導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫(xiě)好一篇合同糾紛協(xié)議書(shū)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

人：__________，_____________律師事務(wù)所律師

乙方：__________公司_____________支公司甲方訴乙方機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)合同糾紛一案，現(xiàn)甲乙雙方本著自愿公平的原則，經(jīng)友好協(xié)商達(dá)成本和解協(xié)議，共同遵照?qǐng)?zhí)行。

第一條

乙方確定甲方的機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)定損額為_(kāi)_______元人民幣（________________）。因甲方無(wú)法提供病歷，加扣醫(yī)療費(fèi)用的x%，同時(shí)因甲方投保車輛系第二次出險(xiǎn)，也須加扣相應(yīng)金額的x%。最后確定實(shí)際賠付金額為_(kāi)_________元人民幣（_________________）。乙方在收到甲方符合理賠條件的有關(guān)票證之日（全套理賠票證原件已交付乙方）起10個(gè)工作日內(nèi)一次性支付。

第二條

甲方在收到上述第一條所述賠款____________元人民幣后，2個(gè)工作日內(nèi)，向__________縣人民法院撤回起訴。訴訟費(fèi)用由甲方承擔(dān)，與乙方無(wú)關(guān)。

第三條

有關(guān)甲方出險(xiǎn)車輛的全部殘值由乙方收回，甲方保證不得短少，否則扣減本協(xié)議第一條約定的相應(yīng)的賠付金額。

第四條

本協(xié)議簽訂履行后，甲乙雙方無(wú)其他爭(zhēng)執(zhí)。

本協(xié)議一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份。經(jīng)雙方代表簽字或蓋章后即生效。

甲方：______________________ 乙方：_______公司______支公司

篇2

關(guān)鍵字：工程項(xiàng)目； 分包合同 ；糾紛風(fēng)險(xiǎn) ；規(guī)避和對(duì)策

Abstract: Due to the intensification of market competition, the construction has become increasingly specialized, the owners have become increasingly demanding of quality, schedule and level of service, specialist sub-contractors or labor subcontracting trend is inevitable. This trend, the sub-project to increase, to some extent, also increased the risk of contract disputes, construction general contracting business how to improve the management of subcontracted effectively circumvent the sub-contract disputes risk, will be the future of the construction market the core of the competition. Subcontracted work is an important part of the turnkey project, subcontracted work and management is good or bad, will directly affect the credibility of the project quality, schedule, and units of the total package. Therefore, the risk of sub-effectively circumvent the construction of corporate sustainability, health and scientific development, to some extent the decision. Project sub-contract disputes that may arise risk of evasion and countermeasures.Keywords: project; subcontracts; disputes risk; evasion and Countermeasures

中圖分類號(hào)： D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-2104（2012）

目前，大中型施工企業(yè)實(shí)行總分包管理是大勢(shì)所趨，其原因是：1、新的資質(zhì)就位以后所建立的總包、專業(yè)分包、勞務(wù)分包的管理體制，迫使大中型施工企業(yè)必須實(shí)行總分包的管理方式；2、社會(huì)上蘊(yùn)藏的大量勞動(dòng)力和專業(yè)施工隊(duì)，對(duì)減輕施工企業(yè)負(fù)擔(dān)和適應(yīng)施工期間勞動(dòng)力波動(dòng)的需要具有很大的優(yōu)勢(shì)；3、總承包與分承包的各自的優(yōu)勢(shì)，靠技術(shù)精、管理強(qiáng)、智力密集的實(shí)力與組裝社會(huì)勞動(dòng)力相結(jié)合；靠總部服務(wù)控制、項(xiàng)目授權(quán)管理、專業(yè)施工強(qiáng)化、社會(huì)力量協(xié)作，走社會(huì)化大生產(chǎn)和專業(yè)化大協(xié)作之路，才能實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)的最大化，規(guī)模化和效益的最佳化。

在以施工為主體的工程總承包業(yè)務(wù)中，對(duì)工程分包的管理是十分重要的。施工工程總承包的風(fēng)險(xiǎn)在很大程度上就體現(xiàn)在對(duì)工程分包的管理上，而分包的過(guò)程控制則成為分包管理的核心內(nèi)容?？偝邪脚c分包方發(fā)生糾紛后，通常也會(huì)影響到監(jiān)理和業(yè)主方，使得糾紛的處理變得復(fù)雜。如果能夠通過(guò)協(xié)商的方式解決糾紛，對(duì)各方都是較好的選擇。協(xié)商成功的前提是各方都能客觀地認(rèn)識(shí)到正在討論的方案對(duì)自己來(lái)說(shuō)是相對(duì)有利的，無(wú)論是從眼前利益來(lái)考慮，還是從長(zhǎng)遠(yuǎn)利益來(lái)考慮，相對(duì)進(jìn)入司法程序來(lái)說(shuō)，協(xié)商是最好的結(jié)果。這需要各方對(duì)自己掌握的信息作出評(píng)估，進(jìn)而設(shè)定讓步的底線，并通過(guò)良好的談判策略使最終的方案在可以接受的范圍內(nèi)被認(rèn)可。因?yàn)樵V訟和仲裁即便是企業(yè)有專業(yè)的法律顧問(wèn)去處理，也是需要投入不少的精力。

1 施工企業(yè)目前采用的總分包形式

目前，總分包方式在建設(shè)市場(chǎng)中采用的有兩種：一是自有人員管理與按工種的勞務(wù)分包（俗稱包工不包料）；二是自有人員組成的項(xiàng)目班子，除基礎(chǔ)和主體自己施工外，其他按專業(yè)分包（俗稱包工包料）。2 常見(jiàn)的分包糾紛風(fēng)險(xiǎn)及簡(jiǎn)單應(yīng)對(duì)

2.1分包方拖欠工人工資糾紛風(fēng)險(xiǎn)分包方除主要人員外，對(duì)臨時(shí)招用的民工基本上采用的都是口頭協(xié)議。對(duì)民工工資不按時(shí)發(fā)放。把資金轉(zhuǎn)移，待施工生產(chǎn)進(jìn)入關(guān)鍵時(shí)期或年關(guān)之際，資金又十分緊張時(shí)，民工因領(lǐng)不到工資而罷工。影響主包方正常施工生產(chǎn)，分包方再把拖欠問(wèn)題的矛盾轉(zhuǎn)移給主包方，叫鬧事民工到主包方要錢，產(chǎn)生糾紛。應(yīng)對(duì)方法是主包方建立分包方人員祥細(xì)檔案，完全掌握分包方的人員情況，按月要求分包方報(bào)工資表，在主包方支付分包方工程款時(shí)，由分包方出書(shū)面委托，主包方代付民工工資，將工資直接發(fā)到民工手中，防止分包方轉(zhuǎn)移資金。2.2 分包方冒用主包方名義對(duì)外賒購(gòu)或機(jī)械租賃糾紛風(fēng)險(xiǎn) 分包方在施工中，其材料來(lái)源主要部分由主包方供應(yīng)外，自己也需采購(gòu)一部分材料，租賃機(jī)械設(shè)備。他們?cè)谕饷娲蛑靼降拿x，采取簽訂購(gòu)銷與租賃合同，然后拖欠貨款和租金，其行為過(guò)程主包方不得而知，待債主要款時(shí)，分包方以沒(méi)錢為由將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到主包方，使主包方承擔(dān)連帶責(zé)任糾紛風(fēng)險(xiǎn)。 針對(duì)此種情況，主包方過(guò)程控制尤顯重要，對(duì)分包方債權(quán)債務(wù)情況要進(jìn)行掌握，在施工期間支付工程款時(shí)，以分包方委托付款的方式，由主包方進(jìn)行代付，以防止分包方資金挪用。 項(xiàng)目

2.3 分包方要求費(fèi)用補(bǔ)償糾紛風(fēng)險(xiǎn)

分包方要求費(fèi)用補(bǔ)償，索賠的理由主要是施工過(guò)程中發(fā)生停工、誤工或材料供應(yīng)不及時(shí)，總包方提供的機(jī)械設(shè)備滿足不了施工需要等情況，致使分包方施工成本增加，并以此為由分包方獅子大張口，索要大額費(fèi)用，這種情況下，不管是和解或是走上仲裁或訴訟，一般都是主包方吃虧。和解也要主包方進(jìn)行一部分費(fèi)用補(bǔ)償。這就要求總包方在合同履行全部過(guò)程進(jìn)行有效控制，才可能盡可能的降低這種糾紛風(fēng)險(xiǎn)。

3 分包合同糾紛問(wèn)題的全過(guò)程風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避和對(duì)策

項(xiàng)目按照分包工程發(fā)生合同糾紛的特點(diǎn)，必須從分包前的分包計(jì)劃，分包隊(duì)伍的選擇，分包合同的簽訂，分包隊(duì)伍施工過(guò)程合同管理，全過(guò)程全方位的進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避。 3.1 事前進(jìn)行資源配置，制定分包計(jì)劃

工程有可能中標(biāo)前，根據(jù)工程需要對(duì)企業(yè)的人財(cái)物等資源進(jìn)行預(yù)配置，自身不足之處項(xiàng)目部編制工程分包策劃書(shū)，策劃書(shū)中做出擬分包量、對(duì)分包隊(duì)伍的要求、達(dá)到什么分包目標(biāo)、分包糾紛風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測(cè)等內(nèi)容。 3.2 細(xì)選分包隊(duì)伍 國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)分包隊(duì)伍的考核內(nèi)容十分詳細(xì)，特別是首次合作的，其預(yù)審資料長(zhǎng)達(dá)四十多頁(yè)，包括施工過(guò)的施工項(xiàng)目，近期在建的工程、施工機(jī)械設(shè)備、財(cái)務(wù)資金狀況、員工情況，而我們做得十分簡(jiǎn)單，往往等著分包隊(duì)伍上門，有的分包隊(duì)伍打著總包旗號(hào)去承接任務(wù)，誰(shuí)找的活就歸誰(shuí)干，這就形成了在與分包隊(duì)伍的談判處于被動(dòng)的地位，為工程履約帶來(lái)了許多不利的影響。這一切都是需要高度重視的。施工企業(yè)必須建立自已內(nèi)部的分包方檔案庫(kù)，使資質(zhì)合格，信譽(yù)好，隊(duì)伍實(shí)力強(qiáng)的分包方作為首選隊(duì)伍。

3.3 結(jié)合工程實(shí)際，認(rèn)真簽訂合同 總包單位應(yīng)與分包單位簽訂一份明確的分包合同或協(xié)議書(shū)。合同簽訂要及時(shí)。分包合同的形式、條款及訂立審查程序等不可隨意。作為總承包單位，還應(yīng)在分包合同或協(xié)議書(shū)中明確分包工程的范圍、價(jià)格及結(jié)算方式、變更調(diào)整、結(jié)算條款、質(zhì)量技術(shù)要求、工期、雙方的責(zé)任和義務(wù)以及最終驗(yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)。還要將總包合同中的有關(guān)變更調(diào)整及結(jié)算條件、時(shí)間、標(biāo)準(zhǔn)、方法等相聯(lián)系，在分包中化解、分解總包合同的相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。另外，對(duì)現(xiàn)場(chǎng)管理的方式如質(zhì)量監(jiān)督、安全檢查、施工配合、分項(xiàng)評(píng)定等，均應(yīng)在分包合同或協(xié)議書(shū)中得到確認(rèn)。合同簽訂必須明確是專業(yè)分包合同還是勞務(wù)分包合同。目前，許多施工企業(yè)都有自己的合同范本或格式合同。但很多合同采用范本簽訂合同后，執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)合同漏洞多，特別是可操作性差，又沒(méi)有及時(shí)進(jìn)行協(xié)商簽訂補(bǔ)充協(xié)議，造成合同簽訂時(shí)就留下后患。因此，合同簽訂一定要結(jié)合工程具體情況，認(rèn)真對(duì)合同范本內(nèi)容盡心研讀，進(jìn)行補(bǔ)充完善后再簽訂。并建議推行分包方繳納履約保證金制度。

3.4 嚴(yán)格合同執(zhí)行過(guò)程中的管理，進(jìn)行事中控制

合同生效后，合同的管理是合同能否履行兌現(xiàn)的核心任務(wù)。也是合同糾紛風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)的主要階段。我認(rèn)為合同的管理，主要抓好以下幾個(gè)方面。 ①建立完整的組織機(jī)構(gòu)：完整的組織機(jī)構(gòu)是總承包方控制分包方的基礎(chǔ)，作為總承包商必須配備以項(xiàng)目經(jīng)理、項(xiàng)目總工為首的高效精干的項(xiàng)目經(jīng)理部。

