導(dǎo)語：如何才能寫好一篇司法審查論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：公司；職業(yè)經(jīng)理人；激勵；約束

一、問題的提出

市場經(jīng)濟的發(fā)展，公司對管理的呼喚，使得一個新的職業(yè)市場正在形成，這就是職業(yè)經(jīng)理人市場。職業(yè)經(jīng)理人是一群不擁有資產(chǎn)，但擁有某一方面的管理能力，包括管理經(jīng)驗和管理專長的公司中級以上的管理人員。他們通過對公司進行經(jīng)營、管理，努力使資產(chǎn)保值增值。然而，我國職業(yè)經(jīng)理人市場的發(fā)展并非一帆風(fēng)順，也存在一些問題。有關(guān)學(xué)者曾對我國555家上市公司的經(jīng)理人收入與公司績效之間的關(guān)系進行分析，得出的結(jié)論是：總經(jīng)理年度報酬與每股收益的相關(guān)系數(shù)為0.045，與凈資產(chǎn)收益率的相關(guān)系數(shù)為0.009，而高管人員持股與凈資產(chǎn)收益率的相關(guān)系數(shù)則僅僅為0.0054。由此可見，我國經(jīng)理人報酬與公司績效之間的關(guān)聯(lián)度非常微弱，這是導(dǎo)致我國經(jīng)理人的激勵與約束機制不完善的重要原因之一。職業(yè)經(jīng)理人作為現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的核心，其權(quán)利與義務(wù)、責(zé)任與道德、激勵與約束已越來越受到社會各界的普遍關(guān)注。

二、相關(guān)文獻綜述

關(guān)于激勵問題——給予經(jīng)理人以剩余索取權(quán)。阿爾欽和德姆塞茨(1972)認為，在聯(lián)合生產(chǎn)的條件下，產(chǎn)品是全體成員共同協(xié)作勞動的結(jié)果，因此，其成員貢獻的計量發(fā)生困難，成員的貢獻與收益不對稱，很容易滋生成員的偷懶動機和“搭便車”行為。因此，需要有人監(jiān)督。但監(jiān)督人也會偷懶，誰來監(jiān)督監(jiān)督者呢?沒有人。他們給出的答案是，讓監(jiān)督者自己監(jiān)督自己。即在產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)上重新安排，賦予監(jiān)督者剩余索取權(quán)，就是讓監(jiān)督者得到扣除成員工資后的剩余。這樣，監(jiān)督效率越高，其獲得的剩余越多。委托人將部分剩余索取權(quán)轉(zhuǎn)讓給人，使人收益與公司績效相對應(yīng)。這種產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的調(diào)整可以通過內(nèi)部的激勵來刺激人的積極性。從靜態(tài)上看，盡管由于剩余索取權(quán)的分割和部分轉(zhuǎn)讓，委托人利益受損，但這是解決成本降低的最優(yōu)辦法。從動態(tài)上看，由于人獲取了部分剩余索取權(quán)，其經(jīng)營的積極性提高了，可以增加整個公司的績效，這樣便使委托人的損失從公司績效的提高中得到了補償。

關(guān)于約束問題——采用市場競爭機制。法馬(1980)、霍姆斯特龍(1982)、哈特(1983)、沙爾夫斯坦(1987)等人認為，在自由市場經(jīng)濟中，解決因所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離而產(chǎn)生的經(jīng)理人目標與所有者目標之間的矛盾，激勵經(jīng)理人大體按照所有者的意志行事，主要是依靠充分競爭的市場機制來完成。市場競爭表現(xiàn)為三個方面：其一，產(chǎn)品市場的競爭。在市場上生產(chǎn)同一產(chǎn)品的企業(yè)有多家，但企業(yè)的生產(chǎn)成本是不同的。在激烈的競爭中，只有加強對企業(yè)的管理，減少成本開支，企業(yè)的競爭力才能增加，這將激勵經(jīng)理節(jié)約開支。其二，經(jīng)理市場的競爭。法馬和霍姆斯特龍認為，經(jīng)理市場作為勞動力市場的一個特殊組成部分，存在著一個人數(shù)眾多的可以自由流動的職業(yè)經(jīng)理階層。市場在選擇經(jīng)理人員時，主要是根據(jù)他過去的經(jīng)營業(yè)績和表現(xiàn)，判斷經(jīng)理人員人力資本價值或其經(jīng)營能力的高低，并決定對其取舍。在這種情況下，每個在職的經(jīng)理人員都會面臨這種可能性：市場上待聘的經(jīng)理人員可以說服股東，如果讓他來控制公司，將會增加公司的盈利。這樣，在職經(jīng)理就會面臨被競爭者取代的威脅，對在職經(jīng)理施加有效的壓力，使得經(jīng)理會從長遠利益考慮為了給公司和市場留下好印象、保持個人的人力資本在市場上的價值而努力工作。其三，資本市場上的競爭。資本市場競爭的實質(zhì)是對工資控制權(quán)的爭奪，其主要形式是接管。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，存在發(fā)達的股票市場，股票價格基本上能夠反映公司經(jīng)營狀況，經(jīng)營好、盈利多的公司其股票價格就會上升；而經(jīng)營差的公司其股票價格就會下降。在存在股票市場的條件下，公司所有權(quán)與控制權(quán)相分離后，雖然股東對公司的發(fā)言權(quán)少了，小股東在經(jīng)理的任用上根本沒有影響力，也不可能對經(jīng)理進行有效的監(jiān)督，但股東可以通過自由買賣股票“用腳投票”來控制自己的財產(chǎn)價值。這種自由買賣能通過提高或壓低股票價格，形成對經(jīng)理的強大的間接控制壓力。

學(xué)界對職業(yè)經(jīng)理人的激勵與約束機制進行的以上一系列理論探討，取得了諸多研究成果，這些成果為各國進行職業(yè)經(jīng)理人的激勵與約束提供了有益的經(jīng)驗借鑒。但是，以上成果是在市場經(jīng)濟比較成熟、經(jīng)理人市場比較完善的條件下進行分析所取得的。對于中國這樣從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過渡的國家而言，對職業(yè)經(jīng)理人進行激勵與約束機制的探討，還必須結(jié)合我國的國情進行深入的分析。建立適合具有中國特色的職業(yè)經(jīng)理人激勵與約束機制是擺在當(dāng)前理論與實際工作者面前的首要問題。

三、我國公司經(jīng)理人激勵與約束機制存在的主要問題

(一)經(jīng)理人薪酬分配不合理。主要表現(xiàn)為：一是薪酬結(jié)構(gòu)不夠合理，缺乏中長期激勵。我國公司經(jīng)理人薪酬一般采取“工資加獎金”形式或“年薪制”形式，均屬短期激勵的范疇。根據(jù)一項中國上市公司高管薪酬狀況的調(diào)查，近半數(shù)的CEO們并不擁有自己經(jīng)營公司的股票，而且公司高管的基本薪酬幾乎占到了其薪酬總額的85%，短期激勵為15%，長期激勵比例則非常小。而在美國，高管的基本薪酬占其薪酬總額的32%，短期激勵(紅利)占17%，長期激勵(股權(quán))占總額的51%。二是薪酬水平與公司經(jīng)營績效關(guān)聯(lián)度差。在我國，一方面，業(yè)績優(yōu)秀的經(jīng)理人不一定能獲得高收入；另一方面，有不少業(yè)績低劣的經(jīng)理人卻獲得了高收入。這些年，上市公司“高管年薪的增長遠高于業(yè)績增長”的現(xiàn)象已經(jīng)是公開的秘密，最為典型的案例當(dāng)屬科龍電器。此外，近年來虧損或退市的公司中，因虧損而減少高管報酬的案例卻極其少見，反而是在股東收益下降的同時，高管的報酬大幅度增加。這些現(xiàn)象表明，我國一些企業(yè)的經(jīng)營成果與經(jīng)理人利益無關(guān)，經(jīng)理人的收入與其經(jīng)營業(yè)績脫鉤。

(二)公司所有者對經(jīng)理人缺乏信任。一方面公司所有者迫切需要高素質(zhì)、有專業(yè)管理能力的職業(yè)經(jīng)理人來幫助其管理公司；另一方面，公司老板又擔(dān)心職業(yè)經(jīng)理人。因此，公司老板不能充分授權(quán)，職業(yè)經(jīng)理人感到在公司得不到信任。究其根本，是經(jīng)理人和所有者之間目標不一致，表現(xiàn)在：所有者追求的是長期利益，經(jīng)理人追求的是短期利益；所有者追求的是公司價值的提升，經(jīng)理人追求的是規(guī)模的擴大，管的人越多越好，支配的錢越多越好；所有者追求的是公司利潤的升值，經(jīng)理人追求的是自身的報酬和自我價值的實現(xiàn)；所有者追求的是積累和投資，經(jīng)理人追求的是分配和消費。這些目標追求不一致，如果得不到制衡，公司就無法健康發(fā)展。由于人力資本在約束不足時容易產(chǎn)生偷懶問題和“虐待”物質(zhì)資本而增加效用滿足的機會主義行為，尤其是在懲罰機制不可行和契約不完備的條件下，這些機會主義行為發(fā)生的概率會大大增加。私營企業(yè)主在面對這種兩難處境時，往往會花費巨額成本去建立一套事無巨細的約束機制。

(三)公司所有者與經(jīng)理人頻頻出現(xiàn)職權(quán)紛爭。由于公司老板與職業(yè)經(jīng)理人之間微妙信任危機的產(chǎn)生，必然引起二者在職權(quán)方面的紛爭。公司老板認為有權(quán)監(jiān)督經(jīng)理人的任何行為，有權(quán)決定公司的重大決策，有權(quán)保證自身的利益不受到損害。尤其是公司控制權(quán)的配置問題，私營企業(yè)主一般會牢牢控制掌握剩余控制權(quán)，職業(yè)經(jīng)理能夠決策的權(quán)限僅僅限于合約控制權(quán)。而且在很多企業(yè)，業(yè)主會進一步將控制權(quán)中的信息權(quán)與締約權(quán)從合約控制權(quán)中剝奪出來，職業(yè)經(jīng)理能夠支配運用的合約控制權(quán)只有獎懲權(quán)和命令權(quán)(指揮權(quán))。這種典型的經(jīng)理人“控制權(quán)殘缺”現(xiàn)象是私營企業(yè)主強化企業(yè)控制的一個普遍現(xiàn)象。而對于公司的激勵機制，相當(dāng)多的企業(yè)主未能予以重視。職業(yè)經(jīng)理人一方面要揣摩老板的意圖，一方面還要在市場上打拼，左右周旋，必定損害公司的市場競爭力。這種公司老板和職業(yè)經(jīng)理人之間的職權(quán)紛爭在很多公司都成為一種頑癥。一方面老板放權(quán)不放心；另一方面職業(yè)經(jīng)理人放不開手腳大干，嚴重制約公司的發(fā)展。

(四)現(xiàn)有的公司制度不完善。由于國內(nèi)市場經(jīng)濟的不成熟，沒有完善的游戲規(guī)則，老板就可以隨便地擺弄職業(yè)經(jīng)理人，一會兒當(dāng)成“大總管”，一會兒又當(dāng)成“勤雜工”。同樣，由于沒有游戲規(guī)則，職業(yè)經(jīng)理人一旦與老板鬧別扭，就可以不惜損害公司的利益，扯旗造反。究其根本是制度的危機：一是法制不健全。由于目前國內(nèi)是一個發(fā)展中的市場經(jīng)濟環(huán)境，還沒有健全的法制來規(guī)范經(jīng)理人和企業(yè)老板的責(zé)任和義務(wù)。二是道德環(huán)境不成熟。職業(yè)經(jīng)理人和老板之間都缺乏道德約束，而在發(fā)達的市場經(jīng)濟中，什么事能做，什么事不能做，大家心里都有一本賬。

(五)公司產(chǎn)權(quán)不明確導(dǎo)致經(jīng)理人角色錯位。在我國，國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)不分是客觀存在的，由此造成委托人缺乏監(jiān)督和約束人越軌行為的動力，而作為人的經(jīng)理人員也沒有充分的動力去經(jīng)營國有企業(yè)。另外，考核國有企業(yè)經(jīng)理的業(yè)績指標設(shè)置是多元的，如要完成國有資產(chǎn)保值增值、完成就業(yè)人數(shù)、地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展、下崗職工生活保障等指標。目標的多元化，造成了經(jīng)理人員在預(yù)算制定以及生產(chǎn)經(jīng)營上向行政政策傾斜，從而不利于企業(yè)的長遠目標和可持續(xù)發(fā)展。同時，企業(yè)因受到各級政府的政策限制，從而導(dǎo)致國有企業(yè)負擔(dān)過重，效率低下。不利于企業(yè)經(jīng)理層充分發(fā)揮個人才能，沒有充分的權(quán)力，積極性就不高。

四、解決公司職業(yè)經(jīng)理人激勵與約束的具體措施

(一)實施有效的短期收入分配激勵與長期財產(chǎn)分配激勵相結(jié)合的機制。激勵機制的設(shè)計應(yīng)當(dāng)遵循的一個重要原則就是：在激勵機制的作用下，經(jīng)理人的利益與委托人或公司的利益最大程度地趨于一致，即實現(xiàn)所謂的“激勵相容性”，以便使經(jīng)理人能最大限度地發(fā)揮其聰明才智，在追求經(jīng)理人個人利益最大化的同時，實現(xiàn)公司價值最大化的目標。信息非對稱條件下的經(jīng)理人激勵方案主要包括兩大類：一是將經(jīng)理人的收入與公司經(jīng)營成果掛鉤的具有短期激勵效應(yīng)的收入分配激勵。二是經(jīng)理人持有公司部分股權(quán)的具有長期激勵效應(yīng)的財產(chǎn)分配激勵。前者是將收入與經(jīng)理人的工作績效直接掛鉤，能夠增進經(jīng)理人對其所從事的管理工作的努力程度。后者通過使經(jīng)理人持有公司部分股權(quán)的方案分享剩余收益，而使經(jīng)理人目標與委托人的目標趨于一致，公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)也因此得到優(yōu)化。在個人利益的驅(qū)動下，經(jīng)理人會努力改善企業(yè)內(nèi)部控制制度，以期通過追求公司利潤或公司價值的最大化來實現(xiàn)個人效用最大化的目標。這在一定程度上對經(jīng)理人起到長期的激勵作用。

(二)進一步優(yōu)化公司績效評價指標體系。提高經(jīng)理人激勵與公司績效關(guān)聯(lián)度的前提是要立足于現(xiàn)代公司的治理特征，努力尋求和設(shè)計一套合理有效的績效評價指標體系，以強化經(jīng)理人報酬制度的激勵效應(yīng)。目前，國際通行的績效評價指標體系主要有：平衡記分卡法(BSC)、業(yè)績多棱體以及經(jīng)濟增加值(EVA)業(yè)績評價體系等。我國的經(jīng)理人業(yè)績評價指標體系曾經(jīng)出現(xiàn)過三次重大變革：第一次變革是1993年財政部出臺的《企業(yè)財務(wù)通則》所設(shè)計的一套財務(wù)業(yè)績指標體系；第二次變革是1995年財政部制定的《企業(yè)經(jīng)濟效益評價指標體系(試行)》；第三次變革是1999年由四部委聯(lián)合頒布實施的《國有資本金績效評價規(guī)則》和《國有資本金績效評價操作細則》；2002年又進一步進行了修訂，給出了企業(yè)績效評價指標體系與指標權(quán)數(shù)。這是到目前為止比較完善的具有中國特色的一個指標體系，但它也存在著需要完善的地方，例如：不良資產(chǎn)比率、技術(shù)投入比率等評價指標的可操作性還比較差等。還需結(jié)合我國的實際，對現(xiàn)有的經(jīng)理人績效評價指標系統(tǒng)進行改進，是當(dāng)前提高經(jīng)理人激勵效應(yīng)的迫切任務(wù)。

