只好對流通渠道的每一個環(huán)節(jié)都加強(qiáng)監(jiān)督，杜絕因?yàn)槟怖c其他侵權(quán)行為人構(gòu)成共同侵權(quán)?？梢哉f，正是由于銷售者必須承擔(dān)嚴(yán)格的無過錯責(zé)任，才有可能最終杜絕或有效減少侵害他人商標(biāo)專用權(quán)的商品流入市場，從而達(dá)到制止侵權(quán)、維護(hù)市場交易秩序的目的。

第三，對于商標(biāo)權(quán)利人而言，無過錯責(zé)任原則的適用將有助于充分實(shí)現(xiàn)商標(biāo)所包含的品牌價(jià)值。由于不必太過擔(dān)心商標(biāo)侵權(quán)的發(fā)生，商品生產(chǎn)者和服務(wù)提供者必將投入更多的資本和技術(shù)，努力開發(fā)新產(chǎn)品，并提供盡可能長遠(yuǎn)而優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，以提升消費(fèi)者的福利?？梢哉f，只有無過錯責(zé)任原則，才能真正貫徹商標(biāo)立法的價(jià)值理念，推動經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，實(shí)現(xiàn)最大的社會效益。

三、無過錯責(zé)任原則的局限性及我國商標(biāo)侵權(quán)立法的理念與方向

(一)無過錯責(zé)任原則的局限性

任何一項(xiàng)制度安排都不可能是盡善盡美的，一方主體利益的增加必然以減損另一方的利益為代價(jià)。制度設(shè)計(jì)的關(guān)鍵是在相關(guān)的當(dāng)事人之間尋找到利益的最佳平衡點(diǎn)，通過一種“均勢”的建立以彰顯、維護(hù)并促進(jìn)社會所需要的主體價(jià)值。商標(biāo)侵權(quán)立法的歸責(zé)原則也是這樣，立法者在商標(biāo)權(quán)利人和侵權(quán)人之間配置權(quán)利義務(wù)時(shí)，必須進(jìn)行適度的安排，在確保對權(quán)利人的損失進(jìn)行一定程度救濟(jì)的同時(shí)也必須充分考慮對確實(shí)無過失的侵權(quán)行為人以一定的保護(hù)。

由此，盡管我們有一萬個理由要加重銷售者的責(zé)任，督促其在購進(jìn)商品時(shí)就善盡注意義務(wù)，以防止或減少侵犯商標(biāo)注冊專用權(quán)的商品進(jìn)入到流通環(huán)節(jié)，但我們內(nèi)心應(yīng)當(dāng)清楚，“商標(biāo)打假”事關(guān)重大，絕不可能畢其功于一役，如果銷售者確實(shí)已經(jīng)盡到了足夠的注意義務(wù)，我們在引進(jìn)并根據(jù)無過錯責(zé)任原則追究銷售者侵權(quán)責(zé)任的時(shí)候，必須將責(zé)任的范圍限定在一定的程度之內(nèi)。:

(二)我國商標(biāo)侵權(quán)立法的理念與方向

篇2

所謂物權(quán)法定原則,是指物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律統(tǒng)一的規(guī)定,不允許根據(jù)當(dāng)事人的意思自由創(chuàng)設(shè)。隨著社會的不斷發(fā)展,物權(quán)法定原則的局限性引起了很多學(xué)者的爭論。筆者認(rèn)為,雖然物權(quán)法定原則確實(shí)有其僵化的一面,但不能因?yàn)槠浣┗鴱氐追穸嗽擁?xiàng)原則存在的必要性。物權(quán)法定原則是在羅馬法中就已經(jīng)確立的法律原則,對于實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán),法律均規(guī)定了明確的物權(quán)類型和取得方式,非以法定方式取得這些物權(quán),法律不予保護(hù)。

一、物權(quán)法定原則的現(xiàn)狀

眾所周知,成文法不可避免的存在著一定的滯后性。而物權(quán)法定原則也具有其本身的僵化性,所以這兩者的結(jié)合必然存在與現(xiàn)實(shí)生活的矛盾沖突。世間萬事萬物總是在不斷變化和發(fā)展,新的物權(quán)類型不斷產(chǎn)生,另一方面舊有的物權(quán)類型也在不斷消亡。世界各國的物權(quán)立法都遇到了新的物權(quán)與舊的物權(quán)相互碰撞的情況,像所有權(quán)保留、最高額擔(dān)保等新的物權(quán)類型在現(xiàn)實(shí)生活中不斷產(chǎn)生,如何處理這些新的物權(quán)類型的效力便成了一大問題,如果固守物權(quán)法定原則,這一新的物權(quán)類型得不到承認(rèn)和保護(hù),而物權(quán)的存在本來就是基于人類社會的生活需要而產(chǎn)生的,這樣就必然產(chǎn)生了矛盾,社會的發(fā)展的物權(quán)法定原則的滯后性的矛盾。所以學(xué)者界便出現(xiàn)了許多反對物權(quán)法定原則的學(xué)說。

二、反對的觀點(diǎn)

筆者統(tǒng)計(jì)了一下主張我國物權(quán)立法應(yīng)放棄物權(quán)法定原則的觀點(diǎn),他們的理由主要有三:一是物權(quán)法定原則過于僵化,與現(xiàn)實(shí)脫節(jié),一定程度上阻礙了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。二是認(rèn)為物權(quán)法定原則是概念法學(xué)派的產(chǎn)物,具有一些比較偏激的觀點(diǎn),如強(qiáng)調(diào)法律體系本身具有“邏輯的完足性”,否認(rèn)法律有漏洞存在,否定司法活動的造法功能。他們認(rèn)為概念法學(xué)表現(xiàn)在物權(quán)法定上就是要求所有的物權(quán)種類、內(nèi)容均由國家制定法制定,甚至他們得出了結(jié)論認(rèn)為羅馬法中根本就沒有物權(quán)法定的規(guī)定,那只不過是概念法學(xué)派的提法。三是我國一直沒有成文的物權(quán)法甚至民法典,那些如所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的概念從何而來?

三、我國物權(quán)法對這一原則的采用

物權(quán)法定作為一項(xiàng)基本法律原則,對社會生活產(chǎn)生了巨大的影響。各法學(xué)家對該原則的功能和必要性都有自己的看法。梁慧星、陳華彬編著的《物權(quán)法》中,認(rèn)為物權(quán)法定的主要功能有:發(fā)揮物之經(jīng)濟(jì)效用;保障完全的契約自由;交易安全與便捷之需要;整理舊物權(quán)。王澤鑒《民法物權(quán)》中,提出物權(quán)法定原則的物盡其用、交易安全與便捷、整理舊物權(quán)適應(yīng)社會需要的功能。

綜括各家學(xué)者的論述,筆者認(rèn)為物權(quán)法定原則制定的必然性可以從以下幾個方面體現(xiàn)出來:

(一)物權(quán)制度是和一個國家的經(jīng)濟(jì)體制緊密相關(guān)的。

如果允許物權(quán)任意創(chuàng)設(shè),任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)的人必然會對他人享有的所有權(quán)產(chǎn)生種種限制或者是負(fù)擔(dān),這樣對于保護(hù)物權(quán)人的利益是非常不利的。物權(quán)的創(chuàng)設(shè)主要源自于土地所有制。我國的土地資源是屬于國家所有和集體所有的,這是我國的一項(xiàng)基本的政治制度,如果取消了物權(quán)法定原則,整個土地制度體系的根基將不復(fù)存在,從而導(dǎo)致該體系的土崩瓦解。我國是實(shí)行的社會主義公有制,土地等自然資源的國有和集體所有是和社會主義公有制緊密聯(lián)系、唇齒相依的。如果我國的土地制度完全崩潰,對我國經(jīng)濟(jì)體制的沖擊之大不言而喻。

(二)體現(xiàn)法律的價(jià)值。

法律是社會生活的行為規(guī)范。近代以來,民法一直極力捍衛(wèi)主體人格的獨(dú)立和自由,高揚(yáng)人權(quán)旗幟,尊重個人權(quán)利,將人的財(cái)產(chǎn)和人格尊嚴(yán)緊密聯(lián)系。傳統(tǒng)民法有一句很經(jīng)典的諺語:“無財(cái)產(chǎn),無人格。”在民法的視角領(lǐng)域,財(cái)產(chǎn)權(quán)是一個人人身權(quán)的延伸,如果侵犯了主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)也就是侵犯了主體的人格尊嚴(yán)。同時(shí),民法講究個人主義,物權(quán)法定主義就是從滿足了這個要求,明確規(guī)定了物權(quán)的種類和內(nèi)容,使物權(quán)法律關(guān)系明確化,這樣就很好的保護(hù)了物權(quán)所有人的財(cái)產(chǎn)利益,從而體現(xiàn)了民法的價(jià)值。如果取消物權(quán)法定,任何一個第三人可以隨意對權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分,這樣就是對所有人權(quán)利的踐踏,這是與民法的基本理念相對立的。

(三)保障完全的契約自由。

契約自由是市場經(jīng)濟(jì)的要求,也是民法的基本原則之一。保障契約自由,防止強(qiáng)行法對私的交易秩序的介入,這就需要預(yù)先確定交易的物權(quán)的內(nèi)容。在不采納物權(quán)法定的情形,為防止在一物上任意創(chuàng)設(shè)不相容的數(shù)個物權(quán),對合同進(jìn)行外部的控制是不可避免的,從而只能導(dǎo)致合同自由被否定的結(jié)局。因此,只有堅(jiān)持物權(quán)法定原則,才能使合同自由得以實(shí)現(xiàn)。

(四)為物權(quán)的公示制度奠定基礎(chǔ)。

物權(quán)不同于債權(quán),它是一種絕對權(quán)、對世權(quán),而債權(quán)只是一種相對權(quán)。債權(quán)的內(nèi)容由雙方當(dāng)事人協(xié)商達(dá)成合意即可,因?yàn)橹辉谠撾p方當(dāng)事人之間發(fā)生效力,所以它的公示要求不高甚至幾乎沒有,只要交易的雙方明確交易的內(nèi)容,當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就非常明了。但是物權(quán)則不同,它是特定物歸屬于特定主體的權(quán)利,除了該權(quán)利人,其他的人均是義務(wù)人,均

負(fù)有不得侵犯該項(xiàng)物權(quán)的義務(wù)。所以作為物權(quán),是很有公示的必要的。只有將物權(quán)加以公示,使人人得以知曉該項(xiàng)權(quán)利內(nèi)容,才可以要求他人不得侵犯該項(xiàng)權(quán)利。公示的前提則是必須將物權(quán)的內(nèi)容明確化,如果不明確,何來公示?公示什么?當(dāng)然,從可能性上考慮,這種對物權(quán)內(nèi)容的明確顯然不是針對個案的。只有將物權(quán)予以歸類體系化,然后進(jìn)行公示,這才是有可操作性的。因此將物權(quán)的種類和內(nèi)容進(jìn)行限定,對公示制度的可行性無疑是立下了汗馬功勞。舉例而言,在不動產(chǎn)領(lǐng)域,各項(xiàng)權(quán)利紛繁復(fù)雜,如果逐一進(jìn)行登記,這將會造成多么復(fù)雜混亂的場面。而通過物權(quán)法定,則使公示制度得以完滿確立并且發(fā)揮了其應(yīng)有的作用。同時(shí),公示的手段目前在我國而言也只有登記和交付,在不動產(chǎn)領(lǐng)域則只有登記,如果沒有物權(quán)法定,所有的人都可以自由的去創(chuàng)設(shè)物權(quán),這樣人為的加大登記的難度顯然是不明智的。

(五)降低交易的成本,保障交易的安全與快捷。

在市場交易的談判中,談判者的權(quán)利明確,他們合作的可能性就越大,談判者的權(quán)利模糊,他們合作的可能性就越小。各方的權(quán)利明確界定,可以使談判者了解自己在法律中的地位和風(fēng)險(xiǎn)。因而確定一個明確又簡單的所有權(quán)規(guī)則,成為財(cái)產(chǎn)法的中心目標(biāo)。一般來講,對交易雙方造成障礙的,可以歸納為三種費(fèi)用:信息傳遞費(fèi)用、監(jiān)督費(fèi)用及對策費(fèi)用。財(cái)產(chǎn)法正是通過減少費(fèi)用,從而有助于私人協(xié)議的達(dá)成,這就是規(guī)范的科斯定理:建立法律以消除私人協(xié)議的障礙。

