導語：如何才能寫好一篇土地承包經(jīng)營權論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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一、土地承包經(jīng)營權抵押的理論基礎和法律依據(jù)

擔保簡單來說是指促使債務人履行債務，保障債權人的債權得以實現(xiàn)的法律措施。擔保具有兩項公認職能，其一是保障債權實現(xiàn)；其二是促進商品流通和資金融通。抵押是一種重要的擔保方式。在傳統(tǒng)民法中，抵押權是指在債務人或第三人不移轉(zhuǎn)占有的不動產(chǎn)上設定的擔保債權人債權的擔保物權。只有可以流通的不動產(chǎn)才能設定抵押。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，財產(chǎn)種類也日益多樣化。原來不動產(chǎn)是最主要的財產(chǎn)類型的觀念逐漸更新。某些動產(chǎn)（如飛行器、汽車等）、不動產(chǎn)物權（如地上權、采礦權等）的價值或所包含的價值往往超過一般不動產(chǎn)，且對社會經(jīng)濟運行、國計民生關系重大。由于這些類型的財產(chǎn)被過多限制或不能抵押，其經(jīng)濟效用沒有得到最大限度的發(fā)揮，從而阻礙了社會經(jīng)濟的發(fā)展。鑒于此，名國紛紛突破陳規(guī)，先后立法允許在動產(chǎn)及某些不動產(chǎn)物權上設定抵押權，其結(jié)果是，不但無損抵押權制度的原有作用，而且能順暢地達至抵押權的功能。我國現(xiàn)行《擔保法》也不再囿于傳統(tǒng)民法中的抵押權為不動產(chǎn)物權的概念。從《擔保法》第34條所規(guī)定的來看，抵押權標的既有不動產(chǎn)也有不動產(chǎn)物權，以及其他可依法用于抵押的財產(chǎn)。以土地使用權設定抵押是我國抵押制度的一項特色。這也為以不動產(chǎn)他物權設定抵押開了先例。土地承包經(jīng)營權與土地使用同屬于不動產(chǎn)他物權。從理論上講既然土地使用權抵押制度可行并獲得成功，那么土地承包經(jīng)營權抵押制度同樣可行，亦能獲得成功。土地承包經(jīng)營在農(nóng)民所擁有的全部財產(chǎn)中所占比例極大，但由于法律不允許（或限制過多）流轉(zhuǎn)，其財產(chǎn)價值并沒有得于充分發(fā)揮。農(nóng)民手中有土地承包經(jīng)營權，卻苦于無資金投入，往往又告貸無門，農(nóng)民難于籌措資金，很大程度上是因為農(nóng)民不能為借款提供擔保，畢竟農(nóng)民能用于抵押或質(zhì)押的財產(chǎn)不多。以土地承包經(jīng)營權設定抵押無疑能保障債權得以實現(xiàn)，又能使農(nóng)民籌借到資金，從而緩解農(nóng)民借款難的矛盾，促進農(nóng)業(yè)資源合理配制。

《民法通則》、《農(nóng)業(yè)法》都有關于土地承包經(jīng)營權的規(guī)定，但這兩部法律都沒有涉及土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)，更沒有涉及到土地承包經(jīng)營權的抵押?！稉７ā冯m然規(guī)定了抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒灘等地的土地使用權可以抵押。但畢竟土地承包經(jīng)營權不同于土地使用權。因此，該規(guī)定并不能成為土地承包經(jīng)營權抵押的法律依據(jù)。首部規(guī)定土地承包經(jīng)營權抵押的法律是《承包法》，該法第49條規(guī)定“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權證或者林權證等證書的，其土地承包經(jīng)營權可以依法采取轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)?！笨梢?，該規(guī)定和《擔保法》第34條第六項是土地承包經(jīng)營權抵押的直接法律依據(jù)。從《承包法》第49條來看，用于抵押的土地承包經(jīng)營權應具備兩個條件。第一、土地承包經(jīng)營權須通過“其他方式”承包土地而取得，即通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地；這是相對家庭承包方式而言；第二，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權證或者林權證等證書。既然通過“其他方式”取得的土地承包經(jīng)營權可用于抵押，那么通過“家庭承包方式”取得的土地承包經(jīng)營權可否設定抵押？《承包法》第32條規(guī)定“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或其他方式流轉(zhuǎn)?！边@里既沒有明確允許，也沒有禁止土地承包經(jīng)營權通過抵押這一方式進行流轉(zhuǎn)。從民法理論層面來考慮，既然法律沒有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，土地承包經(jīng)營權人就可在通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權上設定抵押權。但是，我們注意到，抵押權的實現(xiàn)往往耗時過長，而通過家庭承包方式承包的土地多為耕地，其中基本農(nóng)田所占比例極大。耕地（含基本農(nóng)田）多以種植糧食或其他短期農(nóng)作物為主，時間緊、季節(jié)性強是其經(jīng)營特點。抵押權實現(xiàn)拖時間久了，容易導致錯過種植季節(jié)，最終造成耕地拋荒的后果，這不利于耕地的保護，也不利于農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。因此，筆者認為，在抵押權實現(xiàn)耗時過長這一技術問題解決之前，不宜用通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營作抵押。同時呼吁有關部門盡快就此方面作出規(guī)定。下文提到的土地承包經(jīng)營抵押僅指通過“其他方式”取得的土地承包經(jīng)營權抵押。

二、土地承包經(jīng)營權與其地上種植物（不包括林木、草地）

土地承包經(jīng)營權是承包方依法享有承包土地使用、收益和土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)以及自主生產(chǎn)經(jīng)營和處置產(chǎn)品的權利。在承包地上種植農(nóng)作物是土地承包經(jīng)營權人進行生產(chǎn)經(jīng)營的主要形式。地上種植物是依附于土地的財產(chǎn)，和土地承包經(jīng)營權有密切聯(lián)系。但兩者不是主物與從物的關系，因此，在土地承包經(jīng)營權上設定抵押權時，抵押權效力不適用最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第63條“抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物”的規(guī)定，即以土地承包經(jīng)營權設定抵押時，抵押權效力不及于地上已有種植物，除非當事人事先有約定。由于土地承包經(jīng)營權與地上種植物有密切聯(lián)系，特別是與地上長期種植物關系尤為密切，單獨以土地承包經(jīng)營權或地上種植物作抵押，在實現(xiàn)抵押權時會遇到困難，因此，筆者建議規(guī)定如當事人以地上長期性種植物設定抵押的，應連同土地承包權一并抵押。

三、抵押合同和抵押物登記

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地是國之本，土地是農(nóng)民的生存之源。保障農(nóng)民的基本權益首要的就是要保護農(nóng)民在土地上的權利。不僅是加固耕種，土地的經(jīng)營、承包、流轉(zhuǎn)等都是農(nóng)民的獲得生活來源的方式。為此，站在法律人的角度，如何保護農(nóng)民在土地上的權益就顯得極為重要。使農(nóng)民的立足之處扎的深扎的牢，談其上之權利才有了根本。本文將從土地承包經(jīng)營權的含義、存在的問題、問題的根源、保護的方式四個方面進行論述。

一、土地承包經(jīng)營權

土地承包經(jīng)營權是指農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為目的，對集體所有或國家所有的由全民所有的或農(nóng)民集體所有的由農(nóng)民集體使用的國有土地進行占有、使用和收益的權利[1]。該權利的具體內(nèi)容是由合同約定的。土地流轉(zhuǎn)的根本目的即為提高耕地的利用率，凡是現(xiàn)代的國家，哪怕一尺一寸的地方，都需要用科學的方法種植管理，盡量的利用以增加生產(chǎn)。要使地能盡其利，在積極方面就不僅要開發(fā)富源，增加生產(chǎn)，使土地為最經(jīng)濟的利用，增加農(nóng)民的收益。古人有云：有土此有財，有財此有用。土地安全亦是國之根本。我國現(xiàn)有的土地流轉(zhuǎn)模式主要有：轉(zhuǎn)包、互換、出租、轉(zhuǎn)讓。

二、農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的消極影響

（一） 農(nóng)民地位缺失

土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的主體即農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者的地位不受尊重，農(nóng)民權益受到損害。 依照《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，農(nóng)民是承包經(jīng)營土地的主體。農(nóng)民有權依法自主決定土地承包經(jīng)營權是否流轉(zhuǎn)和流轉(zhuǎn)的方式。所以土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)必須建立在農(nóng)民自主自愿的基礎上。但由于過多的行政權力的干預，在實際操作過程當中，農(nóng)民大部分是被排斥在土地增值收益的分配體系之外的，即農(nóng)民既喪失了土地的自主決策權，而且也不能與對方就土地流轉(zhuǎn)的價格進行平等的協(xié)商談判。

（二）農(nóng)民權益受損

依照我國的法律規(guī)定，我國是我土地是屬于國家所有。土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)是受行政部門、集體經(jīng)濟組織和承包方三方的制約。在法律規(guī)定范圍內(nèi)相關行政部門的指導、集體經(jīng)濟組織的限制不僅是正確的而且是必須的，但是在實踐過程中由于對土地權利的認識模糊導致了農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權、土地財產(chǎn)權、土地收益權甚至于農(nóng)民的政治文化權利、就業(yè)權都受到了損害。

（三）農(nóng)民失去務農(nóng)收入

《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》規(guī)定“不得改變土地所有權的性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)用途”。但在實踐過程中一些干部為了政績和短期效益將流轉(zhuǎn)的大部分土地用于非農(nóng)用途，嚴重破壞了農(nóng)村土地的農(nóng)業(yè)用途。[2]農(nóng)民喪失了立足之本，又缺乏“一技之長”，使得農(nóng)民在失去務農(nóng)收入后不能及時的得到其他有效的收入，一部分農(nóng)民在此面臨的更是生存的威脅。

三、產(chǎn)生土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)問題的原因分析

冰凍三尺非一日之寒，為山九仞豈一日之功。造成上述土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)問題的原因主要表現(xiàn)為法律制度不完善，沒有形成健全的土地流轉(zhuǎn)管理制度，以及社會保障機制落后。