(三)建立有效的經(jīng)理人市場約束機制。經(jīng)理人市場越成熟，對經(jīng)理行為的評價標準就會越高，公司經(jīng)理人在經(jīng)營管理中的機會主義行為也就越容易被發(fā)現(xiàn)，而一旦被發(fā)現(xiàn)，公司經(jīng)理人將會有被淘汰的危險，從而失去獲得較高收益的機會。在成熟的經(jīng)理人市場中，具有較高經(jīng)營能力的公司經(jīng)理人將會獲得較高的收益。公司經(jīng)理人為了其人力資本的增值，必將會在經(jīng)營中更加注重自己的聲譽。因此，成熟的經(jīng)理人市場是形成公司經(jīng)理人聲譽的有效制度，同時也是約束公司經(jīng)理人經(jīng)營行為的一種有效機制。

(四)完善資本市場機制。資本市場主要包括銀行和股票市場。歐美等國家發(fā)達的股票市場是對公司經(jīng)理人經(jīng)營行為的一種約束。在股票市場上，投資者通過對公司經(jīng)營財務(wù)數(shù)據(jù)的分析，來評價公司的經(jīng)營狀況。當(dāng)公司的經(jīng)營出現(xiàn)危機時，投資者可以通過用“腳”投票的方式，退出這一公司，這樣就約束了公司經(jīng)理人的經(jīng)營行為。因此，通過資本市場的監(jiān)督和約束，就可以形成對公司經(jīng)營者經(jīng)營行為的間接約束。

(五)完善公司法律制度。完善的公司法律制度，有助于進一步規(guī)范公司所有者與經(jīng)理層的權(quán)利與義務(wù)，可以避免公司經(jīng)理人人力資本產(chǎn)權(quán)在生產(chǎn)經(jīng)營中受到非法侵犯，從而保障公司經(jīng)理人人力資本產(chǎn)權(quán)合法權(quán)利，同時也是約束公司經(jīng)理人的外部機制。完善的公司法律制度也有助于經(jīng)理人市場的形成和正常運作，它可以直接約束公司經(jīng)理人的經(jīng)營行為，對經(jīng)理人在經(jīng)營過程中出現(xiàn)的違法行為進行法律制裁，保護投資者的權(quán)益。超級秘書網(wǎng)：

參考文獻：

[1]李維安，張國萍.經(jīng)理層治理評價指數(shù)與相關(guān)績效的實證研究——基于中國上市公司治理評價的研究[J].經(jīng)濟研究，2005，(11).

篇2

關(guān)鍵詞：審前羈押司法審查比較借鑒完善

一、引言

審前羈押是指在刑事訴訟中有關(guān)國家機關(guān)對犯罪嫌疑人在法庭審判前剝奪其人身自由，于特定場所予以關(guān)押的一項強制措施。從廣義上講，羈押既包括逮捕這一強制行為，也包括逮捕之后的關(guān)押。狹義上講，僅指后者，它具有職權(quán)性、特定性、預(yù)防性和時限性等特征?，F(xiàn)代各國為保障刑事訴訟的順利進行，防止犯罪嫌疑人逃跑、偽造或毀滅證據(jù)、報復(fù)證人以及繼續(xù)對社會實施侵害，均對審前羈押作了詳備的法律規(guī)定。然而，基于國家權(quán)力的有限性及其運行的正當(dāng)性的基本理念，基于制度下公民基本權(quán)利和自由不受任意侵犯等民主、法治的價值觀，現(xiàn)代各國均將審前羈押制度的重心放在防止濫用權(quán)力和保障公民自由上，除了對羈押的實體性條件進行明確規(guī)定外，對羈押程序也作了嚴格的規(guī)制，其中對審前羈押的司法審查乃是整個羈押制度的核心。司法審查中的主體、司法審查的正當(dāng)性程序、犯罪嫌疑人享有的基本訴訟權(quán)利等方面的設(shè)計是否合理是司法審查制度是否公正的關(guān)鍵。

二、審前羈押司法審查制度的比較法考察

在西方主要國家，逮捕是迫使犯罪嫌疑人到案的刑事強制措施，逮捕與羈押相互獨立，它不是逮捕的必然延伸。逮捕后是否應(yīng)羈押犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)受到司法官員的司法審查，此謂審前羈押的司法審查。由于法律文化、訴訟模式、訴訟價值觀等方面的差異，兩大法系國家在司法官員、司法審查內(nèi)容、犯罪嫌疑人在司法審查中的訴訟權(quán)利等方面各具特色，即使屬同一法系的國家在這些方面也不完全一致。

在美國，無論是聯(lián)邦警察還是各州的警察將犯罪嫌疑人逮捕后，都必須無必要延誤地將被逮捕人帶至離警察局最近的聯(lián)邦治安法官或州地方法官面前，由后者傳訊犯罪嫌疑人出庭，這就是美國刑事訴訟中的第一次出庭(thefirstappearance)。這次出庭由警察、犯罪嫌疑人及其辯護律師共同參加，以抗辯的方式進行，法官所要進行的工作是:告知被逮捕人的權(quán)利，如保持沉默和接受律師幫助的權(quán)利;對逮捕所要求的合理根據(jù)進行審查;決定實施羈押或者釋放被逮捕人或決定保釋。盡管“無不必要延誤”的確切含義不甚明了，但是如果超過六個小時仍未將被逮捕人解送至法官前接受詢問，是考慮被告人認罪交待是否自愿的一個重要因素。<<}OP7)

英國刑事訴訟對審前羈押的法律規(guī)制非常嚴格。偵查警察在逮捕犯罪嫌疑人后，必須將后者交給羈押警察看管，警察只能短時間地拘留嫌疑人的人身自由，一般為36小時。時間屆滿后，如果認為有必要繼續(xù)羈押，警察必須向治安法院提出申請。在控辯雙方的共同參與下，治安法官舉行專門的聽審對羈押申請進行審查。在聽審中，治安法官應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人享有沉默權(quán)、律師幫助權(quán)等訴訟權(quán)利，并且親自聽取犯罪嫌疑人及其律師的意見，審查逮捕是否存在合理的根據(jù)，控辯雙方相互就是否羈押問題進行對席辯論，然后由治安法官做出是否實施審前羈押的裁決。

法國《刑事訴訟法》規(guī)定，警察應(yīng)當(dāng)“不延誤地”將被逮捕的犯罪嫌疑人送交逮捕令所指定的看守所，并在拘禁該人24小時內(nèi)，將其移交簽發(fā)逮捕令的預(yù)審法官接受訊問。預(yù)審法官訊問嫌疑人的審查程序采用言詞形式。在審查程序中，嫌疑人享有律師幫助權(quán)等訴訟權(quán)利。在控辯雙方辯論以及聽取被審查人的陳述后，由預(yù)審法官做出是否羈押的裁斷?？梢?，預(yù)審法官的主要職能是追訴犯罪，行使偵查權(quán);同時，他還決定審前是否羈押，即行使司法權(quán)。鑒于預(yù)審法官在訴訟職能上存在不可克服的沖突和矛盾及過于強大的權(quán)力，法國于200()年6月15日頒布的法律修改了《刑事訴訟法》，設(shè)置了“自由與羈押法官”(Judgedelibert}setdeladetention)，其目的是限制預(yù)審法官相對過大的權(quán)力，對先行羈押這一強制措施實行雙重監(jiān)督，進一步保障當(dāng)事人的人身自由權(quán)利。先行羈押措施一般是在預(yù)審法官和自由與羈押法官均同意的情況下，才能實施。}z}(P224)法國做出上述修改后，審前羈押的司法審查更有利于保護犯罪嫌疑人的人身自由權(quán)，也更能體現(xiàn)程序正義價值。

與英美不同，德國法中有一種法官先行簽發(fā)羈押命令的制度。一般說來，對那些具備法定羈押理由的嫌疑人，經(jīng)檢察官申請，偵查法官可以不經(jīng)過逮捕程序而直接簽發(fā)書面的羈押命令。當(dāng)然，在法定特殊情況下，如果法官無法與檢察官及時進行聯(lián)系，并且延遲簽發(fā)就會造成危險的，法官也可以依職權(quán)主動簽發(fā)逮捕令。羈押命令是警察、檢察官對嫌疑人實施逮捕的司法授權(quán)書。它必須載明被捕者的情況、被指控的犯罪行為以及行為的時間、地點、犯罪行為的法定要件及相應(yīng)的刑法條款，還要說明能夠證實行為犯罪嫌疑和逮捕理由的事實。司法警察在執(zhí)行逮捕(不論是依據(jù)羈押命令實施逮捕還是暫時逮捕)之后，必須毫不遲延地將被捕的嫌疑人提交給管轄案件的法官。這種提交嫌疑人的行為最遲不得超過逮捕后的第二天結(jié)束之時。具有客觀方面的原因，屆時無法向逮捕地的地方法院法官提交的，警察也可以向最近的地方法院法官提交嫌疑人，最遲不得超過逮捕后的第二天。對于被提交的嫌疑人，法官應(yīng)當(dāng)毫不遲延地進行訊問，至遲不得超過提交后的第二天。訊問時，法官須告知嫌疑人有關(guān)的訴訟權(quán)利，給予嫌疑人提出辯解的機會，并且就是否繼續(xù)羈押問題作出決定。但在訊問時，警察和檢察官均不在場。一般來說，法官經(jīng)過審查，發(fā)現(xiàn)羈押的理由仍然存在的，會繼續(xù)維持羈押命令，但要告知嫌疑人提起抗告或其他法律救濟的權(quán)利。相反，如果發(fā)現(xiàn)羈押無正當(dāng)理由或者羈押的理由已經(jīng)變得不復(fù)存在的，法官會立即撤銷羈押命令，將嫌疑人予以釋放。[3]德國的偵查法官除了接受控方的申請實施司法審查之外，有時“不告也理”，依職權(quán)主動審查審前羈押的合法性。

在采用混合型訴訟模式的意大利刑事訴訟中，警察在逮捕犯罪嫌疑人之后，應(yīng)當(dāng)盡快將其交給檢察官。檢察官經(jīng)過審查，如果認為不符合條件的，應(yīng)立即釋放，符合條件應(yīng)當(dāng)逮捕的必須在24小時內(nèi)交給有管轄權(quán)的預(yù)審法官，由其在48小時內(nèi)做出裁決。同樣是混合式模式的日本采取了逮捕與羈押相分離的制度，在刑事訴訟中建立了針對審前羈押的司法審查制度。警察在逮捕犯罪嫌疑人之后應(yīng)解送給檢察官，在后者審查之后的72小時內(nèi)，嫌疑人必須被帶至法官面前。如果犯罪嫌疑人是由檢察官逮捕的，后者應(yīng)在48小時之內(nèi)交給法官審查。法官在審查時單獨訊問嫌疑人，告知其訴訟權(quán)利，并決定是否實施審前羈押，警察、檢察官都不到場。

在英美法系國家，負責(zé)審查逮捕的合法性和決定是否實施審前羈押的官員是法官。法官在控方提出申請的前提下，通過抗辯式的聽審程序決定羈押問題，法官不僅要審查控方的指控，還必須親自聽取犯罪嫌疑人的意見。英美法系國家的刑事訴訟注重正當(dāng)程序，它們認為限制和剝奪犯罪嫌人的人身自由必須由處于中立、公正地位的法官進行裁斷，并且應(yīng)給予犯罪嫌疑人申辯和質(zhì)疑的機會，因此審前羈押的審查程序是公開的、控辯對抗式的;另外，犯罪嫌疑人還應(yīng)享有一系列的訴訟權(quán)利，如沉默權(quán)、律師幫助權(quán)等。大陸法系國家雖然在訴訟模式、法律文化等方面與英美法系國家差別較大，但基于制衡偵查權(quán)和保護人權(quán)的考慮，多數(shù)國家將逮捕后是否實施審前羈押的問題交給預(yù)審法官或者偵查法官裁斷。在傳統(tǒng)上，法國的預(yù)審法官的獨立性和公正性不足，但經(jīng)過改革之后，自由與羈押法官的獨立性和公正性有了基本的保障，后者更多地承擔(dān)了決定審前羈押的職責(zé)。法、德兩國的審前羈押司法審查程序與英美法系國家漸漸趨近。混合式訴訟模式國家的審前羈押主體也是法官，審查程序也更多地采用了控辯對抗。但是德國和日本的審查程序顯然體現(xiàn)了職權(quán)主義的色彩，因為它們的審查程序保留了法官的訊問制度，而且程序的對抗性不如英美法系國家。

近些年來，我國學(xué)界只對法德等幾個代表性的大陸法系國家的刑事訴訟制度介紹頗多，而對其他大陸法系國家，如瑞士、保加利亞等國的審前羈押立法和實踐則涉及甚少。從歐洲人權(quán)法院的判例來看，并非所有大陸法系國家的審前羈押司法審查都由法官決定。以1979年的theSchiesserv.Switzerland一案為例，[4]該案申訴人Schiesser因為盜竊罪而被追訴，根據(jù)瑞士刑事訴訟法，決定審前羈押問題的是地區(qū)檢察官，Schiesser指控瑞士因其地區(qū)檢察官不是公約第5條第3款規(guī)定的“由法律授權(quán)行使司法權(quán)的官員”并同時提供了以下兩項理由:其一，地區(qū)檢察官在某些案件中充當(dāng)公訴人;其二，地區(qū)檢察官從屬于檢察長(院)，而后者又從屬于司法部和蘇黎世州政府。①而且在刑事案件中，地區(qū)檢察官有權(quán)在獨任法官和地區(qū)法院審理輕微罪和輕罪案件中作為公訴人出庭，在高等法院和上訴法院由檢察長履行公訴之職。地區(qū)檢察官啟動偵查和實施偵查應(yīng)受到檢察長的監(jiān)督，檢察長有權(quán)對前者發(fā)出指令并要求其告知每一重罪。司法部和蘇黎世州政府可以要求檢察長提交啟動和實施刑事訴訟程序的報告和對后者發(fā)出特別指示。但司法實踐表明檢察長已經(jīng)有30年沒有對地區(qū)檢察官在個案中做出的羈押發(fā)出過指令。該案的檢察官獨立地作出了審前羈押決定，也沒有參與該案的后續(xù)程序。因此，歐洲人權(quán)法院在裁決中認為，該案中地區(qū)檢察官在其權(quán)限內(nèi)作為偵查機構(gòu)介人訴訟，并獨立地考慮是否指控和羈押申訴人Schiesser，前者沒有行使人的職權(quán)，即既沒有也沒有在審判中代表機構(gòu)出庭，因此他沒有同時行使偵查權(quán)和權(quán)。地區(qū)檢察官是在檢察長沒有予以幫助或者監(jiān)督的情況下獨自聽審了申訴人，既然沒有受到外界的影響也沒有和其他機構(gòu)商量，那么地區(qū)檢察官顯然是根據(jù)法律的授權(quán)獨立行使司法權(quán)的。這就說明，檢察官并非天然就不能決定審前羈押問題，如果做出審前羈押決定的檢察官不參與案件的等后續(xù)程序，而且在做出審前羈押裁決時沒有受到其上級的非法干預(yù)，那么該檢察官就是相當(dāng)于具有獨立性和公正性的法官。

