導語：如何才能寫好一篇房屋買賣違約合同，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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違約金的數額，雙方應當在合同中約定，沒有約定，并具有下列情形之一的，按照規(guī)定的標準確定違約金：

一、因房地產轉讓人的過錯，未在定的時間內交付

房地產的，轉讓人向受讓人支付的違約金為已經收取的轉讓價款按照中國人民銀行公布的同期存款利率計算所得利息的兩倍。

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關鍵詞：認購合同；預約

中圖分類號：D920.5文獻標識碼：A文章編號：1005-5312（2012）12-0288-01

一、商品房認購合同的概念

商品房認購合同是指商品房買賣雙方在簽訂商品房預售或銷售合同前所簽訂的擬購買商品房或擬簽訂商品房買賣合同的文書。該認購合同簽訂后，認購人會交付一定的定金，約定在一定期限內與開發(fā)商簽訂購房合同，開發(fā)商在約定期限內為認購人保留指定的房屋，不得預訂、預售或銷售給他人。

二、理論界、司法界對商品房認購合同的法律性質的觀點

1、從合同說。該觀點認為，商品房認購合同是相對于正式的購房合同而言，具有從屬性和依附性，必須以正式購房合同的存在而成立、生效，是正式購房合同的從合同，兩者之間存在一種制約依存關系。

2、擔保說。該觀點認為，簽訂商品房認購合同的主要目的是擔保購房雙方在約定的將來某個時間能夠訂立正式的購房合同，商品房認購合同的主要內容為定金條款，其內容符合《擔保法》的有關規(guī)定，因此應該認定為擔保合同。

3、買賣合同說。該觀點認為，在商品房認購合同中，當事人雙方平等自愿地表達了商品房買賣的真實意思，并且就權利義務進行協商達成了一致，所以商品房認購合同應當視為買賣合同，日后的正式商品房買賣合同只是對認購合同部分內容和條款的補充和完善。

4、要約說。該觀點認為，商品房認購合同是房地產開發(fā)商向購房者發(fā)出的單方訂約的意思表示，包涵了三方面主要內容：一是希望與購房者訂立購房合同的準確的意思表示；二是明確提出了各項條款供購房方考慮；三是給購房方規(guī)定了一個答復的期限，以便于對方及時答復。因此，商品房認購合同具有要約性質。

5、意向說。該觀點認為，商品房認購合同僅是當事人洽談商品房買賣事項形成的初步文件，雙方僅達成購買商品房的初步意向，只能是買賣雙方初步的意思表示，因此應該看作是雙方的一種買賣意向，不具有法律效力。

6、預約說。該觀點認為，簽訂商品房認購合同是為了約束雙方的交易行為，并為將來簽訂正式商品房買賣合同做準備，是約定雙方有義務在一定期限內洽談購房合同，具備合同法規(guī)定的合同成立的要件，因此，商品房認購合同本身就是一種獨立的合同，其具有預約的特征及效力。

在司法審判實踐中，法官對商品房認購合同性質的認定，歸納起來主要有兩種觀點：

1、認購合同是預售合同。這種觀點認為，認購合同是買賣雙方在平等自愿基礎上的真實意思表示，是在商品房正式合同簽訂之前簽訂的，與商品房預售合同具備相同內容和效力范圍，因此應該將商品房認購合同等同于正式預售合同。2、認購合同非獨立合同。這種觀點認為，商品房認購合同并非獨立的合同，因為商品房認購合同僅是對簽訂正式商品房買賣合同的相關事宜的約定，不具備獨立合同所應具備的內容，因此不能認定為獨立的合同。

三、商品房認購合同是一種獨立的預約合同

1、形式上進行認定。由于商品房認購合同是商品房買賣雙方約定在一定期限內洽淡、協商、簽訂商品房買賣合同的約定，是對設立預訂商品房權利義務的合意，商品房認購合同是平等主體之間為設立買賣商品房民事權利義務關系而簽訂的協議，認購合同應為獨立的合同。