現(xiàn)代社會講究的是效率。物權(quán)是一項(xiàng)對世的權(quán)利,義務(wù)人是不特定的。保證物權(quán)的透明度,使其取得、變更、消滅都確定化,對于交易的安全自然更有保障。另外,在物權(quán)法定的情況下,物權(quán)的種類和內(nèi)容對世而言是一目了然的。這樣,交易的對象基于對法律的信任、對公示的信任,無需再去大費(fèi)周章的調(diào)查,浪費(fèi)人力物力以及財(cái)力,很方便的就得知了該物權(quán)的種類和內(nèi)容、有無轉(zhuǎn)讓、有無抵押等等。《中華人民共和國物權(quán)法(草案)(二次審議稿)》很明確地賦予了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)。第131條規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權(quán)人可以依照法律規(guī)定將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓等?！边@里就十分明確了土地承包經(jīng)營權(quán)人的權(quán)利內(nèi)容。第133條也規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓,當(dāng)事人要求登記的,應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權(quán)登記。不經(jīng)登記,不得對抗善意第三人?！庇刹莅缚梢院苊黠@看出,物權(quán)法定原則使土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)法律程序化,這樣交易過程自然很明晰。保證了交易的安全與快捷。

(六)有助于建立一套完整的物權(quán)體系。

由于多年以來,我國的物權(quán)立法相對比較滯后,物權(quán)的類型和體系一直沒有在法律上建立,造成許多權(quán)利歸屬不明、內(nèi)容不清的現(xiàn)象。實(shí)踐中出現(xiàn)的眾多的產(chǎn)權(quán)糾紛也與之有關(guān)。所以我們應(yīng)當(dāng)以物權(quán)法定為契機(jī),對我國的物權(quán)的類型進(jìn)行認(rèn)真的整理、仔細(xì)的研究,哪些物權(quán)類型需要保留,哪些需要增補(bǔ),在此基礎(chǔ)上建立比較完善的物權(quán)法體系,從而為界定產(chǎn)權(quán)、維護(hù)交易安全和秩序發(fā)揮重要作用。例如我國的典權(quán)制度,自制定的第一部民法典以來,就一直規(guī)定了典權(quán)制度,是至今日,學(xué)者還在對典權(quán)制度的存廢爭論不休。筆者認(rèn)為,法律是為社會服務(wù)的,既然與典權(quán)有關(guān)的問題在中國這幾十年來已經(jīng)少之又少,我們何必要去花那么大的力氣去構(gòu)建一個非常完善的典權(quán)制度,這樣舍本求末的方式是不可取的。所以,對于典權(quán)制度的立法應(yīng)盡量少些或者干脆廢除。另如永佃權(quán)制度,目前只有日本還在立法中明文規(guī)定該項(xiàng)制度,我國學(xué)者有主張復(fù)活永佃權(quán)的稱謂的,也有否定該項(xiàng)制度的,學(xué)術(shù)界探討的很熱烈。既然在物權(quán)法出臺之前爭論可以如此激烈,可想而知,如果我們不主張物權(quán)法定,整個物權(quán)體系將會是一片混亂、雜亂無章。那么,整個社會便會陷入茫然,社會秩序?qū)⒉粡?fù)存在,社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展則更是舉步唯艱。

(七)最后一個理由:習(xí)慣的就是最好的。什么東西我們習(xí)慣了,什么就是最好的,對我們最合適的。長期以來,我國已經(jīng)形成物權(quán)法定的傳統(tǒng)觀念,無論是從各國的立法例,還是從我國民眾的心理而言,繼續(xù)貫徹并發(fā)揚(yáng)物權(quán)法定原則都是明智的。從《中華人民共和國物權(quán)法》第五條:物權(quán)的種類和內(nèi)容,由法律規(guī)定。我們可以看到我國對物權(quán)法定原則的體現(xiàn),也是整個物權(quán)法體系得以建立的基礎(chǔ)。

四、結(jié)論

我們必須堅(jiān)持物權(quán)法定原則。物權(quán)法定本身所涵蓋的內(nèi)容構(gòu)成了現(xiàn)代物權(quán)法的骨架體系。如果我們放棄了物權(quán)法定原則,就等于放棄了整個物權(quán)體系。將一個已經(jīng)習(xí)慣了的、比較完善合理的制度原則完全重新建立一種新的制度,實(shí)在是沒有必要。

篇3

關(guān)鍵詞：國際經(jīng)濟(jì)法基本原則公平互利必要性

作為國際經(jīng)濟(jì)法基本原則之一，公平互利原則有著深刻的內(nèi)涵和現(xiàn)實(shí)必要性。在國際經(jīng)濟(jì)交往中，現(xiàn)階段，不可能有一種具有國際性的強(qiáng)制力的法律規(guī)則的存在，而國際經(jīng)濟(jì)法的公平互利原則對于國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系以及國際經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展有著極其重要的作用；國際經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展，全球化和一體化不斷加強(qiáng)的今天，國際經(jīng)濟(jì)法中的公平互利原則對于各國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都是非常有益的；從二戰(zhàn)后世紀(jì)交替的時(shí)刻，大多數(shù)國家尤其是發(fā)展中國家對于建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序有著迫切的要求，而公平互利原則則是建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的基本內(nèi)容和要求。

一國際經(jīng)濟(jì)法中公平互利原則的內(nèi)涵

1974年12月12日，第29屆聯(lián)合國大會通過的《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)》在第一章國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本原則中規(guī)定：“各國間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，如同政治和其他關(guān)系一樣，除其他外要受下列原則指導(dǎo)：……；（e）公平互利；……”明確地把公平互利原則作為國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本原則。

同時(shí)在《》中第二章第十條規(guī)定：“所有國家在法律上一律平等，并作為國際社會的平等成員，有權(quán)充分和有效地參加——包括通過有關(guān)國際組織并按照其現(xiàn)有的和今后訂定的規(guī)則參加——為解決世界經(jīng)濟(jì)、金融和貨幣問題作出國際決定的過程，并公平分享由此而產(chǎn)生的利益?！边@樣的愿望和規(guī)定，同所有國家的利益密切相關(guān)，構(gòu)成了公平互利原則的豐富內(nèi)涵。

二公平互利原則的要求

首先，要求國家在相同層面的國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中均為平等主體。公平互利，在主體資格上先要平等，這樣，才談得上其他層次的公平，才談得上互利。

其次，各國有權(quán)自主參與國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則的制定、國際經(jīng)濟(jì)交往關(guān)系,自主管理涉外經(jīng)濟(jì)活動。

最后，國家間的經(jīng)濟(jì)交往和管理涉外經(jīng)濟(jì)活動的結(jié)果,對國際經(jīng)濟(jì)法的所有主體不但是平等互利的,而且是公平互惠的，并且，國際經(jīng)濟(jì)法的所有主體均公平分享由于其參與這些活動而產(chǎn)生的利益。

三堅(jiān)持公平互利原則的現(xiàn)實(shí)必要性

公平互利原則作為國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則，在現(xiàn)階段，對于國際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及我國的改革開放事業(yè)都有著的作用，堅(jiān)持公平互利的基本原則，是十分必要的。

（一）、從公平互利原則的產(chǎn)生上來看

公平互利原則，是適應(yīng)建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的要求而產(chǎn)生的。

1974年5月，聯(lián)合國大會第六屆特別會議通過的《建立新的國際經(jīng)濟(jì)秩序宣言》第四部分規(guī)定：新的國際經(jīng)濟(jì)秩序應(yīng)當(dāng)建立在充分尊重下列原則的基礎(chǔ)上：……（2）國際大家庭的一切成員國在公平的基礎(chǔ)上進(jìn)行最廣泛的合作，由此有可能消除世界上目前存在的差距，并保證大家享受繁榮；……

雖然人類社會已經(jīng)進(jìn)入21世紀(jì)，但由歷史遺留下來的國際經(jīng)濟(jì)舊秩序在許多方面仍然根深蒂固。在國際經(jīng)濟(jì)交往中，經(jīng)濟(jì)大國依舊很有市場。建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序，依然是任重而道遠(yuǎn)。

作為公平互利原則產(chǎn)生要求的國際經(jīng)濟(jì)新秩序，目前尚未完全建立，在現(xiàn)實(shí)中，堅(jiān)持國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系與國際經(jīng)濟(jì)法中的公平互利原則的現(xiàn)實(shí)必要性當(dāng)然存在。國際經(jīng)濟(jì)新秩序的建立，作為國際經(jīng)濟(jì)交往中不可避開的問題，必然要求遵循公平互利的原則。

（二）、從法理上看

法律原則是法律上規(guī)定的用以進(jìn)行法律推理的準(zhǔn)則。原則源于規(guī)則又高于規(guī)則,體現(xiàn)著規(guī)則的精神實(shí)質(zhì)。法律原則雖然沒有規(guī)定確定的事實(shí)狀態(tài)，也沒有規(guī)定具體的法律后果，但在創(chuàng)制法律、理解法律或適用法律的過程中，卻是不可或缺的。

作為國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則之一，公平互利原則不公可以指引國際經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體如何正確地適用規(guī)則，而且在沒有相應(yīng)的法律規(guī)則時(shí)，可以代替規(guī)則來作為國際經(jīng)濟(jì)交往的準(zhǔn)則，并且可以有把握地應(yīng)付沒有現(xiàn)成規(guī)則可適用的新情況，具有靈活性。

公平互利原則貫穿于調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范始終,體現(xiàn)著國際經(jīng)濟(jì)法的基本精神和價(jià)值取向，是國際經(jīng)濟(jì)法基本原則的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)椴豢赡苡幸环N強(qiáng)制力作為后盾，只能用一種公平互利的原則來衡量國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的公正性，與國內(nèi)法相比較,它的作用較為完整地體現(xiàn)在對守法的指導(dǎo)上。

在現(xiàn)實(shí)中，許多經(jīng)濟(jì)大國為了一已之利，要么在創(chuàng)制國際經(jīng)濟(jì)法律文件的過程中作損人利已的規(guī)定，要么對國際經(jīng)濟(jì)法律文件中的有些條款作合乎已身的解釋。由于國家經(jīng)濟(jì)實(shí)力的差距，許多發(fā)展中國家有時(shí)在創(chuàng)制中吃虧，有時(shí)在事后的補(bǔ)救中吃虧。因而，在現(xiàn)階段，堅(jiān)持公平互利的原則，使大國在“理”上有屈，促使其考慮發(fā)展中國家的利益。發(fā)展中國家在參與國際經(jīng)濟(jì)法律文件的制定和修改中，也要充分利用這一原則，維護(hù)自己的現(xiàn)實(shí)利益和長遠(yuǎn)利益。

（三）、從公平互利原則與國際經(jīng)濟(jì)法的其他基本原則的關(guān)系來看

國際經(jīng)濟(jì)法有一系列的基本原則，其中經(jīng)濟(jì)原則是基礎(chǔ)原則，還有全球合作原則，有約必守原則。

公平互利原則與經(jīng)濟(jì)原則是密切相關(guān)的，二者是不可分離的，決不能割裂對待。經(jīng)濟(jì)原則是基礎(chǔ)，離開這個基礎(chǔ)，就無公平互利可言；另一方面，也只有實(shí)行真正的公平互利原則，才能保證國家的經(jīng)濟(jì)獨(dú)立和完整?，F(xiàn)實(shí)中，許多借平等，而實(shí)行表面上的平等地，使許多經(jīng)濟(jì)弱國都難以實(shí)現(xiàn)真正的經(jīng)濟(jì)，因而現(xiàn)實(shí)中正確堅(jiān)持公平互利原則十分必要。

對于全球合作，和有約必守，都是要在公平的前提下，才能實(shí)行的，不然，在吃虧中合作，守不公平的約，都是不合理的。

（四）、從公平互利原則在國際經(jīng)濟(jì)法中存在的意義和作用上看

首先，作為國際社會的成員，雙贏是最為理想的，最大利益是每個國家都追求的，不吃虧是各個國家的底線?；ダ拇嬖?，恰好是為了創(chuàng)造一個雙贏的環(huán)境；而公平的存在，則是對于不吃虧這一底線的保障。所以，公平互利原則在現(xiàn)實(shí)中，對于在雙邊中的國際經(jīng)濟(jì)具有的吸引力，對于雙方的整體發(fā)展乃至各方的發(fā)展都是有得而無害的，對于國際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有重要的意義。

其次，公平互利的原則對于原有的經(jīng)濟(jì)實(shí)力相當(dāng)、國際地位基本平等的國家，具有落實(shí)和鞏固原有的平等關(guān)系的作用；對于原來經(jīng)濟(jì)實(shí)力懸殊、國際地位不平等的國家，具有糾正原有的不平等關(guān)系，確立實(shí)質(zhì)平等互利的關(guān)系的作用。

最后，公平互利原則貫穿于國際經(jīng)濟(jì)法的各個領(lǐng)域，在國際貿(mào)易、投資、稅收、金融等方面，公平互利原則不但可以促進(jìn)它們規(guī)模的擴(kuò)大，而且對于它們的良性發(fā)展亦有重要的作用和意義