如此看來，由法官或者中立而公正的檢察官決定審前羈押是當(dāng)今世界認同的兩種主體。一些有關(guān)刑事訴訟的地區(qū)性公約和國際公約也反映了這點。如歐洲議會于1950年11月4日在羅馬簽署的《歐洲保護人權(quán)與基本自由公約》(又稱《歐洲人權(quán)公約》)第5條第3款規(guī)定，依照本條第1款C項的規(guī)定而被逮捕獲拘留的任何人應(yīng)當(dāng)立即送交法官或其他被法律授權(quán)行使司法權(quán)的官員，并應(yīng)有權(quán)在合理的時間內(nèi)受審或在審判前釋放;釋放必須以擔(dān)保出庭受審為條件。1966年12月16日由聯(lián)合國大會通過《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定，受到刑事指控的被羈押者應(yīng)當(dāng)及時地帶到法官面前或其他被授權(quán)行使司法權(quán)的官員面前，被羈押者有權(quán)啟動法律程序，向司法機關(guān)對羈押的合法性提出異議，經(jīng)司法機關(guān)審查，如果認為羈押是非法的，被羈押者應(yīng)釋放。這兩個公約中所指的其他被法律授權(quán)行使司法權(quán)的官員應(yīng)當(dāng)包含了檢察官。另外，司法審查程序應(yīng)當(dāng)符合正當(dāng)程序理念、犯罪嫌疑人享有基本的訴訟權(quán)利已成為審前羈押司法審查制度的主要內(nèi)容。

三、我國審前羈押司法審查制度的現(xiàn)狀與完善

根據(jù)我國刑事訴訟法，拘留意味著14天到37天的短期羈押，決定拘留的機關(guān)是偵查機關(guān)，包括公安機關(guān)和檢察機關(guān)。偵查機關(guān)是追訴犯罪的機關(guān)，由偵查人員自行決定拘留問題顯然違背了刑事訴訟的基本原理。在我國，逮捕與羈押一體，羈押是逮捕的邏輯延伸，逮捕所依據(jù)的理由往往成為羈押被告人的理由。羈押也無需法院批準，法院不介人審前羈押。在我國，絕大多數(shù)的逮捕是由負責(zé)追訴的人民檢察院批準或者決定的，一方面，法律未賦予被追訴人在人民檢察院做出批準逮捕決定時在場陳述自己意見的機會與權(quán)利，另一方面，人民檢察院作為公訴機關(guān)天然帶有追訴傾向，這種傾向難以保證其站在客觀、公正的立場上做出逮捕決定。閻在押人對羈押決定不服，只能向采取或批準羈押措施的公安機關(guān)或檢察院提出申請，但無權(quán)向法院提出申請。檢察官在審查是否逮捕時，往往以警察的書面指控為依據(jù)，檢察官并不聽取犯罪嫌疑人關(guān)于審前羈押問題的意見和質(zhì)疑，在書面審查的基礎(chǔ)上就做出裁決。而且我國刑事訴訟法并未禁止審查羈押合法性的檢察官在和審判程序中承擔(dān)之職。由此可見，我國刑事訴訟中的審前羈押官員不具有獨立地位。由于犯罪嫌疑人法律素養(yǎng)普遍較低，他們中的很多人又請不起律師，加之我國的法律援助制度還不十分健全，刑事訴訟法沒有規(guī)定請不起律師的犯罪嫌疑人在偵查階段享有免費的律師幫助權(quán)，這樣，犯罪嫌疑人只能孤獨地面對檢察官僅在書面審查的基礎(chǔ)上做出的審前羈押決定。因此，從理論上說，我國逮捕后的司法審查僅僅是單向的行政性審查，不具備刑事訴訟的三方訴訟結(jié)構(gòu)，與正當(dāng)程序理念尚有一定的差距。

篇3

一、我國現(xiàn)行司法審查制度中合理性審查的現(xiàn)狀

根據(jù)我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”，我國現(xiàn)行司法審查制度以審查具體行政行為合法性為原則，而以具體行政行為的合理性審查為例外，這個例外依據(jù)的是《行政訴訟法》第54條即“行政處罰顯失公正，可以判決變更。”這一規(guī)定雖然賦予了人民法院對具體行政行為的合理性審查權(quán)，但由于范圍有限，許多合理性題無法進人司法審查，實踐中存在著不少問題。

(一)合理性審查標準的模糊性，造成司法審查的困難

目前，我國對自由裁量行為的合理性只規(guī)定了“顯失公正”的標準，尚無明確的立法解釋和司法解釋，由于該標準過于抽象，有很大的隨意性，在實踐中很難操作。特別是在行政執(zhí)法領(lǐng)域，執(zhí)法部門行使自由裁量權(quán)常常以合法為名，行不合理之事實。對公民、法人或其他組織的合法權(quán)益構(gòu)成侵害，造成了嚴重的后果。由于缺乏合理性審查的明確標準，使行政機關(guān)的執(zhí)法在“合法”與“合理”之間游離，在合法的外殼下運用自由裁量權(quán)進行“不合理”的行為，導(dǎo)致態(tài)意妄行，造成了行政訴訟中行政自由裁量行為合法性審查的落空，又無可操作的合理性審查標準適用，變相剝奪了相對人的訴權(quán)，最終造成行政執(zhí)法部門規(guī)避法律，爭取部門利益，損害行政相對人合法權(quán)益的后果發(fā)生。

(二)合理性審查的例外與行政自由裁量立法嚴密性不足的矛盾

我國現(xiàn)行司法審查制度并未確立一般性的行政合理性審查原則，而只是將其作為合法性審查的“例外”加以規(guī)定，與行政訴訟立法宗旨、意圖是有出人的。在法治國家，立法者在制定有關(guān)法律之前必須對該法律產(chǎn)生的效果有預(yù)見性即立法的預(yù)期效益。作為保障民主、法治和人權(quán)的《行政訴訟法》更應(yīng)如此，盡可能保護相對人的合法權(quán)益，為相對人提供有效的救濟途徑，預(yù)見到行政主體利用自由裁量權(quán)以合法為名，做不合理事實損害相對人的合法權(quán)益，從而在立法中給予有效的防范，事后提供有力的救濟?，F(xiàn)實中，我國行政訴訟法規(guī)定了對合理性問題有限的司法審查權(quán)，尚未恰當(dāng)?shù)貙侠硇运痉▽彶榻o予應(yīng)有的地位，不能滿足相對人的合理期望，對于大量存在的不合理問題，只是杯水車薪，這與現(xiàn)代法治社會要求對行政自由裁量權(quán)加強立法控制的嚴密性是相矛盾的。

(三)行政復(fù)議與行政訴訟脫節(jié)，造成法制的漏洞

我國現(xiàn)行的行政救濟制度中，涉及行政合理性審查的周于政舞議和行政訴訟。行政復(fù)議法規(guī)定可對違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為進行復(fù)議。(《行政復(fù)議法》第1條)，而行政訴訟法原則上針對違法的具體行政行為進行審查，對不當(dāng)?shù)牟昧啃袨閷彶橹挥性摲ǖ牡?4條“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”，遺漏了大量的行政不當(dāng)行為，最高人民法院頒行的司法解釋也未將其完善。實踐中，行政復(fù)議與行政訴訟脫節(jié)，使不服行政復(fù)議決定的相對人不能就不當(dāng)行政行為提訟，得到有力的司法救濟，致使其合法權(quán)益受到損害。

二、確立行政合理性司法審查的此要性

從行政訴訟的歷史發(fā)展來看，對行政行為的司法審查已從單一合法性審查向兼顧合法性與合理性審查轉(zhuǎn)變，合理性審查作為合法性審查的發(fā)展和補充對行政主體提出了更高的要求。體現(xiàn)了實質(zhì)正義，人間倫理，離形式頃向的法律最遠”，是行政法治不可或缺的重要組成部分，并且已被大多數(shù)法治國家接受和運用。在講求法治的今天，我國現(xiàn)行司法審查制度無疑是輕視或忽略了合理性司法審查的地位和作用，與現(xiàn)代法治精神是不符的，特別是中國即將加人世界貿(mào)易組織(WTO),WTO法律框架體系要求建立實質(zhì)意義的司法審查制度即行政權(quán)力的行使不僅要合法而且要合理，所以在我國確立行政合理性司法審查制度是必要的，不僅符合國內(nèi)法制發(fā)展的要求，也順應(yīng)了國際法治發(fā)展的潮流，將使我國在國際競爭中處于有利的態(tài)勢。其意義在于：

(一)限制行政自由裁量權(quán)的濫用

在我國行政權(quán)呈現(xiàn)日益擴大和膨脹的趨勢，大量“合法”但不合理的行政行為的存在，使行政機關(guān)任意行使法律賦予的自由裁量權(quán)。同時，造成了對行政相對人合法權(quán)益的侵害，對行政法治構(gòu)成了潛在的威脅。現(xiàn)代行政法治已成為各國法治建設(shè)的關(guān)鍵，其核心是強調(diào)法治的實質(zhì)意義即行政權(quán)力不僅要符合形式上的實在法要求，即行政合法性;還要求行政權(quán)力合乎目的，公正行使即行政的合理性。總之是法與理的有機統(tǒng)一。行政法治要求實現(xiàn)民主、保障人權(quán)、制約政府濫用權(quán)力。其價值取向不止于維護有序的秩序，更在于通過行政法治的推行實現(xiàn)更多公民自由，確立行政合理性司法審查制度適應(yīng)了這一需要，是“獨立法院的司法權(quán)來制約行政權(quán)力，它典型地反映國家權(quán)力的分工和制約，保障人民的民利，體現(xiàn)體制的民主理念?！?/p>

(二)保障相對人的合法權(quán)益

“現(xiàn)代法是維護人的尊嚴、尊重人的價值、保障人的權(quán)利的法?！痹谖覈_立行政合理性司法審查正適應(yīng)了這一要求。法治對行政法的總體要求在制度上不能給政府侵犯公民權(quán)利留有空隙，國家立法機關(guān)應(yīng)盡可能地為相對人拓寬救濟途徑作制度上的安排，為廣大公民提供有效的法制化救濟途徑，維護公民的合法權(quán)益。而公民則有權(quán)對具體行政行為的救濟方式作出自由選擇，即“有權(quán)利即有救濟”。行政合理性司法審查的確立與發(fā)展，使行政法治的內(nèi)涵更加豐富，不僅為政府守法提供機制，而且也為人的基本道德和尊嚴即人權(quán)設(shè)立了一個強有力的保護網(wǎng)，體現(xiàn)了現(xiàn)代法精神，反映了行政法治與社會自治之間良性互動，是對公民權(quán)利的一種人文關(guān)懷，提高了公民參與行政法治建設(shè)的主動性、積極性?？梢哉f，合理性司法審查是我國行政法治建設(shè)的有力保障和不可或缺的組成部分。

(三)樹立法律權(quán)威

在我國，除“行政處罰顯失公正”以外，大量的行政不當(dāng)行為在行政機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部進行復(fù)議，無異于自己監(jiān)督自己，然而這并不能排除行政機關(guān)內(nèi)部有不能自我約束的時候。當(dāng)深究自己錯誤的時候難免存在“忍痛不能割愛”的心態(tài)，于是相對人權(quán)益被侵害也總能找到種種所謂‘.正當(dāng)”或“必要”的理由。而行政合理性司法審查的確立，“不僅在其世紀應(yīng)用時可以保障個人權(quán)益，而且由于司法審查的存在對行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，可以促使他們謹慎行使權(quán)力”，同時，使行政復(fù)議與行政訴訟銜接，形成行政救濟的完整途徑和渠道，使二者互相配合遵循了司法最終裁決原則，從而樹立了法律的權(quán)威使司法這道法治的最后防線得以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

三、確立行政司法審查制度的難題：司法權(quán)與行政權(quán)之界分

對行政自由裁量權(quán)的合理性審查有一個逐漸認識和發(fā)展的過程，“目前世界的潮流是對行政自由裁量權(quán)審查范圍已從違法擴大到不當(dāng)”這勢必涉及到行政職權(quán)與司法審判權(quán)的關(guān)系問題。如何明確行政職權(quán)和司法審判權(quán)的界限，究竟在多大程度或范圍內(nèi)進行合理性司法審查，學(xué)界尚無定論。大多數(shù)學(xué)者認為限制行政自由裁量權(quán)的濫用是必要的，但以合理性司法審查介入行政權(quán)會導(dǎo)致司法干預(yù)行政，不利于權(quán)力制衡和行政權(quán)的有效行使為由，對合理性司法審查諱言避之。從而陷入了既要控制政府權(quán)力，行使司法審查監(jiān)督權(quán)，又不會“司法干預(yù)行政”的怪圈，使人們在認識和行動上徘徊不前，始終處于矛盾之中。正確處理兩者關(guān)系，應(yīng)從以下幾個方面理解。

第一，司法審查權(quán)和行政職權(quán)都是人民賦予的國家權(quán)力。法院對行政機關(guān)的具體行政行為進行司法審查的權(quán)力來源于法律的授權(quán)，是以一種權(quán)力監(jiān)督制約另一種權(quán)力，但不意味著行政職權(quán)的削弱，恰恰相反，這對行政職權(quán)依法行使是一種最有力的支持和保障。

第二，合理性司法審查的目的是制約行政權(quán)，而不是代替行政權(quán)。司法權(quán)與行政權(quán)之間有本質(zhì)的區(qū)別：司法權(quán)是判斷權(quán)，而行政權(quán)是管理權(quán)?！八痉▽彶橹员匾皇且驗榉ㄔ嚎梢源嫘姓C關(guān)做理想的事，而是因為法院可以促使行政機關(guān)盡可能不做不理想的事。”由于法官的信仰、職業(yè)的傾向、知識和經(jīng)驗都與行政人員一樣考慮問題，但其作為中立的裁判者對行政權(quán)的合法與合理行使可以做出公正、準確的判斷，毋須對某一特定的行政行為進行決策或管理。

第三，合理性司法審查是有限度的，不是無限審查權(quán);要全面認識、理解我國合理性司法審查的范圍，不僅要分析肯定性的規(guī)定，也應(yīng)研究排除性規(guī)定。一方面，賦予人民法院適度的司法變更權(quán)，有利于保護相對人的合法權(quán)益。因為有些具體行政行為雖然在法律范疇內(nèi)，但極不合理。在這種情況下法院維持和撤銷，都難以對相對人合法權(quán)益予以適當(dāng)救濟，如果不能變更，不利于實現(xiàn)行政訴訟的目的。賦予人民法院以變更權(quán)，有利于避免重復(fù)訴訟，減輕相對人的“訴累”，及時糾正違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為。另一方面，合理性司法審查應(yīng)排除某些特定領(lǐng)域的行政裁量行為，如：國防、外交等國家行為。