②對(duì)施工工序質(zhì)量的監(jiān)督檢查 施工企業(yè)的質(zhì)檢人員應(yīng)對(duì)分包工程施工中的工序質(zhì)量進(jìn)行定期或不定期的監(jiān)督檢查。對(duì)需要隱蔽的部位，在隱蔽前總包單位的質(zhì)檢人員應(yīng)參與隱蔽驗(yàn)收，并督促勞務(wù)分包單位及時(shí)辦理驗(yàn)收簽證手續(xù)。

③對(duì)施工進(jìn)度管理 施工企業(yè)加強(qiáng)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)度檢查監(jiān)控，制定激勵(lì)、獎(jiǎng)罰措施，與有關(guān)各方及時(shí)溝通。因工地實(shí)際情況不能按計(jì)劃施工或因天氣不好不能施工需要調(diào)整施工進(jìn)度時(shí)，勞務(wù)分包單位應(yīng)以“工程聯(lián)系單”等書(shū)面形式上報(bào)總包單位認(rèn)可。

④安全文明施工的檢查 施工企業(yè)的現(xiàn)場(chǎng)安全員應(yīng)對(duì)勞務(wù)分包單位進(jìn)行安全技術(shù)交底，并對(duì)其施工現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行定期或不定期的監(jiān)督檢查。安全檢查可按《建筑施工安全檢查標(biāo)準(zhǔn)》逐項(xiàng)評(píng)分，若發(fā)現(xiàn)有安全隱患，能馬上整改的，對(duì)整改情況進(jìn)行驗(yàn)證；不能馬上整改的，應(yīng)發(fā)出《安全隱患整改通知單》限期整改。整改期限結(jié)束，檢查人員應(yīng)對(duì)其進(jìn)行復(fù)查，直到復(fù)查合格。

篇3

關(guān)鍵詞：涉外合同；爭(zhēng)議解決；法律適用

中圖分類號(hào)：DF418 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2013）04-0102-02

一、案例介紹

（一）不方便法院原則

2008年10月9日，Baron Motorcycles INC.（巴潤(rùn)摩托車有限公司）以海上貨物運(yùn)輸事同貨損賠償糾紛為案由向?qū)幉êＪ路ㄔ禾嵩A，要求被告AWELL LOGISTICS GROUP，INC.（美順國(guó)際貨運(yùn)有限公司）返還貨物。①該案中，原告系收貨人、被告系承運(yùn)人，貨物由中國(guó)寧波港運(yùn)至美國(guó)MIAMI，原、被告雙方都是在美國(guó)注冊(cè)的公司，涉案提單系被告簽發(fā)，運(yùn)費(fèi)由收貨人到付，而提單背面載有第40條第2項(xiàng)載明的“美國(guó)區(qū)法院（U.S District Court）裁決”的條款。但原告認(rèn)為，提單為被告與發(fā)貨人之前的合同關(guān)系，而涉案貨物在我國(guó)的寧波港裝運(yùn)，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的規(guī)定，因合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，對(duì)在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)沒(méi)有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)簽訂或者履行，可以由合同履行地人民法院管轄。據(jù)此，原告認(rèn)為中國(guó)法院本應(yīng)有管轄權(quán)。而被告提出管轄異議，被告認(rèn)為原、被告都是美國(guó)公司，提單按美國(guó)法律制作并由被告簽發(fā)，訴稱的事件發(fā)生在美國(guó)，訴訟標(biāo)的也在美國(guó)，與美國(guó)的聯(lián)系最密切，故該案應(yīng)由美國(guó)法院管轄。最終，寧波海事法院以不方便原則為由，裁定駁回了原告的。

不方便法院原則，源自2005年12月26日最高人民法院關(guān)于印發(fā)《第二次全國(guó)涉外商事海事審判工作會(huì)議紀(jì)要》的通知（法發(fā)[2005]26號(hào)），該通知第11條規(guī)定，我國(guó)法院在審理涉外商事糾紛案件過(guò)程中，如發(fā)現(xiàn)案件存在不方便管轄的因素，可以根據(jù)“不方便法院原則”裁定駁回原告的?！安环奖惴ㄔ涸瓌t”的適用應(yīng)符合下列條件：（1）被告提出適用“不方便法院原則”的請(qǐng)求，或者提出管轄異議而受訴法院認(rèn)為可以考慮適用“不方便法院原則”；（2）受理案件的我國(guó)法院對(duì)案件享有管轄權(quán)；（3）當(dāng)事人之間不存在選擇我國(guó)法院管轄的協(xié)議；（4）案件不屬于我國(guó)法院專屬管轄；（5）案件不涉及我國(guó)公民、法人或者其他組織的利益；（6）案件爭(zhēng)議發(fā)生的主要事實(shí)不在我國(guó)境內(nèi)且不適用我國(guó)法律，我國(guó)法院若受理案件在認(rèn)定事實(shí)和適用法律方面存在重大困難；（7）外國(guó)法院對(duì)案件享有管轄權(quán)且審理該案件更加方便。

本案是兩個(gè)外國(guó)公司之間的合同關(guān)系，其當(dāng)事人、涉案標(biāo)的、法律事實(shí)均發(fā)生在國(guó)外，由外國(guó)法院管轄確實(shí)能夠方便雙方當(dāng)事人，也有利于該案的審理。但是司法實(shí)踐中，還有涉外合同一方當(dāng)事人是中國(guó)自然人或法人，卻依然無(wú)法準(zhǔn)確地適用中國(guó)法院管轄的實(shí)例，該等情況下，勢(shì)必給中國(guó)自然人或法人帶來(lái)訴訟成本增加等麻煩。

（二）約定準(zhǔn)確的仲裁條款至關(guān)重要

以某中國(guó)企業(yè)與韓國(guó)企業(yè)買賣合同糾紛為例，②中國(guó)企業(yè)與韓國(guó)企業(yè)為合同買賣雙方，于2009年簽署了《協(xié)議書(shū)》，約定，中國(guó)企業(yè)向韓國(guó)企業(yè)出口電子偏轉(zhuǎn)線圈。《協(xié)議書(shū)》中，雙方具體約定了合同的生效日期、發(fā)送訂單的具體要求等。關(guān)于爭(zhēng)議的解決，向“國(guó)際仲裁法庭”申請(qǐng)仲裁。經(jīng)查實(shí)，“國(guó)際仲裁法庭”并不是一個(gè)現(xiàn)存有效的仲裁機(jī)構(gòu)。而根據(jù)我國(guó)《仲裁法》的規(guī)定，仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱不準(zhǔn)確，但是能夠確定具體的仲裁機(jī)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定選定了仲裁機(jī)構(gòu)；仲裁協(xié)議約定了地點(diǎn)，但該地有兩個(gè)以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無(wú)效。當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無(wú)效的除外。

該案中，因僅憑“國(guó)際仲裁法庭”，既不能確認(rèn)具體的仲裁機(jī)構(gòu)，亦無(wú)法判斷仲裁地點(diǎn)，雙方也沒(méi)能就仲裁機(jī)構(gòu)的選擇達(dá)成一致意見(jiàn)。因此，本案中中國(guó)企業(yè)的律師，選擇了向中國(guó)的法律，本案現(xiàn)已被中國(guó)的法院受理。經(jīng)與中方當(dāng)事人交流，原來(lái)雙方當(dāng)時(shí)選擇“國(guó)際仲裁法庭”的初衷，是希望選擇仲裁途徑，因?yàn)橹俨梅绞街校?dāng)事人有權(quán)選擇仲裁員，同時(shí)仲裁裁決是一裁終局，時(shí)間較快，流程也更為便捷。只不過(guò)他們選的“國(guó)際仲裁法庭”名稱錯(cuò)誤，導(dǎo)致了仲裁條款無(wú)效。所幸的是，該案因?yàn)楹贤炗喌亍⒑贤男械卦谥袊?guó)，中國(guó)法院有管轄權(quán)。否則，如果該案需由韓國(guó)法院管轄，則中國(guó)企業(yè)則需要承擔(dān)訴訟成本增加、需要聘請(qǐng)韓國(guó)律師、還有可能承擔(dān)其他不利后果。

綜上，簽署涉外合同時(shí)，準(zhǔn)確地約定爭(zhēng)議解決途徑，準(zhǔn)確地選擇爭(zhēng)議解決結(jié)構(gòu)（尤其是仲裁機(jī)構(gòu)），對(duì)涉外合同糾紛起著至關(guān)重要的作用。

二、涉外合同中的“爭(zhēng)議解決”及“法律適用”條款

（一）爭(zhēng)議解決條款

爭(zhēng)議解決條款是合同的必備內(nèi)容，而對(duì)于涉外合同則顯得更為重要。一般而言，涉外合同的爭(zhēng)議解決途徑主要包括：提交仲裁裁決或提交有管轄權(quán)的法院管轄；當(dāng)然筆者見(jiàn)過(guò)一些特殊的合同，是涉外合同雙方當(dāng)事人約定由3個(gè)專業(yè)人士進(jìn)行調(diào)解，同時(shí)也約定該解決方式為最終解決方式。因?yàn)榈谌N方式鮮有人使用，且就該種解決的調(diào)解協(xié)議或達(dá)成的一致意見(jiàn)，在我國(guó)司法實(shí)踐中并不能直接得到法院認(rèn)可，為此本文僅就仲裁及法院管轄進(jìn)行研討。

其一，仲裁條款。

在涉外合同中，較提起法院訴訟的爭(zhēng)議解決方式而言，仲裁更為常見(jiàn)。其原因主要有兩點(diǎn)：首先，仲裁裁決是終局，裁決一旦做出，雙方的爭(zhēng)議就能解決。其次，關(guān)于執(zhí)行方面，我國(guó)于1986年加入了《紐約公約》，根據(jù)我國(guó)作出的互惠保留聲明和商事保留聲明，但我國(guó)將承認(rèn)在另一締約國(guó)領(lǐng)土內(nèi)作成的仲裁裁決，并在執(zhí)行時(shí)適用該公約，前提是裁決解決的爭(zhēng)議系契約性和非契約性商事法律關(guān)系引起。而針對(duì)判決的承認(rèn)和執(zhí)行，則需要我國(guó)與涉外合同相對(duì)方的國(guó)家有互認(rèn)判決的公約或雙方/多邊條約。以韓國(guó)為例，我國(guó)與韓國(guó)都是《紐約公約》的成員國(guó)，雙方亦簽署了《中華人民共和國(guó)和大韓民國(guó)關(guān)于民事和商事司法協(xié)助的條約》，但都只有互認(rèn)仲裁裁決和協(xié)助執(zhí)行的約定，并沒(méi)有承認(rèn)判決和執(zhí)行的約定。因此，考慮到程序的簡(jiǎn)便、節(jié)省時(shí)間等原因，選擇仲裁條款的較多。再次，當(dāng)事人有權(quán)選擇仲裁員，各方可以分別指定一個(gè)仲裁員，雙方還可以共同指定第三個(gè)仲裁員，并且，各方還可以選擇帶專業(yè)背景的仲裁員，因此，當(dāng)事人的意治自由能夠在爭(zhēng)議解決過(guò)程中得到較大的體現(xiàn)。

值得提醒的是，在涉外合同中設(shè)定仲裁條款時(shí)，應(yīng)注意仲裁協(xié)議的有效性。根據(jù)我國(guó)《仲裁法》規(guī)定，仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱不準(zhǔn)確，但是能夠確定具體的仲裁機(jī)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定選定了仲裁機(jī)構(gòu)；仲裁協(xié)議約定兩個(gè)以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無(wú)效；仲裁協(xié)議的約定由某地的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁且該地僅有一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)，該仲裁機(jī)構(gòu)視為約定的仲裁機(jī)構(gòu)。該地有兩個(gè)以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁；當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無(wú)效。仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則的，視為未約定仲裁機(jī)構(gòu)。法律實(shí)踐中，常常因當(dāng)事人雙方未能準(zhǔn)確的選擇仲裁機(jī)構(gòu)，或者僅制定仲裁規(guī)則，甚至因?yàn)檫x擇仲裁機(jī)構(gòu)時(shí)寫(xiě)錯(cuò)了其英文簡(jiǎn)稱，事后又不能達(dá)成一致，從而導(dǎo)致仲裁條款的無(wú)效。為避免類似情況出現(xiàn)，筆者特列舉幾個(gè)涉外合同中比較常用的仲裁機(jī)構(gòu)供參考：中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（CIETAC）；香港國(guó)際仲裁中心（HKIAC）；國(guó)際商會(huì)仲裁院（ICC）；瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院（Arbitration Institute of Stockholm Chamber of Commerce）。