（五）、從公平互利原則實(shí)踐效果上看

在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，公平互利原則的最好實(shí)踐，莫過于在國際貿(mào)易中發(fā)展中國家斗爭得來的普遍優(yōu)惠制。雖然實(shí)行普遍優(yōu)惠待遇制度尚未規(guī)定在國際條約中，被認(rèn)為是根據(jù)發(fā)達(dá)國家"自行選擇"而實(shí)行的一種臨時(shí)措施。不過，由于該制度已有許多發(fā)達(dá)國家付諸實(shí)踐并在一些重要的國際文件中得到反映，我們不妨認(rèn)為該制度已成為國際慣例。

當(dāng)然，目前普惠制僅僅是在稅收上的待遇，隨著關(guān)稅的一再降低，普惠制對發(fā)展中國家的意義將越來越小，發(fā)展中國家應(yīng)爭取更多的非關(guān)稅方面的"普惠制"，關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定中第四部分已體現(xiàn)了這一點(diǎn)。目前最為迫切的，是將這些優(yōu)惠措施穩(wěn)定下來，并進(jìn)一步的明確具體化，將這些優(yōu)惠落在實(shí)處。

普遍優(yōu)惠制的實(shí)行，把從表面的平等，真正的落實(shí)到實(shí)質(zhì)的公平層面上，對于發(fā)展中國家的平等發(fā)展有了一定的作用。不過，從上面也可以看出，就是普遍優(yōu)惠制也有

一些問題，因而，堅(jiān)持公平互利的原則，在國際經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強(qiáng)，從而，在更多的層面上實(shí)現(xiàn)公平互利。

（六）、從中國的實(shí)踐上看

中國現(xiàn)今正處于改革開放的重要階段，國際經(jīng)濟(jì)交往是對外開放的重要方面。在我國有關(guān)國際經(jīng)濟(jì)法律文件中，公平互利原則基本都是立法和司法的指導(dǎo)思想。

我國《憲法》序言中提到的“和平共處五項(xiàng)原則”明確規(guī)定了平等互利原則；2004年4月剛修訂的《對外貿(mào)易法》第五條規(guī)定：“中華人民共和國根據(jù)平等互利的原則，促進(jìn)和發(fā)展同其他國家和地區(qū)的貿(mào)易關(guān)系，締結(jié)或者參加關(guān)稅同盟協(xié)定、自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定等區(qū)域經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)定，參加區(qū)域經(jīng)濟(jì)組織?！?；2001年修訂的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第一條規(guī)定：“中華人民共和國為了擴(kuò)大國際經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流，允許外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或個人(以下簡稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，在中華人民共和國境內(nèi)，同中國的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟(jì)組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業(yè)?！薄瓏野压交ダ瓌t作為對外經(jīng)濟(jì)交往法律的基本原則，由此可見，在現(xiàn)階段，堅(jiān)持公平互利原則在國內(nèi)立法中的指導(dǎo)地位。

國家從立法上確立了公平互利的原則，因而，堅(jiān)持公平互利原則在對外經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，是十分必要的。

參考文獻(xiàn)

1謝邦宗，張勁草主編：《國際經(jīng)濟(jì)法原理》，世界圖書出版社，1992年

篇4

一、國有土地管理部門以追收土地出讓金為訴訟標(biāo)的案件的性質(zhì)

在審判實(shí)踐中，對以國有土地管理部門為原告、以開發(fā)商及其所屬房地產(chǎn)公司為被告、以追繳土地出讓金為標(biāo)的案件的性質(zhì)確定有三種不同意見：一種意見認(rèn)為該類爭議屬于行政爭議，應(yīng)由土地管理部門按照行政法律法規(guī)進(jìn)行處理，走行政裁決之路，該類爭議不屬于人民法院主管。其理由是國有土地管理部門負(fù)有行政管理職責(zé)任，國有土地的轉(zhuǎn)讓，具有行政許可和行政審批的特點(diǎn)，轉(zhuǎn)讓行為是否成立，最終要以土地權(quán)屬登記為生效要件。第二種意見認(rèn)為該類爭議屬于行政訴訟，以追繳土地出讓金為標(biāo)的的案件應(yīng)由行政審判庭審理并按照行政法律法規(guī)作出實(shí)體判決。第三種意見認(rèn)為該類爭議屬于普通的民事訴訟。對于欠繳土地出讓金的案件應(yīng)依據(jù)《土地出讓合同》，按照《合同法》的有關(guān)原則作出實(shí)體處理。

要弄清上述問題，我們有必要對國有土地轉(zhuǎn)讓進(jìn)行深入剖析。作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，取得土地使用權(quán)用于商業(yè)開發(fā)，極終目的是以贏利、獲得商業(yè)利潤為目的。根據(jù)法律的授權(quán)，國有土地管理部門對國有土地負(fù)有經(jīng)營管理的職責(zé)，當(dāng)國有土地管理部門代表國家以“招、拍、掛”等市場運(yùn)作的形式，本著“平等、自愿、等價(jià)有償、誠實(shí)信用”的原則出讓具有商業(yè)開發(fā)價(jià)值的國有土地時(shí)，對于參加競買國有土地的受讓人而言，在土地轉(zhuǎn)讓活動中已不再具有行政管理者的身份，而僅僅具有普通意義上的民事主體身份。由于土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓已全部按照市場化方式運(yùn)作，決定了在《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》中雙方主體的平等性。因此，以國有土地管理部門為原告、以開發(fā)商及其所屬房地產(chǎn)公司為被告、以追繳土地出讓金為標(biāo)的案件的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是普通民事案件，人民法院要及時(shí)地按照普通民事案件受理立案。為了保全國有資產(chǎn)，盡可能減少國有資產(chǎn)流失，在該類案件的審判和執(zhí)行中，可以根據(jù)國有土地管理部門的訴前、訴訟保全申請，充分運(yùn)用查封、扣押、劃撥、變買等司法強(qiáng)制措施，查封房地產(chǎn)企業(yè)和開發(fā)商的銀行帳戶，扣押財(cái)產(chǎn)，保證欠繳土地出讓金能及時(shí)全額回收。

二、追收土地出讓金案件的兩種不同類型

從不同法院已受理的以追收土地出讓金為訴訟標(biāo)的案件來看，該類案件主要有兩種類型。一類是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與國有土地管理部門簽訂《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》后，雖未改變合同約定的宗地用途，取得土地使用權(quán)后進(jìn)行了房地產(chǎn)開發(fā)，但未按合同的約定足額繳清出讓金，有的房地產(chǎn)企業(yè)為了取得土地使用權(quán)證，還向土地管理部門書立了欠據(jù)。對于這類案件，事實(shí)清楚，處理意見也是相當(dāng)明確的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)受讓人與出讓人簽訂的《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》的約定判決受讓人全額繳齊所欠土地出讓金。第二類是房地產(chǎn)商在簽訂《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》取得轉(zhuǎn)讓土地的使用權(quán)后，變更合同的規(guī)劃設(shè)計(jì)條件，主要是增大容積率，增大建筑面積，在追求企業(yè)利潤的最大化的過程中，不按規(guī)定向國家補(bǔ)繳土地出讓金。對這類案件的審理，由于涉及到容積率與地價(jià)之間關(guān)系的專業(yè)知識，而標(biāo)準(zhǔn)容積率的確定國家沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，各省、地、市經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不同，城市建設(shè)的總體規(guī)劃要求不同，也不可能有固定的容積率標(biāo)準(zhǔn)，因而改變?nèi)莘e率對地價(jià)的影響處于不確定的狀態(tài)，在學(xué)術(shù)界因容積率變動計(jì)算應(yīng)補(bǔ)交的土地出讓金也有多種意見，因此，該類案件審理難較大。

三、建筑容積率與土地出讓金之間的關(guān)系

國有土地管理部門在出讓國有土地時(shí)，按照城市總體規(guī)劃，對所出讓的國有土地范圍內(nèi)新修建的建筑物，在《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》中要從以下方面進(jìn)行明確規(guī)定，一是要確定主體建筑物性質(zhì)和附屬物性質(zhì)；二是要確定建筑容積率；三是要規(guī)定建筑密度、高限和綠地比例。其中對建筑容積率的確定，是《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》中一個重要的合同條款。所謂的建筑容積率，是指建筑物總面積與宗地面積之比。在宗地面積一定的情況下，建設(shè)項(xiàng)目的容積率越高，建設(shè)物總面積就越大，土地利用率就越高，地價(jià)也就越高，因而在國有土地出讓時(shí)，房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)繳納的土地出讓金也就越高。在目前的房地產(chǎn)市場上，開發(fā)商的暴利主要是從增加建筑物總面積、增大容積率、逃廢土地出讓金的形式來賺取的，面對日益攀升的房地產(chǎn)市場，要進(jìn)行整治和規(guī)范，可以說應(yīng)當(dāng)從清理改變已出讓國有土地用途和建筑容積率著手。

四、增加建筑容積率后應(yīng)補(bǔ)交土地出讓金的法律依據(jù)

由于建筑容積率的增加對國有土地的地價(jià)有著實(shí)質(zhì)性的影響，開發(fā)商在較低的建筑容積率的標(biāo)準(zhǔn)下取得國有土地使用權(quán)，在開發(fā)過程中又通過種種手段提高建筑容積率，其行為的本質(zhì)是逃廢土地出讓金，對于房地產(chǎn)行業(yè)普遍存在的這種弊端，應(yīng)當(dāng)采取法律的手段予以有效地打擊和制止?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第十七條規(guī)定：土地使用者需要改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，相應(yīng)調(diào)整土地使用權(quán)出讓金。2002年12月26日建設(shè)部下發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)國有土地使用權(quán)出讓規(guī)劃管理工作的通知》第四條規(guī)定：受讓人取得國有土地使用權(quán)后，必須按照《國有土地使用權(quán)出讓合同》和建設(shè)用地規(guī)劃許可證規(guī)定的規(guī)劃設(shè)計(jì)條件進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，一般不得改變規(guī)劃設(shè)計(jì)條件；如因特殊原因，確需改變規(guī)劃設(shè)計(jì)條件的，應(yīng)當(dāng)向城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門提出申請，經(jīng)批準(zhǔn)后方可實(shí)施。城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門依法定程序修改控制性詳細(xì)規(guī)劃，并批準(zhǔn)變更建設(shè)用地規(guī)劃設(shè)計(jì)條件的，應(yīng)當(dāng)告知國有土地管理部門；依法應(yīng)當(dāng)補(bǔ)交土地出讓金的，受讓人應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)規(guī)定予以補(bǔ)交。僅僅從上述法律和部門規(guī)章中，我們可以進(jìn)一步明確，土地使用者增加建筑容積率、改變土地使用權(quán)出讓合同約定的土地規(guī)劃使用條件后，僅有規(guī)劃行政主管部門的同意是完全不行的，還必須取得國有土地管理部門的同意，簽訂土地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂土地使用權(quán)出讓合同，補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金后才能真正取得宗地的土地使用權(quán)。據(jù)了解，從我市清理工作中反映的情況來看，從2003年以來，有100余宗建設(shè)用地改變了建筑容積率，初步概算房地產(chǎn)開發(fā)商逃廢土地出讓金達(dá)數(shù)千萬元，出現(xiàn)這樣的問題，不能不說到規(guī)劃行政和國有土地管理部門的失職失責(zé)。應(yīng)當(dāng)說，按照建設(shè)部2002年12月26日建設(shè)部下發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)國有土地使用權(quán)出讓規(guī)劃管理工作的通知》精神，開發(fā)商申請規(guī)劃變更被批準(zhǔn)后，規(guī)劃部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)告國有土地管理部門，國有土地管理部門得到告知后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)追繳土地出讓金，如果行政職能履行到位，也不會產(chǎn)生現(xiàn)在的問題。

五、建筑容積率增加的行為屬于違反《國有土地出讓合同》的違約行為

在前面我們已經(jīng)闡明，國有土地管理部門在出讓國有土地時(shí)，按照城市總體規(guī)劃，對所出讓的國有土地范圍內(nèi)新修建建筑物，所確定的建筑容積率，是《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》中一個重要的合同條款。國有土地管理部門在合同中對受讓人（開發(fā)商）約定了投資總額、單位面積投資強(qiáng)度、建筑容積率和建筑系數(shù)等指標(biāo)，主要是為了節(jié)約集約用地，提高土地利用率。如果受讓人不能滿足《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》約定的指標(biāo)，通過增加建筑容積率達(dá)到增加建筑面積的行為，根據(jù)《合同法》確定的嚴(yán)格責(zé)任原則，是典型的合同違約。國有土地管理部門還可以按照合同的約定向國有土地的受讓人（開發(fā)商）主張違約責(zé)任，要求其按合同約定支付違約金。