（一）法律制度不完善

我國已經(jīng)建立了土地承包經(jīng)營權、土地征收等法律制度，但涉及到農(nóng)民權益的法律制度依然不夠。由于缺乏法制宣傳，部分農(nóng)民認為取得土地承包經(jīng)營權即為土地歸個人所有。土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的主體地位得不到完善的法律保護，農(nóng)民權益受到損害。土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)合同的登記制度不夠規(guī)范。個別有簽訂書面合同，也存在條款不完整，內(nèi)容過于簡單，雙方的權利義務違約責任、流轉(zhuǎn)價款及支付方式、合同期滿后地面的處置、復耕賠償措施等條款缺乏明確具體規(guī)定，到期后沒有復耕，造成拋荒，致使土地嚴重浪費。[3]

（二）政策制度不健全

由于農(nóng)民權利弱、政府權力強以及政策制度不健全導致行政權侵犯財產(chǎn)權，使農(nóng)民遭受利益損失。[4]政策制度在保護農(nóng)民權益方面、約束政府權力方面以及規(guī)范政府行政方式方面的制度規(guī)定都不夠完善。征地補償制度不合理使得失地農(nóng)民無法得到應有的補償。征地收益分配不合理、征地補償標準低、土地補償資金管理不嚴。

四、土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的權益保護的相關建議

（一）健全農(nóng)地流轉(zhuǎn)的法律制度

首先，從法律上明確土地所有權主體和完善其他全能的農(nóng)地產(chǎn)權制度。明確農(nóng)民獨立享有土地承包經(jīng)營權；規(guī)定土地流轉(zhuǎn)合同的必要內(nèi)容，明確雙方當事人的權利和義務，規(guī)定土地用途。[4] 其次，完善土地流轉(zhuǎn)監(jiān)督方面的法規(guī)，明確雙方權利義務歸屬，違約責任的承擔，強化土地監(jiān)察。最后，完善土地流轉(zhuǎn)的登記制度。簽訂合同，進行公證，雙方嚴格按照合同辦事。

（二）完善土地流轉(zhuǎn)的政策制度

土地流轉(zhuǎn)是在完備的市場機制下進行的，農(nóng)地流轉(zhuǎn)應遵循經(jīng)濟理性原則，注重市場化因素，農(nóng)地自由流轉(zhuǎn)存在一定的市場缺陷，只有行政機制與市場機制的有效結(jié)合，才可以實現(xiàn)土地資源的優(yōu)化配置；政府的市場干預也應遵循經(jīng)濟規(guī)律，必須尊重農(nóng)民的意愿，保障農(nóng)民的利益，否則會影響土地的正常流轉(zhuǎn)。[5]土地流轉(zhuǎn)市場化應順應時代潮流，由政府這只有形的手和市場這只無形的手共同調(diào)節(jié)。在土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)中，政府的主要職能是提供公共服務和進行市場監(jiān)督，以提高土地資源的利用效率和承包地的流轉(zhuǎn)價格。

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論文摘要 我國目前的土地承包經(jīng)營權有兩種類型：家庭承包和市場承包。我國法律因沒有嚴格區(qū)分家庭承包和市場承包，導致了物權變動中登記制度或缺失或多余。為此，應將家庭承包下的土地承包經(jīng)營權的變更模式設為意思主義，而將市場承包下的土地承包經(jīng)營權的設立模式設為登記對抗主義。

論文關鍵詞 土地承包經(jīng)營權 家庭承包 意思主義 公示對抗主義

一、我國土地承包經(jīng)營權的類型化認識

我國的土地承包經(jīng)營權有兩種取得方式，一種是家庭承包，另一種是“其他方式的承包”。前者是指以農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的每一個農(nóng)戶家庭作為承包人進行的承包，發(fā)包時應當按照每戶所有成員的人數(shù)來確定承包土地的份額，且是無償分配，也就是通常所說的“按戶承包，按人分地”，也叫“人人有份”；后者是指通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式進行的市場化有償承包，為表述方便且與家庭承包相對應，在此將“其他方式的承包”以“市場承包”代替。

兩種承包方式雖然都是取得土地承包經(jīng)營權的方式，但區(qū)別較大：

第一，就涉及的土地而言，前者承包的是已經(jīng)開墾并可以耕種的集體土地，包括耕地、林地、草地等，這部分土地通常都是本村村民開發(fā)而后歸于集體，因此要求該部分土地要滿足本集體成員的利益；而后者承包的主要是未經(jīng)開墾的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等所謂的“四荒地”，另外還包括果園、菜地等一些不適宜家庭承包的已經(jīng)開墾的土地。這部分土地或者處于未開發(fā)狀態(tài)，或者不適宜按人均進行分配，而且具有一定的開發(fā)潛力。

第二，就目的和功能而言，前者是為了保障農(nóng)村社會的基本生存需要，因此實行“人人有份，無償獲取”承包原則；后者的目的并不出于社會保障的目的，而是鼓勵開發(fā)未肯土地，實現(xiàn)“雙贏”，因此采取招標、拍賣、公開協(xié)商等方式通過市場的競爭規(guī)律有償獲取。

第三，就初始權利受讓主體而言，前者必須為本集體組織成員，這與它的目的相一致；后者因沒有前者社會保障的因素，所以受讓主體無特別“身份”限制，只是本集體組織成員具有優(yōu)先購買權。

從以上區(qū)別我們可以看到，以家庭承包方式獲得土地承包經(jīng)營權因負擔著特殊的社會保障功能而具有封閉性，其取得和變更都受到嚴格的限制，而以市場承包方式取得的土地承包經(jīng)營權更具有開放性，更符合市場規(guī)律的要求，其應具備相當?shù)牧魍ㄐ浴?/p>

二、我國立法在土地承包經(jīng)營權類型化上存在的問題——變動中登記制度的多余或缺失

對這樣不同的土地承包經(jīng)營權在變動制度的設計上本應該進行明確區(qū)分，但我國現(xiàn)有法律規(guī)定卻不能令人滿意：土地承包法雖然從章節(jié)、承包方式、受讓主體、流轉(zhuǎn)方式上進行了區(qū)分，比如規(guī)定了其他方式取得的土地承包經(jīng)營權經(jīng)過登記發(fā)證后可以抵押，但在關鍵的物權變動模式上并沒有作出有關權利設定或權利變更的任何明確規(guī)定。而物權法直接不加區(qū)分而將兩種不同方式所取得的土地承包經(jīng)營權統(tǒng)一規(guī)定為設立上的意思主義和變更上的登記對抗主義。這種做法會導致以下具體問題：

（一）在物權變更方面，對家庭承包下的土地承包經(jīng)營權設置登記對抗模式，不但沒有必要，反而更容易增加糾紛

如上所述，以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權負載著社會保障功能，其設立和變更受到諸多限制，基本上都發(fā)生在本集體內(nèi)部，而農(nóng)村是熟人社會，因此對設立時采意思主義的做法，基本上沒有反對意見。而對該權利變更時卻采登記對抗主義，卻頗值商榷。

一方面，以登記來對抗第三人確無必要。首先，在實際當中受讓方是本集體成員之外人員的情況幾乎不存在。登記對抗的目的主要是為保護非集體組織成員的利益，而土地承包經(jīng)營權的互換僅涉及本集體組織成員，所以這種涉及非集體成員的物權變更只可能是土地承包經(jīng)營權的轉(zhuǎn)讓，但根據(jù)有關數(shù)據(jù)的統(tǒng)計表明，這種情況是極為少見的。即便是出現(xiàn)這種情況，按照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權的轉(zhuǎn)讓，需要經(jīng)過發(fā)包方即村集體的同意。而家庭承包的土地都是適合從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地而非待開發(fā)的荒地，其價值較為可觀，而且這些土地涉及到本集體成員的基本生活保障問題，再加上村集體是土地的所有權人，因此，綜合以上多種因素考慮，無論是本集體成員還是作為集體代表的村委，都不愿意將本集體的土地交給集體之外的人員使用。

其次，有另外的可替代登記的方式在發(fā)揮作用。如果本集體組織同意成員將土地承包經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓給集體之外的農(nóng)戶，自然其也就對該信息詳細記載，并為他人提供了獲取這種物權變動信息的途徑，潛在的交易人完全可以根據(jù)這種記載達到自己的知悉目的。而且，如果該潛在的交易人成為現(xiàn)實的交易人，他與原權利人的交易也須經(jīng)過村集體組織的同意，不會出現(xiàn)其不知真情的情況。因此這樣的制度設計足以使這種權利變動具備了公示特性和可查知性，立法者所謂“土地承包經(jīng)營權互換、轉(zhuǎn)讓后，如果未將權利變動的事實通過登記的方法予以公示，他人可能因不了解權利變動的情況而受到損害”的情況并不存在。而物權法規(guī)定必須到縣市級的登記機關登記公示方才發(fā)生對抗效力，實無必要。

另一方面，這種“登記對抗善意第三人”的設計會更容易導致糾紛的發(fā)生。從信息的及時性、準確性角度來看，土地承包經(jīng)營權的轉(zhuǎn)讓須要經(jīng)過有關土地所在集體組織的同意，因此，這些信息可以非常及時的記錄到村集體賬簿中，保證了信息的準確性。如果按照物權法的規(guī)定不登記就不得對抗善意第三人，且不談當事人怠于申請登記，即便當事人在完成了交易之后及時向有關部門申請了登記，而不動產(chǎn)交易的信息要經(jīng)過若干天才會在設置在縣市級的登記機關賬簿中得到體現(xiàn)，這種登記的不及時，反而造成了登記的有關信息在一定時期內(nèi)是與事實不符的，這就更容易導致糾紛的發(fā)生。如果非要以登記的信息作為對抗善意第三人的依據(jù)，實在是一種民意的表現(xiàn)。