其二，訴訟管轄條款。

涉外合同中，當(dāng)事人也可以約定通過(guò)訴訟的方式對(duì)爭(zhēng)議進(jìn)行解決，由雙方自行協(xié)議確定行使案件管轄權(quán)的法院。根據(jù)最新修改的《民事訴訟法》，涉外合同與國(guó)內(nèi)合同一樣，合同雙方可以用書(shū)面協(xié)議選擇與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄，但不得違反本法關(guān)于級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。與涉外合同相關(guān)的重要專屬管轄為：根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》的規(guī)定，因在中華人民共和國(guó)履行中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開(kāi)發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國(guó)人民法院管轄；因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄；因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄。

（二）法律適用條款

法律適用條款主要指涉外合同中如何選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法問(wèn)題。實(shí)踐中，所有涉外合同的結(jié)尾部分除約定爭(zhēng)議解決條款、合同語(yǔ)言外，都會(huì)約定“適用法律（Governing Law）”條款，指明該合同適用哪個(gè)國(guó)家的法律。原則上，合同雙方可以依意思自治選擇適用法律，但實(shí)踐中，大多數(shù)國(guó)家會(huì)選擇與合同履行地或一方當(dāng)事人國(guó)籍國(guó)家法律，我們把這些原則分別稱之為意思自治原則和最密切聯(lián)系原則。除此以外，在國(guó)際私法的范疇上還包括公共秩序保留原則以及強(qiáng)制適用原則等。

值得提醒的是，因?yàn)椴煌瑖?guó)家對(duì)同一法律術(shù)語(yǔ)可能有不同的解釋，為避免因各準(zhǔn)據(jù)語(yǔ)言或各國(guó)對(duì)法律術(shù)語(yǔ)的不同解釋引起麻煩，法律實(shí)務(wù)中，涉外合同在設(shè)置“法律適用”條款時(shí)，除對(duì)準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行選擇外，還會(huì)進(jìn)而對(duì)解釋合同條款所適用的法律進(jìn)行選擇，因此，我們常常會(huì)看到這樣的表述：“本合同適用中華人民共和國(guó)法律并根據(jù)該法律進(jìn)行解釋（This contract shall be governed and construed in accordance with the laws of the PRC）”。

參考文獻(xiàn)：

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〔3〕.國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué).國(guó)際私法學(xué).北京：法律出版社，1999.

〔4〕最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭.經(jīng)濟(jì)審判參閱資料與新類型案件評(píng)析.北京：人民法院出版社，1994.

篇4

按照我國(guó)法學(xué)界的主流觀點(diǎn)，誠(chéng)實(shí)信用原則之所以被奉為債法的最高指導(dǎo)原則或“帝王規(guī)則”，之所以被確定為《合同法》的基本原則之一，是因?yàn)榇_定誠(chéng)實(shí)信用原則在《合同法》中的崇高地位，首先可以保持和弘揚(yáng)傳統(tǒng)道德、商業(yè)道德和社會(huì)公德，規(guī)范交易活動(dòng)；其次可以保障雙方嚴(yán)格履行合同，以維護(hù)社會(huì)交易秩序，從而保障雙方的經(jīng)濟(jì)利益；再次，誠(chéng)實(shí)信用原則在具體的社會(huì)實(shí)踐中，還起著確定行為規(guī)則，平衡利益沖突，解釋法律和合同的作用等。

涉及到我國(guó)《合同法》的立法實(shí)踐，我國(guó)《合同法》除了在第6條把誠(chéng)實(shí)信用原則確定為《合同法》的基本原則外，《合同法》第42條還把誠(chéng)實(shí)信用原則確定為訂立合同雙方不得違背的原則，第60條把誠(chéng)實(shí)信用原則確定為合同雙方履行合同的原則，第90條把誠(chéng)實(shí)信用原則確定為在合同終止后合同雙方還要遵守的原則，第125條把誠(chéng)實(shí)信用原則確定為解釋合同涵義的原則，等等。由此可見(jiàn)，我國(guó)《合同法》在立法中已經(jīng)把誠(chéng)實(shí)信用原則確定于合同的訂立、履行、解釋、終止的各個(gè)階段之中，從而有可以看出誠(chéng)實(shí)信用原則的適用貫串于《合同法》中的始終。此外，我國(guó)眾多的法學(xué)家、立法專家對(duì)《合同法》的條文闡釋、學(xué)術(shù)著述，也都在強(qiáng)調(diào)了誠(chéng)實(shí)信用原則在我國(guó)《合同法》中的重要性。

本文，筆者僅從合同履行的角度，闡述一下在合同的履行上，誠(chéng)實(shí)信用原則的適用前提或者適用范圍。

正如上面所言，我國(guó)的《合同法》以及我國(guó)眾多的法學(xué)家、立法專家對(duì)《合同法》的條文闡釋、學(xué)術(shù)著述都在闡明一個(gè)觀點(diǎn)：任何合同，合同雙方都要按照誠(chéng)實(shí)信用的原則去履行。

不過(guò)，按照筆者多年學(xué)習(xí)《合同法》的感受，以及許多合同糾紛的司法實(shí)踐，一直有個(gè)疑問(wèn)縈繞心頭：自始沒(méi)有法律約束力的合同，諸如無(wú)效的合同，被撤銷的合同，合同雙方當(dāng)事人也要按照誠(chéng)實(shí)信用的原則去履行嗎？

顯然，這個(gè)疑問(wèn)的答案很明確：對(duì)于自始沒(méi)有法律約束力的合同，合同雙方當(dāng)事人不必按照誠(chéng)實(shí)信用的原則去履行。

譬如，2007年在北京市宋莊鎮(zhèn)畫(huà)家村發(fā)生的作為農(nóng)村戶口的出賣人馬某，作為城市居民戶口的買受人畫(huà)家李某關(guān)于農(nóng)村房屋的一般買賣合同糾紛案件，就足以說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題。

當(dāng)時(shí)，國(guó)內(nèi)許多媒體，以及法律界許多人士，包括律師界同人，紛紛指責(zé)房屋的出賣人馬某，在面對(duì)土地升值、房屋增值甚至拆遷、補(bǔ)償可能獲得巨大利益的情況下，見(jiàn)利忘義，背信棄義，其請(qǐng)求法院認(rèn)定自己與買受人李某簽定的《買賣房協(xié)議書(shū)》為無(wú)效合同的行為違背我國(guó)《合同法》規(guī)定的“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則”，侵犯買受人李某的因?yàn)楹贤瑤?lái)的財(cái)產(chǎn)利益，因此，法院應(yīng)該依法判決雙方簽定的《買賣房協(xié)議書(shū)》

北京市燕園律師事務(wù)所

為有效合同，以此體現(xiàn)誠(chéng)實(shí)信用原則的法律尊嚴(yán)和不容侵犯，但是，一審判決、二審判決都根據(jù)我國(guó)《合同法》第52條中“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同為無(wú)效合同的規(guī)定，確認(rèn)雙方在2002年7月1日簽訂的《買賣房協(xié)議書(shū)》無(wú)效。

由此，我們從這個(gè)案件的判決結(jié)果可以看到，如果當(dāng)事人簽定的合同屬于“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同，那么，法院并不會(huì)因?yàn)橐环疆?dāng)事人提出合同無(wú)效，不履行合同，有違誠(chéng)實(shí)信用原則，就因而認(rèn)定合同有效。

其實(shí)，按照我國(guó)《合同法》第56條“無(wú)效的合同或者被撤消的合同自始沒(méi)有法律約束力”的規(guī)定，我國(guó)《合同法》第52條規(guī)定的“（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的五類合同，以及按照《合同法》第54條規(guī)定的當(dāng)事人一方請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)撤消的“（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時(shí)顯失公平的”兩類合同，和“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立”，受損害方請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)撤消的合同，都屬于沒(méi)有法律約束力的合同，對(duì)雙方當(dāng)事人都沒(méi)有法律約束力，雙方當(dāng)事人都沒(méi)有遵守誠(chéng)實(shí)信用的原則去履行這些合同的義務(wù)。換句話說(shuō)，對(duì)于當(dāng)事人簽定的是以上沒(méi)有法律約束力的合同，當(dāng)事人完全可以不去履行這些合同，而不必考慮誠(chéng)實(shí)信用原則這條“帝王規(guī)則”的約束，無(wú)疑，從這個(gè)角度，又體現(xiàn)了我國(guó)《合同法》中規(guī)定的“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益”的合法原則。由此可見(jiàn)，我們可以得出一個(gè)結(jié)論：合同雙方當(dāng)事人按照誠(chéng)實(shí)信用的原則“行使權(quán)利、履行義務(wù)”的前提，必須是對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力的“依法成立的合同”。

例如，當(dāng)事人雙方簽定的買賣婚姻的合同，賭博的雙方為還賭債簽定的還款協(xié)議，當(dāng)事人雙方簽定的處分他人財(cái)產(chǎn)的合同等，如果其中一方翻悔，不去履行這類合同約定的義務(wù)，從對(duì)方的角度說(shuō)，該方違背誠(chéng)實(shí)信用的原則，但是，從法律角度說(shuō)，該方當(dāng)事人違背誠(chéng)實(shí)信用原則不履行這些沒(méi)有法律約束力的合同的翻悔行為，應(yīng)該得到法律的支持！

不過(guò)，沒(méi)有法律約束力的無(wú)效合同以及被撤消的合同，從法律的角度說(shuō)，盡管任何一方當(dāng)事人都可以不理睬誠(chéng)實(shí)信用原則不去履行自己簽定的合同，但是，在合同訂立時(shí)，如果一方當(dāng)事人違背誠(chéng)實(shí)信用的原則，對(duì)合同的簽定存在過(guò)錯(cuò)，并造成對(duì)方包括信賴?yán)娴呢?cái)產(chǎn)損失，按照《合同法》第58條“有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失”的規(guī)定，該方當(dāng)事人應(yīng)該作出賠償，但是，這卻是誠(chéng)實(shí)信用原則在合同訂立階段的體現(xiàn)。

再如北京市宋莊鎮(zhèn)畫(huà)家村的農(nóng)村房屋的一般買賣合同糾紛案件。對(duì)于這個(gè)案件，一審判決、二審判決都認(rèn)定，“考慮到出賣人在出賣時(shí)即明知其所出賣的房屋及宅基地屬禁止流轉(zhuǎn)范圍，出賣多年后又以違法出售房屋為由主張合同無(wú)效，故出賣人應(yīng)對(duì)合同無(wú)效承擔(dān)主要責(zé)任。對(duì)于買受人信賴?yán)娴馁r償，應(yīng)當(dāng)全面考慮出賣人因土地升值或拆遷、補(bǔ)償所獲利益，以及買受人因房屋現(xiàn)值和原買賣價(jià)格的差異造成損失兩方面因素予以確定?！?/p>

如上，法院的認(rèn)定告訴我們，出賣人馬某在與買受人李某于2002年7月1日簽訂《買賣房協(xié)議書(shū)》時(shí)，就知道自己的房屋及宅基地屬于禁止流轉(zhuǎn)的范圍，不能出售，自己與李某簽定的《買賣房協(xié)議書(shū)》屬于無(wú)效合同，但是，馬某隱瞞這個(gè)情況，致使李某誤認(rèn)為與馬某簽定的《買賣房協(xié)議書(shū)》是有效合同，并根據(jù)這個(gè)《買賣房協(xié)議書(shū)》，她便成為了所購(gòu)房屋及院落的所有權(quán)人，因而對(duì)所購(gòu)房屋及院落不僅擁有了占有、使用、收益、處分的權(quán)利，而且還擁有著該房屋及院落遇到拆遷所獲得的安置、補(bǔ)償?shù)壤?。不過(guò)，李某的這些信賴?yán)鎱s由于馬某的“出爾反爾”而落空。

正因?yàn)槿绱耍R某的行為便具有了我國(guó)《合同法》第42條中“當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：……;（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況”的違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為特點(diǎn)，因此，法院按照《合同法》第58條“合同無(wú)效或者被撤消后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”的規(guī)定認(rèn)定馬某的責(zé)任，并從“出賣人因土地升值或拆遷、補(bǔ)償所獲利益，以及買受人因房屋現(xiàn)值和原買賣價(jià)格的差異造成損失兩方面因素”來(lái)確定馬某對(duì)買受人李某信賴?yán)鎿p失的賠償，無(wú)疑完全符合誠(chéng)實(shí)信用原則的法律精神。

尤為重要的是，北京市宋莊鎮(zhèn)畫(huà)家村的農(nóng)村房屋的一般買賣合同糾紛案件，給予了人們對(duì)《合同法》的誠(chéng)實(shí)信用原則一個(gè)深度思考的機(jī)會(huì)：

自始沒(méi)有法律約束力的合同，包括無(wú)效的合同和被撤消的合同，當(dāng)事人任何一方完全可以不必遵行誠(chéng)實(shí)信用的原則去履行合同，但是，如果有一方當(dāng)事人在訂立無(wú)效的合同或者被撤消的合同時(shí)，具備我國(guó)《合同法》第42條的違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為，給造成對(duì)方包括但不限于信賴?yán)娴膿p失，那么，就應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。