六、建筑容積率增加與補(bǔ)交土地出讓金計(jì)算方式的確定

國務(wù)院下發(fā)的國發(fā)[2001]15號《關(guān)于加強(qiáng)國有土地資產(chǎn)管理的通知》第二條明確規(guī)定：土地使用者需要改變原批準(zhǔn)的土地用途、容積等，必須依法報(bào)經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)。對于出讓土地，凡改變土地用途、容積率的，應(yīng)按規(guī)定補(bǔ)交不同用途和容積率的土地差價(jià)。國土資源部下發(fā)的《國有土地使用權(quán)出讓合同補(bǔ)充協(xié)議有關(guān)問題的說明》第二條第八項(xiàng)中規(guī)定：對受讓人（開發(fā)商）在國有土地出讓期限內(nèi)，改變《出讓合同》規(guī)定的土地用途、容積率等土地使用條件的有兩種處理方式，一是由出讓人收回該宗地的土地使用權(quán)后，依法重新出讓。這種處理方式，對于尚未進(jìn)行開發(fā)的國有土地適用。二是依法辦理改變土地用途和土地使用條件批準(zhǔn)手續(xù)后，由受讓人按照批準(zhǔn)變更時(shí)新舊土地使用條件下該宗地的土地市場差額補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金。從上述行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定中，進(jìn)一步明確了因增加建筑容積率后，國有土地受讓人應(yīng)補(bǔ)繳土地出讓金計(jì)算的期日和方法。在審理因增加建筑容積率應(yīng)補(bǔ)交土地出讓金的案件中，在對受讓人應(yīng)補(bǔ)交的土地出讓金的計(jì)算時(shí)間和方法上要注意以下四個方面的問題，一是要確定《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》簽訂時(shí)約定的宗地土地出讓金總額；二是要查清受讓人改變國有土地用途和使用條件被批準(zhǔn)文件的生效日期。三是要按受讓人改變國有土地用途和使用條件被批準(zhǔn)文件的生效日期的基準(zhǔn)地價(jià)，參照改變后的建筑容積率，計(jì)算出受讓人取得的國有土地使用權(quán)新的土地出讓金總額。四是計(jì)算出新的土地出讓金總額與簽訂《國有土地轉(zhuǎn)讓合同》時(shí)約定總額的差額就是受讓人（開發(fā)商）應(yīng)當(dāng)補(bǔ)交的金額。我們在審理中應(yīng)當(dāng)注意到四川省人民政府在下發(fā)的川府發(fā)[2005]15號文件中規(guī)定：凡是改變規(guī)劃設(shè)計(jì)條件，超容積率的，必須按原樓面地價(jià)補(bǔ)交土地出讓金。顯然，川府發(fā)[2005]15號文件規(guī)定的精神與國務(wù)院、國土資源部對改變規(guī)劃設(shè)計(jì)條件、超容積率應(yīng)補(bǔ)交土地出讓金的處理方式是不同的。按照下位法服從上位法的法學(xué)原理，如果國有土地管理部門按照川府發(fā)[2005]15號文件中規(guī)定的計(jì)算方式和計(jì)算出的金額提出訴訟請求的，在審理中不應(yīng)予以采納，而應(yīng)當(dāng)責(zé)成作為原告的國有土地管理部門變更計(jì)算方式，變更訴訟請求。2004年11月23日最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于審理涉及國有土地使作權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條也作出了類似的規(guī)定：受讓方經(jīng)出讓方和市、縣人民政府城市規(guī)劃行政主管部門同意，改變土地使用權(quán)出讓合同約定用途，當(dāng)事人請求按照時(shí)同種用途土地出讓金標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整土地出讓金的，應(yīng)予支持。

七、建筑容積率增加后受讓人取得國有土地新價(jià)格的確定

土地出讓金受地價(jià)的直接影響，宗地所處的區(qū)域位置不同、道路是否通達(dá)、對外交通是否便利、基礎(chǔ)設(shè)施狀況、人口密度等綜合性因素都可能決定土地的商業(yè)價(jià)格。由于影響土地價(jià)格的因素眾多，在不同區(qū)位，對于土地評估的方式、方法均有不同側(cè)重。在專業(yè)地價(jià)評估中，各種影響土地價(jià)格的因素，均可以通過調(diào)整單項(xiàng)修正指數(shù)的方式對地價(jià)進(jìn)行科學(xué)準(zhǔn)確地評估。在解決因增加容積率而引起的補(bǔ)交土地出讓金的訴訟案件中，顯然要充分考慮建筑容積率的增加，對土地價(jià)格增加的影響因素，在案件審理中要采用修正容積率系數(shù)的方式計(jì)算土地出讓金的具體數(shù)額。

一般地，按照修正容積率系數(shù)計(jì)算地價(jià)的公式為：

宗地商業(yè)地價(jià)=基準(zhǔn)地價(jià)×容積率修正系數(shù)×商業(yè)用地面積

宗地住宅地價(jià)=基準(zhǔn)地價(jià)×容積率修正系數(shù)×住宅用地面積

宗地地價(jià)=商業(yè)地價(jià)+住宅地價(jià)

例如：政府準(zhǔn)備出讓一宗國有土地使用權(quán)，有效面積為20000平方米。根據(jù)規(guī)劃設(shè)計(jì)條件，該宗地用途為R2、C2（二類居住和二類商業(yè)用地），容積率≤1.5，建筑層數(shù)≤12，建筑高度≤36，綠地率≥35％。其中，商業(yè)建筑面積為4500平方米。該區(qū)域商業(yè)用地基準(zhǔn)地價(jià)為900元／平方米，居住用地基準(zhǔn)地價(jià)600元／平方米。計(jì)算過程如下：

計(jì)算商業(yè)用地和居住用地的分?jǐn)偯娣e

根據(jù)最有效使用原則，估價(jià)設(shè)定該宗地規(guī)劃容積率為1.5.

總建筑面積＝20000×1.5＝30000（平方米）

商業(yè)用地分?jǐn)偼恋孛娣e＝（4500／30000）×20000＝3000（平方米）

居住用地分?jǐn)偼恋孛娣e＝[（30000-4500）／30000]×20000＝17000（平方米）

計(jì)算商業(yè)用地和居住用地的地價(jià)

假設(shè)區(qū)域個別因素、期日、開發(fā)程度修正系數(shù)均為1，商業(yè)用地出讓年限為40年、居住用地為70年，—年期修正系數(shù)也為1.當(dāng)容積率為1.5時(shí)，商業(yè)用地容積率修正系數(shù)為1.3，居住用地容積率修正系數(shù)為1.1.

商業(yè)用地總價(jià)＝900×1.3×3000＝351（萬元）

居住用地總價(jià)＝600×1.1×17000＝1122（萬元）

估價(jià)結(jié)果：

商業(yè)用地分?jǐn)偼恋孛娣e：3000平方米；土地單價(jià)：900元／平方米；土地總價(jià)：351萬元，大寫：人民幣叁佰伍拾壹萬元整

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論文摘要：我國刑法第四條明文規(guī)定：＂對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不容許任何人有超越法律的特權(quán)。＂這就是刑法面前人人平等原則。適用刑法人人平等原則的基本含義是：（1）任何人犯罪，都應(yīng)當(dāng)受到刑法的追究；（2）任何不得享有超越刑法規(guī)定的特權(quán)；（3）對一切犯罪行為，用一律平等適用刑法，定罪量刑時(shí)不得印犯罪人的社會地位、家庭出身、職業(yè)狀況、財(cái)產(chǎn)狀況、政治面貌、才能業(yè)績的差異而有所區(qū)別；（4）任何受到犯罪侵害，都應(yīng)受到刑法的保護(hù)；（5）不同被害人的同等權(quán)益，應(yīng)受到刑法的同樣保護(hù)。

一、適用刑法人人平等原則的基本含義

我國刑法第四條明文規(guī)定：＂對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不容許任何人有超越法律的特權(quán)。＂這就是刑法面前人人平等原則。適用刑法人人平等原則的基本含義是：（1）任何人犯罪，都應(yīng)當(dāng)受到刑法的追究；（2）任何不得享有超越刑法規(guī)定的特權(quán)；（3）對一切犯罪行為，用一律平等適用刑法，定罪量刑時(shí)不得印犯罪人的社會地位、家庭出身、職業(yè)狀況、財(cái)產(chǎn)狀況、政治面貌、才能業(yè)績的差異而有所區(qū)別；（4）任何受到犯罪侵害，都應(yīng)受到刑法的保護(hù)；（5）不同被害人的同等權(quán)益，應(yīng)受到刑法的同樣保護(hù)。

適用刑法人人平等原則是法律面前人人平等原則在刑法領(lǐng)域貫徹實(shí)施的表現(xiàn)。強(qiáng)調(diào)刑法面前人人平等的是基于我國司法實(shí)踐中刑法適用不平等的現(xiàn)象在現(xiàn)階段還較嚴(yán)重。當(dāng)然，適用刑法人人平等原則并不否定犯罪人或被害人的特定個人情況對定罪量刑的合理影響。在刑事立法、司法，犯罪分子的主體情況以及被害人的個人情況，如果對犯罪的客觀社會危害的犯罪人的主觀惡性大小有影響，則要求在適用刑法上有所區(qū)別和體現(xiàn)。例如，對累犯低于其主觀個性及人身危險(xiǎn)性而從重處罰，對未成年人犯罪基于主體的個人情況而減免刑事責(zé)任。由此可見，適用刑法人人平等原則并非是孤立、機(jī)械、單一化的刑法準(zhǔn)則，它必須與罪責(zé)刑相適應(yīng)等刑法基本原則相結(jié)合，共同指導(dǎo)刑法適用。

二、適用刑法人人平等原則的立法體現(xiàn)

適用刑法人人平等原則在我國刑法總則與分則中均有體現(xiàn)。

首先，我國刑法總則除第四條明文規(guī)定適用刑法人人平等原則外，這一原則的精神還體現(xiàn)在多個方面。例如，刑法對其適用范圍的規(guī)定表明，搬到我國領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施犯罪的，除法律有特別規(guī)定外，都應(yīng)適用我國刑法，而不論犯罪人是什么人。又如，刑法對單位犯罪的規(guī)定，主要是由單位實(shí)施的，對法律規(guī)定的犯罪行為，中英追究刑事責(zé)任，而不論單位是公司、企業(yè)、事業(yè)單位還是機(jī)關(guān)、團(tuán)體。

其次，適用刑法人人平等原則在我國刑法分則規(guī)定中亦有體現(xiàn)。例如，將適用刑法人人平等原則具體化到各類各種犯罪中，規(guī)定了危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪、妨害社會管理秩序罪、危害國防利益罪、貪污罪賄賂罪、瀆職罪和軍人違反職責(zé)罪。

此外，刑增設(shè)罪名亦體現(xiàn)了適用刑法人人平等原則的基本精神。例如，刑法第276條規(guī)定的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是對1979年刑法典第125條破壞集體生產(chǎn)罪修改而成。該罪名的創(chuàng)設(shè)，體現(xiàn)了刑法平等地保護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下各種經(jīng)濟(jì)成分的合法權(quán)益的精神。:

三、適用刑法人人平等原則的使司法適用

適用刑法人人平等原則，具有兩個方面的內(nèi)容：一是立法上的平等是，二是司法上的平等。兩個方面相輔相成，缺一不可。沒有立法上的平等，司法的平等就根本沒有存在的前提，只有立法上的平等而沒有司法的切實(shí)貫徹執(zhí)行，，立法的平等也只能是形同虛設(shè)。在刑事司法實(shí)踐中貫徹適用刑法人人平等原則，應(yīng)當(dāng)注重解決以下兩個問題：

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1.民法轉(zhuǎn)型的法源缺陷:形式化、制定法優(yōu)位及其校正

2.憲法民法關(guān)系之實(shí)像與幻影——民法根本說的法理評析

3.民法公平原則新詮

4.民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu) 

5.我國民法立法的體系化與科學(xué)化問題

6.從民法與憲法關(guān)系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構(gòu)

7.論中國民法中的“解法典化”現(xiàn)象

8.水權(quán)與民法理論及物權(quán)法典的制定

9.民法與國家關(guān)系的再造

10.20世紀(jì)前期民法新潮流與《中華民國民法》

11.民法與人性的哲學(xué)考辨

12.論人體器官移植的現(xiàn)代民法理論基礎(chǔ)

13.物上請求權(quán)與物權(quán)的民法保護(hù)機(jī)制

14.社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)

15.我國當(dāng)前民法發(fā)展戰(zhàn)略探索——法學(xué)實(shí)證主義的當(dāng)代使命

16.瑞士民法上的人格權(quán)保護(hù)