（二）在物權設定方面，對市場承包下的土地承包經(jīng)營權設置意思主義的模式而排除登記的作用，不利于物權關系的清晰和交易的安全

與家庭承包不同，市場承包不必承擔社會保障功能，具有相當?shù)拈_放性，包括承包主體的多元化，承包方式的公開化，承包的有償性，以及對政策較少的依賴性等等，這些都使以該方式取得的土地承包經(jīng)營權的變動具備了市場經(jīng)濟的要素，從而被納入到公開市場當中。特別是物權關系的參與者已經(jīng)超出了熟人社會的范圍，有關物權變動的信息已經(jīng)失去了家庭承包下“自然公示”的特征，這必然要求該不動產(chǎn)物權的變動需要通過“登記公示”來產(chǎn)生排他效力和對抗效力，從而明晰權利層級，保護交易安全。這就與城市不動產(chǎn)物權的變動極為類似，我國物權法允許該權利抵押并以登記作為要件就是一個最好的說明。“不動產(chǎn)的流動大都憑借權利形態(tài)的流通，表現(xiàn)為權利主體的變更和物上權利的設定、變更，而非不動產(chǎn)在主體間的物態(tài)流通，由此必然產(chǎn)生復雜層級的權利體系，在這種背景下，登記制度遂水到渠成地成為近代不動產(chǎn)物權的共同公示方法?！倍覈∏≈辉谕恋爻邪?jīng)營權的變更上符合了這樣的要求，采用了登記對抗主義，而在該權利的設立上完全放棄公示的作用，其弊端是在“一地二包”情形下，難以把握設立階段的善意取得，忽略對交易相對人利益的保護。

我國《物權法》第106條不但規(guī)定了不動產(chǎn)可以適用善意取得，而且還規(guī)定“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定”。善意取得的必備條件之一是“取得”，即“轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”。而我國土地承包經(jīng)營權的設定是采意思主義，其中家庭承包下的土地承包經(jīng)營權因其特性基本不會發(fā)生善意取得的問題，但市場承包下的土地承包經(jīng)營權卻完全可能產(chǎn)生善意取得的問題。在村委會對有關的土地“一地二包”的情況下，如何判斷善意第三人是否“取得”將會非常困難。因為該類土地承包經(jīng)營權作為物權，其“取得”既不需要交付，也不需要登記，需要的僅僅是承包合同。在“一地兩包”而均未登記的情況下，善意第三人到底如何方能真正“取得”？如果把承包合同作為取得的依據(jù)，顯然在物權公示法理上很難具有說服力，因為承包人與善意第三人都同發(fā)包方簽訂了合同，都沒有登記，何以善意第三人能夠?qū)钩邪?？如果不把承包合同作為取得的依?jù)，不但導致承包人通過承包合同取得物權無法理解，而且善意第三人沒有其他依據(jù)獲得“取得”效果，其利益無法獲得保護。

即便村集體因為種種原因把善意第三人（第二承包人）的合同權利先予辦理了登記，該善意第三人能否依登記對抗承包人？依我國現(xiàn)行法律，答案是否定的。因為我國對市場承包下的土地承包經(jīng)營權的設立采用的是意思主義，也就是說通過拍賣等公開競價方式雙方簽訂的承包合同就能夠產(chǎn)生具有完整對抗力的物權，而無須登記。登記僅僅是一種行政確認而已，不對私權效力產(chǎn)生影響。所以，即便善意第三人進行了登記，也不能善意取得該土地承包經(jīng)營權。

由此可見，對于以其他承包方式取得的土地承包經(jīng)營權在設立上采意思主義，則對善意第三人的保護就基本上被忽略了。

三、結(jié)語

我國土地承包經(jīng)營權變動模式所存在的問題，主要沒有充分認識到土地承包經(jīng)營權的兩種不同類型及特點。如上分析，在家庭承包方式下，由于其特殊的職能從而顯現(xiàn)出的封閉性的特點，再加上農(nóng)村地區(qū)特殊的生活方式，這些導致了登記這種不動產(chǎn)物權的公示方式失去了存在的必要；而市場承包并不承載社會保障的職能，因此其具有很強的開放性和較高的市場化程度，這就非常類似于城市的不動產(chǎn)變動的背景，因此需要登記作為公示和明晰物權的手段?；诖耍覀冃枰鞔_以下幾點：

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論文關鍵詞：帕累托改進；農(nóng)村土地承包；經(jīng)營權流轉(zhuǎn)；社會保障

十七屆三中全會提出在保證土地承包經(jīng)營權長久不變的基礎上，按照依法、自愿、有償?shù)脑瓌t，探索土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)。政策允許農(nóng)民承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)，其目的在于引導農(nóng)業(yè)逐步向規(guī)?；?、集約化發(fā)展，提高農(nóng)業(yè)效率，推動農(nóng)業(yè)的現(xiàn)代化進程。

1土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的帕累托改進效應及經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的前提條件

帕累托改進是建立在帕累托最優(yōu)的基礎上的概念，帕累托最優(yōu)是指在一個完全競爭的、一般均衡的市場體系中，資源配置的任何改變都不可能使一個人的境況變好而不使別人的境況變壞，即在不損害一方福利的情況下，就不能增進其任何他人的福利。帕累托最優(yōu)是現(xiàn)代福利經(jīng)濟學判斷一個社會的資源配置是否達到最優(yōu)狀態(tài)和社會福利最大化的標準之一。

過多的勞動投入與過少的資本和技術投入的均衡是傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)資源配置的特點，這顯然是農(nóng)業(yè)發(fā)展的低階均衡，農(nóng)業(yè)的高階均衡應該是資本、技術的投入與農(nóng)業(yè)產(chǎn)出的均衡。傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)要發(fā)展起來必須打破低階均衡，使剩余勞動力流出農(nóng)業(yè)部門，而資本與技術等要素流人農(nóng)業(yè)部門。要想逐步改進我國農(nóng)業(yè)的低階均衡的狀況，進行土地規(guī)模化經(jīng)營是一個可行之路，規(guī)?；?jīng)營必然要求資本與技術的大力投人。

實現(xiàn)土地規(guī)?；?jīng)營涉及到完善土地流轉(zhuǎn)制度問題。美國和日本分別采取租用別人土地、出臺促進流轉(zhuǎn)土地的法律和政策及采取措施擴大農(nóng)場規(guī)模。我國可以模仿美國和日本通過土地租賃實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營擴大的經(jīng)營模式，這對于我國實現(xiàn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化所需要的規(guī)模要求是適用的，這就需要流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權。

土地承包經(jīng)營權可以進行流轉(zhuǎn)的一個重要的前提條件就是土地的產(chǎn)權是清晰的，在保證土地所有權歸農(nóng)村集體所有外，土地的使用權、經(jīng)營權是歸農(nóng)民個人自由支配的(但不能改變土地的農(nóng)用耕地用途)。

市場是配置資源的基本形式，任何有限經(jīng)濟資源的利用，如果不通過市場機制進行配置將缺乏效率，土地作為一種重要的經(jīng)濟資源更不能例外。而清晰的產(chǎn)權是市場發(fā)揮作用的前提，產(chǎn)權的清晰界定和自由轉(zhuǎn)讓，以及制度的完善，可以降低交易成本，提高經(jīng)濟效率(Coase，1937，1960；North，1990；張五常，2002)，可見，制度約束對于農(nóng)地市場的作用和經(jīng)濟的效率具有顯著影響。只要產(chǎn)權是排他性的和可轉(zhuǎn)讓的，不同的合約安排就意味著不同的資源配置效率(張五常，1996)。我國目前的產(chǎn)權具有不完全的排他性，所以不同的合約安排(包括形式和時間)都影響著資源的配置效率。

2我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀、存在問題及其改進

以來，實現(xiàn)了我國農(nóng)村土地所有權和經(jīng)營權的分離，農(nóng)村逐步確立了以家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制。這是對農(nóng)村土地制度的重大創(chuàng)新，極大的解放了農(nóng)村生產(chǎn)力，推動了農(nóng)村經(jīng)濟的快速發(fā)展，可以說是我國農(nóng)業(yè)改革發(fā)展的第一次飛躍。

2．1農(nóng)村土地承包經(jīng)營現(xiàn)狀及存在問題

隨著我國改革開放的不斷深入和社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立，的局限性也逐漸暴露出來，影響和制約著農(nóng)民增收和農(nóng)業(yè)、農(nóng)村的進一步發(fā)展。農(nóng)村土地制度需要進行新的改革，實現(xiàn)我國農(nóng)業(yè)改革與發(fā)展的第二次飛躍，客觀上要求農(nóng)村土地必須走規(guī)模經(jīng)營、集約發(fā)展的道路。政策允許農(nóng)民土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)，無疑將有助于促進我國土地生產(chǎn)要素市場的發(fā)育和建立，加快農(nóng)業(yè)生產(chǎn)要素市場化配置的進程，為實現(xiàn)土地適度規(guī)模經(jīng)營、提高農(nóng)業(yè)綜合生產(chǎn)能力奠定堅實的基礎。

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)，即在保持農(nóng)村土地集體所有權不變、不改變土地用途和不損害農(nóng)民承包權益的前提下，擁有土地承包經(jīng)營權的農(nóng)戶按照依法自愿有償?shù)脑瓌t，通過轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓和股份合作等形式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權，實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權在不同市場主體之間的轉(zhuǎn)移和流動?，F(xiàn)階段土地流轉(zhuǎn)的主要方式是轉(zhuǎn)包式流轉(zhuǎn)，指土地承包方自愿將一定期限內(nèi)的承包權轉(zhuǎn)包給他人，實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)，轉(zhuǎn)包的期限和轉(zhuǎn)包金額及其支付方式由雙方自行約定。

這項制度尚處于初期的探索發(fā)展階段，存在一些問題也是在所難免的，重要的是要正確的認識問題之所在，積極探索其解決之道。

農(nóng)村土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)過程中，比較普遍的問題是流轉(zhuǎn)中的“五多”和“五少”。所謂“五多”，即農(nóng)民自發(fā)流轉(zhuǎn)的多，零星流轉(zhuǎn)的多，口頭協(xié)議的多，債權不清的多，隱性問題的多；所謂“五少”，即有流轉(zhuǎn)服務的少，有秩序流轉(zhuǎn)的少，有操作規(guī)程的少，有規(guī)范合同的少，有檔案管理的少。

另外，流轉(zhuǎn)機制的不健全導致土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)混亂。多數(shù)地方?jīng)]有土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)、租賃的市場，有些地方客觀存在土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)市場，但市場往往具有隱蔽性、無序性、地域性強、市場狹小的特點。各地雖然均存在土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的現(xiàn)象，但是沒有形成統(tǒng)一規(guī)范的土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)市場，影響了土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的公平。因此，中國的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場仍然只是具有雛形，尚處于非常初級的階段，且發(fā)育緩慢，需要政府的引導和相應的政策措施的支持。在我國農(nóng)村非政府組織或者說是民間組織不是很發(fā)達的情況下，政府的官方認證、支持和引導就顯得至關重要了。