四、確立我國行政合理性司法審查制度的幾點設(shè)趁

(一)擴大司法審查的范圍

“司法審查的范圍不是一個固定不變的范圍，也不是一個絕對精確的范圍。靈活運用是司法審查最大特點?！蔽覈F(xiàn)行司法審查范圍過于狹窄，不利于全面保護行政相對人的合法權(quán)益，在一定程度上造成了訴訟的不平衡為行政機關(guān)逃避司法審查留有空隙。筆者建議：拓寬現(xiàn)有的合理性審查范圍，不能僅局限于行政處罰領(lǐng)域，以適應(yīng)目前我國的現(xiàn)實國情。

(二)賦予法院適度的司法變更權(quán)

現(xiàn)行司法審查制度中，法院只對行政處罰顯失公正享有變更權(quán)，面對大量的不當(dāng)行政自由裁量法院只能以司法建議的方式對行政權(quán)進行監(jiān)督，也無望行政機關(guān)自己加以糾正。所以有必要擴大一定范圍內(nèi)的司法變更權(quán)。目前，在行政強制措施領(lǐng)域應(yīng)賦予法院適當(dāng)?shù)乃痉ㄗ兏鼨?quán)。

(三)實現(xiàn)合理性司法審查標準的具體化

篇4

關(guān)鍵詞：反傾銷；司法審查；WTO；國內(nèi)法院；行政決定

為確保各成員方政府履行WTO協(xié)議的義務(wù)，保證從事進出動的商戶不受各成員方政府行為的侵犯，WTO協(xié)議設(shè)立了司法審查制度。司法審查程序通過對行政機關(guān)的行政行為進行審查、撤銷、維持以及變更行政決定，發(fā)揮司法最終解決糾紛的職能。WTO<<反傾銷協(xié)議》第l3條規(guī)定：“國內(nèi)立法含有反傾銷措施規(guī)定的各成員，應(yīng)當(dāng)設(shè)有司法的、仲裁的或者行政的裁決機構(gòu)或者程序，以特別用于迅速審查與最終裁決和屬于第ll條規(guī)定范圍的裁決復(fù)審有關(guān)的行政行為?！睘榍袑嵚男蠾TO協(xié)議的義務(wù)．我國在“入世”后先后頒布了《反傾銷條例》(2001年l0月31日)、《關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定)(2002年l2月3日)，對我國的反傾銷司法審查制度作出具體規(guī)定。

一、反傾銷司法審查與WTO爭端解決機制的關(guān)系

司法審查制度是現(xiàn)代民主國家所確定的對行政權(quán)實施有效監(jiān)督的一項重要的法律制度。司法機關(guān)通過司法程序?qū)彶樾姓袨槭欠襁`背憲法和法律，達到維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)．保護個人、法人和其他組織合法權(quán)益的目的。司法審查以獨立法院的司法權(quán)力來制約行政權(quán)力，典型地反映國家權(quán)力的分工與制約，保障人民的民利。我國1989年公布的《行政訴訟法》首次將個人權(quán)利與國家權(quán)力明確界分，通過設(shè)置司法權(quán)制約行政權(quán)的機制．防止個人權(quán)利受到政府權(quán)力的侵犯。

WTO<反傾銷協(xié)議》是約束各成員方反傾銷貿(mào)易政策的國際條約，為確保條約在各成員方境內(nèi)得到切實的履行，《反傾銷協(xié)議》建立條約履行的實施和保障機制。這種保障機制包括國際層面和國內(nèi)層面。國際層面的保障機制就是WTO的爭端解決機制，按照WTO<<關(guān)于解決爭端規(guī)則與程序的諒解》(DSU)附件l的列舉，成員方因履行《反傾銷協(xié)議》產(chǎn)生的爭端屬于WTO爭端解決機制管轄的范圍。WTO爭端解決機制處理各成員方關(guān)于履行《反傾銷協(xié)議》的糾紛，參與爭端解決的當(dāng)事人是有關(guān)成員方政府．解決爭端的法律依據(jù)是《反傾銷協(xié)議》。由于個人不是國際法的主體，個人不能直接享受和承擔(dān)《反傾銷協(xié)議》的權(quán)利和義務(wù)，不能成為WTO爭端解決程序的當(dāng)事人。當(dāng)從事貿(mào)易活動的個人(或法人)認為自己的貿(mào)易權(quán)利受到WTO有關(guān)成員方政府反傾銷措施的侵犯．并且該措施違反了該成員方所承擔(dān)的《反傾銷協(xié)議》的義務(wù)，該個人不能直接到WTO的爭端解決機構(gòu)(DSB)去該成員方．他只能通過本國政府代表他行使外交保護權(quán)，由他本國政府出面去DSB該成員方。當(dāng)然，這要建立在他的本國也是WTO成員方的前提之下。

國內(nèi)層面的保障機制也即本文所指的司法審查，當(dāng)從事貿(mào)易活動的個人認為自己的權(quán)利受到某成員方(包括本國和外國)政府反傾銷措施的侵犯時，他可以向該成員方的司法機關(guān)提起行政訴訟，請求司法機關(guān)審查該行政行為的合法性，以維護自己的合法權(quán)益。由于各國在涉外行政訴訟上普遍采取國民待遇原則．提起行政訴訟的既可以是司法機關(guān)所在國的個人、法人，也可以不是司法機關(guān)所在國的個人、法人。我國有學(xué)者認為：“根據(jù)相互主義原則，我國的個人或企業(yè)也可以援引WTO的規(guī)則，在國內(nèi)直接外國政府。”我以為，這種論斷是值得商榷的，因為根據(jù)國家豁免這一國際習(xí)慣法規(guī)則，一個國家在外國法院就有司法豁免權(quán)．其行為不受外國法院的管轄。

上述的國際層面與國內(nèi)層面的保障機制各自獨立．彼此之間無管轄隸屬或?qū)徏夑P(guān)系。WTO的DSB適用WTO(關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》和《反傾銷協(xié)議》規(guī)定的爭端解決程序，成員方國內(nèi)法院的司法審查適用國內(nèi)的行政訴訟法。國內(nèi)法院在進行反傾銷司法審查時．無需等待WTO的DSB作出裁決，DSB的裁決對于成員方的國內(nèi)法院也無直接拘束力．DSB的裁決充其量對成員方國內(nèi)法院具有說服力，國內(nèi)法院亦無義務(wù)就案件爭議問題提請DSB作出指示。反之，DSB受理反傾銷爭端的案件，也無需等待有關(guān)成員方的國內(nèi)法院作出判決，因為《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》并未要求國際程序的啟動要建立在爭端所涉當(dāng)事人“用盡當(dāng)?shù)鼐葷钡那疤嵯?。在GATT／WTO的實踐中，迄今尚未有哪一成員方主張應(yīng)適用用盡當(dāng)?shù)鼐葷@一習(xí)慣法規(guī)則。從受反傾銷措施影響的當(dāng)事人的角度看，啟動國內(nèi)程序比國際程序及時、經(jīng)濟、主動，因為國際程序的啟動首先有賴于當(dāng)事人本國是否愿意代表其行使外交保護權(quán)。而本國政府考慮是否行使外交保護權(quán)、啟動WTO爭端解決程序的因素有本國利益喪失和損害的程度、啟動爭端解決程序的費用、與被訴國的關(guān)系等等因素。

另一方面，成員方法院的反傾銷司法審查程序與WTO爭端解決機制是相互聯(lián)系的。反傾銷司法審查程序的建立，對于WTO各成員方來說，首先是一種義務(wù)，各成員方對這一義務(wù)的履行還需要接受WTO爭端解決程序的監(jiān)督和制約。當(dāng)WTO一成員方認為另一成員方的反傾銷司法審查與《反傾銷協(xié)議》不一致，從而不能給予本國出口商的貿(mào)易權(quán)利以充分救濟的情況下，它可以訴請WTO爭端解決機制。對于實施反傾銷司法審查的成員方而言，完善本國的反傾銷司法審查制度，履行WTO《反傾銷協(xié)議》的義務(wù)，有利于將本國政府反傾銷行為與外國出口商之間的矛盾消化在國內(nèi)．避免被外國在DSB而引起貿(mào)易報復(fù)的危險。

二、反傾銷司法審查的范圍

按照WTO<反傾銷協(xié)議》，并非所有的反傾銷行政決定都是必須審查的?！斗磧A銷協(xié)議》第l3條規(guī)定“迅速審查與最終裁決和屬于第ll條規(guī)定范圍的裁決復(fù)審有關(guān)的行政行為?！薄白罱K裁決”包括最終確定傾銷成立、最終確定存在實質(zhì)損害或威脅、最終確定反傾銷稅、最終確定追溯征收反傾銷稅等裁決。第ll條規(guī)定的反傾銷復(fù)審指任何有利害關(guān)系的當(dāng)事人提出審查要求，并提交證明有必要進行審查的確實資料時，當(dāng)局認為合理，或者假如自征收最終反傾銷稅起已過了一段合理的期限，當(dāng)局應(yīng)對繼續(xù)征收反傾銷稅的必要性進行復(fù)審。

在美國，按照經(jīng)1999年修訂過的《美國關(guān)稅法》第1516A節(jié)，美國國際貿(mào)易法院管理的裁定包括兩大類。一類是不發(fā)起程序的裁定，包括行政主管當(dāng)局不啟動調(diào)查的決定、國際貿(mào)易委員會(ITC)對某項已考慮了變化的情況的決定作出不重新審議的決定、國際貿(mào)易委員會對是否存在實質(zhì)性損害、實質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性妨礙作出的否定性裁決等。另一類是已記錄的最終裁定(ifnaldeterminationontherecord)，包括行政主管當(dāng)局和國際貿(mào)易委員會作出肯定性或否定裁決、行政主管當(dāng)局或國際貿(mào)易委員會作出的復(fù)審決定的最終裁決、行政主管當(dāng)局作出的中止反傾銷調(diào)查的裁決、國際貿(mào)易委員會關(guān)于損害效果的裁定、行政主管當(dāng)局作出的有關(guān)商品屬于反傾銷稅令所述的同類商品的裁定等等。按照美國法律，反傾銷程序的肯定性初裁(afifrmativepreliminarydetermination)是不能進行司法審查的，因為它不是最終程序，而否定性初裁是可以進行司法審查的，因為它終止了反傾銷程序。

在歐共體(歐盟)，從1994年3月起，反傾銷司法審查由歐洲初審法院(CFI)進行一審管轄，歐洲法院(ECJ)進行上訴審管轄。在歐共體，幾乎所有的反傾銷司法審查都是按照歐共體條約第173條第2款提起的。從判例看，可以提起的反傾銷訴訟包括以下幾類：對委員會關(guān)于不啟動程序的決定、對委員會關(guān)于征收臨時反傾銷稅的條例、對理事會命令以（本文來自臨時稅的方式擔(dān)保的最終征收數(shù)量的條例、對理事會關(guān)于征收最終反傾銷稅的條例、對理事會關(guān)于終止程序的決定等等。與美國的做法相似，歐洲法院的觀點認為，在原則上，旨在為最終決定作準備的臨時性(prelimi—narymeasures)、是不受司法審查的。我國《反傾銷條例》第53條規(guī)定，對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提訟。與此相對應(yīng)，最高人民法院《關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第l條規(guī)定，人民法院依法受理對下列反傾銷行政行為提起的行政訴訟：有關(guān)傾銷及傾銷幅度、損害及損害程度的終裁決定；有關(guān)是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定：有關(guān)保留、修改或者取消的傾銷稅以及價格承諾的復(fù)審決定等。從以上規(guī)定可見．我國政府部門作出的臨時反傾銷措施和價格承諾的決定不在可提起司法審查的范圍之列，有關(guān)反傾銷司法審查的對象均屬于行政最終決定與WTO協(xié)議相比較，我國法律的規(guī)定基本上與WT0《反傾銷協(xié)議》第l3條的規(guī)定相一致，這是基于我國履行WTO協(xié)議的義務(wù)的。與美國法律相比，我國未將調(diào)查機關(guān)不啟動反傾銷調(diào)查列入司法審查的范圍。對于這種做法要一分為二地去分析：一方面，這種做法并未違反WTO協(xié)議的義務(wù)，就WTO《反傾銷協(xié)議》宗旨來看，《反傾銷協(xié)議》用于限制各成員方政府的反傾銷措施，防止其演化為一種非關(guān)稅壁壘，但并不規(guī)范各成員方政府不采取反傾銷措施的行為。當(dāng)成員方政府決定不啟動反傾銷調(diào)查其直接利害關(guān)系，人為進口國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，因此對于成員方政府不啟動反傾銷導(dǎo)致不采取反傾銷措施的行為，自然不在《反傾銷協(xié)議》的規(guī)范之列。但是另一方面，不啟動反傾銷調(diào)查，將會阻斷以后所有的反傾銷程序，從而危及本國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的利益，而政府不啟動反傾銷調(diào)查可能基于與利害關(guān)系國家關(guān)系的考慮，不排除政府不遵守本國反傾銷法律的可能。如果對此不能提起司法審查，將不能周全地保護本國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)基于本國反傾銷法律的合法權(quán)利。從我國《行政訴訟法》規(guī)定看，《行政法律》第ll條列舉了七種可以提起行政訴訟的具體行政行為．但第8款規(guī)定“認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)”的具體行政行為也屬可以提起行政訴訟之列。反過來，《行政訴訟法》第l2條列舉了不屬于行政訴訟受案范圍的四種情形，而不啟動反傾銷調(diào)查并不在此之列。由此可見，我國《反傾銷條例》及其司法解釋存在與《行政訴訟法》相抵觸的規(guī)定。為切實發(fā)揮司法機關(guān)對行政機關(guān)的制約作用及司法權(quán)中立性的特點．我國應(yīng)將不啟動反傾銷調(diào)查的行政行為也列為反傾銷司法審查的范圍。

三、反傾銷司法審查的標準

司法審查的標準，是指判斷行政行為是合法還是非法的標準。我國《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件．對具體行政行為是否合法進行審查?！彼痉▽彶橹凶罨镜膯栴}是確定事實和解釋及適用法律。因為法律在授權(quán)行政機關(guān)采取行動時，必須同時規(guī)定行政行為必須具備法律基礎(chǔ)和事實基礎(chǔ)。對于反傾銷司法審查標準，WTO(反傾銷協(xié)議》未作規(guī)定。

美國1930年《關(guān)稅法》第1516A(b)(1)(B)條對反傾銷司法審查的標準規(guī)定為：沒有記錄的實質(zhì)性證據(jù)支持或其他不符合法律規(guī)定的裁決，法院應(yīng)判決為不合法。區(qū)別事實問題和法律問題，對它們適用不同的審查標準，是美國司法審查的主要原則。在事實問題的審查上，美國法院采用“記錄的實質(zhì)性證據(jù)”(sub—stantialevidenceonrecord)標準。在1951年UniversalCameraCorp．vNLRB一案中，美國最高法院將其解釋為：“是一個合理的人可能將其接受為支持一個決定的足夠證據(jù)?！睂嵸|(zhì)性證據(jù)標準是法院對行政機關(guān)權(quán)限的尊重，只要行政機關(guān)的證明合理，即具備實質(zhì)性的證據(jù)支持。實質(zhì)性證據(jù)只適用于審查正式程序裁決所作出的決定的事實問題。因為正式程序裁決只能根據(jù)聽證記錄的資料．行政機關(guān)對事實問題的裁定是否有合理的證據(jù)支持．易于審查。反傾銷裁決當(dāng)然屬于正式程序裁決。