于是，北京市宋莊鎮(zhèn)畫(huà)家村的農(nóng)村房屋的一般買賣合同糾紛案件，又讓我看到我國(guó)的《合同法》對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的適用范圍沒(méi)有限制，如《合同法》第6條“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則”的規(guī)定，無(wú)疑包含著一種假定，就是當(dāng)事人對(duì)任何合同，都要按照誠(chéng)實(shí)信用原則去行使權(quán)利、履行義務(wù)，不能翻悔！但是，不言而喻，盡管人們不管是故意，還是無(wú)意，簽定了包括無(wú)效的合同、被撤消的合同這些自始就沒(méi)有法律約束力的合同，我們還是堅(jiān)持按照誠(chéng)實(shí)信用的原則去要求合同雙方去行使合同權(quán)利、履行合同義務(wù)，則無(wú)疑違背我國(guó)《合同法》所規(guī)定的合同必須合法的原則。由此，筆者認(rèn)為我國(guó)《合同法》第6條的規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，因此，筆者建議，結(jié)合《合同法》第8條“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)”的規(guī)定，把我國(guó)《合同法》的第6條、第8條進(jìn)行整合，突出合同雙方遵循誠(chéng)實(shí)信用原則的前提，就是合同必須具有法律約束力。這樣，我國(guó)《合同法》的第6條、第8條經(jīng)過(guò)整合，就成為一條新的法律規(guī)定：

依法成立的合同，受法律保護(hù)，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，按照合同約定行使權(quán)利、履行義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。

參考文獻(xiàn)

篇5

對(duì)于本案如何處理有兩種意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為：林某等三人雖是乘坐被告的客車受傷，但事故發(fā)生后肇事車主已將林某三人送醫(yī)治療出院，并支付了全部醫(yī)療費(fèi)用，該事故經(jīng)交警部門認(rèn)定由貨車駕駛員負(fù)全部責(zé)任，2003年12月10日原告與貨車駕駛員在交警隊(duì)主持下達(dá)成了調(diào)解協(xié)議并支付了部份費(fèi)用，并出具了欠條約定了明確的數(shù)額和支付時(shí)間。原告受傷后的損失，應(yīng)視為肇事車已作賠償。至于拖欠未付，應(yīng)視作原告與肇事車主之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，原告可通過(guò)訴訟向出具欠條人追索，不能因與肇事方拖欠支付賠償而否認(rèn)原告的損失已經(jīng)處理的事實(shí)，按照請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的一般請(qǐng)求原則，原告對(duì)自己受到的傷害有二種追索賠償損失的救濟(jì)途徑。一種是以道路交通事故人身?yè)p害賠償提出，一種是以旅客運(yùn)合同糾紛提出。前一種是侵權(quán)糾紛受《民法受則》調(diào)整，后一種是合同糾紛受《合同法》調(diào)整。原告可能選擇其中一種提起損害賠償，不可以兩種救濟(jì)途徑同時(shí)提起。

本案中，原告已選擇了道路交通事故與貨車駕駛員在交警部門的主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議是損害賠償損失的救濟(jì)途徑。《道路交通事故處理辦法》第三十三條規(guī)定：“經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書(shū)，由當(dāng)事人和有關(guān)人員，調(diào)解人簽名，加蓋公安機(jī)關(guān)印章后即行生效”第三十四條規(guī)定“徑調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者調(diào)解書(shū)生效后任何一方不履行的，公安機(jī)關(guān)不再調(diào)解，當(dāng)事人可以向人民法院提起民事訴訟?！北景甘鹿拾l(fā)生后，徑事故責(zé)任認(rèn)定，損害賠償調(diào)解等法定程序，賠償主體已明確是肇事貨車駕駛員，客車公司不是道路交通事故損害賠償?shù)牧x務(wù)主體，并且三原告已在調(diào)解協(xié)議書(shū)上簽字予以確認(rèn)。至于賠償義務(wù)承擔(dān)人在履行期限屆滿后沒(méi)履行應(yīng)履行的義務(wù)，三原告提起民事訴訟只能針對(duì)調(diào)解書(shū)上已確認(rèn)的賠償義務(wù)主體，起訴客車公司要求按客運(yùn)合同解決，顯然不符合調(diào)解書(shū)生效后，任何一方不履行的當(dāng)事人可以向人民法院提起民事訴訟“的規(guī)定，依法不應(yīng)予以支持。因此應(yīng)駁回原告訴訟請(qǐng)求，告知其以道路交通事故損害賠償糾紛另行起訴。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為：林某三原告以公路旅客動(dòng)輸合同糾紛提起訴訟于法有據(jù)，應(yīng)予支持。

筆者贊同第二種意見(jiàn)，其理由如下：

一、三原告與汽車客運(yùn)公司已形成旅客運(yùn)輸合同關(guān)系，原告旅途受傷，具有起訴訟被告并獲得賠償?shù)姆ǘ?quán)利。

旅客運(yùn)輸合同是法律賦予一定名稱并作出特別規(guī)定的合同，屬于有名合同，又可稱為典型合同。對(duì)于有名合同，應(yīng)直接適用法律規(guī)定。作為承運(yùn)人的客車公司，應(yīng)當(dāng)在約定期間或者合理期間將旅客安全運(yùn)輸?shù)郊s定地點(diǎn)。合同責(zé)任是一種嚴(yán)格責(zé)任，只要沒(méi)按合同不履約就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第三百零二條規(guī)定：承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對(duì)運(yùn)輸過(guò)程中旅客的傷無(wú)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客故意、重大過(guò)失造成的除外“。從這一規(guī)定，不難看出客運(yùn)合同責(zé)任是嚴(yán)格責(zé)任。除承運(yùn)人能證明旅客傷亡是自身健康或旅客故意，重大過(guò)失造成的外，承運(yùn)人不能免除其賠償責(zé)任。結(jié)合本案案情，原告乘被告客車途中受傷，并非《合同法》上所列舉的除外責(zé)任造成。因此，原告要求被告予以賠償于法有據(jù)。

二、原告接受交警護(hù)送到指定醫(yī)院接受治療并由肇事車方支付了醫(yī)藥費(fèi)、伙食費(fèi)及參加交警隊(duì)組織調(diào)解不能成為被告不承擔(dān)責(zé)任的理由。原告受到傷害后，不安交道管理部門將原告三人送醫(yī)院搶救，并責(zé)令貨車駕駛員勢(shì)付醫(yī)藥治療費(fèi)及伙食費(fèi)，是屬應(yīng)急救助行為，在接受治療后，交警大隊(duì)通知其鑒定并組織調(diào)解。如果承擔(dān)責(zé)任人在調(diào)解之后自動(dòng)履行全額賠償，那無(wú)論是息訴調(diào)紛，化解矛盾，還是從節(jié)省訴訟資源與成本，減少結(jié)累，都是有昨的。況且原告參加調(diào)解也是為了自身的損失得到補(bǔ)償，并無(wú)惡意。而且，原告參加調(diào)解不是請(qǐng)求權(quán)的選擇。因?yàn)榻煌ㄊ鹿实恼{(diào)解是其處理程序中的必徑程序。它是國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)交通事故處理的一種公力救濟(jì)措施，不管調(diào)解效果如何，均應(yīng)進(jìn)行。原告參加調(diào)解，不是自發(fā)的，自覺(jué)的去選擇了肇事方，不能看作原告已放棄了對(duì)被告的訴權(quán)，只要其損失未得到賠償，就可以依法向被告索賠。

三、被告不能以傷害非自己的責(zé)任而對(duì)抗原告的訴訟請(qǐng)求。

本案原告因交通事故受害，公害交通受理部門責(zé)任認(rèn)定貨車駕駛員負(fù)責(zé)全部責(zé)任?？蛙囻{駛員不負(fù)責(zé)任，公安交通管理部門的責(zé)任認(rèn)定是對(duì)交通事故原因分折，是對(duì)造成交通事故原因的認(rèn)定，是對(duì)處理交通事故的責(zé)任劃分，不能作為客運(yùn)合同違約責(zé)任的理由在本案中，原告雖屬交通事故受傷，但客車運(yùn)輸公司在履行過(guò)程中有違約行為，按照《合同法》的規(guī)定，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任竟合時(shí)，應(yīng)許原告選擇某種請(qǐng)求權(quán)未實(shí)施對(duì)權(quán)力的救濟(jì)，根據(jù)不真正連債務(wù)的法律關(guān)系。被告和貨車方均負(fù)有賠償原告損失的責(zé)任。原告選擇向被告主張權(quán)利，也符合《合同法》第一百二十一條：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或按照約定解決的規(guī)定，因此，原告選擇被告主張權(quán)利是正確的。

篇6

關(guān)鍵詞: 行政合同；行政合同救濟(jì)制度；行政訴訟；民事訴訟

一、我國(guó)的行政合同糾紛

目前我國(guó)的行政合同隨著時(shí)代的發(fā)展也越來(lái)越普及，這是一個(gè)從行政命令到民事協(xié)商的過(guò)程，是社會(huì)進(jìn)步的表現(xiàn)，同時(shí)隨著合同的增多，糾紛也隨之而來(lái)。首先通過(guò)“劉文修等訴北門鄉(xiāng)政府行政合同糾紛案”進(jìn)一步了解行政合同糾紛：

y市政府為解決西部人民用水問(wèn)題需要征用庫(kù)區(qū)的農(nóng)村集體土地。2002年2月12日，鄉(xiāng)政府和村委會(huì)分別以甲乙方身份簽訂《協(xié)議書(shū)》，達(dá)成征收及補(bǔ)償協(xié)議。劉文修等村民在征地安置、補(bǔ)償問(wèn)題上提出要求但被拒絕。2003年12月，劉文修等138人以鄉(xiāng)政府為被告，以黃坑村委會(huì)為第三人提起行政訴訟。法院審理后認(rèn)為，被告行為合法，沒(méi)有侵犯原告的合法權(quán)益，據(jù)此判決駁回原告的。劉文修等人不服，向二審法院提起上訴。終審判決：駁回上訴，維持原判。

其中，被告北門鄉(xiāng)政府和黃坑村委會(huì)辯稱：被告與黃坑村委會(huì)之間簽訂的合同不是行政行為，不屬于行政訴訟的受案范圍。合同的內(nèi)容需批準(zhǔn)，因此對(duì)原告不產(chǎn)生實(shí)際影響。那么，被告辯稱的行政合同不是行政訴訟的受案范圍是否正確？如果行政訴訟不能解決行政合同糾紛，民事訴訟是不是可以取代行政訴訟來(lái)解決行政合同雙方糾紛？首先我們分析行政合同的定義。

二、行政合同含義界定與特征

在我國(guó)關(guān)于行政合同理論和實(shí)踐上較國(guó)外起步晚。目前我國(guó)還沒(méi)有法律、法規(guī)對(duì)“行政合同”進(jìn)行定義。早在1999年在《合同法》出臺(tái)前，有學(xué)者提出建議，要在《合同法》其中或其外明確行政合同的法律地位。 但沒(méi)有被采納。

現(xiàn)學(xué)術(shù)界中部分專家學(xué)者對(duì)行政合同的界定不同，但綜合各學(xué)者對(duì)行政合同的界定，筆者認(rèn)為無(wú)論是從形式標(biāo)準(zhǔn)還是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)上定義，都有一些共通點(diǎn)，即行政合同一方是行政主體以行政管理目的與另一方為相對(duì)人或另一行政主體達(dá)成協(xié)議在雙方意思表示一致基礎(chǔ)上達(dá)成的旨在產(chǎn)生、變更或消滅行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

根據(jù)行政合同的初步界定我們可以了解：行政合同是一種雙重性質(zhì)的制度，內(nèi)容上兼具行政管理的性質(zhì)又是以契約合意形式體現(xiàn)。因此它涵行政性與民事性雙重性質(zhì)。

首先，行政合同的行政性表現(xiàn)為1）主體：行政合同中至少一方當(dāng)事人是行政機(jī)關(guān)或者行政主體。2）目的：行政合同的最終目的是為了實(shí)施行政管理，合同只是行政主體實(shí)施行政管理的一種手段。3）行政優(yōu)益權(quán) ：無(wú)論是合同締結(jié)前還是之后，行政主體的優(yōu)益權(quán)始終存在，作為發(fā)起方的行政主體處于管理者、監(jiān)督者的地位。

其次，行政合同的合同性：1）合同締結(jié)的平等，如果不出于公益需要，合同的平等性占主要地位。2）相對(duì)人有締結(jié)合同的自由，相對(duì)人可以通過(guò)衡量雙方利益后選擇是否締結(jié)合同。3）在締結(jié)合同后雙方均應(yīng)受行政合同的約束，不能隨意違約，否則需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