2、內容上進行認定。商品房認購合同應屬于商品房買賣合同的預約合同，與商品房買賣合同之間是預約與本約的關系。認購合同是買賣雙方就簽訂商品房買賣合同相關事宜進行的約定，不是對商品房買賣結果進行直接確認，所以不應從于商品房買賣合同。認購合同與商品房買賣合同之間還存在許多不可預測的環(huán)節(jié)與風險，如果將認購合同直接認定為商品房買賣合同，那么開發(fā)商在掌握優(yōu)勢信息的情況下，可能附加種種不合理條件，強行要求買方履行此“買賣合同”或承擔違約責任，則會嚴重損害買方的利益。

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關鍵詞 認購合同 預約 商品房

隨著我國房地產市場的迅猛發(fā)展，商品房認購合同糾紛也逐年增多。很多房地產開發(fā)商在和認購人簽訂商品房購房合同前，與認購人簽訂一份商品房認購合同（實踐中使用的名稱不一，如稱為預訂書、確認書、預購書等）。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對商品房認購合同的性質也未規(guī)定，難以解決司法實踐中的問題，故仍有進一步探討的必要。

一、商品房認購合同的概念

商品房認購合同是指商品房買賣雙方在簽訂商品房預售或銷售合同前所簽訂的擬購買商品房或擬簽訂商品房買賣合同的文書。該認購合同簽訂后，認購人會交付一定的定金，約定在一定期限內與開發(fā)商簽訂購房合同，開發(fā)商在約定期限內為認購人保留指定的房屋，不得預訂、預售或銷售給他人。

通過概念分析，商品房認購合同應具備兩個條件：一是必須在簽訂商品房預售或者銷售合同之前經雙方協商簽訂；二是合同明確規(guī)定購房者享有在將來某個時間購買開發(fā)商某處商品房或簽訂商品房買賣合同的權利。因此，商品房認購合同是商品房買賣雙方當事人在簽署商品房預售合同或商品房現房買賣合同前所簽訂的協議，是對雙方交易商品房有關事宜的初步確認。

二、理論界、司法界對商品房認購合同的法律性質的觀點

1、從合同說。該觀點認為，商品房認購合同是相對于正式的購房合同而言，具有從屬性和依附性，必須以正式購房合同的存在而成立、生效，是正式購房合同的從合同，兩者之間存在一種制約依存關系。

2、擔保說。該觀點認為，簽訂商品房認購合同的主要目的是擔保購房雙方在約定的將來某個時間能夠訂立正式的購房合同，商品房認購合同的主要內容為定金條款，其內容符合《擔保法》的有關規(guī)定，因此應該認定為擔保合同。

3、買賣合同說。該觀點認為，在商品房認購合同中，當事人雙方平等自愿地表達了商品房買賣的真實意思，并且就權利義務進行協商達成了一致，所以商品房認購合同應當視為買賣合同，日后的正式商品房買賣合同只是對認購合同部分內容和條款的補充和完善。

4、要約說。該觀點認為，商品房認購合同是房地產開發(fā)商向購房者發(fā)出的單方訂約的意思表示，包涵了三方面主要內容：一是希望與購房者訂立購房合同的準確的意思表示；二是明確提出了各項條款供購房方考慮；三是給購房方規(guī)定了一個答復的期限，以便于對方及時答復。因此，商品房認購合同具有要約性質。

5、意向說。該觀點認為，商品房認購合同僅是當事人洽談商品房買賣事項形成的初步文件，雙方僅達成購買商品房的初步意向，只能是買賣雙方初步的意思表示，因此應該看作是雙方的一種買賣意向，不具有法律效力。

6、預約說。該觀點認為，簽訂商品房認購合同是為了約束雙方的交易行為，并為將來簽訂正式商品房買賣合同做準備，是約定雙方有義務在一定期限內洽談購房合同，這種意思表示是明確的，具備合同法規(guī)定的合同成立的要件，因此，商品房認購合同本身就是一種獨立的合同，其具有預約的特征及效力。