在法律問題的審查上，美國法院對行政機關(guān)對制定法(statutory)的解釋給予充分的尊重。在1984年“切夫朗”一案中．最高法院確立了著名的“切夫朗”原則：只要行政機關(guān)對制定法的解釋是可允許的，法院將不該解釋。根據(jù)“切夫朗”原則，法院只能審查行政機關(guān)的法律解釋是否合理，不能用法院認為是正確的解釋去代替行政機關(guān)合理的解釋。

受到美國反傾銷司法審查標準的影響，WTO(反傾銷協(xié)議》第17．6條確定了WTO的DSB對反傾銷案件的審查標準。據(jù)此，DSB專家組在評估反傾銷的事實問題時，如果成員方政府確定的事實是適當(dāng)?shù)模u估是公正的和客觀的．即使專家組可能作出不同的結(jié)論．該項評估不應(yīng)被；在法律問題上．如果專家組認為《反傾銷協(xié)議》的有關(guān)規(guī)定可作出一種以上的可允許的解釋．只要進口國行政主管當(dāng)局的措施符合其中一種解釋，該解釋即與《反傾銷協(xié)議》相符。但是WTO關(guān)于反傾銷爭端解決中專家組審查標準的意義與國內(nèi)法院反傾銷司法審查標準不同。前者是據(jù)以評估違反條約或其他國際規(guī)范的一國政府行為的國際程序的核心問題，其目的是國際程序規(guī)則應(yīng)限制WTO專家組作出不利于一國的裁決，后者體現(xiàn)了國內(nèi)法院對本國行政機關(guān)權(quán)限的一種尊重。

篇5

在我國，申訴與申請再審雖是兩個不同的概念，但在審判實踐中幾乎擁有相同的內(nèi)涵，被同等對待。③申訴是我國公民憲法性權(quán)利，是公民對國家機關(guān)關(guān)于其本人或親屬的處理決定不服，向相關(guān)機關(guān)陳述理由并要求糾正的權(quán)利，但并不是民事訴訟權(quán)利。①而申請再審則是當(dāng)事人認為生效裁判欠缺正當(dāng)性，在法定的時限內(nèi)向法院申請救濟的“特殊權(quán)利”，申訴沒有時間的限制，既可直接向法院提出，也可向各級人大及其常委會提出，還能向各級黨政機關(guān)的部門提出。由于實踐中沒有嚴格界定申訴與申請再審，加上法院工作本身行政化色彩較濃，致使大量不屬法院處理的申訴案件進入了申訴案件審查渠道，這樣，既影響了法院申訴案件的及時解決和處理，也浪費了有限的司法資源。法院審查申訴案件的過程，大體上是書面審查申訴狀，調(diào)卷審查，必要時聽取申訴人陳述的方式，發(fā)現(xiàn)原判有錯誤，則報請審判委員會討論決定，提起再審，否則以口頭、書面方式告知當(dāng)事人再審申請不能成立。從整個審查過程不難發(fā)現(xiàn)，申訴人享有的只是形式上的申訴權(quán)利，但這一權(quán)利的實現(xiàn)完全依賴于人民法院的作為，而法院的這種作為在現(xiàn)實中由于沒有嚴格的程序可依，加上訴訟職權(quán)主義使申訴審查過程演變成了“暗箱操作”，給審查過程帶來了較為嚴重的隨意性。其實，很多申訴案件當(dāng)事人對結(jié)果的改判開始并不抱太大期望，但是一旦缺少了過程的參與，直接面對申訴審查的不利結(jié)果時，往往感覺自己申訴權(quán)得不到應(yīng)有的尊重，在逆反心理的促使下，反而變得更加不屈不撓。現(xiàn)實社會，當(dāng)事人要求公開審查申訴案件的呼聲日益強烈。申訴審查由于沒有具體的程序法律，最高院的司法解釋也未對申訴審查程序作出具體規(guī)定，給申訴案件審查審判實務(wù)帶來重重障礙。最早是書面審查，一般不與當(dāng)事人接觸，當(dāng)事人對此意見很大，認為有話不讓說，有理不給訴，法院就作出駁回申訴或提起再審的決定，弊病十分明顯。修改后的民事訴訟法規(guī)定，人民法院可以要求申請人和對方當(dāng)事人補充有關(guān)材料，詢問有關(guān)事項。不少法院審查時往往還會根據(jù)實際情況分別聽取各方當(dāng)事人的意見，力求“兼聽則明”，與以往不接觸當(dāng)事人的做法有了明顯進步，但當(dāng)事人仍認為法院整個審查過程不公開、不透明、不公正，是法院“獨導(dǎo)獨演”，可能存在先入為主或故意偏坦一方當(dāng)事人。程序公正能夠促進爭端從心理上得到真正解決，并且還能確保各方當(dāng)事人對整個司法審判制度產(chǎn)生信任，這種信任構(gòu)成了法律制度存在的基礎(chǔ)。②我國民事訴訟法至今尚未把當(dāng)事人申訴作為引發(fā)再審程序的再審之訴，所以，構(gòu)建科學(xué)合理的申訴審查程序制度對于保護當(dāng)事人的申訴權(quán)不僅具有特殊的意義，而且已到了刻不容緩的地步。

申訴審查聽證制度的概念及其特點

聽政制度是行政機關(guān)借鑒法院庭審模式，為避免行政決定給行政管理相對一方帶來不利或不公正的影響，采取公開、合理的程序形式，由全部利害關(guān)系人參加并聽取他們就重要事實發(fā)表意見，以權(quán)衡私人利益與社會利益的一項法律制度。③我國傳統(tǒng)的申訴審查方式由于不能切實保障當(dāng)事人合法的申訴權(quán)利，不能保證申訴審查的訴訟公正。作為當(dāng)事人，尤其是審查結(jié)果對其不利的敗訴方，由于沒有參與審查過程，認為輸?shù)貌幻鞑话祝瑥娏乙蠓ㄔ耗懿扇￠_庭方式審查申訴案件。但是，申訴審查畢竟尚未進入再審程序，審查過程直接采取開庭審理顯然于法無據(jù)，而聽證制度作為一項比較成熟的準司法程序制度，既給法院構(gòu)建申訴案件審查制度帶來啟發(fā)，也頗具借鑒價值。申訴審查聽證制度是指法院審查申訴案件時，通知案件各方當(dāng)事人到場，利用公開形式，采取最簡便的方式，通過聽取當(dāng)事人各自針對法院生效的裁判應(yīng)當(dāng)再審的申訴與抗辯，以此來決定是否需要啟動再審程序的審查方式。該制度具有以下特點：傳統(tǒng)的“書面審查”或“調(diào)卷審查”方式，是一個“暗箱操作”的過程，既剝奪了當(dāng)事人應(yīng)有的訴訟權(quán)利，也容易使申訴審查陷入放任無序狀態(tài)。申訴審查聽證制度讓當(dāng)事人把“理”講在對方人面前，把“理”講在合議庭全體法官的面前。從而打開了當(dāng)事人合法參與申訴審查之門，堵塞了當(dāng)事人通過私下“溝通”，甚至用非法手段干擾審判活動的渠道，使審查程序走出“暗箱”，成為陽光下的訴訟。長期以來，我國一直采用的是超職權(quán)主義的申訴審查模式，法院和法官包攬一切，偏離了居中裁判的中立地位，已不再適應(yīng)我國當(dāng)前的司法實踐。申訴審查聽證制度采取了公開方式，直接聽取申訴人提出的再審理由，審查對原裁判認定事實、證據(jù)和裁判結(jié)果提出異議的依據(jù)，審核其提供的新證據(jù)，并允許對方當(dāng)事人提出辯駁、反證或承認申訴人的申訴理由，從而使法官在審查過程中能做到對雙方當(dāng)事人均保持形式上和實質(zhì)上的中立。申訴審查聽證制度通過嚴格的程序規(guī)范，規(guī)定了合議庭集體聽證、雙方當(dāng)事人均到場訴辯，并賦予了當(dāng)事人的參與權(quán)、知情權(quán)、回避權(quán)、申辯權(quán)和抗辯權(quán)等。該制度既體現(xiàn)了對當(dāng)事人申訴權(quán)利的保護，又強化了聽證法官之間、當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與法官之間的相互監(jiān)督與制約，因而能合理、規(guī)范、有效地避免法官的恣意行為，最大限度地保護當(dāng)事人合法的申訴權(quán)。

申訴審查聽證制度的理論基礎(chǔ)

程序法律制度首先要體現(xiàn)法律的基本價值。程序比實體更為重要，實體公正的實現(xiàn)，必須從程序著手，首先實現(xiàn)程序公正。①因為程序除了具有保障實體公正和訴訟秩序等外在價值，還具有自身獨立存在的內(nèi)在價值。申訴審查聽證制度對傳統(tǒng)的申訴審查制度進行了司法理念更新，具備了程序的中立性、公開性和合理性，該制度既反映了現(xiàn)代司法理念，又能較好地體現(xiàn)追求程序公正的價值理念。公正的程序具有促進正義、吸收不滿、限制法官恣意、樹立司法權(quán)威、彌補實體法缺陷等獨立價值功能。②我國已構(gòu)建了保護公民申訴權(quán)利相關(guān)法律制度的基本框架。憲法第三十三條、第四十一條和第一百二十五條分別規(guī)定了法律面前人人平等的權(quán)利、公民的申訴權(quán)利和有關(guān)公開審判制度；最高院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第八條規(guī)定了人民法院受理再審申請后，應(yīng)當(dāng)組成合議庭予以審查；2012年修改后《民事訴訟法》第二百條規(guī)定了13條再審條件，并規(guī)定了當(dāng)事人的申請再審符合這13條情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審，對不符合這13條的申請再審予以駁回，明確了人民法院對當(dāng)事人申請再審的審查終結(jié)與再審程序開始的界限。筆者認為，根據(jù)現(xiàn)有的申訴法律制度框架，對審查過程設(shè)置具體和必要的程序規(guī)范，是對現(xiàn)行申訴法律制度的補充和完善。

申訴審查聽證制度的構(gòu)建

篇6

[關(guān)鍵詞]司法會計；文證審查；探索

司法會計主要分成司法會計鑒定(以下簡稱為“鑒定”)與協(xié)助兩大塊工作內(nèi)容。司法會計文證審查(以下簡稱為“文證審查”)，則是協(xié)助中的一項主要內(nèi)容，因以往司法會計工作的重點主要放在了查賬方面，使其不論在理論還是實務(wù)方面，都圍繞著司法會計文證審查概念這一最基礎(chǔ)的問題，產(chǎn)生了諸多困惑，因而長期處于一個停滯不前的狀態(tài)，亟待在理論上做一些有益的探索。

一、文證審查的對象

文證審查的對象問題。至少有兩層含義。首先是文證審查對象來源問題。有一種意見認為，文證審查的對象應(yīng)當(dāng)僅限于來自本單位外的涉案會計事實證明。另一種意見則認為，文證審查的對象還應(yīng)包括來自本單位的涉案會計事實證明。

其次是文證審查對象的形式問題。有一種意見認為，文證審查的對象應(yīng)當(dāng)是成文的涉案會計事實證明結(jié)論文書(以下簡稱為“結(jié)論文書”)。另一種意見認為。文證審查的對象應(yīng)包括不成文的涉案會計事實證明材料(以下簡稱為“證明材料”)，譬如僅在案卷中列示的發(fā)票等原始憑證，甚至還可以包括與之相關(guān)的相應(yīng)材料，譬如反映調(diào)取證明材料過程的筆錄等。

本文認為，文證審查的對象應(yīng)以來自本單位外的結(jié)論文書為宜。第一，辦案人員對于本單位的司法會計人員較熟悉，對于由他們提供的結(jié)論文書，難懂或商榷之處應(yīng)該就近溝通，完全可以省去另請他人或送出去審查的麻煩。第二，文證審查，顧名思義是對“文”的審查。第三，之所以證明材料未成文，一般的原因是其較簡單易懂，且數(shù)量少，因而也就沒有再審的必要了。即便有難懂之處，也可以通過向司法會計人員咨詢予以解決。

二、文證審查的依據(jù)

文證審查的對象既然是結(jié)論文書。那么，就應(yīng)當(dāng)包括鑒定結(jié)論與各類查賬報告(包括司法會計查賬、審計查賬或法務(wù)會計查賬報告等，下同)，而鑒定結(jié)論與查賬報告所依據(jù)的技術(shù)標準或準則又各不相同，審查時該依據(jù)什么作為標準呢?