行政合同獨(dú)有的性質(zhì)決定了它與民事合同相比，有著民事合同所不具有的特征：1）行政合同主體特殊。2）行政合同最終目的是為實(shí)施行政管理。3）行政合同是關(guān)于行政法上權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。4）一方主體擁有行政優(yōu)益權(quán)。

三、目前我國(guó)行政合同糾紛救濟(jì)現(xiàn)狀

長(zhǎng)期以來(lái)，國(guó)有土地出讓合同，公房租賃合同，財(cái)政支農(nóng)借貸合同糾紛等許多行政合同糾紛被納入民事訴訟管轄。

以《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》為例，我國(guó)法律界對(duì)該合同的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不一。就理論界而言，民法學(xué)者認(rèn)為其屬于民事合同，行政法學(xué)者認(rèn)為其屬于行政合同。在審判實(shí)踐中，以前法院將《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》大多作為民事案件來(lái)受理，依據(jù)是最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》，該規(guī)定將土地使用權(quán)出讓合同糾紛規(guī)定為第五個(gè)民事案由，屬于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)合同糾紛 。但是，最高人民法院在2004年1月關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知中，把行政合同列為行政行為之一。依據(jù)該通知，《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》糾紛的案由應(yīng)當(dāng)定為土地行政合同糾紛，應(yīng)該屬于行政訴訟范圍了 。這使實(shí)踐和理論在理解上更加混亂。

再如《中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包法》第56條規(guī)定：“農(nóng)村土地承包合同中當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)依照《合同法》的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。”我國(guó)《行政復(fù)議法》第6條第6項(xiàng)規(guī)定：“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同，侵犯其合法權(quán)益的，公民、法人或者其他組織可以依照本法提起行政復(fù)議。”顯然，這條規(guī)定的農(nóng)村承包合同屬于行政合同，而與《農(nóng)村土地承包法》截然相反。

四、我國(guó)行政合同糾紛的救濟(jì)通道

（一）民事訴訟通道

如前所述，我國(guó)關(guān)于行政合同糾紛的解決多數(shù)是以合同的性質(zhì)進(jìn)入了民事訴訟的程序之中。這種救濟(jì)模式雖然從行政合同的定性上存在著許許多多的爭(zhēng)議，但在司法實(shí)踐中也起了一定的作用。民事訴訟有它自己的優(yōu)勢(shì)。

首先，民事訴訟門檻低，只要符合條件就可以提起民事訴訟，不得以不屬于法院的受案范圍而拒絕受理。其次，行政合同有著行政性與合同性雙重屬性，政府也是遵循平等協(xié)商的原則和合同相對(duì)方約定實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，法院可以以合同糾紛來(lái)解決糾紛。然后，我國(guó)的《民事訴訟法》相對(duì)《行政訴訟法》而言比較成熟，民事合同領(lǐng)域的立法比較完善，有豐富的理論基礎(chǔ)，同時(shí)民事訴訟的審限比較長(zhǎng)，可能更好的查清事實(shí)和保護(hù)合同相對(duì)人的合法權(quán)利。最后，在證據(jù)證明方面遵循民事訴訟的證明規(guī)則，能減輕政府的許多壓力。

但是，民事訴訟的優(yōu)勢(shì)不能掩蓋實(shí)踐的錯(cuò)位：

首先，從理論上講，民事合同救濟(jì)的私法理念與行政合同的公益理念不符，不利于公共利益實(shí)現(xiàn)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第2條規(guī)定，民事訴訟的主要任務(wù)是保護(hù)民事活動(dòng)的當(dāng)事人的合法權(quán)益。而行政合同是不對(duì)等的行政主體與相對(duì)人之間在公法上的爭(zhēng)議，不屬于民事訴訟的受案范圍。其次，民事訴訟法不利于保障雙方的權(quán)利。1）民事訴訟缺乏司法審查的職能。這樣會(huì)使行政合同慢慢的走向“壓制相對(duì)一方的意思的自由表達(dá)、使行政契約滑向行政命令的危險(xiǎn)?！?加上行政主體在行政合同的簽訂，履行方面享有行政優(yōu)益權(quán)，導(dǎo)致訴訟中平等難以維持，在行政合同訂立和履行階段，行政主體享有的權(quán)利多于相對(duì)人，而義務(wù)卻少于相對(duì)人，民事訴訟無(wú)法矯正這種不對(duì)等的狀態(tài)。2）同樣，民事訴訟也不利于保護(hù)行政特權(quán)。行政主體擁有特權(quán)，簽訂行政合同的最終目標(biāo)是行政管理，實(shí)現(xiàn)公共利益。但根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，程序復(fù)雜，解除合同條件狹窄，對(duì)調(diào)整行政政策、保護(hù)公共利益非常不利。最后，民事訴訟無(wú)法妥善解決行政合同引發(fā)的賠償問(wèn)題。我國(guó)行政主體每筆辦公經(jīng)費(fèi)都有專門用途并經(jīng)過(guò)預(yù)算，顯然，行政主體的民事賠償費(fèi)用沒(méi)有正常渠道可供支付。若要賠償只能拆東墻補(bǔ)西墻或自設(shè)一個(gè)機(jī)關(guān)小金庫(kù)，這會(huì)使行政工作進(jìn)入一個(gè)惡性循環(huán)。假如行政主體沒(méi)有錢來(lái)賠償而消極履行義務(wù)又當(dāng)如何？倘若法院強(qiáng)制執(zhí)

行，恐怕會(huì)上演華山論劍中東邪打西毒的一幕。

通過(guò)上述的討論可以看出，民事訴訟不適合行政合同的保護(hù)，難以真正的解決行政合同糾紛問(wèn)題。那么，我國(guó)的行政訴訟法能否有效解決行政合同的糾紛？

（二）行政訴訟通道

透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，行政合同雖說(shuō)是以合同的形式體現(xiàn)，且通過(guò)協(xié)商以平等原則簽訂?？尚姓贤臋?quán)利并非源于私法，而是公法。其二，雖然行政合同雙方在簽合同時(shí)以平等、自愿的原則簽訂，其地位應(yīng)當(dāng)是平等的，但行政主體有很多行政優(yōu)益權(quán)是不能被削弱的。例如：選擇合同對(duì)象、確定合同內(nèi)容、指揮監(jiān)督合同的履行等方面行政權(quán)，即行政主體強(qiáng)硬的一面。其三，當(dāng)行政合同出現(xiàn)不可抗力、形勢(shì)變更等情況時(shí)，行政主體可以強(qiáng)制解除合同或制裁，這樣政府既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判，背離了民法中的公平原則。

綜上所述，筆者認(rèn)為行政合同是公法行為。雖以合同的方式管理，但其實(shí)質(zhì)是為更好的實(shí)施行政管理，理應(yīng)屬公法行為。那么，行政合同本屬行政訴訟法的一部分。根據(jù)《行政訴訟法》第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提訟?！鼻易罡呷藗兎ㄔ骸督忉尅返?條第1款規(guī)定受案范圍時(shí)使用“行政行為”代替了“具體行政行為”即行政行為包括具體行政行為，也包括行政合同和事實(shí)行為。

但是，如之前的劉文修等人的行政合同糾紛案是無(wú)法通過(guò)現(xiàn)行行政訴訟妥善解決的。雖然《解釋》間接的將行政合同引入行政訴訟的受案范圍中，但沒(méi)有進(jìn)一步的規(guī)范。現(xiàn)行的行政訴訟制度是以“具體行政行為”為核心而設(shè)計(jì)、構(gòu)建的，將行政合同強(qiáng)行植入行政訴訟中還存在很多弊端。大部分的行政合同是否合法沒(méi)有明確的法律依據(jù)可供參考對(duì)照。且現(xiàn)行行政訴訟制度只審查行政行為是否合法，除合法性審查外，顯然不能為其他的訴訟內(nèi)容、活動(dòng)及其結(jié)果解決糾紛。正如劉文修等人一案中，法院的結(jié)論是被告行為合法，駁回原告劉文修等138人的訴訟請(qǐng)求。因此，現(xiàn)行行政訴訟制度還不足以妥善解決行政合同糾紛。

五、完善我國(guó)行政訴訟的幾點(diǎn)意見(jiàn)

通過(guò)上述分析，現(xiàn)有的行政訴訟也不能有效的保護(hù)行政合同雙方的合法權(quán)益，對(duì)此提出幾點(diǎn)完善行政訴訟的意見(jiàn)：

1、調(diào)解。《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”但我認(rèn)為只要符合調(diào)解的基本原則，法官就可以適用調(diào)解。調(diào)解與和解不同，調(diào)解是由法官作為中立者促使雙方達(dá)成一致意見(jiàn)。法官在調(diào)解時(shí)遵循原則，把握其中的尺度，對(duì)雙方調(diào)解既能有效緩解雙方矛盾，又可以降低成本，提高效率。同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的是：法官應(yīng)在中立者地位中防止以下幾點(diǎn)：1）行政主體運(yùn)用其行政優(yōu)益權(quán)強(qiáng)迫行政相對(duì)人。2）利用法律專業(yè)知識(shí)，誤導(dǎo)行政相對(duì)人。3）行政合同雙方當(dāng)事人串通損害國(guó)家利益或其它非法行為。

2、原告主體問(wèn)題。余凌云教授曾說(shuō)過(guò)：“為適應(yīng)解決行政契約糾紛的要求，就必須在原有單向性構(gòu)造的行政訴訟制度框架中針對(duì)行政契約的特點(diǎn)建立專門適用于解決行政契約糾紛的雙向性構(gòu)造的訴訟結(jié)構(gòu)。” 當(dāng)相對(duì)人違約或因相對(duì)人過(guò)錯(cuò)造成損失時(shí)，行政主體的特權(quán)不足以保護(hù)公共利益時(shí)同樣需要原告這樣一個(gè)身份。

3、訴訟時(shí)效?！缎姓V訟法》第57條規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起三個(gè)月內(nèi)作出第一審判決?！钡谛姓贤暮贤瑢傩?，建議對(duì)行政合同爭(zhēng)議先參照《民法通則》的規(guī)定，把訴訟案件的審理期限延長(zhǎng)至6個(gè)月，有利于審理人員查清事實(shí)，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

4、審理內(nèi)容?？砂春伪淌诜诸惙绞?，分成司法審查和非司法審查兩部分。首先，司法審查仍遵循“法無(wú)明文規(guī)定即禁止”。1）暫時(shí)以組織法為訂立行政合同的職權(quán)依據(jù)，合同不得違反有關(guān)法律的禁止性規(guī)定，且行政主體采取的制裁手段有法可依。2）合同內(nèi)容合理。3）程序合法。其次，在非司法審查方面，行政合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)可合同法對(duì)要約、承諾、生效要件的規(guī)定。但合同法規(guī)則與行政規(guī)則沖突時(shí)，首先以公共利益為重心，再考慮取舍。

5、證明責(zé)任。行政合同不是具體行政行為，因此行政主體在收集證據(jù)時(shí)是不會(huì)“先取證，后裁決”的。所以行政合同雙方均應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。此外行政主體還應(yīng)對(duì)相關(guān)職權(quán)負(fù)說(shuō)明義務(wù)。

參考文獻(xiàn)：

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篇7

關(guān)鍵詞：

我公司根據(jù)國(guó)家的國(guó)有大中型企業(yè)主輔分離，輔業(yè)改制的精神進(jìn)行了企業(yè)改制。改制后直接參與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的行為增加了許多，尤其是訂立合同的數(shù)量和涉及的廣度與以前大不相同，它對(duì)企業(yè)的生存、信譽(yù)和效益起著至關(guān)重要的作用。合同的全過(guò)程包括：訂立、執(zhí)行、糾紛的解決三個(gè)階段，本文僅就在訂立合同時(shí)應(yīng)注意的法律問(wèn)題進(jìn)行探討。

一、審核協(xié)議

簽署業(yè)務(wù)協(xié)議就是談判雙方法人代表或充分授權(quán)代表在協(xié)議上簽字，這是業(yè)務(wù)協(xié)議生效的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。協(xié)議一經(jīng)簽署，即成為具有法律效力的文件。在簽字之前，必須經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的審核。

1 、對(duì)協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行審核，主要包括以下幾個(gè)方面：

（1）合法性審核。即審核此次談判是否為合法行為，有關(guān)手續(xù)是否完備。

（2）有效性審核。主要包括兩方面：①談判方在其代表權(quán)力上是否完整或授權(quán)是否充分，即談判者有無(wú)簽署協(xié)議的權(quán)利。②協(xié)議內(nèi)容有無(wú)相矛盾或前后相互否定之處，若有此現(xiàn)象，簽署的協(xié)議當(dāng)視為無(wú)效協(xié)議。