17.民法的人文關(guān)懷

18.論民法典(民法總則)對商行為之調(diào)整——透視法觀念、法技術(shù)與商行為之特殊性

19.民法規(guī)范在行政法中的適用

20.改革開放以來的中國民法

21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規(guī)范之間

22.民法總則立法的若干理論問題

23.中國民法百年變遷

24.編纂民法典必須肅清前蘇聯(lián)民法的影響

25.論民法原則與民法規(guī)則之間的關(guān)系

26.民法總則不應(yīng)是《民法通則》的“修訂版”

27.環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合

28.刑法與民法——截然不同的法律類型

29.民法基本原則:理論反思與法典表達(dá)

30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢

31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心

32.民法中的物

33.通向人性的復(fù)興與和諧之路——民法與經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)的另一種解讀

34.見義勇為立法與學(xué)說之反思——以《民法通則》第109條為中心

35.中國民法繼受潘德克頓法學(xué):引進(jìn)、衰落和復(fù)興

36.百年中的中國民法華麗轉(zhuǎn)身與曲折發(fā)展——中國民法一百年歷史的回顧與展望

37.民法總則的立法思路

38.論民法基本原則之立法表達(dá)

39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開

40.“民法-憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心

41.民法與市民社會關(guān)系述要

42.民法總則編的框架結(jié)構(gòu)及應(yīng)當(dāng)規(guī)定的主要問題

43.商品經(jīng)濟(jì)的民法觀源流考

44.物權(quán)請求權(quán)制度之存廢與民法體系的選擇

45.關(guān)于制定民法總則的幾點(diǎn)思考

46.中國民法中的“層累現(xiàn)象”初論——兼議民法典編纂問題

47.我國民法強(qiáng)制性規(guī)范的立法探析

48.我國民法典編纂中民法調(diào)整對象的確定與表達(dá)

49.論支配權(quán)概念——以德國民法學(xué)為背景

50.民法公平原則的倫理分析  

51.方法與目標(biāo):基本權(quán)利民法適用的兩種考慮

52.民法上的人及其理性基礎(chǔ)

53.論民法上的注意義務(wù)

54.民法基本原則與調(diào)整對象立法研究

55.錯位與暗合——試論我國當(dāng)下有關(guān)憲法與民法關(guān)系的四種思維傾向

56.論民法中的國家政策——以《民法通則》第6條為中心

57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷

58.憲法與民法關(guān)系在中國的演變——一種學(xué)說史的梳理

59.近30年來日本的民法研究

60.民法調(diào)整對象之爭:從《民法通則》到《物權(quán)法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服

61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較

62.民法是私法嗎?

63.情誼行為、法外空間與民法對現(xiàn)實(shí)生活的介入

64.民法上的人

65.侵權(quán)責(zé)任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關(guān)系——兼與傳統(tǒng)民法相關(guān)問題比較

66.從形式回歸走向?qū)嵸|(zhì)回歸——對婚姻法與民法關(guān)系的再思考

67.論民法的性質(zhì)與理念

68.民法是什么?——學(xué)說的考察與反思

69.民法典創(chuàng)制中的中國民法學(xué)

70.動產(chǎn)抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動產(chǎn)抵押與讓與擔(dān)保制度之規(guī)定

71.知識產(chǎn)權(quán)作為第一財(cái)產(chǎn)權(quán)利是民法學(xué)上的一個發(fā)現(xiàn)

72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經(jīng)濟(jì)”的民事立法政策內(nèi)涵之分析

73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》

74.重塑以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法

75.對民法的哲學(xué)思考——以民法本位為研究視角

76.私法原則與中國民法近代化

77.論民法基本原則生態(tài)化的價(jià)值理念與技術(shù)路徑

78.論20世紀(jì)民法的發(fā)展趨勢

79.論民法的社會功能

80.民法規(guī)范進(jìn)入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規(guī)范配置技術(shù)

81.近代民法的現(xiàn)代性危機(jī)及其后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向——兼論當(dāng)代民法使命

82.私法自治與民法規(guī)范 凱爾森規(guī)范理論的修正性運(yùn)用

83.與改革開放同行的民法學(xué)——中國民法學(xué)30年的回顧與展望

84.民法與憲法關(guān)系之邏輯語境——兼論民事權(quán)利在權(quán)利體系和法律體系中的根本地位

85.民法適用中的法律推理

86.民法法典化的歷史回顧

87.比較民法與判例研究的立場和使命

88.民法調(diào)整對象的屬性及其意蘊(yùn)研究

89.論我國民法總則對商事規(guī)范的抽象限度——以民法總則的立法技術(shù)衡量為視角

90.回歸傳統(tǒng)——百年中國民法學(xué)之考察之一

91.環(huán)境問題的民法應(yīng)對:民法的“綠化”

92.日本民法百年中的債法總論和契約法

93.比例原則在民法上的適用及展開

94.論民法生態(tài)化的概念及基本特征

95.中國民法和民法學(xué)的現(xiàn)狀與展望

96.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術(shù)根源

97.民法中“民”的詮釋

98.論民法解釋學(xué)的范式——以共識的形成為研究視角

篇7

關(guān)鍵詞：城市房屋拆遷，重慶釘子戶，公共利益

 

關(guān)于拆遷、征收的問題從上個世紀(jì)90年代以后逐漸引起人們的關(guān)注，2004年“修憲”之后此類問題成為輿論、政界、學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)，“重慶釘子戶”事件也成為家喻戶曉的重大事情。2007年3月19日到4月2日，“最牛釘子戶”楊武、吳萍一家從拒絕拆遷到最終與開發(fā)商達(dá)成和解，他們一家與開發(fā)商、當(dāng)?shù)卣?、法院及其中起到重要作用的媒體、網(wǎng)絡(luò)一起上演了一場舉世矚目的公共治理危機(jī)。其中最具“劇場效應(yīng)”的就是，楊武一家的房子以高出地面17米而成為一座“孤島”，尤為引人關(guān)注。房屋上的憲法條文，“國家尊重與保障人權(quán)”、“公民的合法私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”，再加上楊武在房頂 上揮舞鮮艷的五星紅旗，一時(shí)間便引起了“轟動”的效果。

《憲法》修正案第22條規(guī)定：“公民的合法私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”問題是何謂公共利益？征收征用時(shí)，是否需要對公共利益進(jìn)行具體界定？有誰來界定，按照什么程序確定公共利益？開發(fā)商品房是否符合公共利益的限制，是否是為了公共利益的目的？在個人利益、商業(yè)利益、政府利益和公共利益不一致時(shí)，如何界定公共利益？由此，“公共利益”成為了“釘子戶”事件爭執(zhí)的一個焦點(diǎn)。

物權(quán)法的立法目的，就是要保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)，不界定“公共利益”就無法真正實(shí)現(xiàn)立法目的，但綜觀《民法通則》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《行政許可法》、《民事訴訟法》等若干法律法規(guī)，其文本中雖然都廣泛使用了《公共利益》一詞，但基本上均未對其具體的內(nèi)涵做出明確界定，而與之相關(guān)的司法判決也未曾給出過明晰的裁量標(biāo)準(zhǔn)。物權(quán)法的出臺仍舊沒有解決公共利益的界定問題，使得公共利益的內(nèi)涵與邊界持續(xù)處于混沌的狀態(tài)之中，這便導(dǎo)致在收用行為之中,尤其是像“重慶釘子戶”事件這樣的與公民的財(cái)產(chǎn)利益密切相關(guān)的房屋拆遷之中重度糾紛的不斷。無獨(dú)有偶，無論是在大陸法系，還是在英美法系，也罕有在立法文件中界定“公共利益”者。換言之，“公共利益”在其他國家法律生活中也是一個眾說紛紜、仁智互見的模糊語詞。在現(xiàn)實(shí)中，絕大多數(shù)的拆遷是出于牟利的商業(yè)目的，但卻經(jīng)常被一些行政機(jī)關(guān)、企業(yè)和個人描述成是為了公共利益，這就便于大量的租用行政權(quán)力為經(jīng)營活動服務(wù)。這種現(xiàn)象反映出我國現(xiàn)行的城市私房拆遷中的理念混亂、制度不合理、藐視私權(quán)等非法律理性現(xiàn)象。在實(shí)踐中，作為矛盾對立雙方的拆遷人與被拆遷人、政府與被拆遷人之間仍將圍繞征收目的是否構(gòu)成“公共利益”而繼續(xù)發(fā)生矛盾與沖突。為預(yù)防“公共利益”理論之濫用，構(gòu)建社會主義和諧社會，必須對公共利益進(jìn)行合理界定。[i]

西方發(fā)達(dá)國家在工業(yè)化、城市化、現(xiàn)代化進(jìn)程之中也同樣面臨過大規(guī)模的城市建設(shè)、工業(yè)開發(fā)過程，也同樣面臨著征收、征用問題并大量存在著關(guān)于公共利益與個人利益沖突的現(xiàn)象。本文關(guān)于公共利益理解的比較，是建立在對于西方國家社會背景以及整體發(fā)展進(jìn)程認(rèn)知上的比較，為中國現(xiàn)實(shí)的問題提供了自己的思考。第一，公共利益界定的標(biāo)準(zhǔn)“比例原則”。陳新民先生認(rèn)為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，在其行政法學(xué)中的扮演的角色可比擬“誠信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。[ii]比例原則泛指國家權(quán)力行使要適當(dāng)、必要、均衡，不能過度行使，不得對公民權(quán)利造成非法侵犯。第二，公共利益界定的方式“列舉或者概括式立法”。列舉式的立法例，對于公共利益的界定十分具體，操作性較強(qiáng)，但是無法窮盡所有事項(xiàng)，現(xiàn)實(shí)中總會出現(xiàn)無法納入的情形。《德國民法典》、《法國民法典》的規(guī)定，以及我國《憲法》、《物權(quán)法》等法律中均是采用概括式的立法例，這種方式最大的優(yōu)點(diǎn)就是靈活，可以應(yīng)對時(shí)代變遷、社會發(fā)展，但同時(shí)這種抽象意義上的“公共利益”不具有操作性，無法轉(zhuǎn)化為實(shí)踐中的技能和方法，而又可能出現(xiàn)濫用征收權(quán)的后果。[iii]第三，公共利益征收的補(bǔ)償問題。1989年的法國人權(quán)宣言第17條確定了事先公平補(bǔ)償原則，1791年美國憲法修正案第5條同時(shí)規(guī)定：“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；非有公正補(bǔ)償，私有財(cái)產(chǎn)不得征為公用。”“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其它拆遷戶的利益，這樣就會出現(xiàn)其他拆遷戶與開發(fā)商、政府的矛盾，這同時(shí)也是十分獨(dú)特的中國現(xiàn)象，因而我們的公共利益補(bǔ)償方面也應(yīng)遵循公平原則，補(bǔ)償其他拆遷戶的利益差額，當(dāng)然這是“沒有市場價(jià)格就沒有公正補(bǔ)償問題”。第四，公共利益的司法審查。司法對公共利益的審查極為重要，德國學(xué)者黑伯爾就認(rèn)為應(yīng)當(dāng)“由司法決定公益”，這樣就會有效地平衡各方的利益沖突。對于一些純粹為了增加政府財(cái)政收入而進(jìn)行的土地開發(fā)和房屋拆遷，是否符合“公共利益”，德國巴登州的高等法院在1950年7月3日的判決中認(rèn)為，國庫利益并非征收上所謂的公益。論文參考網(wǎng)。[iv]就“重慶釘子戶事件”而言，其中法院的表現(xiàn)被許多學(xué)者認(rèn)為是有問題的，法院沒有對什么是“公共利益”進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，只是形式上舉辦了一個聽證會，最后對楊武家房子進(jìn)行強(qiáng)制拆除的裁定，相反沒有緩和沖突，甚至制造了更大的危機(jī)，從而就有了著名的“重慶釘子戶事件”。

公共利益所包括的范圍是非常寬泛的，正如陳新民先生所指出的，“公共利益的最大特別之處，在于其概念內(nèi)容的不確定性”。[v]物權(quán)法作為民事法律，也難以對各種公共利益做出統(tǒng)一規(guī)定，這也是公眾對物權(quán)法失望之所在，物權(quán)法生效后也不可能杜絕類似“釘子戶”事件的不斷發(fā)生。論文參考網(wǎng)。但是實(shí)踐中界定公共利益還是有一定方法和標(biāo)準(zhǔn)的，概括國內(nèi)外理論界與實(shí)物界的共識與經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)堅(jiān)持以下標(biāo)準(zhǔn):