有一種意見認為，鑒定反映了涉案會計事實證明的最高要求，文證審查就應(yīng)當(dāng)以鑒定技術(shù)標準作為依據(jù)。另一種意見認為，既然對象中既有鑒定結(jié)論，又有查賬報告，就應(yīng)當(dāng)按照各自的技術(shù)標準或準則審查。

本文認為。文證審查的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是適用性原則。第一，不是所有的案件都需要鑒定的，有的盡管涉案會計事實量大，但或技術(shù)上并不復(fù)雜，或不存在爭議，或結(jié)論文書在整個案件證據(jù)鏈中的地位也并非很重要，因而較適用于查賬報告。只有超出這些情況時，開展鑒定才是比較合理的。因而倘若完全按照鑒定技術(shù)要求審查的話，客觀上必然會無視查賬報告對證明案件事實的適用性，等于將查賬報告排斥在了涉案會計事實證明體系之外。第二，也不是所有的案件都具備了鑒定條件。有些案件雖然需要鑒定，但涉案會計資料可能有缺損，而通過查賬報告形式能夠證明一部分案件事實，或因案件簡單，查賬報告也足以適用了。因而倘若完全按照鑒定技術(shù)標準審的話，勢必會浪費這部分結(jié)論文書的作用。第三，倘若對查賬報告完全按照查賬相關(guān)準則審查的話，可能會出現(xiàn)查賬報告是合格的，但對于證明案件事實沒有作用的情況，也就等于是文證審查失去了意義。

當(dāng)然。如何才算是適用的?實踐中確也是較難把握的，只有通過不斷的探索，才能達到一個理想的程度。一般對于鑒定結(jié)論按照鑒定技術(shù)標準審是較為合理的；對于查賬結(jié)論，可以參照鑒定技術(shù)標準，再適當(dāng)放低一些要求。因為鑒定技術(shù)標準體現(xiàn)了訴訟證據(jù)規(guī)則的要求。凡是符合訴訟證據(jù)規(guī)則要求的涉案會計事實證明，對于證明案件事實也應(yīng)該是適用的。

三、文證審查的方法

有一種意見認為，文證審查應(yīng)當(dāng)僅從書面上對結(jié)論文書的邏輯思維和用詞等方面進行審查。另一種意見認為，文證審查應(yīng)當(dāng)逐筆復(fù)查結(jié)論文書中的每一項事實依據(jù)。

本文認為，文證審查的方法應(yīng)當(dāng)是立足于書面，對結(jié)論文書內(nèi)容進行形式性和程序性審查。第一，文證審查不是對結(jié)論文書形成過程的重復(fù)。也不是復(fù)核。因而沒有必要再重復(fù)司法會計人員原已完成的工作。第二，結(jié)論文書必須有充足的依據(jù)支撐，所涉范圍也應(yīng)僅限于本專業(yè)，因而對于邏輯思維和用詞等方面的審查是必需的。第三。涉案會計事實證明活動的啟動、司法會計人員的主體資格、涉案會計資料的來源、涉案會計資料與案件事實的關(guān)聯(lián)性、涉案會計資料檢驗過程與結(jié)論的聯(lián)系等方面，對于結(jié)論文書的可采性往往是很關(guān)鍵的，有時甚至是致命的，因而對于這些方面在文字上進行程序性審查更是必需的。

當(dāng)然，為了便于具體操作和統(tǒng)一規(guī)范，除了應(yīng)制定相應(yīng)的技術(shù)標準外，這一方法還應(yīng)轉(zhuǎn)化成一份表格為宜。既可以針對鑒定結(jié)論文書與查賬報告文書分別制定表格。也可以二臺為一。放在一份表格中(參見本文所附樣式表)；還可以轉(zhuǎn)化成電子表格格式。無論是哪一種形式。表格中既要有必審內(nèi)容，又要有選審內(nèi)容；既要有體現(xiàn)合法性等證據(jù)規(guī)則要求的內(nèi)容，又要有體現(xiàn)關(guān)聯(lián)性等證據(jù)規(guī)則要求的內(nèi)容；既要有原結(jié)論文書意見，又要有文證審查意見及其理由，還要有具體建議等。

四、文證審查的性質(zhì)

有一種意見認為，文證審查是司法會計人員代辦案人員為之的審查活動，其意見只能是參考性質(zhì)的。另一種意見認為，實踐中確有將文證審查意見在檢委會或?qū)徫瘯懻撝凶鳛橐罁?jù)使用的情況，因而其意見也可以作為證據(jù)使用。

本文認為，文證審查是一種代位的訴訟活動，其意見僅供辦案人員參考。第一，依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，對結(jié)論文書進行審查是辦案人員的法定義務(wù)，但交司法會計人員審查則不是他們的法定義務(wù)。第二，之所以將結(jié)論文書交司法會計人員進行審查，一般的原因是所涉問題已明顯超越了辦案人員的能力范圍。反過來說，未超越能力范圍的話，辦案人員也可以自己審查，實踐中這類情況也是很多的。因而一旦采納，可以將此類由司法會計人員代替辦案人員做出的審查意見，視作是辦案人員自己的意見。第三，文證審查畢竟不是對結(jié)論文書形成過程的重復(fù)，或重新改造，而僅是形式性和程序性審查，因而尚未最大限度地排除一些不確定因素。

五、文證審查的主體

按一般的默認值，文證審查的主體是檢察機關(guān)內(nèi)部具有鑒定資質(zhì)的司法會計人員。這一意見的理由是：第一，文證審查的目的是嚴格執(zhí)法，而檢察機關(guān)法律監(jiān)督的本質(zhì)也是嚴格執(zhí)法，因而最需要文證審查的是檢察機關(guān)。第二，司法會計的起步始于檢察機關(guān)，實務(wù)探索與理論研究又比較集中于檢察機關(guān)，而且從便捷與保密

角度考慮，檢察機關(guān)的司法會計人員更適合于承擔(dān)這一工作。第三，鑒定反映了涉案會計事實證明的最高要求，因而惟有具備鑒定資質(zhì)的人員才適合承擔(dān)這一工作。

另一種意見認為，文證審查主體既可以是任一司法機關(guān)的司法會計人員，也可以是社會中介機構(gòu)的司法會計人員。第一。既然司法會計工作并不局限于檢察機關(guān)，文證審查的主體也不應(yīng)僅局限于檢察機關(guān)。第二。文證審查的目的是嚴格執(zhí)法，但嚴格執(zhí)法并非僅在檢察機關(guān)的法律監(jiān)督中才有體現(xiàn)。第三，審判機關(guān)是訴訟證據(jù)采信的最后關(guān)口，因而更需要文證審查。然而，依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，審判機關(guān)不能設(shè)立鑒定機構(gòu)，因而其司法會計人員就不可能具有鑒定資質(zhì)。將鑒定資質(zhì)作為主體的限定條件之一，勢必會削弱審判機關(guān)的文證審查工作。

篇7

關(guān)鍵詞：勞動爭議；仲裁時效；訴訟時效

一、我國關(guān)于勞動仲裁時效的立法沿革

1994年7月5日公布的《中華人民共和國勞動法》第八十二條“提出仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請”，以法律的形式對我國勞動爭議仲裁時效制度作出了明確的規(guī)定。2008年5月1日起施行的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算”，至此我國勞動爭議仲裁時效確定為一年。

二、我國關(guān)于勞動爭議時效相關(guān)規(guī)定和司法解釋在司法實踐中存在的問題

1、法律未規(guī)定勞動爭議訴訟時效，導(dǎo)致仲裁機構(gòu)和人民法院在適用時效制度上出現(xiàn)混亂。

根據(jù)我國勞動法的規(guī)定，發(fā)生勞動爭議實行勞動仲裁前置，只有先經(jīng)過仲裁才能向人民法院提訟。民事訴訟和勞動仲裁在程序上相互獨立，訴訟程序并不是仲裁程序的“二審”，并不對仲裁結(jié)果進行評判，因此勞動仲裁時效只能適用于仲裁程序中，不能適用于訴訟程序，訴訟時效和仲裁時效不能混淆。對此，有學(xué)者主張根據(jù)《民法通則》普通訴訟時效的規(guī)定，勞動爭議訴訟時效應(yīng)當(dāng)是二年，也有人主張為了保證法律適用的統(tǒng)一性，勞動爭議訴訟時效應(yīng)為一年。

在司法實踐中，各地法院對此也有不同的規(guī)定，例如江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導(dǎo)意見（二）》第一條“對二倍工資中屬于用人單位法定賠償金的部分，勞動者申請仲裁的時效適用《調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款的規(guī)定，即從用人單位不簽訂書面勞動合同的違法行為結(jié)束之次日開始計算一年”，由此看出江蘇高院將仲裁時效與訴訟時效概念混同，且未簽訂勞動合同雙倍工資適用的時效期間與仲裁時效相同。廣州市中級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件的參考意見》第一條“人民法院審理勞動爭議案件，應(yīng)當(dāng)適用勞動法關(guān)于仲裁時效特別規(guī)定和民法訴訟時效之規(guī)定。對于勞動者追索兩年內(nèi)的勞動報酬和加班工資，人民法院應(yīng)當(dāng)予以保護”，廣州中院將二者概念加以區(qū)分，針對勞動報酬和加班工資的訴求適用了不同的時效期間。

2、仲裁機構(gòu)和法院自設(shè)仲裁時效司法審查權(quán)，違背司法機構(gòu)居中裁判的審判規(guī)則。

依據(jù)《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第三十條“仲裁委員會對符合下列條件的仲裁申請應(yīng)當(dāng)予以受理，并在收到仲裁申請之日起五日內(nèi)向申請人出具受理通知書：……（三）在申請仲裁的法定時效期間內(nèi)”，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第三條“……對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當(dāng)理由的，依法駁回其訴訟請求”，法院對于勞動仲裁委以超過仲裁時效而不予受理的案件應(yīng)主動審查是否超過仲裁時效。以上規(guī)章和司法解釋構(gòu)成了我國司法機構(gòu)主動審查仲裁時效的法律依據(jù)，但該規(guī)定與我國現(xiàn)行的法律和司法解釋有諸多的沖突之處。首先，《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》是人社部出臺的部門規(guī)章，法律位階較低；其次，根據(jù)2008年9月實施的最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第三條“當(dāng)事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應(yīng)對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判”，上述《勞動爭議司法解釋》是2001年頒布實施的，已與現(xiàn)行的司法解釋相沖突，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，法院不應(yīng)再主動審查仲裁時效；最后，勞動爭議是平等的民事主體之間發(fā)生的民事糾紛，仲裁時效抗辯權(quán)本質(zhì)上是當(dāng)事人的一項民事權(quán)利，當(dāng)事人是否行使應(yīng)由當(dāng)事人自由決定，司法不應(yīng)過多干預(yù)，公權(quán)力應(yīng)當(dāng)給私權(quán)利放行，這是民法意思自治原則的根本要求，也是民事訴訟處分原則的應(yīng)有之意。

三、關(guān)于完善我國勞動爭議時效制度的建議

如上所訴，我國勞動爭議時效制度存在諸多缺陷，其根源在于未設(shè)立勞動爭議訴訟時效制度，因此首先應(yīng)考慮在《勞動爭議調(diào)解仲裁法》中明確仲裁時效的法律性質(zhì)和適用規(guī)則、范圍，規(guī)定仲裁時效只能適用于仲裁程序，同時最高人民法院應(yīng)出臺司法解釋明確勞動爭議訴訟時效的期間，中止、中斷的情形，考慮與仲裁程序的銜接，避免仲裁時效已過而訴訟時效未過情形的發(fā)生，訴訟時效的期間和起算時點應(yīng)與仲裁時效相同，應(yīng)為一年，從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算。其次，對《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第三十條予以修改，變仲裁時效主動審查制為被動審查制，對《勞動法司法解釋》第三條予以廢除，法院不再主動審查仲裁時效。根據(jù)相關(guān)司法精神，一方當(dāng)事人向人民法院的，仲裁裁決書即應(yīng)失效，法院應(yīng)全面審查，故若當(dāng)事人在訴訟階段提出訴訟時效抗辯時，法院應(yīng)予以審查，而不必考慮勞動爭議是否經(jīng)過實體仲裁。但是為了保障當(dāng)事人的權(quán)益，促使當(dāng)事人積極行使自己的權(quán)利，對于在仲裁階段沒有提出時效抗辯的，應(yīng)視為放棄時效抗辯權(quán)利，若在訴訟階段提出時效抗辯的，法院應(yīng)不予支持。

參考文獻：

[1]汲靜韜：《勞動爭議時效法律問題的探究》，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010年3月；

[2]吳文芳：《勞動爭議仲裁時效與民事訴訟時效沖突探析》，法學(xué)論壇；

[3]張冬梅：《勞動爭議仲裁時效制度的突破及其局限》，中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報，2009年4月；

[4]趙艷艷：《勞動爭議仲裁時效制度研究》，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年10月；

篇8

論文關(guān)鍵詞 行政自由裁量權(quán) 司法控制 司法審查

一、行政自由裁量權(quán)的概念界定

當(dāng)前，我國的行政自由裁量理論中的主流意見，是認為行政裁量自由是法律法規(guī)賦予行政機關(guān)在行政管理中依據(jù)立法目的和公正合理的原則自行判斷行為的條件，自行選擇行為的方式和自由作出行政決定的權(quán)利。或者，行政機關(guān)在法律明示授權(quán)或消極默許的范圍內(nèi)，基于行政目的，自由斟酌，自主選擇而作出一定行政行為的權(quán)力。

二、行政自由裁量權(quán)濫用的主要表現(xiàn)形式

行政自由裁量權(quán)的“自由”是要求行政機關(guān)在自由裁量時必須在法律、行政法規(guī)的授權(quán)范圍內(nèi)行使，在實際執(zhí)法中，行政自由裁量權(quán)濫用的情況也時有發(fā)生，主要歸納如下：

（一）目的不正當(dāng)

一位法官曾說過：“自由裁量權(quán)總是包含著誠實善意的原則，法律都有其目標，偏離這些目標如同欺詐和貪污一樣應(yīng)當(dāng)否定”。

（二）考慮不相關(guān)因素或是不考慮相關(guān)因素

相關(guān)因素是指與做出的行政自由裁量決定之間的內(nèi)在關(guān)系而言的，與行政自由裁量的各個環(huán)節(jié)或要素之間有著某種合理的關(guān)聯(lián)性。行政機關(guān)在作出決定時，應(yīng)考慮相關(guān)因素，尤其要考慮法律、法規(guī)所明示的或默示的要求考慮的因素，而不應(yīng)考慮與作出決定無關(guān)的因素。

（三）不正當(dāng)?shù)目紤]

如稅務(wù)部門有權(quán)扣押欠稅者財產(chǎn)，若其可在扣押產(chǎn)品和扣押設(shè)備之間選擇，則其一般應(yīng)選擇前者。

（四）不正當(dāng)程序，包括不合理遲延和不正當(dāng)步驟

如法律雖未明文規(guī)定行政機關(guān)作為義務(wù)的期限，但行政機關(guān)不得以各種理由故意推脫、拖延履行應(yīng)當(dāng)作為的義務(wù)。

（五）不符合社會客觀規(guī)律

行政行為不得與多數(shù)有理性的人的觀點嚴重違背，要符合社會一般的公平正義觀念。這樣才能為普通大眾所認可和接受，否則就是不合理的。

（六）不遵守慣例或不同等對待

如對相同性質(zhì)、相同事實情況的交通違章行為，作出罰款和吊證兩種截然不同的處罰。

（七）對裁量權(quán)的不適當(dāng)拘束

行政自由裁量權(quán)的不適當(dāng)拘束就是行政自由裁量應(yīng)當(dāng)行使，但是卻不行使，或者說，是特定情境或因素（如上級指示）對行政自由裁量行使產(chǎn)生了不應(yīng)該的阻卻作用。

三、確立我國對行政自由裁量權(quán)司法控制要求

（一）完善行政自由裁量權(quán)司法控制的范圍

盡管我國由于行政訴訟法的頒布，使得司法控制制度在法律上得到正式建立，但行政訴訟法所確立的司法控制的范圍受到了嚴格的限制，即僅限于對具體行政行為的審查。我國行政訴訟法并不允許公民、法人針對抽象行政行為提起訴訟。違法的抽象行政行為更具有對行政法治的破壞性和對公民權(quán)利、社會秩序的危害性，故抽象行政行為更應(yīng)該接受司法控制或具有“可訴性”，應(yīng)將抽象行政行為納入司法控制的范圍。

1.司法控制的范圍應(yīng)包括除法律、行政法規(guī)之外的一切抽象行政行為。抽象行政行為在縱橫二個維度上，大體可以分成三類。一類是涉及到國家行為、外交行為的抽象性行為；第二類類是國務(wù)院依據(jù)憲法制定的與法律處于同一效力層次的行政法規(guī)、決定和命令；第三類是各級各類行政主體非依憲法制訂的規(guī)章、決定、命令，其最高的依據(jù)是法律。筆者主張將第三類抽象行政行為納入司法控制范圍。在條文表述上，改變具體與抽象之分，可考慮以列舉式方式將“行政立法行為”