（3）一致性審核。談判中的特定定義、解釋、說(shuō)明等，最好在雙方確認(rèn)后放在協(xié)議書(shū)的附錄之內(nèi)，以免事后發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。尤其是一些有彈性的話，一定要將這些話的特指內(nèi)容及范圍記錄下來(lái)，附在協(xié)議書(shū)后面 。特別注意協(xié)議中的數(shù)據(jù)、標(biāo)點(diǎn)符號(hào)，不得有絲差錯(cuò)。

（4）文字性審核。即審核合同文字是否嚴(yán)謹(jǐn)、準(zhǔn)確地表達(dá)了談判內(nèi)容。協(xié)議的每一個(gè)內(nèi)容都要用恰當(dāng)?shù)恼Z(yǔ)言表達(dá)，最忌使用模棱兩可的語(yǔ)言。

當(dāng)審核中如發(fā)現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，應(yīng)立即提出，直到雙方意見(jiàn)達(dá)成一致，方可簽字。

2 對(duì)簽字人進(jìn)行審核

協(xié)議簽署者必須是法定代表人或被授權(quán)的全權(quán)代表，授權(quán)證書(shū)應(yīng)由法定代表人簽發(fā)，如果最終在協(xié)議上簽字的人不具備法人代表或被授權(quán)的全權(quán)代表資格，所簽署的協(xié)議無(wú)效。

3、對(duì)方的資格審核。

審查簽訂合同的主體是否具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，對(duì)單位就是審查對(duì)方是否有從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)的資格、資質(zhì)、履約能力和信用等級(jí)等，還要審查合同主體超越經(jīng)營(yíng)范圍的問(wèn)題。有些行業(yè)，必須經(jīng)政府部門的批準(zhǔn)才能經(jīng)營(yíng)，超越特許經(jīng)營(yíng)、專門經(jīng)營(yíng)的合同是無(wú)效的。如我公司需要雇工，而對(duì)方企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍是勞動(dòng)服務(wù)，無(wú)勞動(dòng)派遣資質(zhì)證，因此，就不能與其簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議。

4、對(duì)形式的審核

企業(yè)合同一般應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。如果需要在執(zhí)行中分批簽訂合同，應(yīng)在每次簽訂合同或形成新文件后及時(shí)對(duì)照以前的文件，如發(fā)現(xiàn)有變化或文字表述有歧義，應(yīng)及時(shí)提出達(dá)成一致、補(bǔ)簽合同。 對(duì)于執(zhí)行期限較長(zhǎng)并不斷形成新文件的合同，應(yīng)每隔一段時(shí)間或每完成一個(gè)階段在下階段開(kāi)始之前簽訂備忘錄作為一個(gè)階段的總結(jié)，及時(shí)明確合同內(nèi)容。

5、合同條款的審核

合同的條款內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（1）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（2）標(biāo)的；（3）數(shù)量；（4）質(zhì)量?jī)r(jià)款或者報(bào)酬；（5）履行期限、地點(diǎn)和方式；（6）違約責(zé)任；（7）解決爭(zhēng)議的方法。 以上是合同的基本條款，但并不是說(shuō)缺少其一合同就不生效。對(duì)于每項(xiàng)條款應(yīng)表述明確，以沒(méi)有歧義為標(biāo)準(zhǔn)，不要怕繁瑣，要具體到不能再具體、不能再用其他文字補(bǔ)充時(shí)為最佳。

二、合同簽訂

（一）在訂立合同時(shí)應(yīng)注意以下問(wèn)題：

(1)擔(dān)保問(wèn)題。

①保證。在各種經(jīng)濟(jì)合同中，保證是經(jīng)常使用的一種擔(dān)保方式，但應(yīng)當(dāng)注意選擇的保證人必須有擔(dān)保能力，必須經(jīng)保證人書(shū)面同意，明確保證的范圍。

②抵押。應(yīng)注意抵押人可以是債務(wù)人，也可以是第三人，但必須是對(duì)抵押物享有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的人；抵押物可以是動(dòng)產(chǎn)，也可以是不動(dòng)產(chǎn)，但必須是依法可以流轉(zhuǎn)的財(cái)產(chǎn)；抵押成立后，抵押權(quán)人即對(duì)該抵押物享有擔(dān)保特權(quán)，抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已抵押的情況;抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效。

③定金。定金使用要慎重，并不是所有合同都要使用定金，定金數(shù)額應(yīng)不超過(guò)合同標(biāo)的的百分之二十，支付定金一方違約，定金不予返還，接受定金一方違約，定金雙倍返還。

(2)預(yù)付款問(wèn)題。

預(yù)付款是一方當(dāng)事人按合同約定，在合同簽訂后預(yù)先給付對(duì)方一定數(shù)額的貨幣。預(yù)付款不起擔(dān)保作用。合同履行后，預(yù)付款可以折抵貨款或酬金;如果合同不履行，預(yù)收貨款的一方應(yīng)如數(shù)退回預(yù)收的貨款及利息。

(3)合同糾紛的解決方式問(wèn)題。

①是選擇仲裁解決還是訴訟解決。如果在合同中訂立了有效的仲裁條款，那么發(fā)生糾紛時(shí)只能申請(qǐng)仲裁，不得向法院起訴;

②如果在合同中訂立了法院管轄條款時(shí)，應(yīng)注意選擇的管轄法院必須是合同履行地、簽訂地、被告住所地、原告住所地及標(biāo)的物所在地法院，并不得違背專屬管轄和級(jí)別管轄的規(guī)定。

(4)合同的簽字蓋章問(wèn)題。

合同簽字人應(yīng)是單位的法定代表人或委托人；合同的蓋章可以是單位公章，也可以是合同專用章。

以上幾點(diǎn)是合同簽訂過(guò)程中應(yīng)注意的重點(diǎn)，當(dāng)然還有很多問(wèn)題沒(méi)有提到，因此在簽訂合同時(shí)多斟酌、細(xì)思考。

三、合同中應(yīng)注意的文字問(wèn)題

（一）慎重選用合同名稱。不同的合同，合同雙方的權(quán)利義務(wù)是不同的，有些合同的名稱就直接決定了一旦產(chǎn)生糾紛后法院的管轄權(quán)問(wèn)題。比如，很多產(chǎn)品銷售合同，生產(chǎn)廠家大都定名為承攬合同，法律規(guī)定承攬合同以加工地為合同履行地，并以合同履行地確定管轄的法院，這樣一旦產(chǎn)生糾紛，生產(chǎn)廠家就掌握了選擇法院的主動(dòng)權(quán)。

（二）合同內(nèi)容盡量細(xì)致、可操作性強(qiáng)。對(duì)于雙方商定的問(wèn)題，盡量以書(shū)面形式體現(xiàn)在合同中，雙方的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容最好以甲方權(quán)利、甲方義務(wù)、乙方權(quán)利、乙方義務(wù)的順序分列清楚。因?yàn)闄?quán)利可以放棄，義務(wù)不履行即為違約，責(zé)任完全不同。

篇8

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程；項(xiàng)目管理；法律

中圖分類號(hào)：E271 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，建設(shè)工程項(xiàng)目管理法律實(shí)務(wù)在我國(guó)建設(shè)工程項(xiàng)目管理已普及和運(yùn)用。建設(shè)市場(chǎng)的不斷發(fā)展創(chuàng)新已成為社會(huì)發(fā)展的新動(dòng)力。為人類的生產(chǎn)生活建造了美好舒適的環(huán)境和空間。但是，隨之而來(lái)的建設(shè)工程合同糾紛也頻繁增多。建設(shè)工程項(xiàng)目管理中的法律實(shí)務(wù)內(nèi)容繁多，涉及的法律關(guān)系極為復(fù)雜，發(fā)生糾紛較多。國(guó)家立法機(jī)關(guān)、行政部門和司法機(jī)關(guān)為了規(guī)范市場(chǎng)有序發(fā)展，化解矛盾，構(gòu)建和諧社會(huì)，制定了很多較完善符合市場(chǎng)規(guī)律的法律、法規(guī)和司法解釋。

1、建設(shè)工程項(xiàng)目合同管理

建設(shè)工程合同是工程建設(shè)實(shí)施的約束和承諾文件，是參與各方主體單位進(jìn)行工程建設(shè)質(zhì)量、工程進(jìn)度、工程投資、安全生產(chǎn)、文明施工、環(huán)境保護(hù)、信息管理等目標(biāo)控制的重要依據(jù)；直接關(guān)系到建設(shè)工程項(xiàng)目目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。因此，確定對(duì)目標(biāo)控制有利的合同結(jié)構(gòu)，擬訂合同條款、參加合同談判、處理合同履行過(guò)程中產(chǎn)生的各種爭(zhēng)議，是實(shí)現(xiàn)目標(biāo)控制的必要工作。對(duì)項(xiàng)目合同的管理主要體現(xiàn)在以下幾方面：

1.1、制合同結(jié)構(gòu)圖

建設(shè)工程施工項(xiàng)目合同包括施工總承包合同、內(nèi)部承包合同、分包合同、（又分專業(yè)分包合同、勞務(wù)分包合同）、材料、設(shè)備購(gòu)合同（包括原材料購(gòu)合同、設(shè)備購(gòu)合同、制造加工合同、大型設(shè)備租賃合同）、其它合同。對(duì)建設(shè)工程施工合同的管理，應(yīng)依據(jù)工程項(xiàng)目的總體規(guī)劃，編制合同總體結(jié)構(gòu)圖，并根據(jù)合同總體結(jié)構(gòu)圖，對(duì)各類合同進(jìn)行定位和起草。

1.2、施工總承包合同的專用條款、協(xié)議書(shū)

我國(guó)對(duì)建設(shè)工程施工承包合同尚未強(qiáng)制使用統(tǒng)一文本，而是用推薦范本的做法?，F(xiàn)推薦使用的GF-91-0201范本，由協(xié)議書(shū)、通用條款、專用條款三部分組成。承包人選擇使用該范本后，對(duì)通用條款無(wú)需過(guò)多考慮，但必須認(rèn)真簽好專用條款和協(xié)議書(shū)。根據(jù)工程實(shí)際情況，必要應(yīng)簽訂補(bǔ)充協(xié)議。

1.3、合同談判 合同談判的內(nèi)容因項(xiàng)目情況和合同性質(zhì)、招標(biāo)文件規(guī)定、發(fā)包人的要求而異。一般來(lái)講合同談判都會(huì)涉及合同的商務(wù)、技術(shù)所有條款。主要內(nèi)容為以下幾個(gè)方面：①、對(duì)工程內(nèi)容和范圍的確認(rèn)。首先，合同的“標(biāo)的”是合同最基本的要素，工程承包合同的標(biāo)的就是工程承包內(nèi)容和范圍。因此，在簽訂合同前的談判中，最主要的是確認(rèn)合同規(guī)定的工程內(nèi)容和范圍。承包人應(yīng)當(dāng)重新核實(shí)投標(biāo)報(bào)價(jià)的工程項(xiàng)目?jī)?nèi)容和范圍。當(dāng)發(fā)現(xiàn)投標(biāo)報(bào)價(jià)的工程項(xiàng)目?jī)?nèi)容與合同中內(nèi)容、合同文字的描述和施工圖紙的表述不一致時(shí)，承包人應(yīng)當(dāng)通過(guò)談判予以澄清和調(diào)整，力爭(zhēng)合同中不要出現(xiàn)諸如“除另有規(guī)定外的一切工程”，“承包人可以合理推知需要提供的為本工程實(shí)施所需的一切輔助工程”之類含混不清的詞句。②重視技術(shù)要求、技術(shù)規(guī)范和施工技術(shù)方案。技術(shù)要求是發(fā)承包雙方均極為關(guān)注的焦點(diǎn)。建筑工程技術(shù)規(guī)范的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)是強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，施工企業(yè)必須嚴(yán)格遵守。承包人應(yīng)仔細(xì)查看投標(biāo)施工方案等是否與招標(biāo)文件中的技術(shù)規(guī)范相符。如有差異，要研究自己是否能做到，以及其經(jīng)濟(jì)性如何。如發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，爭(zhēng)取在法律允許的范圍內(nèi)取變通措施或采用其他不降低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)規(guī)范。對(duì)于大型項(xiàng)目，當(dāng)發(fā)包人不能夠提供足夠的水文資料、氣象資料、地質(zhì)資料、地下管線資料和其他環(huán)境條件時(shí)，除已在投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)考慮相應(yīng)的技術(shù)措施外，還應(yīng)考慮足夠的不可預(yù)見(jiàn)費(fèi)用，將該風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)由發(fā)包人承擔(dān)。

③、合同談判技巧。合同談判既是一門科學(xué)也是一門藝術(shù)，更是追求企業(yè)效益最大化的關(guān)鍵一環(huán)。合同談判技巧很多，操作方法因項(xiàng)目和談判對(duì)象而異。