第一，在立法上對公共利益的界定采取法律保留原則。房屋是公民不可侵犯的財(cái)產(chǎn)權(quán)，只有在法定條件下才可出于公共利益的考慮依法行使征收權(quán)予以拆遷，即只有立法機(jī)關(guān)通過法律才能夠設(shè)定公共利益條款來限制公民的基本權(quán)利，此謂之法律保留。[vi]這條規(guī)則排除了行政機(jī)關(guān)通過行政命令或者制定規(guī)范性文件的方式限制公民的基本權(quán)利，從而限制了政府打著“公共利益”的旗號而任意實(shí)施拆遷。之所以如此規(guī)定，在于公共利益條款是用來限制公民基本權(quán)利的，“而憲法所保障的人民自由權(quán)利若需限制或要賦予義務(wù)，都需要經(jīng)人民選出的民意代表以合意的方式同意。”[vii]因此，實(shí)施法律涉及公民的基本權(quán)利，應(yīng)慎重權(quán)衡，行政機(jī)關(guān)只能執(zhí)行法律，除非有法律的明確授權(quán)才能對上述的法律作補(bǔ)充性、執(zhí)行性的規(guī)定。

第二，行政機(jī)關(guān)對公共利益進(jìn)行解釋必須堅(jiān)持比例原則。陳新民先生認(rèn)為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，在其行政法學(xué)中的扮演的角色可比擬“誠信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。翁岳生先生也說：“國家為追求公共利益而限制人民自由權(quán)利時(shí)，不能逾越必要的限度，尤其人性尊嚴(yán)已成為‘憲法’之基本理念，行政與實(shí)現(xiàn)國家目的時(shí)，更須予以尊重。”[viii]憲法所追求的公益目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是將私人利益的損害降到最低限度。比例原則包括三個分原則：妥當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則。在房屋拆遷過程中必須要衡量房屋拆遷是否達(dá)到必需的程度及將房屋拆遷限制在最小范圍內(nèi)，這種限制必須合乎比例。

第三，公共利益的認(rèn)定必須堅(jiān)持公眾參與原則。以公共利益為由采取強(qiáng)制規(guī)劃、拆遷等特殊行政措施，會嚴(yán)重影響到公民的基本權(quán)利，必須做到?jīng)Q策和執(zhí)行全過程的公開透明，依法保障拆遷相對人的知情權(quán)、聽證權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)、參與決策權(quán)等程序權(quán)利和民主權(quán)利的有效行使。公眾參與的社會性、團(tuán)體性和地域性，可以改變傳統(tǒng)上行政機(jī)關(guān)對信息壟斷而形成的信息不對稱，能夠?qū)φ珯?quán)力的行使?fàn)I造一種無形的監(jiān)督氛圍，對可能違法的行為和濫用權(quán)力者形成一種無形的威懾力，從而使政府行為更加正當(dāng)和權(quán)威，增強(qiáng)公共政策的整合能力，加強(qiáng)政府與民眾的溝通迅速化解糾紛，從而減少社會矛盾，維護(hù)被拆遷人利益。

第四，公共利益的界定必須符合公平補(bǔ)償原則。有損害必有救濟(jì)，特別損害應(yīng)予特別救濟(jì)，才符合公平正義的社會價(jià)值觀，這是現(xiàn)代法治的一個要義。這種救濟(jì)主要表現(xiàn)為法定條件下的公平補(bǔ)償，它體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的基本要求——實(shí)體公正。公平補(bǔ)償?shù)奶岱ǜ虾跏袌鰴C(jī)制的要求，更接近私權(quán)利與私權(quán)利之間的交往法則，公正補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)是市場價(jià)格，而中國社會征收補(bǔ)償中是按照估價(jià)計(jì)算的。沒有市場也就沒有所謂的“公正補(bǔ)償”，商業(yè)目的征收中商人從中獲取暴利是有根據(jù)的。“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其它拆遷戶的利益，這樣就會出現(xiàn)其他拆遷戶與開發(fā)商、政府的矛盾，這同時(shí)也是十分獨(dú)特的中國現(xiàn)象，因而我們的公共利益補(bǔ)償方面也應(yīng)遵循公平原則，補(bǔ)償其他拆遷戶的利益差額。

第五，城市房屋拆遷中必須堅(jiān)持司法審查原則。根據(jù)司法最終裁決的原則，當(dāng)一切糾紛通過其他方式不能解決時(shí)，最終還是要依靠司法和法律途徑來解決，也就是要賦予法院對公共利益的最終裁判權(quán)。目前，我國政府在房屋拆遷中的自由裁量權(quán)過大，很容易對個人權(quán)利造成侵害。政府的任何行政行為都應(yīng)有相應(yīng)的救濟(jì)程序，但在當(dāng)前我國的拆遷問題上，被拆遷人卻無更為合理高效的救濟(jì)途徑。對于公共利益的概念，在立法無法準(zhǔn)確定義時(shí)，完全可以另辟蹊徑，通過法律的司法解釋來解決這一問題。由法院嚴(yán)格依照法律規(guī)定對其是否屬于公共利益的范圍作出裁判這樣既可以保障拆遷公益性目的的實(shí)現(xiàn)，又能滿足私人財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的正當(dāng)訴求。[ix]

[i] 徐海燕：《公共利益與拆遷補(bǔ)償：從重慶最牛“釘子戶”案看《物權(quán)法》第42條的解釋》，載《法學(xué)評論》2007年第4期。

[ii] 參見陳新民《行政法學(xué)總論》，載《行政法學(xué)研究》1998年第4期。論文參考網(wǎng)。

[iv] 石佑啟：《論公共利益與私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，載于《法學(xué)論壇》2006年第6期。

[v] 陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社2001年版，第182-187頁。

[vi] 李世萍、趙寶勝：《公共利益如何界定的理論探微》，載《黑龍江省行政法干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第4期。

[vii] 博登海默《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年版。

[viii] 翁岳生《行政法》，北京：中國法制出版社，2002年版第15頁。

[ix] 林蘭貞《私有房屋拆遷補(bǔ)償若干法律問題——兼議國家征收中公共利益的界定》，載《福建行政學(xué)院福建經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2008年第1期第67頁。

篇8

論文關(guān)鍵詞：歸責(zé)原則　過錯責(zé)任原則　危險(xiǎn)責(zé)任原則　公平責(zé)任原則　侵權(quán)法

一、歸責(zé)原則的界定

一般的教科書及論文很少給歸責(zé)原則下一個定義，即使有人給它下定義，也往往只是揭示了它最表層的含義，如將歸責(zé)原則界定為“侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則就是在行為人的行為和物件致他人損害的情況下，根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)和原則確定行為人的侵權(quán)民事責(zé)任”或者“侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則就是解決侵權(quán)行為人的侵權(quán)責(zé)任時(shí)普遍適用的基本準(zhǔn)則，其含義是確定侵權(quán)行為在何種情況下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹谟邢薜恼撌鲋?，論者多從“原則”一詞的詞義出發(fā)，強(qiáng)調(diào)歸責(zé)原則的普遍適用性，而對歸責(zé)原則這一特定概念卻沒有深入地分析。

僅把歸責(zé)原則界定為“使行為人承擔(dān)民事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)則”，不能正確反映歸責(zé)原則的本質(zhì)。這樣的界定，往往很難使之與侵權(quán)行為的責(zé)任構(gòu)成要件區(qū)別開來。一個突出的問題是，既然歸責(zé)原則是使行為人承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)則，那么它所應(yīng)解決的問題應(yīng)當(dāng)是在什么情況下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)行為的法律責(zé)任的問題。而這一表述與侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件毫無二致?？墒牵謾?quán)行為的構(gòu)成要件有很多，根據(jù)一般的認(rèn)識，侵害行為、損害、侵害行為與損害的因果關(guān)系以及在一般侵權(quán)行為和大部分侵權(quán)行為中的過錯都是侵權(quán)行為的要件，都可以稱為歸究侵權(quán)行為責(zé)任的準(zhǔn)則。事實(shí)上，也只有這些才可以稱為歸究侵權(quán)責(zé)任的準(zhǔn)則。

如果以通常的定義來解釋歸責(zé)原則，那么過錯責(zé)任原則是不是意味著行為人只要有過錯即一定要負(fù)責(zé)?行為人的過錯行為沒有造成損害的情形下，使之負(fù)什么責(zé)任呢?無過錯責(zé)任的情形，是否意味著任何沒有過錯的行為，都要承擔(dān)責(zé)任?這顯然極其荒謬!為什么在諸多要件中，唯獨(dú)只有過錯被挑選出來，作為歸責(zé)原則呢?正確解答這個問題，才可以揭示歸責(zé)原則的本質(zhì)。

人是社會的動物，生活在社會之中，難免發(fā)生各種摩擦與碰撞，損害在所難免。損害一旦發(fā)生，立法者必須制定一個合理的規(guī)則來分擔(dān)損害。這個規(guī)則即是責(zé)任要件。正如美國著名法學(xué)家Holmus所說，“良好的政策應(yīng)讓損失保留于其所發(fā)生之處，除非其有特別的理由存在。由于受害人自己的行為導(dǎo)致的損害由受害者自己負(fù)責(zé)，這是無可厚非的真理。他人行為造成的損害，到底是由加害人負(fù)責(zé)，還是由受害人負(fù)責(zé)，立法者必須給出明確的理由?！边@個理由就是歸責(zé)原則。王澤鑒先生認(rèn)為“將加害歸由加害人承擔(dān)，使其負(fù)賠償責(zé)任的理由，學(xué)說上稱之為損害歸責(zé)事由或歸責(zé)原則。”

二、我國現(xiàn)行法中的歸責(zé)原則

(一)過錯責(zé)任原則

過錯責(zé)任原則是眾人一致認(rèn)可的，在理論上和實(shí)踐上均無爭議的一項(xiàng)原則，在此不再贅述。根據(jù)本文對歸責(zé)原則的界定，過錯責(zé)任和過錯責(zé)任原則是兩個不同的概念，有不同的作用。過錯責(zé)任是責(zé)任要件，它解決的是對于一般侵權(quán)行為，根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)使侵害人負(fù)責(zé)的問題；而過錯責(zé)任原則則是過錯責(zé)任的理論基礎(chǔ)，它不只是一個技術(shù)性的、操作性的標(biāo)準(zhǔn)，還包含了理性的選擇和價(jià)值的判斷，是立法者對自己制定出的過錯責(zé)任這種責(zé)任要件的正當(dāng)性的說明，它要解決的是為什么行為人要對符合過錯責(zé)任構(gòu)成要件的行為負(fù)責(zé)的問題。問題的答案就是因?yàn)樗羞^錯。正如德國法學(xué)大師耶林所稱：“使人負(fù)損害賠償?shù)?，不是因?yàn)橛袚p害，而是因?yàn)橛羞^失，其道理就如同化學(xué)上的原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧氣一樣地淺顯明白。

有學(xué)者主張過錯推定也是一項(xiàng)獨(dú)立的歸責(zé)原則。論者在表述中將過錯推定等同于過錯推定原則，并將二者交替使用，可見并沒有對歸責(zé)原則的本質(zhì)有足夠的重視。過錯推定作為一種責(zé)任構(gòu)成要件確實(shí)是獨(dú)立存在的，它是不同于過錯責(zé)任的一種責(zé)任要件。在對過錯的舉證責(zé)任上，它將本應(yīng)由原告負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)由被告負(fù)擔(dān)，因而被告負(fù)責(zé)的條件就變成了只要不能舉證證明自己無過錯就應(yīng)負(fù)責(zé)，與過錯責(zé)任相比，被告承擔(dān)責(zé)任的可能性更大了，從而更有利于保護(hù)被害人。但是，我們從歸責(zé)原則的角度去考察，就會發(fā)現(xiàn)它所體現(xiàn)的價(jià)值依然是對過錯行為的否定，只要被告能夠證明自己無過錯，就可對自己行為所造成的損害不負(fù)責(zé)。立法使被告負(fù)責(zé)的理由仍然是因?yàn)樗羞^錯，這一點(diǎn)與過錯責(zé)任毫無二致。可見，過錯推定所要解決的是歸究責(zé)任的方法和條件的問題，而非立法者之責(zé)任分配的正當(dāng)性問題。在過錯推定的情況下，立法者的態(tài)度與其他的過錯責(zé)任情形是一致的。

(二)危險(xiǎn)責(zé)任原則

19世紀(jì)中葉以前是過錯責(zé)任原則鼎盛的時(shí)期，進(jìn)入19世紀(jì)中葉以后，資本主義社會進(jìn)入社會化大生產(chǎn)時(shí)期，先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)和生產(chǎn)工具在為社會進(jìn)步帶來巨大的貢獻(xiàn)的同時(shí)也引起了過去所預(yù)想不到的事故和損害。以前人們只要盡到相當(dāng)注意就可以避免對他人造成損害，在大工業(yè)社會，科技發(fā)達(dá)所帶來的先進(jìn)成果已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了人力所能支配的范圍，即使人們盡到了最大的注意，按照傳統(tǒng)的過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)被認(rèn)為沒有過錯時(shí)，損害仍然不可避免。根據(jù)過錯責(zé)任原則，當(dāng)因大企業(yè)存在的上述新的危險(xiǎn)造成損害時(shí)，無辜的受害人往往得不到救濟(jì)。為了更好地保護(hù)被害人，有必要不考慮加害人的過錯，使之對自己的行為負(fù)責(zé)。無過錯責(zé)任因此而誕生。