排除在行政訴訟受案范圍之外，以概括式方式將“執(zhí)行性規(guī)則制定行為”包括進行政爭議，而不是明列排除的行政爭議均屬行政訴訟的受案范圍。

2.享有對抽象行政行為的審查權(quán)的主體應(yīng)有所限制。從《行政復(fù)議法》的規(guī)定來看，并沒有區(qū)分哪一些法院可以對抽象行政行為進行司法控制，哪一些法院不能對抽象行政行為進行司法控制，筆者認為，首先應(yīng)當(dāng)看到對抽象行政行為進行審查確實具有相當(dāng)大的難度，對抽象行政行為作出審查，較之于具體行政行為而言，更為復(fù)雜和重要。因為一方面，因抽象的行政行為適用于一切不特定人及普通適用于某一類或某一些行政事務(wù)，因此較之于具體行政行為適用范圍和涉及的對象較為廣泛，影響面更大，如果對抽象行政行為的審查稍有不慎，其對行政秩序的損害也是很大的。另一方面，對抽象行政行為的審查絕不是象具體行政行為那樣，僅針對行為本身進行審查，而需要依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)對某一有爭議的規(guī)范性文件進行審查，這就需要審查者對法律十分熟悉，具有足夠的審查和判斷能力。還應(yīng)當(dāng)看到，對行政機關(guān)的抽象行政行為進行審查，必須審查者具有足夠的權(quán)威性，而且決不能濫用司法控制的權(quán)利妨害行政機關(guān)從事正常的行政活動。

（二）借鑒西方國家特別強調(diào)專門用來控制行政自由裁量權(quán)的原則

從國外的情況看，西方國家常常根據(jù)所謂“法律精神”等理論，提出一些執(zhí)法適用的原則和濫用自由裁量權(quán)的標準。例如：英國在這方面的標準有：不符合法律規(guī)定的目的、不相關(guān)的考慮、不合理的決定、違背自然公正原則。美國通常視為濫用自由裁量權(quán)的行為有：基于不正當(dāng)?shù)哪康摹⒒阱e誤的或不相干的原因、錯誤的事實或事實依據(jù)、遺忘了其他有關(guān)事項、不作為或遲延、背離了現(xiàn)實的判例或習(xí)慣。法國行政法院判例通常認定的不適當(dāng)?shù)淖杂刹昧啃袨槭牵盒姓袨榈哪康牟皇枪怖妫莻€別人的利益或所屬集團的利益；符合公共利益但不符合法律所規(guī)定的特別目的；程序濫用。日本學(xué)者歸納的判斷標準為：重大事實誤認、違反目的和動機、違反平等原則、違反比例原則、程序濫用。

（三）細化司法控制強度

對“濫用職權(quán)一、“顯失公正”需要有一個相對清晰的界限，不妨借鑒諸如德國比例原則中的具體要求：比例原則中的適應(yīng)性原則要求手段有助于目的的實現(xiàn)，必要性原則所要求實現(xiàn)目的的手段是最小侵害，狹義比例原則要求實現(xiàn)的公共利益與對公民造成的損害后果應(yīng)當(dāng)均衡。在最高院的司法解釋中可在列舉濫用職權(quán)的主要表現(xiàn)形式的基礎(chǔ)上，再以概括方法將濫用行政自由裁量權(quán)的行為明確為違反比例原則和正當(dāng)程序原則的行為。

四、行政自由裁量權(quán)的司法審查

行政自由裁量權(quán)的司法審查是司法機關(guān)通過法定的職責(zé)和權(quán)限來審查行使行政自由裁量權(quán)所作出的具體行政行為，解決行政爭議的活動。但我國行政自由裁量權(quán)的司法審查標準單一，存在很多的漏洞，不能全方位、多角度的控制行政自由裁量權(quán)，使很多的濫用行政自由裁量權(quán)的行為處在司法審查之外，得不到應(yīng)有的法律控制，此外，我國現(xiàn)有的行政自由裁量權(quán)的司法審查標準非?？斩础⒛：?，沒有可操作性，在實際的應(yīng)用中很少用到，并沒有發(fā)揮出存在的意義，總之，我國的行政自由裁量權(quán)的司法審查標準已經(jīng)不能滿足社會發(fā)展的需要了，需要對其進行修改和完善，形成一套符合我國國情的，能對行政自由裁量權(quán)有效控制的行政自由裁量權(quán)的司法審查標準體系，全方位的對行政自由裁量權(quán)加以控制。

（一）是否濫用職權(quán)

在我國的行政訴訟法中，對行政自由裁量權(quán)進行司法審查的標準幾乎只有“濫用職權(quán)"這一項，我國《行政訴訟法》第54條雖然規(guī)定了“濫用職權(quán)”這一標準，但是卻沒有對什么是“濫用職權(quán)”給出明確的含義，因此，顯得非常空泛，很難在具體的實踐中進行操作，如果我國能在濫用職權(quán)這一標準中引入“不合乎法定目的"和“不相關(guān)的考慮"這樣的具體標準，同時要為這兩個標準制定詳細的司法解釋，那么“濫用職權(quán)”這一標準將會變得充實些，不會顯得那么空洞，在具體的適用時也會更具有操作性一些，就會改善“濫用職權(quán)”這一司法審查標準很少適用的現(xiàn)狀。

（二）是否是壓迫性決定

當(dāng)前，行政管理體制改革的一項重要目標就是建設(shè)服務(wù)型政府，服務(wù)型政府是政府實現(xiàn)轉(zhuǎn)型的一個目標，要求政府要轉(zhuǎn)變理念、轉(zhuǎn)變身份，使政府以服務(wù)者的身份來滿足社會的不同需求，真正成為人民的公仆，因此，政府必須轉(zhuǎn)變觀念和態(tài)度，在行使行政自由裁量權(quán)的時候能夠真正做到從公民的根本利益出發(fā)，心系群眾，實現(xiàn)建設(shè)服務(wù)型政府的目標。建議我國的行政訴訟法中也引入這一對行政自由裁量權(quán)進行司法審查的標準，對行政自由裁量權(quán)的行使加以約束，使其行使更加符合建設(shè)服務(wù)型政府的要求。

（三）是否違反實體性正當(dāng)期待

實體性正當(dāng)期待標準主要適用于行政許可領(lǐng)域，我國的行政許可制度還不夠完善。在我國，如果行政機關(guān)由于政策改變等需要撤銷或者改變已經(jīng)創(chuàng)設(shè)的行政許可，給公民、法人或其他組織造成財產(chǎn)損害的，行政機關(guān)只承擔(dān)一定的補償責(zé)任，這并不具有懲罰性，不能達到懲罰行政機關(guān)的目的，對行政機關(guān)基本上沒有約束力，因此，這給行政機關(guān)濫用行政自由裁量權(quán)留有了空間，此外，《行訴解釋》第56條又規(guī)定：“如果被訴行政行為合法，但因法律、政策變化需變更或者廢止的，駁回原告訴訟請求”，這一規(guī)定意味著可以以政策改變?yōu)槔碛啥S意改變或者撤銷已經(jīng)給予公民的行政許可，這一規(guī)定實際上又從制度上把行政機關(guān)的這一行為排除在司法審查之外，這是我國法律的一個漏洞，如果我國的行政訴訟法實行實體性正當(dāng)期待標準對行政自由裁量權(quán)進行司法審查，則能彌補法律的這一漏洞，使我國的行政許可制度更加完善，從而能有效保護行政相對人的合法權(quán)益。

篇9

論文關(guān)鍵詞 政府信息公開 行政案件 司法審查

《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》）施行至今，法院受理和審理的政府信息公開案件“增勢異常迅猛”。然而，由于政府信息公開制度及其司法審查實踐、立法以及學(xué)理研究等方面的不足，使得通過司法審查推動政府信息公開的效果大打折扣。本文試從以下幾個方面，為我國政府信息公開案件的司法審查制度的完善提出建議。

一、政府信息公開案件的受案范圍

受案范圍是政府信息公開案件成立的前提，決定了人民法院能夠?qū)δ男┱畔⒐_行為進行司法審查?！稐l例》第三十三條第二款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟?！痹撘?guī)定確立了政府信息公開案件的受案范圍，同時也應(yīng)著重考慮以下兩個因素：

（一）具體行政行為

對《條例》中的“具體行政行為”不能籠統(tǒng)地將其限定為行政法律行為，否則政府信息公開行為作為典型的行政事實行為，將被大量地排除在司法審查的范圍之外，從而違背了《條例》的立法宗旨和建設(shè)現(xiàn)代法治政府的內(nèi)在要求。

（二）合法權(quán)益

筆者認為，作為一部行政法規(guī)，《條例》并沒有將“合法權(quán)益”局限在人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)方面，相反，從其第一條“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息……”的規(guī)定來看，這種權(quán)利顯然超出了人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的范疇，應(yīng)歸屬于世界范圍內(nèi)公認的基本人權(quán)之一，即知情權(quán)（therighttoknow）。依據(jù)《行政訴訟法》第十一條第二款關(guān)于“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件”的規(guī)定，當(dāng)該項權(quán)利受到侵害時，可以提起行政訴訟以求得救濟。

二、政府信息公開案件的原告資格

除受案范圍外，由于受“不告不理”原則的制約，原告資格的確定成為人民法院啟動政府信息公開案件司法審查的又一前提。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十二條的規(guī)定，政府信息公開案件原告資格的取得，需具備以下幾個條件：

（一）起訴人是公民、法人或其他組織

這是基于行政訴訟對當(dāng)事人行為能力和訴訟能力的要求而設(shè)，《條例》的這一規(guī)定與《行政訴訟法》、《解釋》，甚至民事訴訟法的規(guī)定并無不同。但是外國人、外國組織和無國籍人能否成為政府信息公開案件的原告，則應(yīng)結(jié)合《行政訴訟法》和《條例》的相關(guān)規(guī)定來確定。根據(jù)以上兩個規(guī)定，對于外國人和外國組織向我國政府申請獲取政府信息以及提起行政訴訟，規(guī)定為根據(jù)國際法規(guī)定的原則，按照對等的原則來進行處理。因此，外國人和外國組織可以成為政府信息公開案件的原告。

（二）起訴人認為政府信息公開行為侵犯了其合法權(quán)益

根據(jù)《條例》的第九至十一條、第十三條、第二十三條規(guī)定，能夠成為政府信息公開案件原告的主體主要有三類：第一，認為行政機關(guān)公開的政府信息侵犯了其商業(yè)秘密或個人隱私的第三方；第二，向行政機關(guān)提出公開政府信息申請的申請人；第三，認為行政機關(guān)應(yīng)主動公開政府信息卻不公開而提起訴訟的人。

筆者認為，雖然國外立法實踐趨向于對原告資格不設(shè)限制，但從我國政府信息公開的司法實踐考慮，應(yīng)就本該主動公開而未公開的政府信息不服而提起訴訟的原告資格加以限定。此舉借鑒美國的做法：“應(yīng)在聯(lián)邦登記上公布的文件和行政機關(guān)應(yīng)主動公開的文件，行政機關(guān)違反法律規(guī)定，公眾請求公開起訴時，限于受到不利影響的人?！?/p>

三、政府信息公開案件的審理方式

傳統(tǒng)行政訴訟根據(jù)《行政訴訟法》第四十五條之規(guī)定出發(fā)，確立“公開審理為原則，不公開審理為例外”的審理方式。然而，政府信息公開案件，特別是行政機關(guān)以涉及國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私為理由拒絕公開相關(guān)政府信息的案件，該政府信息是否構(gòu)成國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私往往成為案件爭執(zhí)的焦點，在現(xiàn)行審理方式的規(guī)則下，即使不公開審理，也不能避免本應(yīng)不予公開的信息因證據(jù)交換、當(dāng)事人質(zhì)證等程序的實施而出示給原告，使司法審查程序成為原告獲取信息的渠道，從而使《條例》不予公開的規(guī)定落空。因此，如何在審理中采取恰當(dāng)?shù)姆绞綄@一爭執(zhí)焦點做出司法審查及判斷，就顯得至關(guān)重要。

（一）美國：法官不公開的審查

美國法院在針對情報自由法的司法審查中，對行政機關(guān)主張保密的文件，可以適用不公開的審查。美國法院對于此權(quán)力行使非常慎重，其做法顯然是建立在法官具有極高社會地位和威望的司法環(huán)境基礎(chǔ)上的。

（二）日本：由第三方機構(gòu)進行審查

根據(jù)日本《行政事件訴訟法》和《信息公開法》的規(guī)定，法院不能在審理中對政府文件進行秘密審查，而是根據(jù)一個第三方機構(gòu)——信息公開審查會的審查結(jié)果進行司法審查，其針對行政機關(guān)的咨詢展開調(diào)查和審議，出具該政府文件的信息是否具有秘密性質(zhì)的意見并說明理由。審查會的審查秘密進行，其調(diào)查審議程序不公開，且任何人不得要求審查會公開該被出示的行政文件。日本通過設(shè)置一個第三方機構(gòu)進行秘密審查的方式，為法院建起了一道保持中立的隔離墻。

（三）美、日審理方式對我國的啟示

1.鑒于我國《條例》的法律位階較低，短時間內(nèi)難以出臺位階較高的法律，可通過最高法院司法解釋的方式，在不改變現(xiàn)行“公開審理”原則的制度框架下，構(gòu)建“不公開審查”審理制度。

2.修正最高院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第三十五條規(guī)定，對該規(guī)定盡快作出補充，排除政府信息公開案件司法審查中“證據(jù)須當(dāng)庭出示，并經(jīng)庭審質(zhì)證”規(guī)則的適用。

3.從國家層面上仿行日本的作法，從機構(gòu)設(shè)置上加以完善。鑒于當(dāng)下我國法院和法官的社會公信力不高，承受的社會壓力日漸加重的現(xiàn)實，設(shè)立相對獨立審查委員會專門從事涉密審查，無疑是一種有效易行的辦法。

四、政府信息公開案件的舉證責(zé)任

在我國的行政訴訟中，被告行政機關(guān)負有舉證責(zé)任。政府信息公開案件中，除了對被告的不作為行為，根據(jù)最高院司法解釋的規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)就證明其提出過申請的事實承擔(dān)舉證責(zé)任外，其他情形均應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。但是，具體到以下幾種情形的舉證責(zé)任分配時，應(yīng)特別注意：

（一）被告主張原告申請公開的政府信息不存在

根據(jù)證據(jù)學(xué)原理，對未發(fā)生或不存在的事實無需承擔(dān)舉證責(zé)任。而《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定（法釋〔2011〕17號）》（以下稱《17號規(guī)定》）雖然未就此作出直接規(guī)定，但第5條實際上是將“政府信息不存在”規(guī)定為拒絕公開的一種情形。筆者認為，應(yīng)當(dāng)充分考慮舉證的可能性、舉證能力的不平衡性和信息的不對稱性，將舉證責(zé)任分配為被告承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，原告承擔(dān)補充證明責(zé)任。

（二）被告主張原告申請公開的政府信息屬于免除公開的范圍

從《條例》相關(guān)規(guī)定來看，屬于免除公開范圍的信息僅有國家秘密一項。《國務(wù)院辦公廳關(guān)于施行<中華人民共和國政府信息公開條例>若干問題的意見（[2008]36號）》（以下稱《國辦36號文》）則將這一情形擴大為屬于國家秘密或公開后可能危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定的政府信息。（但對于“公開后可能危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定的政府信息”的認定，并沒有予以明確。因此，必須進一步明確相關(guān)法律法規(guī)，否則司法審查將面臨無法可依的尷尬局面。