在司法審判實踐中，法官對商品房認購合同性質的認定，歸納起來主要有兩種觀點：

1、認購合同是預售合同。這種觀點認為，認購合同是買賣雙方在平等自愿基礎上的真實意思表示，是在商品房正式合同簽訂之前簽訂的，與商品房預售合同具備相同內容和效力范圍，因此應該將商品房認購合同等同于正式預售合同。2、認購合同非獨立合同。這種觀點認為，商品房認購合同并非獨立的合同，因為商品房認購合同僅是對簽訂正式商品房買賣合同的相關事宜的約定，不具備獨立合同所應具備的內容，因此不能認定為獨立的合同。

三、商品房認購合同是一種獨立的預約合同

以上觀點角度各異，立足點不同得出的結論也各不相同。本人贊同商品房認購合同是一種獨立的預約合同，其他定性都沒有把握商品房認購合同的本質。

1、形式上進行認定。由于商品房認購合同是商品房買賣雙方約定在一定期限內洽淡、協商、簽訂商品房買賣合同的約定，是對設立預訂商品房權利義務的合意，商品房認購合同是平等主體之間為設立買賣商品房民事權利義務關系而簽訂的協議，認購合同應為獨立的合同。

2、內容上進行認定。商品房認購合同應屬于商品房買賣合同的預約合同，與商品房買賣合同之間是預約與本約的關系。認購合同是買賣雙方就簽訂商品房買賣合同相關事宜進行的約定，不是對商品房買賣結果進行直接確認，所以不應從于商品房買賣合同。認購合同與商品房買賣合同之間還存在許多不可預測的環(huán)節(jié)與風險，如果將認購合同直接認定為商品房買賣合同，那么開發(fā)商在掌握優(yōu)勢信息的情況下，可能附加種種不合理條件，強行要求買方履行此“買賣合同”或承擔違約責任，則會嚴重損害買方的利益。

3、性質上進行認定。商品房認購合同與正式的商品房買賣合同的關系為預約與本約的關系。在合同分類中，存在本約與預約之分。盡管我國現行立法沒有規(guī)定預約制度，但基于契約自由的精神，不應否認交易雙方以訂立預約的方式為訂立本約做準備，商品房認購合同即為一類非常典型的預約。

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一、認購書為預約合同，違反約定應承擔違約責任

現行商品房買賣過程中，一般都采取先簽訂認購書再簽訂正式的商品房買賣合同的操作模式。通常來說，商品房買賣雙方認購書的目的主要是約定，由買方支付一定數額的定金，以擔保買方及時簽訂商品房買賣合同。由于簽訂認購書后還要簽訂一個正式的商品房買賣合同，因此有關認購書法律性質一直存在頗多爭議，在理論上存在預約合同說、商品房買賣合同說等觀點，在實踐中人們的認識也不盡一致?！逗贤ㄋ痉ń忉屓访鞔_規(guī)定了認購書屬于預約合同，對于商品房買賣認購書性質的認識大致經歷了以下過程。

2003年《最高人民法院關于審理商品房買賣合同案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同解釋》）公布后，司法實踐中對具備一定條件的認購書被認定為是商品買賣合同。根據《商品房買賣合同解釋》第5條規(guī)定：“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同”。而對于不具備《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定的商品房買賣合同主要內容的認購書的性質，《商品房買賣合同解釋》并未作出明確規(guī)定。由于對認購書的法律性質，長期以來認識并不統一，進而造成了司法實踐中的混亂。

《合同法司法解釋三》首次明確了認購書的法律性質，根據該解釋第2條：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持”的規(guī)定，認購書屬于預約合同。認購書簽訂后，一方當事人不履行認購書約定的義務，對方有權要求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償。筆者認為，在商品房買賣過程中，違反認購書約定應當按照以下兩個原則處理：一，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理（即買方違約無權要求退還定金，賣方違約雙倍退還定金），同時，若依照定金的規(guī)定處理不足以彌補守約方損失的，守約方還可以要求違約方賠償損失；二，因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。