法律的價(jià)值在于統(tǒng)一，對于相同的行為應(yīng)當(dāng)適用相同的規(guī)范。立法者既然規(guī)定了不同于傳統(tǒng)責(zé)任要件的無過錯責(zé)任，就必須給出充足的理由。歸責(zé)原則作為一種理由，顯然應(yīng)當(dāng)是積極的，具有說服力的。顯然，“無過錯”是不能成為一種有說服力的理由。

無過錯責(zé)任適用于新類型的侵權(quán)行為，與傳統(tǒng)的過錯責(zé)任有不同的適用對象。無過錯責(zé)任的正當(dāng)性只能在其適用對象的特殊性中尋找。傳統(tǒng)的過錯責(zé)任是針對人們一般的、個人的、自然的行為所引起的損害而定的責(zé)任要件，而無過錯責(zé)任則主要針對現(xiàn)代化大生產(chǎn)、高科技所帶來的各種先進(jìn)機(jī)器、高速運(yùn)輸工具、環(huán)境污染事故，這些對象具有一些共同的特性，即它們都帶有不可克服的危險(xiǎn)性。

針對無過錯責(zé)任，國外學(xué)者提出了許多不同的理論，各種理論共同贊成的一點(diǎn)就是使這類行為的行為人負(fù)無過錯責(zé)任的原因是因?yàn)樗鼈兙哂械奈ｋU(xiǎn)性。危險(xiǎn)性成為使危險(xiǎn)作業(yè)的控制者負(fù)責(zé)的有力理由。德國1888年的《普魯士鐵路法》首次規(guī)定了無過錯責(zé)任。該法25條規(guī)定：“對在鐵路運(yùn)輸過程中發(fā)生的一切損害，無論是對被運(yùn)送的人或物件，還是對其他人員或物件，均須負(fù)嚴(yán)格責(zé)任?！焙髞?，這一責(zé)任形式擴(kuò)展到電車運(yùn)輸、礦井、采石等各種存在危險(xiǎn)的部門。英美法官在判決書中為判令被告負(fù)無過錯責(zé)任給出的理由也是該類情形所具有的風(fēng)險(xiǎn)。在“萊蘭茲訴弗來徹案”中英國最高法院法官布蘭克對本判決作的解釋是“我們認(rèn)為法律的真正確切的規(guī)則是：為其個人目的在其土地上集聚并保留任何倘若溢出便可能造成損害者，必須自負(fù)其風(fēng)險(xiǎn)。否則，須對因其逃逸的自然結(jié)果而造成的一切損害負(fù)直觀責(zé)任?！笨梢姡詫@些特殊的侵權(quán)行為加以無過錯責(zé)任，就是因?yàn)樗鼈兯哂械牟煌谝酝囊话闱謾?quán)行為的危險(xiǎn)性，因此，危險(xiǎn)性理所當(dāng)然地成為過錯責(zé)任的歸責(zé)原則。

(三)公平責(zé)任原則

關(guān)于我國侵權(quán)法是否采用了承認(rèn)公平責(zé)任原則，存在截然相反的兩種觀點(diǎn)。否定說認(rèn)為，我國侵權(quán)法不存在公平責(zé)任原則。其理由是：(1)缺乏法律依據(jù)；(2)無獨(dú)立的適用對象。

上述論點(diǎn)都沒有把握住歸責(zé)原則的本質(zhì)。從歸責(zé)原則的本質(zhì)出發(fā)，歸責(zé)原則是立法者對于自己所規(guī)定的責(zé)任要件的正當(dāng)性所做出的說明。針對不同的責(zé)任要件，立法者會有不同的理由，正如過錯責(zé)任原則用以說明過錯責(zé)任的依據(jù)，危險(xiǎn)責(zé)任原則用以說明無過錯責(zé)任的依據(jù)，公平責(zé)任原則是公平責(zé)任的依據(jù)。

首先，歸責(zé)原則作為立法者歸責(zé)的依據(jù)，是立法者對自己所做出的責(zé)任分配的說明，這種說明可以以法律條文的形式明文規(guī)定，也可以為了條文簡潔起見，在立法理由書中說明，甚至可以不明文規(guī)定，而通過具體的立法體現(xiàn)出來。

其次，論者把責(zé)任要件和歸責(zé)原則相混淆，簡單地以責(zé)任要件中的有無過錯來劃分歸責(zé)原則，必然陷入誤區(qū)。首先必須明確，作為責(zé)任要件，公平責(zé)任是不同于無過錯責(zé)任的一種責(zé)任構(gòu)成要件，公平責(zé)任的適用條件是：(1)加害行為；(2)損害；(3)加害行為同損害的因果關(guān)系；(4)當(dāng)事人均無過錯，既不構(gòu)成過錯責(zé)任也不構(gòu)成無過錯責(zé)任；(5)根據(jù)實(shí)際情況(主要是雙方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況)加害人不承擔(dān)責(zé)任又顯失公平。

而無過錯責(zé)任的構(gòu)成要件則是：(1)法律明文規(guī)定的特定行為或加害人占有特定的危險(xiǎn)源；(2)損害；(3)加害人的特定行為或占有的危險(xiǎn)源與損害之間具有因果關(guān)系?？梢?，公平責(zé)任與無過錯責(zé)任的構(gòu)成要件相差甚遠(yuǎn)，無過錯責(zé)任是無論加害人是否有過錯，均使之負(fù)責(zé)任，即不考慮加害人的過錯，而公平責(zé)任則要求當(dāng)事人均無過錯，是考慮加害人的過錯的，如果加害人有過錯，則不能適用公平責(zé)任，并且，公平責(zé)任除了考慮加害人的過錯之外，受害人無過錯也是責(zé)任成立的要件之一。與無過錯責(zé)任和公平責(zé)任相對應(yīng)的是歸責(zé)原則是危險(xiǎn)責(zé)任原則和公平責(zé)任原則，它們分別說明了這兩種責(zé)任要件的理由。

公平責(zé)任之所以令無過錯但財(cái)產(chǎn)狀況明顯優(yōu)于無過錯的受害人的加害人承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任，正是出于公平的考慮。公平正是立法者對自己規(guī)定這樣的責(zé)任要件的正當(dāng)性的說明。侵權(quán)行為法的目的在于公平合理地在當(dāng)事人之間分擔(dān)損失，為了達(dá)到公平合理，必須依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)。于是出現(xiàn)了過錯責(zé)任原則和危險(xiǎn)責(zé)任原則。這兩項(xiàng)原則是針對一般情況制定的。對于過錯責(zé)任，一般情況下，使有過錯的行為人對自己的加害行為負(fù)責(zé)，無過錯的行為人無須對自己的加害行為負(fù)責(zé)，符合公平正義，能夠?yàn)樯鐣降囊话愕赖吕砟钏邮?；對于無過錯責(zé)任，危險(xiǎn)源的占有人和控制人及特定危險(xiǎn)行為的行為人，因此而受益，并有可能將所承擔(dān)的責(zé)任分擔(dān)出去，因此，除非有法定的免責(zé)事由，依據(jù)危險(xiǎn)責(zé)任原則，使之承擔(dān)無過錯責(zé)任是符合公平正義的。任何法律都是針對一般情況制定的，它所依據(jù)的原則，也是根據(jù)一般情況總結(jié)歸納出來的。但無論是一般侵權(quán)行為致害還是危險(xiǎn)活動致害，都有一些異乎尋常的特殊情況存在，對這些特殊情況仍適用一般的原則，就會導(dǎo)致個案的不公，違背立法的本意。法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而不在于邏輯，為了緩和嚴(yán)格適用過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任所帶來的個別不公平，《民法通則》又單獨(dú)創(chuàng)設(shè)了公平責(zé)任這種責(zé)任要件，其理由和依據(jù)就是公平責(zé)任原則。

再次，公平責(zé)任原則與公平原則在歸則原則方面的具體體現(xiàn)，兩者是個別和一般的關(guān)系，它所解決的是過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則所帶來的個別的不公平，是相對于這種個別不公平的公平，而其他兩種原則則是一般情況下的公平，兩者并無任何沖突之處?？隙ㄎ覈嬖诠截?zé)任原則的學(xué)者，在公平責(zé)任原則的適用范圍上，卻存在著分歧。本文認(rèn)為，公平責(zé)任原則作為一項(xiàng)歸責(zé)原則，旨在彌補(bǔ)過錯責(zé)任原則和危險(xiǎn)責(zé)任原則帶來的不公，因此應(yīng)當(dāng)有廣泛的適用性，凡是適用上述二原則有可能帶來不公的情形，就有公平責(zé)任原則的適用。我國《民法通則》既有對公平責(zé)任原則的一般規(guī)定，也有針對一些特殊侵權(quán)行為適用公平責(zé)任原則的規(guī)定。根據(jù)《民法通則》第132條，公平責(zé)任原則適用于兩種情形：(1)在過錯責(zé)任原則下，加害人無過錯，受害人亦無過錯，根據(jù)雙方的實(shí)際情況，適用過錯責(zé)任顯失公平，此時(shí)，根據(jù)公平責(zé)任原則適用公平責(zé)任；(2)在無過錯責(zé)任下，根據(jù)危險(xiǎn)責(zé)任原則追究加害人的責(zé)任，但加害人有法定的免責(zé)事由，可以不承擔(dān)責(zé)任，但不承擔(dān)責(zé)任又顯失公平，此時(shí)，可依據(jù)公平責(zé)任原則，使加害人對無過錯的受害人承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任。

此外，《民法通則》還針對一些特殊侵權(quán)行為規(guī)定了一些適用公平責(zé)任原則的特定情形，這些規(guī)定都是公平責(zé)任原則的體現(xiàn)。歸納如下：

(1)有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制行為能力人承擔(dān)的責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第133條第2款規(guī)定“有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外”，本款前段體現(xiàn)了公平責(zé)任原則。

(2)緊急避險(xiǎn)人為避免由自然災(zāi)害引起的危險(xiǎn)造成損害時(shí)承擔(dān)的責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第129條第二句后段是公平責(zé)任原則的體現(xiàn)。

篇9

一、論文裝訂

1.論文必須使用規(guī)范的漢字A4紙打印，不得小于或大于此規(guī)格，字跡清晰。

2.論文一律在左側(cè)裝訂。

論文裝訂順序如下：

(1)論文封面：使用網(wǎng)絡(luò)教育學(xué)院統(tǒng)一提供的封面，不得使用復(fù)印件，并將封面上的有關(guān)信息填寫準(zhǔn)確、完整、清晰;

(2)論文評定紙：使用由網(wǎng)絡(luò)教育學(xué)院統(tǒng)一提供的評定紙;

(3)論文原創(chuàng)聲明：論文原創(chuàng)聲明的格式參見附件1，須打印后親筆簽名;

(4)內(nèi)容摘要：內(nèi)容摘要一般為300字。在內(nèi)容摘要所在頁的最下方另起一行，注明本文的關(guān)鍵詞，關(guān)鍵詞一般為3-5個;(內(nèi)容摘要和關(guān)鍵詞均為小四號宋體字，具體格式參見附件2)

(5)論文目錄：要求使用三級目錄;

(6)論文正文：論文正文格式要求參照本要求的第二部分;

(7)參考文獻(xiàn)：參考文獻(xiàn)的格式要求參照本要求的第三部分。

3.頁面設(shè)置：

(1)頁邊距：上下左右均應(yīng)大于2cm;

(2)行間距：20磅(操作：格式段落行距固定值設(shè)置值20磅);

(3)字間距：加寬1磅(操作：格式字體間距加寬磅值1磅);

(4)頁碼居頁面底端靠右排列。

二、正文格式要求

1.論文題目：用小二號黑體字居中打印;

2.正文以及標(biāo)題采用小四號宋體字，注釋采取小五號字;

3.標(biāo)題序號：一級標(biāo)題為“一”、“二”、“三”;二級標(biāo)題為“(一)”、“(二)”、“(三)”;三級標(biāo)題為“1”、“2”、“3”;四級標(biāo)題為“(1)”、“(2)”、“(3)”。一級標(biāo)題和三級標(biāo)題后必須加頓號，二級標(biāo)題和四級標(biāo)題之后不許加頓號，即帶括號的標(biāo)題不許加頓號。

例：

一、醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任的性質(zhì)