2．2完善農(nóng)村土地承包經(jīng)營機制

針對這些問題，政府應在這幾方面著手：一是清理和完善農(nóng)村土地承包手續(xù)，保證土地產(chǎn)權的界定清晰。按照十七屆三中全會《決定》的要求，搞好農(nóng)村土地確權、登記、頒證工作。完善土地承包經(jīng)營權權能，依法保障農(nóng)民對承包土地的占有、使用、收益等權利。二是完善法制體系，制定或完善相關法律法規(guī)，細化原則性的條款規(guī)定?！掇r(nóng)村土地承包法》有許多是原則性的條款，應將其進一步的細化，以便在實際的操作中有可依的具體規(guī)定，減少在執(zhí)行過程中自由裁量過大而帶來的不良影響。三是提高農(nóng)民素質(zhì)，加大對農(nóng)民教育和培訓的投入。土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的主體是農(nóng)民，農(nóng)民素質(zhì)的提高有利于土地流轉(zhuǎn)市場的形成和完善，同時，也對資本技術投入增加后所實施的規(guī)模經(jīng)營提供人力資源的支持。

3農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)與農(nóng)村社會保障制度的建設與完善

土地是傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會中最重要的生產(chǎn)資料，是農(nóng)民賴以生存的物質(zhì)基礎。在當前中國農(nóng)村，社會保障體系尚未建立和健全，土地依然是大部分農(nóng)民就業(yè)、生存保障和社會福利的唯一依靠，是農(nóng)民的基本的社會保障，對于大多數(shù)參與土地流轉(zhuǎn)的農(nóng)民來說，失去土地，投身于城市化、工業(yè)化進程將面臨很大的風險。所以，推進土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)，要建立在積極而穩(wěn)定地推進農(nóng)村社會保障制度改革的基礎上，逐步將農(nóng)村的社會保障由依靠土地轉(zhuǎn)為依靠社會和制度，包括養(yǎng)老、醫(yī)療、生育等保障。解決好農(nóng)民自身的保障問題，解除他們的后顧之憂，降低農(nóng)民對土地的依賴程度，土地的流轉(zhuǎn)自然就會加快。地方政府在開展土地流轉(zhuǎn)工作的過程中，應積極推進失地農(nóng)民的社會保障體系建設，可以采取地方政府、失地農(nóng)民和土地受讓方各拿一點的方式，為失地農(nóng)民建立起最基本的社會保障，既可解決失地農(nóng)民的后顧之憂，也可為我國社會穩(wěn)定打下堅實的基礎。

3．1農(nóng)村社會保障制度建設與完善

3．1．1建立和健全農(nóng)村最低生活保障制度，為農(nóng)民提供最低生活保障

財政部財政科學研究所“農(nóng)村低保制度研究”課題組(2007)認為，在市場化、工業(yè)化和城市化背景下，構(gòu)建新型農(nóng)村社會保障體系應該是一個正確的發(fā)展方向。農(nóng)村低保是農(nóng)村社會保障體系的“基石”，健全和完善農(nóng)村社會保障體系應該是也必須是從這里起步。而且，建立農(nóng)村低保制度，也是對傳統(tǒng)的社會救濟制度的改革和完善。建立規(guī)范化、科學化和法制化的農(nóng)村低保制度來豐富和完善農(nóng)村社會救助體系，是健全農(nóng)村社會保障體系的迫切需要。

最低生活保障制度是對公民生存權的保障。是“最后的安全網(wǎng)”。作為一種制度，農(nóng)村最低生活保障制度的建立是具有重要意義的，它不是以前那種隨意性的臨時救濟，不是一種施舍性的行為，是人們保證自己生存權的一種應有的權利?；鶎诱畱斨匾曓r(nóng)村低保工作，為農(nóng)民的生存提供基本的保障，具體的低保政策由各地政府根據(jù)當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展的情況來制定，要保證其有可行性。目前，在我國農(nóng)村，因病致貧、因教育致貧等現(xiàn)象是比較嚴重的，如果沒有低保來兜底農(nóng)民的基本生存，后果不堪設想。貧困是動蕩的主要誘因，貧困特別是大面積人群的貧困具有明顯的負的外部效應，糾正這種負的外部效應，避免動蕩，維護社會穩(wěn)定是政府的應盡職責。 轉(zhuǎn)貼于

3．1．2健全農(nóng)民合作醫(yī)療體系，保證其病有所醫(yī)

新型農(nóng)村合作醫(yī)療制度是由政府組織、引導、支持，農(nóng)民自愿參加，個人、集體和政府多方籌資，以大病統(tǒng)籌為主的農(nóng)民醫(yī)療互助共濟制度。自2003年新型農(nóng)村合作醫(yī)療制度(簡稱新農(nóng)合)試點推廣以來，全國各地已經(jīng)取得了較多制度建設和基金擴面成效。截至2007年9月底，全國已開展新農(nóng)合的縣(市、區(qū))有2448個，占全國總縣(市、區(qū))的85．53％；參加新農(nóng)合人口達到7‘26億，參合率達到了85．96％，已有9．2億人次享受到新農(nóng)合補償，共補償資金591億元。

新型農(nóng)村合作醫(yī)療制度應進一步的完善，政府財政尤其是中央財政對這部分的投入支出要加大，保證這項制度的健康運行有穩(wěn)定持續(xù)的資金支持。2009年，全國財政收入61316．9億元，比2008年增加9995．12億元，增長19．5％，這說明，我國現(xiàn)在的財政收入是完全可以支撐新農(nóng)合所需資金的。

3．1．3養(yǎng)老保障可借鑒日本的農(nóng)民年金制度

在農(nóng)民達到一定年齡后，規(guī)定他們必須對土地的承包經(jīng)營權進行轉(zhuǎn)讓，政府給予這部分農(nóng)民足以保障其生活的補貼，這種做法相當于給了農(nóng)民退休金，采用農(nóng)民年金制度會促進整個社會的福利水平的提高。這樣就使農(nóng)民的晚年生活有了保障，同時也極大減輕土地的社會保障負擔，促進土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)。在農(nóng)民養(yǎng)老方面，也要發(fā)揮原有的家庭養(yǎng)老的作用，多給老人們精神上的慰藉，讓社會養(yǎng)老和家庭養(yǎng)老能很好的結(jié)合起來，讓農(nóng)民也能安享幸福的晚年。

3．2農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)與城鄉(xiāng)社會保障體系一體化建設

從另外的一個角度來看，不僅僅是農(nóng)村社會保障的建立和完善有助于土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)，促進農(nóng)業(yè)的集約化和適度規(guī)模經(jīng)營，同時，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)也為我國向城鄉(xiāng)一體化的社會保障體系邁進，提供了一個很好的契機。

我國現(xiàn)階段的城鄉(xiāng)二元體制是由我國的二元經(jīng)濟模式導致的，從西方發(fā)達國家來看，二元經(jīng)濟模式并不是經(jīng)濟發(fā)展中必須要經(jīng)歷的階段。但是，現(xiàn)階段的發(fā)展中國家基本上都存在著二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，發(fā)展中國家的二元經(jīng)濟結(jié)構(gòu)與其所處的經(jīng)濟大環(huán)境及采取的經(jīng)濟政策是密切相關的。在和平發(fā)展的世界環(huán)境中，發(fā)展中國家要推動本國的經(jīng)濟發(fā)展就要積極地進行工業(yè)化，而工業(yè)化所需的原始資本積累已顯然不能像西方發(fā)達圍家那樣通過殖民掠奪來實現(xiàn)，由此，發(fā)展中國家只能在本國范圍內(nèi)進行，硬性的、人為的劃分農(nóng)村和城市，通過政府的政治強制權力來保障城市工業(yè)發(fā)展所需的資源、資本等，在這其中最典型的應屬前蘇聯(lián)的斯大林模式。

斯大林模式的根本特征就是大規(guī)模的全國公有制與高度中央集權的計劃經(jīng)濟。全國公有制的本質(zhì)，是國家掌控資源；高度中央集權的計劃經(jīng)濟本質(zhì)，是國家配置資源。其目標指向，是加速蘇聯(lián)的工業(yè)化進程，并傾斜于重工業(yè)化與軍工化。計劃經(jīng)濟條件下，政府掌控經(jīng)濟的發(fā)展，為了給社會主義工業(yè)化進行原始積累，政府利用行政手段切斷農(nóng)民與市場的自然、自發(fā)聯(lián)系，剝奪其自由進出市場并依據(jù)市場價格信號決定自己經(jīng)濟行為的權利，人為壓低農(nóng)產(chǎn)品的價格，以低價收購或強制征收的方式，通過“剪刀差”來獲取工業(yè)發(fā)展所需的資金。政府以自己規(guī)定的遠低于市場價的價格強制收購農(nóng)副產(chǎn)品的途徑，來為國家進行工業(yè)化積累巨額資金。

篇5

論文關鍵詞 黔東南 農(nóng)村產(chǎn)權 配套措施

隨著工業(yè)化、城鎮(zhèn)化加快推進，農(nóng)村大量剩余勞動力向城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移，農(nóng)村大量的土地、房屋、林木等“死資產(chǎn)”如何變?yōu)椤盎钬敻弧币殉蔀楫斍暗钠惹行枰鉀Q的重大課題。推動農(nóng)村產(chǎn)權改革是 “賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權利”、推進城鄉(xiāng)要素市場平等交換、發(fā)揮市場在資源配置中起決定性作用的重大舉措。產(chǎn)權是法律經(jīng)濟學中核心的概念，產(chǎn)權是市場主體交易的前提和基礎，是激發(fā)市場主體創(chuàng)造財富的動力。農(nóng)村產(chǎn)權制度是推進城鄉(xiāng)一體化的基礎性制度，意義重大。因此，課題組深入基層實地調(diào)研，切實掌握黔東南州農(nóng)村農(nóng)村產(chǎn)權改革現(xiàn)狀、存在的問題及提出對策建議。