通過上述分析，我們不難看出，《合同法司法解釋三》規(guī)定了認購書屬于預約合同，同時，也加大了對違約方的懲戒力度，一旦違反認購書的約定，守約方不但可以要求按照定金法則處理，而且可以要求違約方賠償損失。因此，對交易雙方而言其違約成本都有大幅度提高，在簽訂認購書時一定要三思而后行。

二、無權處理合同不再是效力待定

根據《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效?！币簿褪钦f，無處分權的人與第三人簽訂買賣合同處理他人財產，只有在得到權利人的追認后方可有效，否則，該買賣合同無效。隨著我國司法實踐大量案例的提煉和民法理論的深入研究，認定無權處分合同無效的弊端也日漸顯現。無權處分被認定無效后，善意買受人不僅不能取得標的物所有權，甚至無法向出賣人（無權處分人）主張違約責任，要求賠償包括預期利益在內的全部損失，而只能向出賣人主張締約過失責任，請求賠償信賴利益，二者之間差距甚大。原本對惡意之人不講誠信的懲罰和對權利人合法利益的保護，卻變成了傷害善意買受人的利器，既無法保障交易安全，也不符合《合同法》鼓勵交易的立法目的。

為了解決無權處分合同被認定無效帶來的弊端，《合同法司法解釋三》對無權處分合同做了重新界定。根據《合同法司法解釋三》第3條第1款規(guī)定：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。”換句話說，今后無權處分合同在未得到權利人追認的情況下法院不再確認該合同無效，除特別約定外，無權處分合同自雙方簽字（或者蓋章）時即發(fā)生法律效力。無權處分合同不再確認無效的情況下，善意第三人如何維護自己的合法權益呢？《合同法司法解釋三》第3條第2款接著又規(guī)定：“出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持?！庇纱宋覀儾浑y看出，無權處分合同不再確認無效，并不代表無權處分人得不到法律處罰，善意第三人完全可以依法追究無權處分人的違約責任。

筆者認為，《合同法司法解釋三》第3條針對效力待定合同的新規(guī)定，勢必將對房地產市場產生深遠影響。首先，對于賣方來說，只要能確保不影響交房及產權過戶的情況下，可以提前與買方簽訂商品房買賣合同，這實際上突破了《商品房買賣合同解釋》的限制。因為根據《商品房買賣合同解釋》的規(guī)定，若賣方隱瞞沒有預售證、所售房屋已抵押等權利瑕疵與購房人簽訂商品房買賣合同的，則除購房人可以解除合同外，賣方還應向購房人支付不超過購房款一倍的賠償金。其次，對于買方來說，今后賣方在簽訂買賣合同時對標的物沒有處分權不影響買賣合同的效力，買方不能再以賣方沒有處分權為由主張合同無效。這就要求買方在簽訂買賣合同時重視違約責任條款的設計，以便在賣方不能辦理過戶時追究其違約責任。

三、有關分期付款的新規(guī)定

在商品房買賣中分期付款是經常采用的付款方式之一，但《合同法》卻僅僅規(guī)定：“分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同”。至于何為分期付款，分期付款交易中如何保護買方的合法權益等諸多問題《合同法》并未涉及。由于缺少法律規(guī)范，分期付款交易中經常出現糾紛就在所難免了，有鑒于此，此次《合同法司法解釋三》對分期付款做了較為詳盡的規(guī)定。筆者歸納起來，大致可分為以下兩點。

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商品房預售是一種特殊的買賣行為，其特殊性表現為：合同成立時商品房尚未竣工（尚不存在），而是在買賣合同約定的將來某個日期交付使用，并在約定或規(guī)定期限內辦理房屋所有權轉移登記。商品房現售，是指合同成立時商品房已經竣工（已存在），雙方訂立合同履行各自義務后，即可辦理房屋所有權轉移登記。為此，一些人認為商品房預售是“房屋的期貨交易”，以區(qū)別商品房現售。