（三）被告主張原告申請不屬于“三需要”

在實踐中，許多行政機關(guān)依據(jù)《條例》第十三條及《國辦36號文》第十四項之規(guī)定，以申請人不能證明其申請公開的政府信息屬于自身生活、生產(chǎn)、科研特殊需要（以下稱三需要）為由而拒絕公開，從而引發(fā)訴訟。筆者認為，是否符合三需要，既非原告資格問題，也不屬于舉證責(zé)任問題，應(yīng)當(dāng)將三需要與原告資格、受案范圍等綜合起來考慮，以防止拒絕公開權(quán)濫用，同時杜絕訴權(quán)濫用。

五、政府信息公開案件的判決方式

根據(jù)《行政訴訟法》和最高院司法解釋的規(guī)定，我國行政判決包括六種方式：維持判決、撤銷判決、履行判決、變更判決、駁回訴訟請求判決和確認判決。在政府信息公開案件中，應(yīng)區(qū)別信息公開行為的不同情況，采取相應(yīng)的一種或幾種判決方式。

（一）撤銷判決

撤銷判決，主要適用于應(yīng)當(dāng)公開而拒絕或部分拒絕公開的情形，且通常與履行判決一并適用。《17號規(guī)定》第九條規(guī)定，被告對依法應(yīng)當(dāng)公開的政府信息拒絕或者部分拒絕公開的，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷或者部分撤銷被告不予公開的決定，并判決被告在一定期限內(nèi)公開。尚需被告調(diào)查、裁量的，判決其在一定期限內(nèi)重新答復(fù)。

（二）履行判決

根據(jù)《17號規(guī)定》的第九條、第十條，以下情形，應(yīng)當(dāng)采用履行判決：

1.應(yīng)當(dāng)公開而拒絕或部分拒絕公開的；

2.公開不符合申請人要求的內(nèi)容和法律法規(guī)規(guī)定的形式的；

3.不予公開的政府信息內(nèi)容可以作區(qū)分處理的；

4.應(yīng)當(dāng)更正而不更正與原告相關(guān)的政府信息記錄的；

5.逾期不予答復(fù)的。

（三）確認判決

就政府信息公開案件而言，對如下幾種情形可以考慮適用確認判決：

1.對已公開的信息予以撤銷、重做沒有意義的；

2.對拒絕公開或拖延答復(fù)責(zé)令限期公開沒有意義的；

3.公開信息侵犯第三方商業(yè)秘密、個人隱私，恢復(fù)原狀不可能的；

4.應(yīng)當(dāng)更正而未更正，判決更正沒有意義的。

（四）駁回訴訟請求判決

根據(jù)17號規(guī)定第十二條，有下列情形之一，被告已經(jīng)履行法定告知或者說明理由義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求：

1.不屬于政府信息、政府信息不存在、依法屬于不予公開范圍或者依法不屬于被告公開的；

2.已向公眾公開，且被告已知獲取方式和途徑的；

3.起訴被告逾期不予答復(fù)，理由不成立的；

4.反對信息公開理由不成立的；

5.要求更正政府信息記錄理由不成立的；

6.不能合理說明申請獲取政府信息系根據(jù)三需要，且被告據(jù)此不予提供的；

7.無法按照要求形式提供，且已通過安排查閱、提供復(fù)制件或者其他適當(dāng)形式提供的；

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論文關(guān)鍵詞　拘留主體　拘留程序　拘留期限　拘留審查

一、拘留主體

依據(jù)《刑事訴訟法》第八十條條等相關(guān)規(guī)定來看，我國拘留的決定主體為：公安機關(guān)和檢察機關(guān)；拘留的執(zhí)行主體僅為公安機關(guān)，且檢察機關(guān)決定執(zhí)行情形僅限于刑訴法第八十條的第（四）、（五）項情形。

筆者建議擴大檢察機關(guān)拘留權(quán)的范圍和權(quán)限，規(guī)定檢察機關(guān)對符合法定拘留條件的，可以自行決定并執(zhí)行拘留，且不限于自偵案件范圍和刑訴法第八十條第（四）、（五）項規(guī)定的情形。具體設(shè)置如下：

（一）擴大檢察機關(guān)的拘留權(quán)范圍

現(xiàn)有的法律規(guī)定檢察機關(guān)沒有拘留執(zhí)行權(quán)和小部分情況的拘留決定權(quán)，限制了檢察機關(guān)合法有效、迅速的進行職務(wù)犯罪的偵查活動。檢察機關(guān)職務(wù)犯罪偵查部門的偵查活動與公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、以及監(jiān)獄管理部門偵查犯罪的活動是類似的，只是各自偵查的犯罪類型不同。因此，應(yīng)當(dāng)確保檢察機關(guān)職務(wù)犯罪偵查機關(guān)享有《刑事訴訟法》第八十條完整的拘留權(quán)。

（二）賦予檢察機關(guān)拘留執(zhí)行權(quán)

偵查犯罪活動的性質(zhì)要求時間快、效率高，才能第一時間掌握犯罪活動，防止犯罪分子作案后為了掩蓋犯罪、逃避懲罰的目的而隱藏、毀滅犯罪證據(jù)。按照現(xiàn)有法律規(guī)定先由檢察機關(guān)決定拘留，然后公安機關(guān)執(zhí)行，不符合時間快、效率高的辦案要求。在檢察機關(guān)的司法警察完全可以執(zhí)行拘留任務(wù)時，法律應(yīng)當(dāng)賦予檢察機關(guān)職務(wù)犯罪偵查機關(guān)拘留執(zhí)行權(quán)。

（三）賦予檢察機關(guān)先行拘留權(quán)

在整個訴訟程序中，偵查階段包括公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、軍隊保衛(wèi)部門等偵查機關(guān)都有先行拘留權(quán)，審判階段法院享有司法拘留權(quán)，恰恰審查起訴階段的檢察機關(guān)沒有拘留權(quán)。因此，訴訟法再修時應(yīng)當(dāng)賦予檢察機關(guān)在急需限制現(xiàn)行犯或者重大犯罪嫌疑分子人身自由時，可以先行拘留。

二、拘留條件

新《刑事訴訟法》第八十條中依舊延續(xù)了舊法第六十一條的規(guī)定，公安機關(guān)對“現(xiàn)行犯”和“重大嫌疑分子”先行拘留的七種情形，但卻仍然沒有對什么是“現(xiàn)行犯”、“重大嫌疑分子”做出具體規(guī)定，導(dǎo)致“現(xiàn)行犯”、“重大嫌疑分子”的概念缺乏實質(zhì)性的定位。

沒有對“現(xiàn)行犯”和“重大嫌疑分子”進行明確本次修改刑訴法的一大缺憾。筆者認為只要符合“現(xiàn)行犯”或者“重大嫌疑人”界定的要求即拘留，而不限于第八十條列舉的七種情形。七種情形僅是形式層面上的拘留條件，而對“現(xiàn)行犯”或者“重大嫌疑人”的正確界定才是實質(zhì)條件。筆者建議如下：

（一）現(xiàn)行犯

從一般的定義來看，現(xiàn)行犯是指正在預(yù)備犯罪、實施犯罪或者在犯罪后立即被發(fā)覺的。首先現(xiàn)行犯要求實施犯罪的當(dāng)場性或時間的緊迫性。當(dāng)場性是指犯罪正在進行中，包括為犯罪制造條件、準備工具的預(yù)備犯罪行為和己經(jīng)著手實施的犯罪行為。其次是時間的緊迫性。犯罪的當(dāng)場性和時間的緊迫性是犯罪人明確性的必要條件。結(jié)合我國法律的現(xiàn)狀，筆者認為可以將“現(xiàn)行犯”界定為以下情形：（1）持有犯罪所得或者被明確地認為是犯罪工具或者為實施犯罪而作的犯罪預(yù)備；（2）正被作為嫌疑人追趕的；（3）犯罪嫌疑人身上或者周邊有犯罪后的明顯痕跡；（4）接受一盤詢問時準備逃跑的。

（二）重大嫌疑分子

顧名思義，重大嫌疑分子是指有一定的證據(jù)為依托的具有犯罪重大嫌疑的人。學(xué)界對此有兩種解釋一種是“有證據(jù)指向重大嫌疑”，一種是“有重大犯罪的嫌疑”。筆者認為肯定前者的觀點。犯罪嫌疑的大小與相關(guān)證據(jù)的合法性、客觀性、充足性是成正比的。具體而言：（1）在嫌疑人周邊發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)或者贓物可能的；（2）嫌疑人有毀滅、偽造或者串改證據(jù)舉動的；（3）有人指認犯罪嫌疑人實施犯罪的；（4）嫌疑人接受訊問時不講或者刻意隱瞞真實姓名、住址的；（5）有證據(jù)證明有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案可能的。

三、拘留程序

《刑事訴訟法》中關(guān)于拘留程序的規(guī)定并不多見，本次修改的亮點之一主要體現(xiàn)在新《刑事訴訟法》第八十三條、第八十四日條的規(guī)定中，明確了拘留后二十四小時內(nèi)訊問、二十四小時內(nèi)送押、二十四小時內(nèi)通知家屬等，并對有礙偵查的情形進行列舉明確。這對于保障犯罪嫌疑人或者被告人的訴訟參與權(quán)利和人身保障權(quán)利是值得肯定的進步。

進步值得肯定，但不足之處需要我們的認真對待和改進?！缎淌略V訟法》還應(yīng)當(dāng)明確的刑事拘留程序具體的規(guī)定如下：新《刑事訴訟法》第八十條規(guī)定了公安機關(guān)可以先行拘留的七種情形，與《刑事訴訟法》第八十三條規(guī)定的拘留時必須出示居留證相悖的是，新《刑事訴訟法》八十四條規(guī)定的公安機關(guān)在應(yīng)急情況下無證先行拘留現(xiàn)行犯。作為這兩條文適用中存在的操作問題，公安部的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第壹佰零六條第二款規(guī)定了公安機關(guān)在緊急情況下可先先將拘留人帶至公安局在進行補辦拘留程序。令人難以接受的是，公安部的規(guī)定為公安機關(guān)執(zhí)行先行拘留提供了一條可行的路徑。但此規(guī)范性文件的規(guī)定違反《中華人民共和國立法法》規(guī)定，其無權(quán)改變我國基本法《刑事訴訟法》的義務(wù)性規(guī)定。因此我們今后應(yīng)當(dāng)朝著無證拘留真正合法化、可操作化的方向發(fā)展，就必須對《刑事訴訟法》現(xiàn)有的條文進行修改，絕非一個部門規(guī)章可以代替的。

四、拘留期限

新《刑事訴訟法》第八十四條、第八十九條的規(guī)定依舊延續(xù)了舊法拘留期限的各項規(guī)定，修改之前呼聲較高的縮短拘留期限、規(guī)范期限延長審批程序的各項提議都沒有被采納。刑事拘留期限依舊分為以下幾種情形：（1）拘留后，發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)拘留的，應(yīng)當(dāng)24小時釋放。（2）偵查機關(guān)認為需要提請檢察機關(guān)逮捕的應(yīng)當(dāng)在拘留后的3日以內(nèi)提請，檢察機關(guān)審查批捕期限7日，共計10日；檢察機關(guān)自行偵查的職務(wù)犯罪案件應(yīng)當(dāng)在10日以內(nèi)作出決定。（3）在特殊情況下，偵查機關(guān)提請批準逮捕的時間為14日，職務(wù)犯罪的批捕期限同樣延長一到四日。（4）涉嫌多流結(jié)案件的被拘留人，提請審查批準的時間可以延長至30日，檢察機關(guān)的批捕期限7日，期限變?yōu)?7日。（5）無限期。《公安部規(guī)定》第一百一十二條條規(guī)定了身份不明或者不講真實身份的被拘留人的偵查期限自查清身份之日起計算。然而法律卻沒有對“特殊情況”、“流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案”做出具體解釋，自身份查清之日起計算偵查期限更是霸王規(guī)定，因為大多數(shù)案件只要證據(jù)充足完全可以將被拘留人編號進行審查起訴，如此種種的立法疏漏還有很多。立法的粗疏導(dǎo)致了實踐中拘留期限被任意延長的惡果。

筆者認為，應(yīng)當(dāng)科學(xué)縮短拘留期限并以某“日”某“時”起算期限。第一，將拘留期限限定在七十二小時之內(nèi)。根據(jù)《世界人權(quán)公約》、《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》、《國際刑事司法準則》以及英美法的典型代表國家立法來看，將拘留期限限制在72小時內(nèi)符合國際標準。目前我國的拘留期限設(shè)置過長，明顯低于國際標準。拘留的最長期限七十二小時之內(nèi)，必須將被拘留人帶至中立的審查者面前，采用詢問或者聆聽的方式以決定對被拘留人是否采取進一步的羈押措施。對于被拘留人身份不明的情況，司法實踐中可以按照被拘留人講的姓名或無姓名編號進行偵查，從而為防止無限期限制被拘留人的人身自由。第二，禁止偵查機關(guān)濫用延長理由，明確善拘留期限延長的法定情形，并將延長拘留決定權(quán)一并交由司法審查來決定，防止偵查機關(guān)以押代偵。第三，從拘留之時起計算刑事拘留的起算時間，符合公平和保障當(dāng)事人合法權(quán)益的需要，更有利于體現(xiàn)刑事訴訟法的立法目的，維護在押犯罪嫌疑人的合法權(quán)利。

五、拘留審查

目前我國拘留的決定程序完全有偵查機關(guān)內(nèi)部自主決定，自行實施，沒有中立的審查程序和監(jiān)督力量，更沒有司法審查程序?！八痉ㄊ跈?quán)和司法審查機制的缺乏，使得行政權(quán)在適用上占據(jù)主導(dǎo)地位，司法權(quán)則無法對行政權(quán)發(fā)揮限制作用”豍。由于我國沒有拘留決定過程中的檢察審批或者類司法審查的程序存在，檢察機關(guān)只享有一個逮捕決定權(quán)卻沒有拘留審批權(quán)，又加上公安機關(guān)為了辦案需要及時控制拘留人獲取口供，公安機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督流于形式，法制部分和社會媒體對于偵查階段的案件進行監(jiān)督更是沒有案源，從而使類行政化的拘留決定程序完全處于失控的狀態(tài)。

筆者認為，我們在修改拘留的時候，應(yīng)當(dāng)將拘留決定納入到司法程序來批準和決定。按照國際人權(quán)公約的標準，在現(xiàn)代刑事訴訟中，司法審查是使刑事羈押具有正當(dāng)性的必要條件。學(xué)術(shù)界有一種極端的說法是，在刑事訴訟中允許原告抓被告，這顯然與司法的公正性是不相符的。當(dāng)然，偵查機關(guān)和起訴機關(guān)要求將被告人羈押，也往往是符合各種各樣案件中的犯罪嫌疑人和刑事被告人的相應(yīng)特殊情況的，但這并不意味著應(yīng)當(dāng)可以自己決定羈押，而應(yīng)當(dāng)通過司法程序，由一個公正的居中裁判者的來決定，這是羈押正當(dāng)性的重要的途徑和方法。