一、黔東南農(nóng)村產(chǎn)權制度改革的情況

近年來，我州按照中央、省委重大決策部署，從林權制度改革入手，逐步深入到土地承包經(jīng)營權、農(nóng)村集體建設用地使用權（含宅基地使用權）、農(nóng)村房屋產(chǎn)權等領域改革，各項工作有序展開，取得很大成效。

（一） 我州產(chǎn)權確權登記發(fā)證工作取得很大成效

按照十八屆三中全會《決定》提出要“健全歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉(zhuǎn)順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權制度”目標。確權是產(chǎn)權流轉(zhuǎn)的前提，關系到農(nóng)村產(chǎn)權規(guī)范、順暢流轉(zhuǎn)的是否安全的大事，只有產(chǎn)權界定清晰、歸屬明確才能消除農(nóng)民的后顧之憂。

1.全州林權確權登記發(fā)證已經(jīng)完成。黔東南州是我國南方重點集體林區(qū)之一，也是全國7個杉木中心產(chǎn)區(qū)之一，有“宜林山國”之稱。貴州省10個重點林業(yè)縣8個在黔東南。全州現(xiàn)有林地面積3305.7萬畝，占全州國土面積的72.7%。其中，集體林地3203.8萬畝，占林地面積的96.9%；國有林地101.9萬畝，占林地面積的3.1%。全州森林面積2857萬畝，活立木蓄積達1.1億立方米，森林覆蓋率63.44%。截止2014年5月31日，全州共完成確權勘界面積3033.7萬畝，完成發(fā)證面積2938.30萬畝，面積發(fā)證率達96.9%，發(fā)證戶數(shù)78.76萬戶，發(fā)證本數(shù)83.31萬本。全州農(nóng)村林權確權登記發(fā)證工作已經(jīng)完成，現(xiàn)在認真開展“回頭看”和查漏補缺整頓，抓好林改檔案規(guī)范建設及移交工作的督查指導，確保圓滿完成確權發(fā)證掃尾工作。

2.深入推進土地承包經(jīng)營權確權登記頒證工作。截止目前，全州共有承包農(nóng)戶89.49萬戶，面積266.36萬畝，分別占當年總農(nóng)戶數(shù)和總耕地面積的99.11%、99.80%。發(fā)放農(nóng)村土地承包經(jīng)營權證88.76萬本，發(fā)放到戶率為99.18%。2013年，我州出臺的《2013年農(nóng)村產(chǎn)權制度改革實施方案》提出：“在權屬合法、數(shù)據(jù)準確、界址清楚基礎上依法逐戶登記，深入做好數(shù)據(jù)符合、公示、建檔造冊等工作。”“建立州、縣（市）、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）完整的基礎信息平臺，為流轉(zhuǎn)奠定基礎。”

3.開展試點工作，總結(jié)經(jīng)驗后向全州推廣。雷山縣作為首批農(nóng)村產(chǎn)權制度改革試點縣，2012年9月率先在該縣朗德鎮(zhèn)上郎德村和大塘鄉(xiāng)掌坳村開展農(nóng)村產(chǎn)權確權登記發(fā)證試點工作。目前各項工作有序進行，取得了初步成效。一是扎實穩(wěn)妥地推進農(nóng)村土地承包經(jīng)營權確權登記試點工作，完成了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權野外實地測量5398宗2700畝。二是完成了農(nóng)村宅基地丈量及現(xiàn)狀調(diào)查3170戶253600平方米。三是完成了503戶房屋80480平方米的測繪工作。四是完成了9個村的林改核實工作，并對出現(xiàn)問題的1 8戶進行核實更正，對漏山的32戶進行補登，對需重新勾圖的150戶220宗地進行了重新勾圖認定。五是集體水利工程建設用地確認到每個具有所有權的農(nóng)民集體，對使用人合法取得的農(nóng)村飲水工程、農(nóng)村蓄水工程、農(nóng)村渠道灌溉工程及小型池、塘工程等農(nóng)村集體水利工程建設用地使用權進行登記造冊，完成了11條水溝、1口山塘、39個飲水工程的基礎數(shù)據(jù)采集工作。

（二）積極引導全州農(nóng)村產(chǎn)權流轉(zhuǎn)

全州農(nóng)村土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)面積22.5萬畝，其中：轉(zhuǎn)包9.8萬畝、出租10萬畝、互換1.2萬畝、轉(zhuǎn)讓1.1萬畝、入股0.43萬畝，分別占全州農(nóng)村土地經(jīng)營流轉(zhuǎn)面積的43.64%、44.45%、5.36%、4.71%、1.84%。我州農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)主要采取轉(zhuǎn)包、出租、轉(zhuǎn)讓、互換、入股做法來進行的，同時積極探索農(nóng)村土地使用權抵押、貸款等方式。以轉(zhuǎn)包形式流轉(zhuǎn)經(jīng)營權的占43.64%、以出租形式流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權的占44.45%、以轉(zhuǎn)讓形式流轉(zhuǎn)經(jīng)營權的占4.71%、以互換形式流轉(zhuǎn)經(jīng)營權的占5.36%、以入股形式流轉(zhuǎn)經(jīng)營權的只占1.84%。

（三）逐步建立農(nóng)村產(chǎn)權流轉(zhuǎn)配套措施

一是逐步建立州、縣（市）、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村產(chǎn)權管理交易平臺。已經(jīng)組建州農(nóng)村產(chǎn)權管理與交易中心，16各縣（市）均已成立農(nóng)村產(chǎn)權管理和交易中心機構(gòu)，人員、場地、資金已經(jīng)陸續(xù)到位，初步建立了農(nóng)村產(chǎn)權交易的管理服務平臺。二是建立林業(yè)要素市場，森林、林木、林地交易活躍。2008年成立了黔東南州林業(yè)要素市場管理中心，開通黔東南州林業(yè)要素市場網(wǎng)站，積極為林農(nóng)、企業(yè)提供林業(yè)信息、木材拍賣等服務。2009年全州各縣市均成立了林業(yè)要素市場管理中心等臨時機構(gòu)開展木材拍賣交易工作。截止目前，全州已有林權交易服務機構(gòu)有11個。三是出臺相關配套政策，推動林權抵押貸款工作。2009-2010年，州林業(yè)局制定了《關于開展森林資源資產(chǎn)抵押登記有關問題的通知》、《黔東南州林權登記管理辦法（試行）》、《黔東南州森林資源資產(chǎn)評估辦法（試行）》等一系列規(guī)范性文件。目前，全州林權抵押森林面積7.05萬畝，抵押貸款金額13042萬元，其中農(nóng)戶貸款1772萬元。四是建立了森林資源資產(chǎn)評估機構(gòu)。2010年成立貴州省首家森林資源資產(chǎn)評估機構(gòu)—黔東南州森林資源資產(chǎn)評估中心。五是政策性森林保險覆蓋全州。2013年政策性森林保險全州鋪開。截止2014年6月，全州完成森林投保面積1397.58萬畝，面積覆蓋率達50%。其中，公益林投保面積1386.83萬畝，面積覆蓋率100%；商品林投保面積11.75萬畝。并采取“保險跟著林權抵押貸款走”措施確保林權抵押貸款工作的順利推進。

二、黔東南農(nóng)村產(chǎn)權制度改革存在的問題

雖然，我州在推動農(nóng)村產(chǎn)權制度改革方面做了大量工作，也取得了很大的成效，但是實際工作中還存很多有待完善，許多領域還需進一步深入推進。

（一）我州林權配套改革措施有待進一步深化

雖然林權確權登記發(fā)證工作已經(jīng)完成，但林權改革配套政策措施工作推進緩慢。一是抵押貸款后林權的變現(xiàn)處置難，貸款使用、償還存在“道德風險”，沒有擔保公司愿意為林權抵押擔保。二是縣級評估機構(gòu)缺失，森林資源價值評估不規(guī)范。三是林權抵押貸款因政策、資金支持不力，貸款擔保、貼息政策很難落實工作推進難度大。四林權抵押貸款期限短，很難滿足當前林農(nóng)的貸款需求。國家林權抵押貸款期限政策因林業(yè)周期長放寬到8-10年，但各銀行現(xiàn)有貸款期限過短，一般只有1-3年，且多為流動資金放貸，滿足不了林業(yè)生產(chǎn)需求（流動資金不能享受國家林業(yè)貸款貼息優(yōu)惠政策）。五是林農(nóng)參與林業(yè)的積極性不高，原動力不足。六是農(nóng)民自主經(jīng)營與林業(yè)規(guī)模經(jīng)營的矛盾等。

（二） 對推進土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)重要性認識不足

一是有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村干部對現(xiàn)有的土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的法律、法規(guī)、政策缺乏了解，理解和認識上有偏差，承包地流轉(zhuǎn)不規(guī)范，大多處于自發(fā)和無序狀態(tài)，影響交易安全和穩(wěn)定。二是土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)規(guī)模小、短期化。受流轉(zhuǎn)期限短的影響，農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體更多采取“短期行為”，不利于農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。三是土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)管理服務機構(gòu)不健全、職責不明確。雖然州、縣（市）成立了農(nóng)村產(chǎn)權交易管理與交易中心，但實際在崗人員僅有81人，人員、經(jīng)費不足，特別是專業(yè)人員匱乏，難以滿足開展土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的相關工作。同時，職責不明確、職能重復交叉問題。四是土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的法律法規(guī)政策宣傳貫徹力度不夠。

（三）制度瓶頸制約，農(nóng)村產(chǎn)權流轉(zhuǎn)受到限制

按照《土地管理法》、國務院和國土資源部明文規(guī)定：農(nóng)村集體建設用地均不得直接出讓，轉(zhuǎn)讓或出租；農(nóng)村房屋所有權和土地承包經(jīng)營的流轉(zhuǎn)也僅限于集體經(jīng)濟組織成員之間?！稉７ā泛汀段餀喾ā芬?guī)定，土地承包經(jīng)營權和農(nóng)村集體建設用地使用權作為農(nóng)民的生活保障，不能進行抵押擔保貸款等。農(nóng)村產(chǎn)權確權頒證后，如果不能進行實質(zhì)性流轉(zhuǎn)和突破，將資源變?yōu)橘Y本，直接會影響改革，難以實現(xiàn)城鄉(xiāng)之間資源互動，制約農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展。