關于商品房預售的性質目前存在以下幾種觀點。

1.商品房預售是一種預約買賣行為

《合同法》中，合同分為預約合同與本約合同?！邦A約，謂約定將來訂立一定契約之契約。其將來應訂立之契約稱為本契約”。預約是指當事人負有按照預約內容，誠信談判訂立商品房買賣合同的義務，預約合同的內容非常簡單。商品房預售不是預約，雖然商品房未竣工，但當事人已對房屋買賣的主要內容達成了具體明確的約定，無須再訂立一個新合同，不存在預約交易與本約交易的關系。因此，商品房預售不同于預約交易行為。

2.商品房預售是附期限的買賣行為

該觀點認為，商品房預售是在將來約定的日期交付房屋，應是附期限買賣行為。但是，我們認為該“期限”并非是附期限法律行為中的“期限”。附期限的民事法律行為包括附延緩期限的民事法律行為和附解除條件的民事法律行為。如果將該“期限”理解為附延緩期限行為，則商品房預售行為雖已成立，但未生效，只有待期限到來時才發(fā)生法律效力。然而，根據《合同法》規(guī)定，商品房預售合同一經簽訂，即發(fā)生法律效力，雙方應按約定履行交付房價款和房屋的義務，否則，就構成違約。所以，將該期限理解為附延緩期限民事行為，有縱容當事人違約之嫌，不利合同履行。另外，如果將該期限理解為附解除期限行為，商品房預售行為不僅成立，而且生效，只是在期限到來時法律效力終止。這樣，預購人就不能取得房屋。顯然，這與商品房預售目的相違背。因此，商品房預售不屬于附期限買賣行為。

3.商品房預售是加工承攬合同

該觀點認為，加工承攬是承攬人按照定做人要求完成工作成果，定做人給付報酬的行為，商品房預售是定做人委托承攬人建設房屋的行為。雖然，某些情況下買賣與加工承攬容易混淆，但商品房預售不應屬于加工承攬行為。因為，商品房預售中預購人不會提供建造房屋的原材料，也不會像加工承攬中定做人提供圖紙、設計方案，預購人關心的是商品房能否按期交付，對房屋的設計、施工等并不考慮。同時，對工程質量的檢驗是由法定質量管理部門完成，并非由承攬人完成。所以，商品房預售不是加工承攬行為。

4.商品房預售是分期付款的買賣行為

分期付款買賣是一種特殊買賣行為，買受人不是一次性而是分期向出賣人支付價款，商品房預售中，多數購房人也采取分期支付的方式，它們有相似之處。但是，它們還是有區(qū)別的。分期付款買賣應當在合同生效后交付標的物于買受人，“出賣人負有交付標的物于買受人，并使其取得該物所有權之義務。分期付款買賣，概念上則惟須交付，不必包含所有權之轉移，雖為所有權保留之約定，亦不妨有分期付價之買賣的存在。交付須使買受人取得直接占有。簡易交付或對于買受人之人為交付，亦可?！笨梢?，分期付款買賣中標的物為現實存在之物，合同成立時應交付買受人。而商品房預售中標的物為正在建設之物，合同成立時無法交付標的物。因此，商品房預售不同于分期付款買賣。

商品房預售從土地的取得、房屋設計、施工、竣工驗收等，直到交付，需要較長時間，具有周期長的特征。預售合同訂立后，預售人不能立即交付，而是在將來約定日期交付房屋。因此，商品房預售的性質應是一種遠期交貨的行為。遠期交貨行為意味著當事人通過合同形式，約定將來一定期限內交付標的物，屬于買賣的范疇，只是交貨期限與一般買賣行為略有區(qū)別。將商品房預售的性質界定為遠期交貨的行為，有利于明確當事人權利義務關系，促進商品房交易，保障交易安全，穩(wěn)定社會秩序。

二、商品房預售的特征

商品房預售作為一種遠期交貨的買賣行為，除具有雙務、有償、諾成等買賣行為的一般特性外，還因其交易方式、交付期限以及標的物本身的特殊而不同于其他買賣的特征。主要表現以下幾點。