1.4、簽訂企業(yè)內(nèi)部施工承包合同

我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)企業(yè)內(nèi)部承包沒(méi)有系統(tǒng)的規(guī)定，但內(nèi)部承包的經(jīng)營(yíng)模式并不為我國(guó)法律法規(guī)所禁止。內(nèi)部承包模式也給企業(yè)的管理起到了積極的推動(dòng)作用，也充分體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)體制改革下，按勞取酬，適應(yīng)市場(chǎng)規(guī)律的可行的措施。在建筑市場(chǎng)這樣粗獷的勞作環(huán)境較為適當(dāng)而有效。施工企業(yè)內(nèi)部施工任務(wù)派遣合同是指在施工企業(yè)內(nèi)部與企業(yè)內(nèi)部下屬生產(chǎn)作業(yè)體之間，以部分團(tuán)體組成能完成本項(xiàng)生產(chǎn)活動(dòng)的，選拔具有管理能力的責(zé)任人簽訂協(xié)議，允許內(nèi)部職工完成一定的工程項(xiàng)目施工，遵守公司各項(xiàng)管理制度，能代表企業(yè)履行《建設(shè)工程施工合同》約定義務(wù)和責(zé)任。實(shí)行獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，向企業(yè)繳納管理費(fèi)等方面進(jìn)行約定的合同。最高法院與勞動(dòng)部門都認(rèn)為內(nèi)部承包是企業(yè)的一種經(jīng)營(yíng)模式，簽訂內(nèi)部施工任務(wù)派遣合同成為很多施工企業(yè)效仿的舉措。

1.5、專業(yè)分包合同與勞務(wù)分包合同

專業(yè)工程分包是指，施工總承包企業(yè)將其所承包工程的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑企業(yè)即專業(yè)承包工程承包人完成的生產(chǎn)活動(dòng)；勞務(wù)作業(yè)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將其承包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)承包企業(yè)即勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動(dòng)。建設(shè)部《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程分包管理辦法》第5條規(guī)定：“房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。勞務(wù)作業(yè)分包人既可以是總承包人，也可以是專業(yè)分包的承包人。勞務(wù)作業(yè)分包無(wú)需經(jīng)發(fā)包人或總承包人同意。發(fā)包人不得直接指定勞務(wù)作業(yè)承包人，勞動(dòng)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的工程。建設(shè)部在《建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定中，對(duì)勞務(wù)作業(yè)分包的種類及各種類企業(yè)的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)作了明確規(guī)定。其中，勞務(wù)作業(yè)分包共十三種，每種作業(yè)的承包人都分別應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)及作業(yè)的具體范圍。勞務(wù)分包合同從性質(zhì)上說(shuō)屬于建設(shè)工程施工合同，其既不是勞動(dòng)合同，也不是在發(fā)包人與承包人之間勞務(wù)關(guān)系的合同，更不是企業(yè)或者單位內(nèi)部的勞務(wù)合同。勞務(wù)分包合同是基于建設(shè)工程施工合同派生出來(lái)的合同。專業(yè)分包建議使用《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同》示范文本；勞務(wù)分包合同建議使用《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同》示范合同文本。

1.6、施工合同履約與監(jiān)督管理

承包人應(yīng)熟悉和掌握我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定對(duì)合同效力的影響以及合同無(wú)效引起的法律后果，并對(duì)業(yè)內(nèi)經(jīng)常使用的相關(guān)示范合同文本條款的內(nèi)涵予以準(zhǔn)確理解和把握，增強(qiáng)防范意識(shí)，做到防患于未然，便于在合同履行中發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)占據(jù)主動(dòng)地位，以有效維護(hù)自身權(quán)益。

2、工程質(zhì)量管理

工程質(zhì)量貫穿施工項(xiàng)目全過(guò)程。為實(shí)現(xiàn)工程項(xiàng)目的質(zhì)量目標(biāo)，承包方應(yīng)根據(jù)國(guó)務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》，在工程質(zhì)量管理中，必須做到：

2.1、嚴(yán)格履行施工合同，按投標(biāo)承諾的施工技術(shù)人員及時(shí)到位，不得擅自調(diào)換施工技術(shù)人員；

2.2、應(yīng)建立工地臨時(shí)試驗(yàn)室，按要求配合相應(yīng)具有資質(zhì)證書(shū)的試驗(yàn)檢測(cè)人員和設(shè)備，按有關(guān)規(guī)定做好各類試驗(yàn)，試驗(yàn)資料應(yīng)真實(shí)、完整，統(tǒng)一歸檔，隨時(shí)備查；

2.3、必須按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)規(guī)范施工，不得擅自修改工程設(shè)計(jì)，不得偷工減料，發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)文件和圖紙有差錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出意見(jiàn)和建議；

2.4、對(duì)建設(shè)方按合同規(guī)定指定采購(gòu)的材料和設(shè)備的進(jìn)行檢驗(yàn)，對(duì)檢驗(yàn)不合格的產(chǎn)品，拒絕使用；

2.5、對(duì)有關(guān)工程質(zhì)量、進(jìn)度和費(fèi)用的一切往來(lái)函件、報(bào)表均應(yīng)分類編號(hào)歸檔保存。

工程質(zhì)量管理在工程施工項(xiàng)目管理中的地位極為重要，業(yè)內(nèi)多數(shù)人認(rèn)為它僅僅是技術(shù)問(wèn)題，不與法律直接相關(guān)。其實(shí)，它的每項(xiàng)工作都與合同目的緊密的聯(lián)系在一起。只有做到工程質(zhì)量符合合同要求且施工技術(shù)資料真實(shí)、完整，才能為日后萬(wàn)一出現(xiàn)的索賠與糾紛處理打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

3、工程進(jìn)度與驗(yàn)收管理

工程進(jìn)度與工程驗(yàn)收，在施工合同糾紛中地位同樣不可低估。工程進(jìn)度不僅與工程進(jìn)度款的支付直接相關(guān)，而且多是糾紛的起因；工程驗(yàn)收特別是分部、分項(xiàng)驗(yàn)收，是衡量工程進(jìn)度的尺度。工程進(jìn)度與工程驗(yàn)收因是經(jīng)過(guò)監(jiān)理單位的派駐工程師現(xiàn)場(chǎng)簽證實(shí)現(xiàn)的，在司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，承包方對(duì)工程進(jìn)度、工程驗(yàn)收資料收集不全的現(xiàn)象較為普遍，往往是糾紛發(fā)生后再去向監(jiān)理單位調(diào)取。監(jiān)理單位因受托于建設(shè)方。作為承包方，應(yīng)在施工過(guò)程中，及時(shí)收集派駐工程師簽證的工程進(jìn)度周報(bào)、月報(bào)與季度報(bào)告和分部、分項(xiàng)工程驗(yàn)收單。因?yàn)檫@些資料不光是工程質(zhì)量的依據(jù)，同時(shí)還量工程量的計(jì)算依據(jù)，派駐工程師在這些資料上的簽證固然至關(guān)重要。氣象資，開(kāi)工報(bào)告與開(kāi)工令、停工通知都是重要的法律文件，它是計(jì)算工期的基礎(chǔ)依據(jù)，無(wú)論是在今后的工程結(jié)算還是糾紛處理中，均是重要的證據(jù)。竣工驗(yàn)收后，為了及時(shí)進(jìn)行竣工決算，應(yīng)主動(dòng)將竣工資料按規(guī)定整理后交建設(shè)方驗(yàn)收簽字，完成自已應(yīng)盡的義務(wù)，避免讓發(fā)包方借故拖延工程結(jié)算。

4、竣工決算與工程結(jié)算管理

工程結(jié)算的依據(jù)是己完成經(jīng)驗(yàn)收合格的工程計(jì)量憑證和過(guò)程中符合合同約定條件、圖紙、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)和其他相關(guān)性文件。有的發(fā)包人為達(dá)到拖延支付工程款的目的，往往在工程竣工后以種種理由對(duì)承包人提交的工程結(jié)算書(shū)遲遲不予審核，致使工程造價(jià)長(zhǎng)時(shí)間得不到確認(rèn)的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮。承包人往往只是催促。遇有發(fā)包人惡意拖延的，則造價(jià)的確認(rèn)便遙遙無(wú)期。對(duì)此種風(fēng)險(xiǎn)的防范和應(yīng)對(duì)，一是應(yīng)在簽約階段預(yù)防。在簽約時(shí)，應(yīng)同發(fā)包人協(xié)商明確約定工程造價(jià)和計(jì)價(jià)方式，同時(shí)約定在工程竣工后的結(jié)算程序中出現(xiàn)爭(zhēng)議的解決方式；二是當(dāng)無(wú)約定時(shí)，根據(jù)通用條款及《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》、《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》、最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的司法解釋等相關(guān)規(guī)定，通過(guò)有效方式證明發(fā)包方已收到工程決算書(shū)，待其超過(guò)28天后，及時(shí)采取訴訟或仲裁的手段解決。在訴訟或仲裁過(guò)程中，最為關(guān)健的是要有效佐證發(fā)包方已經(jīng)收到承包方的工程決算書(shū)。發(fā)包方只要收到承包方的工程決算書(shū)，并在28天未作答復(fù)則視為對(duì)工程決算書(shū)的默認(rèn)，承包方就可憑此工程決算書(shū)要求發(fā)包方結(jié)算工程尾款。

5、施工索賠管理

施工索賠是指在合同履行過(guò)程中，對(duì)于并非承包方的過(guò)錯(cuò)，而是應(yīng)由發(fā)包方責(zé)任的責(zé)任或除承包方責(zé)任外的第三方責(zé)任導(dǎo)致工程延期或承包方經(jīng)濟(jì)損失的實(shí)際額向發(fā)包方提出費(fèi)用補(bǔ)償和（或）工期補(bǔ)償?shù)囊?。要正確區(qū)分“工程延期”和“工期延誤”。 “工程延期”前己述了，也就是說(shuō)非承包方原因?qū)е碌馁M(fèi)用、工期損失的叫“工程延期”。

而“工期延誤”則是承包方自身原因?qū)е碌呢?zé)任產(chǎn)生的費(fèi)用、工期損失均由承包方自己承擔(dān)。施工索賠是工程施工承包中常發(fā)生的。施工索賠的承包方因未能獲得合同約定的支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失的書(shū)面確認(rèn)，在約定期限內(nèi)向發(fā)包方提出賠償請(qǐng)求，是單方的權(quán)利主張。由于施工現(xiàn)場(chǎng)條件、氣候條件的變化，施工進(jìn)度、物價(jià)的變化，以及合同條款、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)文件和施工圖紙的變更、差異、延誤等因素的影響，使得工程承包中不可避免地出現(xiàn)索賠，索賠必須以合同為依據(jù)。遇到索賠事件時(shí)，必須對(duì)合同條件、協(xié)議條款等有詳細(xì)解讀，以合同為依據(jù)來(lái)處理合同雙方的利益糾紛。

篇9

關(guān)鍵詞：工程合同合理控制工程造價(jià)

中圖分類號(hào)：TU723.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

1 前言

合同是承包單位在工程施工過(guò)程中的最高行為準(zhǔn)則。工程施工過(guò)程的所有活動(dòng)都是為了履行合同內(nèi)容。合同貫穿于工程實(shí)施的全過(guò)程和各個(gè)方面。合同管理的目的，就是保證承包商全面地、有序地完成合同規(guī)定的責(zé)任和義務(wù)，它是承包工程基礎(chǔ)上管理的核心和靈魂。工程造價(jià)是直接涉及合同管理的主要目標(biāo)之一，承包商要在保證質(zhì)量的前提下，少支多收，用最佳的經(jīng)濟(jì)效益，盡可能快的速度，最合理的人力和設(shè)備等資源來(lái)收到預(yù)期效果?，F(xiàn)就合同管理中的造價(jià)控制問(wèn)題談幾點(diǎn)體會(huì)。

2 施工合同文件組成及管理

(1)合同文件的組成及解釋順序合同文件，不僅包括合同協(xié)議書(shū)、合同專用條款、合同通用條款這三部分內(nèi)容，還包括其他與工程實(shí)施有關(guān)的文件，具體為：①施工合同協(xié)議書(shū) ②中標(biāo)通知書(shū)；③投標(biāo)書(shū)及其附件；④ 施工合同專用條款；⑤ 施工合同通用條款；⑥標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；⑦ 經(jīng)審查通過(guò)的施工圖紙：⑧ 工程量清單：⑨ 工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書(shū)；雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書(shū)面協(xié)議或文件視為協(xié)議書(shū)的組成部分；當(dāng)合同文件中出現(xiàn)不一致時(shí)，上面的順序就是合同的優(yōu)先解釋順序。