三、黔東南農(nóng)村產(chǎn)權制度改革的對策措施

（一）加大資金投入，全面推進農(nóng)村產(chǎn)權確權登記發(fā)證工作，為農(nóng)村產(chǎn)權流轉(zhuǎn)奠定堅實基礎

州、縣（市）級政府要切實加大財政支出，將用于開展農(nóng)村產(chǎn)權確權登記發(fā)證工作的資金納入年度財政預算，按照《2013年農(nóng)村產(chǎn)權制度改革實施方案》明確責任，國土、住建、農(nóng)業(yè)、林業(yè)等部門按照職責分工，加緊制定完善農(nóng)村產(chǎn)權確權登記頒證的措施辦法，狠抓落實，爭取用2年時間全面完成土地承包經(jīng)營權、林權、集體建設用地使用權（含宅基地使用權）、農(nóng)房等產(chǎn)權的確權登記發(fā)證工作。

（二）加快機構(gòu)建設，建立完善的農(nóng)村產(chǎn)權管理交易的平臺

農(nóng)村產(chǎn)權管理與交易中心是為我州農(nóng)村產(chǎn)權交易提供場所設施、信息、產(chǎn)權鑒證、政策咨詢、組織交易等服務的機構(gòu)。州、各縣（市）要加快落實人員編制，通過調(diào)動、招考、遴選等方式補充崗位人員，在人員、場地、資金及時到位，制定農(nóng)村產(chǎn)權交易管理服務辦法，明確工作職責，可以借鑒發(fā)達地區(qū)的經(jīng)驗，如浙江溫州2013年出臺的《溫州市農(nóng)村產(chǎn)權交易管理暫行辦法》，該辦法明確了溫州市農(nóng)村產(chǎn)權服務中心的工作職責、產(chǎn)權交易的受理范圍、產(chǎn)權交易的方法和程序、交易行為規(guī)范以及爭議解決程序等制度措施。

（三）健全要素市場，推動我州農(nóng)村產(chǎn)權流轉(zhuǎn)規(guī)范有序展開

1.完善林權要素市場，健全我州森林、林木、林地交易的市場體系，為林業(yè)經(jīng)營者提供森林、林木、林地流轉(zhuǎn)、融資和林權證管理與服務平臺。著力抓好林權抵押貸款制度建設和扎實推進政策性森林保險工作。

2.大力開展土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)，落實中央土地所有權、承包權和經(jīng)營權三權分置改革政策。

3.建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場，當前要做好農(nóng)村集體建設用地使用權存量調(diào)查，準確掌握我州農(nóng)村集體建設用地使用權的情況，為建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場打下堅實基礎。

（四）整合部門力量，合力做好農(nóng)村產(chǎn)權制度改革各項工作

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論文關鍵詞 農(nóng)地使用權 規(guī)范制度 物權化

一、農(nóng)地使用權的概念

依，法律確定了“土地承包經(jīng)營權”概念。土地承包經(jīng)營權是在農(nóng)業(yè)用地上為農(nóng)業(yè)目的而設定的使用權，是在較長期限內(nèi)為進行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)或經(jīng)營（諸如種植、養(yǎng)殖、畜牧等）而排他性的使用國有或集體所有的土地的權利?。土地承包經(jīng)營權實為一種使用權而非經(jīng)營權?。而“承包”僅是該使用權取得的一種方式，故改稱“土地使用權”較為合適。但土地使用權通常指國有土地使用權。有學者依據(jù)農(nóng)地的農(nóng)用性質(zhì)并據(jù)此與農(nóng)村宅地使用權相區(qū)分，設想“農(nóng)地使用權”的法律概念，并做如下定義：

以種植、養(yǎng)殖、畜牧等農(nóng)業(yè)目的，對國家或集體所有的農(nóng)用土地占有、使用、收益的權利?。

依這一定義，農(nóng)地使用權人無權處分農(nóng)地。農(nóng)地使用權是一種他物權，受所有權限制，不能對物之所有進行處分。然而實踐中出現(xiàn)并得到國家默認的“反租倒包”?現(xiàn)象意味著承包人有權處分農(nóng)地。

該民事關系得以發(fā)生的前提是承包人有轉(zhuǎn)讓對農(nóng)地的占有使用的意思表示，而非發(fā)包人的許可或要求。發(fā)包人作為承包關系的一方當事人無權許可更無權要求一方依某種意思去行為，承包人相對與發(fā)包人是完全的意思自治。在立法上，依《民法通則》第八十一條和《保護條令》第十二條規(guī)定，農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織作為集體土地的使用權人可將農(nóng)地發(fā)包給個人或集體組織，這說明農(nóng)地使用權人有權對農(nóng)地進行利用層次上的處分，只要這種處分不危機所有權的歸屬和并不沖破所有權對使用權的限制。

從充分利用農(nóng)地的角度來看，在農(nóng)地的所有權相對固化的情況下，只有賦予使用權人移交農(nóng)地并為他人設定農(nóng)地使用權的處分權，才有可能實現(xiàn)農(nóng)地的優(yōu)化利用。因此，農(nóng)地使用權應當包含一定的處分權能。

綜上所述，農(nóng)地使用權是以種植、養(yǎng)殖、畜牧等農(nóng)業(yè)目的，對國家或集體所有的農(nóng)地占有、使用、收益并可作有限處分的權利。

二、層層設立農(nóng)地使用權的法理依據(jù)

依物權法定原則，不僅物權名稱法定，而且物權內(nèi)涵法定。農(nóng)地使用權人為他人設立農(nóng)地使用權，原權與新權顯然不是同一權利，尤其在權利內(nèi)容上會有較大的出入。原權利人之所以能夠為他人設立新權利，其原因首先在于，權利人有權在權利范圍內(nèi)處分農(nóng)地，而這種處分意味著權利的行使并導致權利內(nèi)容主要是農(nóng)地面積、使用期限的變化；其次，物權內(nèi)涵法定，但法律并不禁止物權人以約定的方式來限制自己的權利。如此，則通過這種方式的新物權自然會得到法律的承認。而且，由于新物權是原物權的自我限制的結(jié)果，新物權在內(nèi)涵上不會突破原物權；再次，原物權人的處分若不使其權利全部歸于滅失，則必與其處分行為相應的產(chǎn)生一項物上的請求權。如農(nóng)地使用權對農(nóng)地做出租之處分，則至租賃期限屆滿即承租人權利行使完畢之時，出租人有權請求承租人返還土地。承租人主動返還土地之行為并不是履行義務的表現(xiàn)（如果當事人沒有相應的規(guī)定），因為承租人只有應出租人的請求返還農(nóng)地的義務，而無主動返還土地的義務；最后，“一物一權”原則目的在于防止針對同一物的各權利人之間發(fā)生權利沖突。依前述的三點原因，不同的農(nóng)地使用權人之間的權利界限明確，不會導致權利沖突。

某物權若無處分權能，則該物權只能由物權人本人行使或放棄（包括怠于行使），因而不能確保對物權進行充分利用。賦予其處分權能則他人可能依據(jù)物權人的某種處分獲得相應物權，從而實現(xiàn)對物的多主利用和流轉(zhuǎn)利用。從這一點看，法律也應當賦予農(nóng)地使用權人一定的處分權，這也是農(nóng)地使用權依民事關系流轉(zhuǎn)的前提。

三、農(nóng)地使用權的物權化

承包經(jīng)營權不是完全意義上的物權，其原因并不在于承包經(jīng)營權的對世效力不足，承包合同、權利登記、承包人對農(nóng)地的占有利用基本上排斥了第三人的非法干涉；而在于承包人對農(nóng)地的支配力不足，承包經(jīng)營權作為一種他物權受土地所有權的限制過嚴。如：承包認可以依法轉(zhuǎn)讓農(nóng)地，但能否轉(zhuǎn)讓取決于承包人的許可；發(fā)包人協(xié)助貫徹土地用途管制政策并據(jù)此強制推行地方政府對農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)性調(diào)整；承包人無權放棄農(nóng)地，承包人能否退包一方面取決于發(fā)包人的同意，另一方面退包需要有法定事由，因不能退包而導致的土地荒蕪或粗放型經(jīng)營又構(gòu)成承包人的違約事由。形成上述狀況的原因是多方面的。首先，承包經(jīng)營權由承包合同設定并依合同行使，物權依債權設立，物權與債權始終相結(jié)合，物權的自主行使實際上成了履行合同的主要途徑，不行使即導致不履行；其次，作為承包人的成員對代表行使集體土地所有權的集體組織約束不夠。集體組織受民主討論通過的土地發(fā)包方案約束，但他同時又是方案的執(zhí)行者；第三，集體組織因人事方面的原因不得不代行使一定的行政管理職能。因此，有時他并不是一個遵守平等自愿原則的民事主體。

針對上述原因，強化農(nóng)地使用的物權性，應從以下幾方面入手：

（一）賦予農(nóng)地使用權人對農(nóng)地的處分權

正如前文所述，這種處分只是利用層面上的處分，如轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、入股等，該處分權有為第三人設定使用權的效力。對處分權還應有以下理解：

某種物權包含處分權能，則權利人有權依法處分權利客體。這種處分是對權利客體的處分，而不是對權利自身的處分。由于處分意味著對權利的行使，若依后一種理解則意味著，物權的行使是對物權自身的行使。行為的依據(jù)同時成了行為的對象，于理不通。處分物權客體可導致新物權的產(chǎn)生，如出讓土地則由土地所有權衍生出土地使用權；轉(zhuǎn)讓、出租土地，則新的土地使用權產(chǎn)生。新物權的產(chǎn)生或是對原物權權能的繼受或是對這些權能的分割整合。由此又可作如下論斷：權利可以量化，而且，一項權利經(jīng)權利人以及通過一定的法律關系得以行使該權利之部分或其衍生權利的人的行使，最終會消耗殆盡，被行使的權利的總和總是少于或等于原有權利的總量。轉(zhuǎn)讓、出租農(nóng)地實質(zhì)上是農(nóng)地使用權人對其所享有的權利在時間、空間和權能即權利內(nèi)容上進行量的析解整合，因而不會突破原權利的范圍。