1.商品房預售有較強的國家干預性

期房交易中，由于商品房正在建設，預購人將面臨商品房能否按期按質交付的風險。此外，自然災害的風險、預售人的經營危機風險、標的物的法律訴訟風險、標的物的重大瑕疵風險等，都會對商品房預售行為產生一定影響。實踐證明，放任自流的“樓花”交易會引發(fā)房地產交易中的過分投機、欺詐等違法行為。為此，美國、加拿大等國家就禁止商品房預售。借鑒國外經驗，考慮我國實際情況，我國對商品房預售一直持謹慎態(tài)度，對其進行了特別規(guī)定，如《城市房地產管理法》、《商品房預售管理辦法》、《商品房銷售管理規(guī)定》等，體現了較強的國家干預性。

國家對開發(fā)企業(yè)（預售人）主體資格限制主要表現在：一方面，預售人必須具有相應民事行為能力。建設部《房地產開發(fā)企業(yè)資質管理規(guī)定》指出，房地產開發(fā)企業(yè)應取得資質等級證書，并向工商行政管理部門辦理注冊登記，領取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，取得房地產開發(fā)經營權，并在核定的經營范圍內從事房地產開發(fā)經營業(yè)務。

另一方面，預售人必須具備商品房預售許可證?！冻鞘蟹康禺a管理法》、《房地產開發(fā)經營管理條例》、《商品房銷售管理辦法》等規(guī)定，商品房預售前應先辦理商品房預售許可證，預售商品房時應向預購人出示商品房預售許可證。

2.商品房預售合同登記備案制度

《城市房地產管理法》、《房地產開發(fā)經營管理條例》、《商品房預售管理辦法》及各種地方法規(guī)中都規(guī)定了商品房買賣合同訂立后應到房地產管理部門辦理合同實行登記備案手續(xù)。

3.商品房預售是法律關系比較復雜的一種交易行為

由于預售商品房是一種遠期交貨的法律行為，加之其客體具有不可移動性，在預售行為履行期間，除預售人、預購人之間形成商品房預售法律關系外，還涉及開發(fā)企業(yè)與工程承包商之間的工程承包建設法律關系；若銀行提供抵押貸款，則開發(fā)企業(yè)、銀行與預購人又形成抵押、貸款法律關系；若預購人轉讓期房，則預售人、預購人、受讓人之間又建立了以期房為交易標的的法律關系。預售商品房行為的具體運行中，從預售人資格的申請、房屋的設計、建材的供應，到房屋的建造、竣工交付、房屋產權登記的辦理等一系列環(huán)節(jié)中，任何一個環(huán)節(jié)出現誤差，都可能導致預售行為不能履行或不能完全履行。相對于其他買賣來說，預售商品房涉及的法律關系更為復雜。

4.商品房預售是履行周期長、市場風險大的一種交易行為

預售人為了融通房屋建設資金，在符合《城市房地產管理法》第44條的條件下，即可依法進行商品房預售。從近幾年的實踐來看，大多數期房買賣的履行期限多在一年至兩年之間，有的甚至還要長，這樣長的履行期限遠遠超過了現房買賣的履行期限。正因為如此，在履行期間，期房交易行為要受到國家經濟宏觀政策調整、土地、建筑材料市場價格變化的影響以及不可抗力的影響，交易當事人要承擔較大的市場風險。

5.商品房預售合同不同于一般的分期付款買賣合同

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主題詞;商品房認購書,預約款,定金

引言

隨著我國房地產市場的迅猛發(fā)展,商品房糾紛也逐年增多。由于法律的完善滯后于經濟發(fā)展,導致了司法適用中的困難。例如,很多開發(fā)商在和準買受人簽訂購房合同前,與其(以下稱為準買受人)簽訂一份商品房認購書(實踐中使用的名稱不一,例如稱為預訂書、確認書等),要求準買受人交納定金,準買受人將在將來某個時間和開發(fā)商簽訂購房合同。這種商品房認購書在法律上沒有明確的規(guī)定,但在實踐中卻廣泛存在。最高人民法院最近出臺的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱商品房解釋)中對商品房認購書做出了一些規(guī)定,但由于其中僅有兩個條文涉及這個問題,內容簡略,故仍有進一步探討的必要。