(2)合同管理合同管理工作不是簡(jiǎn)單的建立合同管理臺(tái)賬、整理合同編號(hào)順序，筆者認(rèn)為合同管理主要應(yīng)從以下幾方面做好工作：

a 建立合同管理臺(tái)帳① 首先，分類建立合同臺(tái)賬。項(xiàng)目部按施工、設(shè)備材料、技術(shù)咨詢服務(wù)共三類對(duì)各合同進(jìn)行編號(hào)、歸檔，臺(tái)賬中設(shè)立合同名稱、合同編號(hào)、合同承包單位、合同金額等事項(xiàng)。這樣在查找合同，了解合同信息時(shí)就非常簡(jiǎn)便、省時(shí)。② 其次，對(duì)合同中的重要內(nèi)容進(jìn)行摘錄，并按合同名稱做摘錄臺(tái)賬。臺(tái)賬中包括：合同簽訂時(shí)間、合同工期、開(kāi)工時(shí)間、竣工時(shí)間、預(yù)付款支付比例、進(jìn)度款支付比例等內(nèi)容。③在工程建設(shè)過(guò)程中，由于客觀條件改變或主觀因素使工程的建設(shè)條件發(fā)生變化或發(fā)生設(shè)計(jì)變更，或由于某種原因造成雙方糾紛等，經(jīng)雙方協(xié)商確定的有關(guān)工程洽商、變更等協(xié)議或文件，需要及時(shí)收集、歸檔，并做好臺(tái)賬備查。

b 熟悉合同文件合同文件是辦理工程結(jié)算、撥付工程款及處理索賠等的直接依據(jù)，合同文件的大部分內(nèi)容涉及造價(jià)，因此，在工程開(kāi)工前，工程造價(jià)管理人員應(yīng)充分熟悉承包合同中與造價(jià)有關(guān)的條款內(nèi)容，做好投資事前控制。應(yīng)熟悉的合同條款包括：承包范圍、工期、合同價(jià)款以及調(diào)整的條件和方式、材料供應(yīng)情況、結(jié)算方式、工程預(yù)付款、工程進(jìn)度款撥付和違約處理等；熟悉了這些內(nèi)容，造價(jià)控制管理人員基本能做到心中有數(shù)，使控制造價(jià)工作有理有據(jù)。

3 如何加強(qiáng)合同管理，控制工程造價(jià)

(1)把好合同簽訂關(guān)。簽訂工程合同時(shí)，最重要的是要根據(jù)各工程的特點(diǎn)，選擇恰當(dāng)?shù)陌l(fā)包方式和價(jià)款調(diào)整條件(指工程設(shè)計(jì)變更或工程簽訂導(dǎo)致工程增減的結(jié)算條件和結(jié)算方法)，因?yàn)椴煌陌l(fā)包方式和價(jià)款調(diào)整條件直接關(guān)系工程造價(jià)的控制效果。

合同文本應(yīng)盡可能選用由國(guó)家頒發(fā)的通用性合同文本，再根據(jù)擬建工程的特點(diǎn)和招標(biāo)文件以及發(fā)包人承包商雙方談判結(jié)果來(lái)起草。合同文本必須準(zhǔn)確表達(dá)雙方談判確定的意思，做到條款不漏項(xiàng)；標(biāo)的物表達(dá)清楚、標(biāo)的額計(jì)算準(zhǔn)確；質(zhì)量有標(biāo)準(zhǔn)，檢驗(yàn)有方法；包裝物、提(交)貨或移交工程成品、運(yùn)輸方式和結(jié)算方式明確；違約責(zé)任及違約金(或賠償金)計(jì)算方法準(zhǔn)確；文字表達(dá)嚴(yán)謹(jǐn)，不使用模棱兩可、含糊不清的詞語(yǔ)。

在合同正式簽訂前應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格的審查把關(guān)。其要點(diǎn)是：施工合同是否合法，業(yè)主的審批手續(xù)是否完備健全，合同是否需要公證和批準(zhǔn)；合同是否完整元誤，包括合同文件的完備和合同條款的完備；合同是否采用了示范文本，與其對(duì)照有無(wú)差異；合同雙方責(zé)任和權(quán)益是否失衡，確定如何制約；合同實(shí)施會(huì)帶來(lái)什么后果，完不成的法律責(zé)任是什么以及如何補(bǔ)救；雙方對(duì)合同的理解是否一致，發(fā)現(xiàn)歧義及時(shí)溝通。

(2)做好合同實(shí)施管理。加強(qiáng)建設(shè)項(xiàng)目合同管理隊(duì)伍的建設(shè)，加強(qiáng)合同管理人才的培養(yǎng)，實(shí)行合同管理人員持證上崗制度，亦是提高建設(shè)項(xiàng)目合同管理效果的重要舉措。目前，我國(guó)已正式推行注冊(cè)造價(jià)工程師制度，造價(jià)工程師的一項(xiàng)重要職責(zé)就是搞好建設(shè)項(xiàng)目的投資控制和合同管理。因此，建議在建設(shè)項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)中設(shè)置注冊(cè)造價(jià)工程師崗位，專司合同管理職責(zé)。

(3)合同索賠研究程序化。我國(guó)工程承包雙方在合同履行中對(duì)工程索賠認(rèn)識(shí)不足，缺乏推行工程索賠所需的意識(shí)和動(dòng)力。因此，提高索賠意識(shí)是合同管理亟待解決的問(wèn)題。施工合同是索賠的依據(jù)，索賠則是合同管理的延續(xù)。因?yàn)楣こ毯贤唤?jīng)簽訂，確定了合同價(jià)款和結(jié)算方式之后，影響工程造價(jià)的主要因素便是工程設(shè)計(jì)變更或簽證，以及工程實(shí)施過(guò)程中的不確定因素，所以，深入理解合同的每一項(xiàng)條款，切實(shí)加強(qiáng)日常管理，使管理行為正規(guī)化、規(guī)范化，作好處理合同糾紛的各種準(zhǔn)備，特別是索賠與反索賠的研究在工程造價(jià)控制管理中是非常必要，也是非常重要的。索賠與反索賠是合同管理的一個(gè)重要內(nèi)容，是合同雙方攻與守的關(guān)系，是矛與盾的關(guān)系。工程發(fā)承包的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)證明，沒(méi)有一個(gè)承包商不要求索賠，即要求調(diào)增合同價(jià)款，因此，要搞好工程造價(jià)控制，就必須進(jìn)行索賠與反索賠的研究。

(4)項(xiàng)目建設(shè)代建科學(xué)化。所謂“代建制”，就是由政府組織理論素養(yǎng)高、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富的工程管理專業(yè)人員，根據(jù)行為性質(zhì)不同，形成專業(yè)化的建設(shè)隊(duì)伍，專門從事政府投資項(xiàng)目的工程管理。財(cái)政部門應(yīng)積極參與項(xiàng)目“代建制”的推行，加強(qiáng)對(duì)代建機(jī)構(gòu)的監(jiān)督管理力度，并利用“代建制”在合同管理中的優(yōu)勢(shì)，徹底消除在政府投資項(xiàng)目建設(shè)過(guò)程中存在的項(xiàng)目建、管、用不能分離的弊端，對(duì)政府投資項(xiàng)目的工程造價(jià)進(jìn)行合理確定和有效控制。

(5)合同簽訂審核規(guī)范化。建設(shè)單位應(yīng)組織技術(shù)經(jīng)濟(jì)等方面的專家，審核合同條款是否真實(shí)、齊全，并對(duì)承包方投標(biāo)文件進(jìn)行了解。通過(guò)審核了解，對(duì)不合理、不合法的條款及時(shí)予以糾正，不齊全的條款要補(bǔ)齊，使建設(shè)工程施工合同在實(shí)施中減少合同糾紛和違約，避免對(duì)建設(shè)單位造成不必要的損失。

(6)合同實(shí)施交底制度化。財(cái)政部門應(yīng)督促實(shí)行政府投資管理的建設(shè)單位做好向各層次管理者做“合同交底”的工作，把合同責(zé)任具體落實(shí)到各責(zé)任人和合同實(shí)施的具體工作中。特別是在工程使用非標(biāo)準(zhǔn)的合同文本或有關(guān)人員不熟悉合同文本時(shí)，這個(gè)“合同交底”工作就顯得更為重要。

篇10

2004年7月22日、7月29日，楚湘齋公司的發(fā)起人周效林與藺軍二人共同委托的人王有青與北京九頭鳥(niǎo)商業(yè)管理有限公司就有關(guān)“九頭鳥(niǎo)”注冊(cè)商標(biāo)使用許可等相關(guān)事項(xiàng)簽訂了《商標(biāo)使用許可合同》等合同。同時(shí)，商業(yè)公司向王有青提供了其與北京市九頭鳥(niǎo)酒店管理有限責(zé)任公司之間簽署的《商標(biāo)使用許可合同》等資料，表明商業(yè)公司與酒店公司之間就許可第三人使用“九頭鳥(niǎo)”注冊(cè)商標(biāo)的有關(guān)事宜具有委托關(guān)系。在相關(guān)的合同中，雙方約定加盟店?duì)I業(yè)機(jī)構(gòu)的登記注冊(cè)情況最終以工商部門的批準(zhǔn)文件為準(zhǔn)。合同簽訂后，楚湘齋公司如約向商業(yè)公司支付了加盟金等共計(jì)31萬(wàn)元，并于2004年8月24日取得法人經(jīng)營(yíng)執(zhí)照，同時(shí)接受上述合同對(duì)被許可方設(shè)定的全部權(quán)利義務(wù)。但楚湘齋公司認(rèn)為商業(yè)公司嚴(yán)重違反了合同約定，直至?xí)r也未履行向楚湘齋公司提供《九頭鳥(niǎo)特許加盟店商標(biāo)使用許可專項(xiàng)授權(quán)書(shū)》這一主要合同義務(wù)。楚湘齋公司認(rèn)為王有青作為公司人，其在本案所有合同中簽字的行為是楚湘齋公司與商業(yè)公司雙方共同的真實(shí)意思表示，屬合法有效，當(dāng)受法律保護(hù)。商業(yè)公司與酒店公司系委托關(guān)系，兩公司應(yīng)承擔(dān)本案的連帶責(zé)任。因此，楚湘齋公司向法院提訟，要求解除楚湘齋公司與商業(yè)公司關(guān)于“九頭鳥(niǎo)”商標(biāo)使用許可一切相關(guān)的合同關(guān)系，由商業(yè)公司一次性返還加盟費(fèi)、保證金、培訓(xùn)費(fèi)等費(fèi)用共計(jì)31萬(wàn)元，并一次性給付違約金30萬(wàn)元，以及因其違約造成的經(jīng)濟(jì)損失294358元；楚湘齋公司同時(shí)要求酒店公司對(duì)上述請(qǐng)求承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

商業(yè)公司在一審期間辯稱：根據(jù)涉案幾個(gè)合同的主從關(guān)系，本案應(yīng)為特許經(jīng)營(yíng)合同糾紛，而非商標(biāo)許可合同糾紛。同時(shí)，楚湘齋公司與我公司沒(méi)有任何合同關(guān)系，不具備原告的訴訟主體資格，故請(qǐng)求依法駁回楚湘齋公司的。

另一被告酒店公司在一審期間辯稱：楚湘齋公司以商標(biāo)許可使用發(fā)生合同糾紛為由我公司，但我公司并不是商標(biāo)許可使用合同的當(dāng)事人，不應(yīng)成為本案的被告。涉案合同都是王有青個(gè)人簽訂的，楚湘齋公司與上述合同均沒(méi)有關(guān)系，王有青簽約之時(shí)其尚不存在，故王有青不是其人，也不構(gòu)成無(wú)權(quán)的事后追認(rèn)。楚湘齋公司提起的訴訟沒(méi)有任何法律依據(jù)，嚴(yán)重違反了合同相對(duì)性的原理，是對(duì)法律賦予其的訴訟權(quán)利的濫用。我公司與商業(yè)公司不是委托關(guān)系，而是商標(biāo)使用許可關(guān)系，我公司與商業(yè)公司簽署的《商標(biāo)使用許可合同》中對(duì)此有明確約定。我公司專項(xiàng)授權(quán)的限制完全是行使法律賦予的監(jiān)督權(quán)，《商標(biāo)使用許可合同》究其實(shí)質(zhì)是一種附條件的商標(biāo)許可方式。我公司已經(jīng)按照商業(yè)公司的請(qǐng)求簽發(fā)了專項(xiàng)授權(quán)委托，履行了《商標(biāo)使用許可合同》規(guī)定的義務(wù)。綜上所述，楚湘齋公司將我公司作為被告，明顯違反我國(guó)《民事訴訟法》及相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定。我公司不是本案的適格被告，請(qǐng)求法院依法駁回楚湘齋公司對(duì)酒店公司的。