（二）完善農(nóng)地使用權登記

在我國，登記不動產(chǎn)物權的公示方式，農(nóng)地使用權應當進行登記。然而，登記究竟是一種公法義務還是一種私法行為？筆者認為應是一種私法行為。從物權人的角度來看，不申請不動產(chǎn)登記并不直接導致一定的法律后果，在此意義上是否登記取決于物權人的意志。從登記機關的角度看，登記機關只有履行如實登記的義務，而無權也不可能強迫不動產(chǎn)物權人申請登記。不動產(chǎn)物權人不申請登記的，登記機關不可對其作任何處分。

登記有確認不動產(chǎn)物權的歸屬并據(jù)以排斥他人非法干涉的效能。農(nóng)地使用權人從自身利益出發(fā)，應積極主動的申請農(nóng)地使用權的登記，以確認和維護自己的權利。完善農(nóng)地使用權登記制度的意義在于確認農(nóng)地使用人的使用權，這種確認的排他作用主要應針對農(nóng)地所有人。如前所述，通過合同、登記、占有基本排斥了第三人的干涉，而對農(nóng)地所有人的約束顯得還不夠。完善農(nóng)地使用權的登記，應進一步明確農(nóng)地使用權的具體內(nèi)容。而不是只作籠統(tǒng)的登記。

（三）農(nóng)地使用權和農(nóng)地利用合同的分離運作

“承包權與承包合同的分離運作，符合物權行為抽象性規(guī)則”。合同的簽訂意味著債權的成立，進行農(nóng)地使用權的登記始成立物權關系。農(nóng)地利用合同的變更并不必然引起農(nóng)地使用權的變更不可避免，應當允許當事人之間協(xié)商調(diào)整，這種調(diào)整仍是雙方當事人的合意，可以看作原合同的續(xù)簽，不過這種續(xù)簽并不必然涉及合同的期限。農(nóng)地利用合同變更的，應當作相應的農(nóng)地使用權變更登記。這樣形成農(nóng)地使用權與農(nóng)地利用權既相互關聯(lián)又相互獨立的法律關系，即發(fā)生物權關系和債權關系。

（四）明確村民委員會對村干部的制約關系

村干部是享有一定行政管理職權的村務管理人員（不包括村民委員會成員）。村干部進行行政管理不應與村民委員會的決議相沖突。首先，村干部和村民委員會成員都是由村民以民主的方式產(chǎn)生，都是民意的結(jié)果。因此，他們的行為都應是民意的體現(xiàn)，不存在誰制約誰的問題。其次，村干部的權力是鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）行政權的下放，而這種權力一旦下放，其效力范圍僅限于村；村的最高決策機構(gòu)是村民會議，村民委員會是村民會議的常設機構(gòu)和權力行使者，從這種意義上來說，村民委員會又可以制約村干部的行政職權。

村民委員會簽訂農(nóng)地利用合同，其在合同中的意思應視為村民委員會的決議，村干部無權介入、干預該合同關系。這樣，在農(nóng)地利用上排斥基層行政力量的干預，保護農(nóng)地使用權人的權利。

四、農(nóng)地使用權的取得和消滅

農(nóng)地使用權可以依合同取得，也可依占有取得?！豆芾矸ā返谒氖畻l規(guī)定縣級以上人民政府可依法確定國有荒地開發(fā)人的使用權。這種“確定”，實質(zhì)上應是權利確認，開發(fā)人早已占有使用國有荒地，只不過權利未得到國家的確認而已。一旦確認開發(fā)人的權利，其效力應溯及至開發(fā)人開始占有該荒地之時。否則，開發(fā)人對未確認之前的開發(fā)所產(chǎn)生的就無權享有，這顯然與事實不符。

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【論文摘要】農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)是影響農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的關鍵因素，促進農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)對解決“三農(nóng)”問題將產(chǎn)生積極影響。實行農(nóng)村以來，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)在我國得到快速發(fā)展，也取得了一些好的成效，但同時在各地也存在不少獨特的問題。本文在剖析湖北省農(nóng)村土地使用權流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀、流轉(zhuǎn)的方式和存在問題的基礎上，提出了完善土地流轉(zhuǎn)的合理建議。

以后，我國在農(nóng)村開始實行，極大地調(diào)動了農(nóng)民的生產(chǎn)積極性，促進了農(nóng)村生產(chǎn)力的發(fā)展。但隨著市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，家庭承包制也顯露出其缺陷，農(nóng)戶缺乏穩(wěn)定的土地產(chǎn)權，土地分包到千家萬戶，導致土地的細碎化，客觀上阻礙了土地規(guī)模經(jīng)營、農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化和農(nóng)村城鎮(zhèn)化等的發(fā)展。所以，在穩(wěn)定與完善農(nóng)村土地承包關系的基礎上，建立和完善農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的有效機制，維護農(nóng)民的合法權益，具有其客觀和現(xiàn)實的意義。

1湖北省土地流轉(zhuǎn)存在的問題

從目前湖北省農(nóng)村土地使用權流轉(zhuǎn)情況看，盡管取得了一定成效，但與經(jīng)濟發(fā)達的省份和農(nóng)村土地使用權流轉(zhuǎn)好的縣(市)相比，還存在一些不容忽視的問題。

1.1廣大農(nóng)民尤其是鄉(xiāng)村領導干部對農(nóng)村集體土地使用權流轉(zhuǎn)缺乏認識沒有充分認識到農(nóng)村集體土地使用權流轉(zhuǎn)，，能夠促進農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，推動農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)營，提高農(nóng)業(yè)的市場競爭能力，實現(xiàn)農(nóng)民增收致富奔小康。由于思想認識缺乏，導致農(nóng)村集體土地使用權流轉(zhuǎn)步子緩慢，范圍較小，覆蓋面不寬。

1.2缺乏統(tǒng)一規(guī)范的交易市場，導致“有市無序”和“有地無市”共存雖然現(xiàn)有的土地管理法規(guī)對集體土地使用權流轉(zhuǎn)做出許多規(guī)定，但集體土地使用權的私下交易仍頻繁發(fā)生。導致這一現(xiàn)象的重要原因是現(xiàn)階段湖北省集體土地使用權交易市場還未發(fā)育成熟，進一步說就是缺乏統(tǒng)一規(guī)范的交易市場。沒有規(guī)范的交易市場，也就不能將需要流轉(zhuǎn)的集體土地進行合理的引導，從而形成一種“有市無序”的現(xiàn)象[2]。

1.3由于湖北省農(nóng)村的二、三產(chǎn)業(yè)不發(fā)達，沒有給農(nóng)民提供足夠的土地流轉(zhuǎn)空間，經(jīng)營土地仍是農(nóng)民收入的主要來源盡管湖北省農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移逐年增多，勞務輸出人數(shù)逐年增加，但其中絕大多數(shù)為臨時性，無經(jīng)濟保障。在這種情況下，如果農(nóng)民盲目轉(zhuǎn)移，就可能造成耕地撂荒的問題出現(xiàn)，就會損害農(nóng)民的利益。

1.4因發(fā)展社會公益事業(yè)和發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟，相繼上馬一些工業(yè)項目，建立工業(yè)園區(qū)，征用了一些農(nóng)用土地在征用集體土地過程中，因土地補償、土地安置機制的不健全，時常出現(xiàn)損害農(nóng)民和農(nóng)村集體經(jīng)濟組織利益的情況，并由此引發(fā)了利益分配上的矛盾，給社會帶來不安定因素[3]。

2完善農(nóng)村土地使用權流轉(zhuǎn)的幾點建議

土地使用權流轉(zhuǎn)的過程，是土地資源重新優(yōu)化配置的過程，也是決定流轉(zhuǎn)機制得以形成的條件而逐漸成熟的過程。因此，在機制上要創(chuàng)新，在工作態(tài)度上要積極引導，在工作方法上要堅持條件，在流轉(zhuǎn)形式上要靈活多樣，在具體操作上要依法規(guī)范，切忌強迫命令搞一刀切。為了搞好土地使用權流轉(zhuǎn)，推動農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，加快農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化的進程，提出以下對策與建議：

2.1堅持土地承包經(jīng)營權長期穩(wěn)定農(nóng)村家庭承包經(jīng)營體制的長期穩(wěn)定是黨的一項農(nóng)村基本政策，必須長期堅持。土地承包經(jīng)營權長期穩(wěn)定，是實現(xiàn)土地使用權合理流轉(zhuǎn)的前提條件。農(nóng)村土地的使用權是依據(jù)承包權而產(chǎn)生的，離開了承包權的穩(wěn)定，就談不上土地使用權的流轉(zhuǎn)。因此，只有從根本上解決承包權的穩(wěn)定問題，才能有效地促進土地使用權的合理流轉(zhuǎn)，這是土地使用權有效流轉(zhuǎn)的體制前提[4]。

2.2加大農(nóng)村金融對土地流轉(zhuǎn)的支持由于農(nóng)村土地投資風險高，回收期長，大規(guī)模的土地經(jīng)營需要有力的資金支持。但是，目前農(nóng)業(yè)的金融支持十分薄弱，普通農(nóng)民很難通過正規(guī)渠道取得貸款，從而影響土地市場化流轉(zhuǎn)。農(nóng)村信用社在湖北省農(nóng)村金融中有著重要地位，農(nóng)民卻難以從金融機構(gòu)取得貸款，缺乏農(nóng)業(yè)發(fā)展資金，影響了土地投入和產(chǎn)出，成為制約湖北省農(nóng)業(yè)發(fā)展的瓶頸。地方政府應該從以下幾方面著手，完善農(nóng)村信貸市場和農(nóng)業(yè)經(jīng)營環(huán)境：政府盡快建立以土地抵押的農(nóng)村土地金融制度，允許農(nóng)民通過土地使用權的抵押，獲得中長期貸款，切實解決農(nóng)民貸款難問題。不僅能降低農(nóng)業(yè)融資風險，為農(nóng)業(yè)發(fā)展籌集資金，而且可使土地利用更加合理；要改革信貸管理體制，加大農(nóng)業(yè)信貸投入。對農(nóng)村信用社，要合理確定信貸規(guī)模，適當下放信貸審批權限，放寬審批限額；要改善信貸投向，使信貸投入資金向龍頭企業(yè)、種養(yǎng)大戶、專業(yè)能手和其他農(nóng)業(yè)經(jīng)營大戶傾斜。

2.3建立土地使用權流轉(zhuǎn)市場，培育土地使用權流轉(zhuǎn)的中介機構(gòu)