一、商品房認購書的意義及性質

(一)商品房認購書的意義

商品房認購書,是開發(fā)商與準買受人之間確認準買受人在將來可確定時間與開發(fā)商洽談購房合同的約定。通過商品房認購書,確定買賣雙方有洽談購房合同的義務。

商品房認購書的通常內容是,準買受人向開發(fā)商交納一定金額的預約款,享有在將來某個時間購買開發(fā)商某處房屋的權利。準買受人如果不在約定時間與開發(fā)商洽談購房合同,開發(fā)商有權解除商品房認購書,將預訂的房屋轉售他人。有的商品房認購書還約定,開發(fā)商有權扣留準買受人所交納的預約款作為違約金。很多商品房認購書內容比較簡單,但一般都會寫明認購的房號,約定的購房單價等。>文秘站:

(二)商品房認購書的法律性質

商品房認購書的內容,是約定雙方有義務在一定期限內洽談購房合同,這種意思表示是明確的,具備合同法規(guī)定的合同成立的要件,因此商品房認購書本身就是一種合同。從法律性質上分析,商品房認購書是一種預約合同。根據民法理論,預約是約定將來訂立一定內容合同的合同。將來應訂立的合同稱為本約。史尚寬先生認為,預約生效后,發(fā)生將來訂立一定合同的債務,原則上應當適用關于債權合同的一般原則。根據預約產生的債權,與普通債權有同等的法律效力。即預約義務人如不訂立本約,預約權利人可以請求其履行。史先生的觀點是針對一般意義上的預約合同而言的,這些性質是否能完全適用于商品房認購書呢?下文會逐一加以分析。

在實踐中,很多商品房認購書約定的是準買受人應當在約定的將來時間與開發(fā)商簽訂購房合同,但是,商品房認購書是一種雙務合同而不是單務合同。商品房認購書簽訂后,只要準買受人按時支付了預約款,開發(fā)商就有義務保留目標房,并按照商品房認購書約定的義務與準買受人洽談。但是必須看到,購房合同的內容是很復雜的,商品房認購書通常并不具備購房合同的全部主要內容。雖然雙方在商品房認購書中約定的是將來訂約而不是將來洽談,但是,雙方仍然保留著就商品房認購書未約定的內容進一步商談的權利。因此,無論是開發(fā)商還是準買受人,均不能根據商品房認購書強制要求對方與自己簽訂購房合同。也就是說,商品房認購書約定的是雙方在約定的將來時間洽談的義務,只要雙方到期前來洽談,并對認購書約定的條款都同意作為購房合同的條款,并且沒有惡意不簽訂購房合同的行為,就已經正確地履行了商品房認購書約定的義務。在一般預約,預約義務人如不訂立本約,預約權利人可以請求其履行。而一般情況下,商品房認購書卻不具備這樣的效力。這就是商品房認購書與普通預約合同的區(qū)別。

二、商品房認購書與購房合同

? (一)商品房認購書是不是購房合同的從合同

商品房認購書約定的是一種行為義務,并不依賴于將來可能洽談的購房合同的效力。將來雙方不洽談購房合同,也不會導致商品房認購書的無效,不影響雙方應當履行的善意洽談義務的存在,所以它是一種獨立的合同,而不是購房合同的從合同。

有種觀點認為,商品房認購書約定了定金條款,也就是一種定金合同,是一種設立擔保的行為。商品房認購書應當視為擔保購房合同履行的從合同。筆者認為,首先,定金條款并不是商品房認購書的必要條款。雖然實踐中商品房認購書大都約定了準買受人應當交付預約款,但預約款的性質仍需進一步研究,并不一定就是定金。其次,即使商品房認購書約定的確實是定金條款,但沒有定金條款也不會影響商品房認購書的成立和生效。應當明確的是,定金是為了擔保債務的履行而成立,但是這種債務并不是購房合同的債務,而是雙方去洽談購房合同這樣一種債務。因此, 定金并非購房合同之擔保,而是商品房認購書約定的洽談義務的擔保。商品房認購書不是訂立購房合同的定金擔保。