(一)特殊的過錯原則

1、醫(yī)療事故采取無過錯責(zé)任原則

(1)我國現(xiàn)行立法概況

4.論文腳注：論文腳注一律采用word自動添加引注的格式，引注采用腳注方式，腳注位于每頁底端，采取連續(xù)編號方式。(操作：插入引用腳注尾注)

腳注格式(腳注格式部分內(nèi)容引自梁慧星著：《法學(xué)學(xué)位論文寫作方法》，法律出版社2006年版，第41-42頁。略有改動。)：

(1)論文類：

作者：“文章名稱”，刊載出版物及版次，頁碼。

例：

蘇號朋：“論信用權(quán)”，載《法律科學(xué)》1995年第2期，第12頁。

尹田：“論動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)及相關(guān)問題”，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第29卷)，法律出版社2004年版，第206-207頁。

梁慧星：“醫(yī)療損害賠償案件的法律適用”，載《人民法院報(bào)》2005年7月13日，第5版。

(2)著作類：

作者：《書名》，出版社及版次，頁號。

例：

梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2001年版，第101-102頁。

李雙元、徐國建主編：《國際民商新秩序的理論構(gòu)建》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第75頁。

(3)網(wǎng)上作品類：

作者：“文章名”，具體網(wǎng)址，最后檢索日期。

例：

李揚(yáng)：“技術(shù)措施權(quán)及其反思”，2006年3月24日最后檢索。

(4)法律法規(guī)類：

《法律法規(guī)名稱》第x條第x款。(用阿拉伯?dāng)?shù)字表示)

例：

《中華人民共和國合同法》第91條。(即不可使用“第九十一條”)

(5)法律文書類：

法律文書號。

例：

浙江省溫州市中級人民法院(2001)溫經(jīng)初字第481號民事判決書。

三、參考文獻(xiàn)格式

1.參考文獻(xiàn)為小四號宋體字。一般應(yīng)將參考文獻(xiàn)區(qū)分為期刊類、著作類、法律文書類。

2.具體格式：

(1)期刊類：

作者：“文章名稱”，《期刊名稱》，卷號或期數(shù)。

例：

蘇號朋：“論信用權(quán)”，《法律科學(xué)》，1995年第2期。

(2)著作類：

作者：《書名》，出版單位，出版年月及版次。

例：

鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2003年1月第2版。

(3)法律文書類：

法律文書號。

例：

浙江省溫州市中級人民法院(2001)溫經(jīng)初字第481號民事判決書。

四、其它事項(xiàng)

1.認(rèn)真進(jìn)行文字校對，論文錯別字將直接影響論文得分。

2.正文所有小標(biāo)題、各段段首必須空兩格(即空出兩個中文字符的位置)，格式錯誤將直接影響論文得分。

3.論文所有標(biāo)點(diǎn)必須采用中文標(biāo)點(diǎn)(除外文文獻(xiàn)外，一律不許使用英文標(biāo)點(diǎn));所有數(shù)字必須采用半角，禁止全角數(shù)字。誤用標(biāo)點(diǎn)符號和數(shù)字將直接影響論文得分。

4.注意論文的學(xué)術(shù)規(guī)范，杜絕抄襲。

附件1：

北京大學(xué)學(xué)位論文原創(chuàng)性聲明

原創(chuàng)性聲明

本人鄭重聲明：所呈交的學(xué)位論文，是本人在導(dǎo)師的指導(dǎo)下，獨(dú)立進(jìn)行研究工作所取得的成果。除文中已經(jīng)注明引用的內(nèi)容外，本論文不含任何其他個人或集體已經(jīng)發(fā)表或撰寫過的作品或成果。對本文的研究做出重要貢獻(xiàn)的個人和集體，均已在文中以明確方式標(biāo)明。本聲明的法律結(jié)果由本人承擔(dān)。

論文作者簽名：

日期：年月日

附件2：

篇10

關(guān)鍵詞：醫(yī)患溝通 問題 對策

醫(yī)患溝通是指在醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)和醫(yī)療保健領(lǐng)域中，堅(jiān)持以醫(yī)生為主導(dǎo)，以病人為中心的觀念，醫(yī)患雙方圍繞著疾病、健康、心理、服務(wù)、診療等社會心理因素，將人文與醫(yī)學(xué)緊密結(jié)合，通過多種有效途徑進(jìn)行全方位的交流與溝通，促使醫(yī)患雙方達(dá)成共識并建立一種良好的互信合作關(guān)系，最終以維護(hù)健康、提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)、促進(jìn)醫(yī)學(xué)發(fā)展為目標(biāo)。

在現(xiàn)代社會，隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人民生活水平的不斷提高，居民對醫(yī)療服務(wù)的需求及服務(wù)質(zhì)量要求越來越高，醫(yī)患溝通逐漸成了醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域中重要的組成部分。在現(xiàn)代臨床實(shí)踐中，不再只是單單注重知識、注重醫(yī)技的問題，而更多的是關(guān)注人文情懷、關(guān)注態(tài)度的問題，要弘揚(yáng)和繼承人文精神，講究人文關(guān)懷。在中國社會的轉(zhuǎn)型時(shí)期，醫(yī)學(xué)教育方面存在著許多的缺陷，尤其是在醫(yī)學(xué)的人文教育方面尤為突出，就我國目前狀況來說，要想真正實(shí)現(xiàn)有效的醫(yī)患溝通還有很長的路要走，還有許多的問題需要進(jìn)一步探討。

一、醫(yī)患溝通不暢的原因分析

1.法律制度分析

站在法律的角度來分析醫(yī)患溝通不暢的成因，主要概括為以下的方面：

一是醫(yī)患溝通的相關(guān)法律法規(guī)制度建設(shè)不到位。目前，我國對醫(yī)患溝通適用和調(diào)整的法律尚未建立，臨床過程中所面臨的履行告知的標(biāo)準(zhǔn)、要求、界定及范圍，醫(yī)療特權(quán)的免責(zé)及范圍，具有知情同意權(quán)的主體地位的排序等問題，都還缺乏相關(guān)的司法解釋或者是明確的法律條款，以至于造成醫(yī)患雙方在臨床實(shí)踐的司法過程中常遭遇到困惑及尷尬的場景。

二是醫(yī)患雙方法律上的主體地位不平等。目前，雖然我國法律已經(jīng)對患者在接受醫(yī)療服務(wù)過程中所享有的知情同意權(quán)及主體地位平等權(quán)有所規(guī)定，但是，就作為醫(yī)療主體的醫(yī)院及醫(yī)務(wù)人員來說，他們對患者的主體意識依舊落后，缺乏對現(xiàn)行法律中有關(guān)醫(yī)患溝通問題規(guī)定條款的清晰認(rèn)識，缺乏主動溝通的意識，仍以“家長式”、“權(quán)威式”的行事方式為主，為醫(yī)患溝通不暢埋下了隱患。

2.醫(yī)療體制分析

目前我國政府對醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)領(lǐng)域的經(jīng)費(fèi)投入難以保證醫(yī)療機(jī)構(gòu)的生存與發(fā)展，醫(yī)療機(jī)構(gòu)為了維持醫(yī)院的正常運(yùn)行，必須依靠醫(yī)療收入來彌補(bǔ)政府經(jīng)費(fèi)投入不足的問題，從而形成了以“利”為主的觀念，即醫(yī)務(wù)人員的收入增加，患者的費(fèi)用就增加，醫(yī)務(wù)人員的收入減少，患者的費(fèi)用就降低。除此，現(xiàn)階段我國的醫(yī)療保障制度不健全，國家不能分擔(dān)患者的過多負(fù)擔(dān)，在醫(yī)療費(fèi)用中個人支出占的比重較大，患者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)沉重，這種醫(yī)療制度導(dǎo)致醫(yī)患雙方在涉及到經(jīng)濟(jì)利益時(shí)往往處于對立面，以至于患者可能將矛頭指向醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員，將其作為自身發(fā)泄的對象，成了當(dāng)前醫(yī)患溝通的主要障礙。

二、研究促進(jìn)醫(yī)患溝通的對策或可行性建議

1.健全法律法規(guī)制度

結(jié)合我國的國情，加快醫(yī)患溝通的立法，主要從以下方面進(jìn)行：

一是完善醫(yī)患溝通的立法和行政工作。通過立法或法規(guī)的形式來完善現(xiàn)有制度的缺陷，建立“患者安全和醫(yī)師風(fēng)險(xiǎn)管理”的制度和機(jī)制，確立有關(guān)患者診療中安全的原則以及醫(yī)生發(fā)生重大醫(yī)療事故必須馬上報(bào)告的原則等。通過立法的形式建立患者醫(yī)學(xué)知識的普及和教育制度，培養(yǎng)患者的醫(yī)學(xué)知識，縮小醫(yī)患間的認(rèn)知差距。吸收借鑒國際上通用的“監(jiān)察人”制度，在現(xiàn)行的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》中加入醫(yī)療機(jī)構(gòu)的“監(jiān)察人”制度的設(shè)立，即由法律指定的第三方中立者，依法收集信息，定期通告給全社會，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的日常管理進(jìn)行監(jiān)督和檢查。

二是改革司法訴訟制度。首先要控制訴訟頻率，初期可將醫(yī)療案件交給專門設(shè)立的醫(yī)療仲裁委員會來處理，最后再通過設(shè)立訴訟前檢查機(jī)制或法院立案機(jī)制，對醫(yī)療事件進(jìn)行審查，避免患者濫用訴訟權(quán)，遏制案件的數(shù)量。其次要控制訴訟賠償額，取消法律中關(guān)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員及其他被告承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定，確立實(shí)際損失賠償額及限額賠償?shù)脑瓌t，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。再次必須修改法律中關(guān)于知情同意權(quán)的部分規(guī)定，對醫(yī)療義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修改，以減輕醫(yī)務(wù)人員的壓力；通過立法保障仲裁機(jī)構(gòu)或司法部門決定患者或受害人需要多少必要的信息的相關(guān)權(quán)利的行使。最后O立簡易審判程序，由專門審理案件的法官組成醫(yī)療事故法庭，通過其積累的經(jīng)驗(yàn)、技巧、知識等，加快案件的處理；另外經(jīng)被告、原告的同意，可遵循簡易審判程序，雙方采取和解或協(xié)商的方式解決。

三是通過法律設(shè)立替代性醫(yī)療事故解決機(jī)制。目前解決醫(yī)療事故的司法訴訟方式具有效率低下、費(fèi)時(shí)費(fèi)力等缺陷，為彌補(bǔ)這一缺憾，有必要通過法律設(shè)立關(guān)于醫(yī)療仲裁及和解等非訴訟解決方式，即引入第三方---替代性醫(yī)療事故解決機(jī)制（ADR）。除此，還有一種綜合性ADR方法，雖然ADR的方式多樣化，但主要的還是以仲裁和調(diào)解的方式為主，綜合性ADR方法即多種ADR方法的混合使用，必須按照一定的順序進(jìn)行，例如在“調(diào)解仲裁中”，必須先采取調(diào)解的方式，調(diào)解不成功才可以采取仲裁的方式。

2.完善醫(yī)療體制

一是全面改革醫(yī)療保險(xiǎn)制度和保險(xiǎn)法律，完善醫(yī)療服務(wù)體系，消除醫(yī)患之間的經(jīng)濟(jì)利益沖突，在全國范圍內(nèi)建立全面的強(qiáng)制性的醫(yī)療保險(xiǎn)制度；建立和完善獨(dú)立的醫(yī)療事故鑒定制度；以商業(yè)保險(xiǎn)為模式，規(guī)定醫(yī)務(wù)人員必須與賠償責(zé)任掛鉤，醫(yī)療執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)費(fèi)由醫(yī)務(wù)人員個人風(fēng)險(xiǎn)儲蓄金和醫(yī)療機(jī)構(gòu)固定保險(xiǎn)費(fèi)兩部分組成。醫(yī)療保險(xiǎn)制度的改革增加了醫(yī)保藥品品種，優(yōu)化了藥品的結(jié)構(gòu)，醫(yī)生給藥更加的方便，有利于解決患者“看病貴”的問題，降低患者的醫(yī)療費(fèi)用，減輕其經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，為醫(yī)患溝通創(chuàng)造良好的環(huán)境。

二是深化醫(yī)療體制改革，合理配置醫(yī)療衛(wèi)生資源。積極擴(kuò)大新農(nóng)合和醫(yī)保的覆蓋面，大力發(fā)展城市和農(nóng)村的社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)，增加衛(wèi)生服務(wù)的供給量，平衡醫(yī)患之間的供求矛盾，盡力解決患者“看病難”的問題，提升患者對醫(yī)生的信任感。

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作者簡介

徐昆利，1993，漢，云南省曲靖市，碩士，就讀于云南大學(xué)專業(yè)：社會醫(yī)學(xué)與衛(wèi)生事業(yè)管理。