(二)具備商品房買賣合同的主要內容的商品房認購書是不是購房合同

如果商品房認購書的內容具備了商品房買賣的主要內容,商品房認購書具有什么樣的法律效力呢?有種觀點認為,在商品房認購書具備購房合同主要內容的前提下,如果開發(fā)商收受了購房款的,應當把商品房認購書認定為購房協議。這種觀點得到了司法解釋的支持。商品房解釋第5條規(guī)定“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的購房合同的主要內容,并且出賣人已經按照約定收受購房款的,該協議應當認定為購房合同?！彼痉ń忉尩挠^點表明,雖然《商品房銷售管理辦法》規(guī)定商品房銷售應當訂立書面購房合同,但書面購房合同并非買賣關系的生效條件。如果具備了主要內容,并且買房人收受了購房款,就應當將商品房認購書視為購房合同。

筆者認為,這種觀點有值得商榷之處。商品房認購書的目的在于確定雙方去洽談購房合同的義務,購房合同則是對購房行為的直接確認。其意思表示根本不同。意思表示不同的合同當然不是一種合同。商品房認購書所約定的內容是雙方應當去洽談購房合同,并不是對雙方簽訂購房合同的直接確認,因此它不是購房合同本身。不能因商品房認購書中對將來洽談的本合同主要條款包括價款、付款方式、房屋面積、結構等都有明確約定而視為將來簽訂購房合同是對其的細化、補充或變更。商品房解釋第5條的正確含義是,因為購房合同的主要內容可以通過商品房認購書的內容來確定,開發(fā)商又接受了

準買受人付款的實際履行行為,因此不必拘泥于應當簽訂書面購房合同的規(guī)定,就可以認定買賣關系有效。商品房認購書的主要內容可以確定為應當發(fā)生而未發(fā)生的購房合同的主要內容。本條解釋實際上包含了一個意思,商品房認購書的約定是一種有效的合同義務,合同雙方完全可以以商品房認購書為依據要求對方履行商品房認購書約定的義務。當商品房認購書具備了購房合同的主要內容時,它也就構成了史尚寬先生闡述的普通的預約,具備了強制執(zhí)行的效力。 (三)具備哪些條款的商品房認購書可以視為普通預約

商品房認購書具備了哪些條款可以視為普通預約,從而具有強制執(zhí)行的效力?

從商品房解釋第五條規(guī)定來看,顯然認為應當以《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的購房合同的主要內容為準。筆者以為這個標準不妥。因為商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的購房合同主要內容多達十三項,如果按照這一標準,幾乎沒有一份商品房認購書能夠具備申請強制執(zhí)行的條件,這樣做顯然不利于保護認購書守約方的利益。

筆者認為,商品房解釋第五條規(guī)定商品房認購書應當具備購房合同的主要內容,是對認購預約成立的條件認識不清所致,也忽略了合同法規(guī)定的合同成立要件。依合同法原理,無論什么種類的合同,只要其能夠依法成立,就是有效的,并不一定具備這種合同所有的主要內容。誠然,商品房買賣合同特別是預售合同,的確在確認雙方買賣意向之外,還有許多內容需要明確,這是商品房買賣合同不同于一般買賣合同的特殊之處。但是,鑒于商品房認購書的目的在于通過洽談進行房屋買賣交易,只要商品房認購書的內同具備了購房合同成立的標準,就應該可以強制出售。至于商品房認購書沒有約定的購房合同的內容可以通過合同漏洞補充的方法確定。根據這一標準,我們來考察第十六條規(guī)定的購房合同的主要內容中哪些是購房合同成立所必要的。