2.3.1建立健全農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)市場體系為了促進農(nóng)地使用權的流轉(zhuǎn)，優(yōu)化農(nóng)地資源配置，必須在政府的引導下，建立一個開放、公平、規(guī)范的農(nóng)地使用權流轉(zhuǎn)市場，通過市場機制及時實現(xiàn)農(nóng)村土地使用權的流轉(zhuǎn)。積極探索建立農(nóng)用地使用權流轉(zhuǎn)市場的運行機制，包括農(nóng)用地使用權的價格機制、農(nóng)用地流轉(zhuǎn)約束機制、農(nóng)用地使用權交易的中介機制、農(nóng)地收益的分配機制[6]。

2.3.2積極培育土地流轉(zhuǎn)中介機構(gòu)，促進土地市場的完善發(fā)育土地交易與普通商品交易有很大的區(qū)別，其運作程序相對復雜，涉及到多個產(chǎn)權主體的經(jīng)濟利益。這就要求有完善的中介服務機構(gòu)為之服務，如資產(chǎn)評估機構(gòu)、法律咨詢機構(gòu)、土地融資機構(gòu)和土地保險機構(gòu)等。中介組織應建立農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)交易信息網(wǎng)絡，通過各種渠道調(diào)查、搜集土地流轉(zhuǎn)的供需和市場價格等資料，及時登記匯集可流轉(zhuǎn)土地的數(shù)量、區(qū)位、價格等信息資料，并加以統(tǒng)計、分析和預測，定期公開，對外公布，接受供求雙方咨詢，溝通土地資源市場供需雙方的相互聯(lián)系，以提高土地流轉(zhuǎn)的成功率。

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論文關鍵詞 地役權 物權法定 相鄰權

一、地役權制度的概述

（一）地役權的概念

當代學者對地役權概念的界定雖然表述不同，但實質(zhì)相同。如：“地役權是指土地所有人或使用人為了自己使用、經(jīng)營土地的的需要而使用他人土地的權利”； “地役權，是指土地所有人或使用人為了滿足自己土地的某種便利的需要而使用他人土地的權利”；“地役權乃為增加一定土地（需役地）之利用價值，使其支配及于他土地（供役地）之權利”。上述對于地役權的定義的共同點在于強調(diào)了地役權是為自己土地利用的便利而使用他人土地的權利。我國《物權法》第156條規(guī)定：“地役權人有權按照合同約定，利用他人不動產(chǎn)，以提高自己的不動產(chǎn)的效益?！?/p>

綜上，我認為：地役權是指不動產(chǎn)所有人或使用人為增強其不動產(chǎn)的效益而使用他人不動產(chǎn)的權利，但是須按照法律的規(guī)定或當事人的約定合理使用他人不動產(chǎn)?！钡匾蹤嘀贫鹊木裨谟诒M量不削減供役地的效用而增加需役地的價值。

（二）地役權的特征

1.地役權主體的廣泛性。早起羅馬法規(guī)定地役權只能在兩個不動產(chǎn)所有人之間才能成立，但隨著物的利用分散化，及對其他用益物權人的保護的完善，法律允許除所有權人以外的地上權人、永佃權人得設立或答應他人設立地役權。

2.地役權權利內(nèi)容的不確定性?，F(xiàn)代物權法理論主張物權法定主義，但是，地役權可因當事人之間的合同而產(chǎn)生，并符合不動產(chǎn)登記法的規(guī)定，因而其意定范圍比較寬泛。

3.地役權具有從屬性。地役權雖然是一種獨立的權利，但它從屬于需役地的使用權，一般不得單獨轉(zhuǎn)讓、單獨抵押。

4.地役權具有不可分性，即地役權不得被分割。需役地被分割的，各分割部分仍享有原地役權；供役地被分割時，需役地仍對各分割地享有地役權。我國《物權法》規(guī)定：“需役地以及需役地上的土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權部分轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓部分涉及地役權的，受讓人同時享有地役權。”

二、地役權的取得與效力

（一）地役權的設立

1.地役權合同。地役權通常由需役地權利人與供役地權利人之間以合同方式設立。我國《物權法》第157條規(guī)定：“設立地役權，當事人應當采取書面形式訂立地役權合同?！?/p>

2.地役權的登記的效力?！段餀喾ā返?58條規(guī)定：“地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的，可以向登記機構(gòu)申請地役權登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！笨梢?，登記并不是地役權成立的要件，僅具有在地役權發(fā)生變動時對抗善意第三人的作用，我國地役權變動采取登記對抗主義。

（二）地役權的轉(zhuǎn)讓

地役權是一種從屬性權利，因此地役權不能夠被單獨地轉(zhuǎn)讓，我國《物權法》第164條規(guī)定：“地役權不得單獨轉(zhuǎn)讓?！边@里的單獨轉(zhuǎn)讓，是指地役權脫離了供役地和需役地的關系，而成為單獨的轉(zhuǎn)讓標的。我國《物權法》第164條后段規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權等轉(zhuǎn)讓的，地役權一并轉(zhuǎn)讓，但合同另有約定的除外?！薄Ｎ覈段餀喾ā返?66條規(guī)定：“需役地以及需役地上的土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權部分轉(zhuǎn)讓時，轉(zhuǎn)讓部分涉及地役權的，受讓人同時享有地役權?！?/p>

（三）地役權的效力

1.地役權人的權利。地役權的人權利包括三類：第一，使用供役地的權利，地役權是權利人為其土地的方便和利益而利用他人土地的權利，因此，地役權的實現(xiàn)必須以使用供役地位條件?！段餀喾ā返?59條規(guī)定：“供役地權利人應當按照合同約定，允許地役權人利用其土地，不得妨害地役權人行使權利?！钡诙瑥氖赂綄傩袨榈臋嗬?，役權人為實現(xiàn)其權利，可以在供役地上位必要的附屬行為，例如：為實現(xiàn)其取水的需要，地役權人需要從供役地上通過，對于此種通行，供役的人也應當允許。第三，設置附屬設施的權利。地役權人可以在供役地上修建一些必要的附屬設施而實現(xiàn)其權利。例如，為了通行可以在供役上修建馬路等等。

2.地役權人的義務。地役權人在實現(xiàn)權利的同時，也必須旅行以下三種義務：第一，合理使用供役地的義務。地役權人必須按照地役權的內(nèi)容實用供役地，不得隨意擴大其使用范圍。第二，支付費用的義務。地役權設立如果是有償?shù)?，地役權人應當按照約定的數(shù)額、期限和支付方式，向供役地人支付費用。第三，維持工作物或設置物的正常狀態(tài)和對供役地權利人使用工作物的容忍義務。

三、地役權的消滅

（一）地役權消滅的事由

地役權是一種不動產(chǎn)物權，不動產(chǎn)物權的一般消滅事由（如期限屆滿、拋棄、混同、約定）當然可以適用于地役權。但是地役權有些特殊的消滅事由：

1.供役地或需役地的滅失。地役權的存在，以存在需役地與供役地兩塊分屬不同主體的土地（包括建筑物）為前提，因此地役權不僅因需役地與供役地兩塊土地的全部滅失而消滅，而且兩塊土地中的一塊滅失時，地役權亦隨之消滅。

2.地役權的目的事實上已不能實現(xiàn)，由于客觀情況的變化，導致設定地役權的目的已不能實現(xiàn)，地役權的繼續(xù)存在對地役權人已經(jīng)沒有價值時，地役權應歸于消滅。例如，汲水地役權因供役地水源枯竭而消滅。

3.供役地依法解除合同。《物權法》第168條規(guī)定“地役權人有下列情形之一的，供役地權利人有權解除地役權合同，地役權消滅：（1）違反法律規(guī)定或者合同約定，濫用地役權；（2）有償利用供役地，約定付款期間屆滿后在合理期限內(nèi)經(jīng)兩次催告未支付費用。”

（二）地役權消滅的法律后果

地役權消滅的法律后果，主要表現(xiàn)在如下方面：

1.辦理注銷登記。我國《物權法》第169條規(guī)定“已經(jīng)登記的地役權變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅，應當及時辦理變更登記或注銷登記。”因為我國關于《物權法》對地役權的設立采取的是“登記對抗主義”，所以實踐中就可能存在未辦理設立登記對抗的地役權，對于這些并未辦理設立登記的地役權，自然也無所謂注銷登記。

2.取回工作物。地役權消滅后，第一全人應當將設置在供役地上的工作物取回，恢復供役地原狀。

四、我國的地役權制度中的不足及其改進對策

（一）我國的地役權制度中存在的不足

地役權制度在我國的物權法中有了較為全面的規(guī)定，主要包括了地役權的設立，地役權合同的形式，地役權的一般條款，地役權的效力，地役權的期限，地役權的法定取得、抵押、變更、登記、轉(zhuǎn)讓、注銷登記以及地役權的消滅事由等等。但是我國《物權法》對于地役權的規(guī)定仍存在存在一些不足的地方需要改進：

1.我國《物權法》對地役權定義中對“地”的界定較為窄和不明確?！段餀喾ā返?56條第二款規(guī)定：“前款所稱他人的不動產(chǎn)為供役地，自己的不動產(chǎn)為需役地?！倍ǔW者們 認為：“供役地是指供他人土地便利而使用的土地，需役地是指為地役權權利人為自己的土地便利而使用他人的土地；”從我國《物權法》的規(guī)定，可以看出我們目前法律所確定的“供役地”也僅僅指土地，而沒有包括其他的不動產(chǎn)。但筆者覺得我國現(xiàn)行法律對“地役權”中的“地”的定義不明確，也不符合現(xiàn)實的需要。其實“地役權”一詞中的“地”并非是地役權的客體，而是供役地服務的對象。 在現(xiàn)實生活中，廣泛存在其他不動產(chǎn)成為供役地的情形。如果沒有沒有其他不動產(chǎn)規(guī)定在供役地的范圍之內(nèi)，這必然使得實踐中發(fā)生的許多地役權的糾紛得不到解決。

2.隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，現(xiàn)行法律規(guī)定的地役權的內(nèi)容已經(jīng)不能適應現(xiàn)實的需要，需要不斷豐富其權利內(nèi)容。傳統(tǒng)地役權的內(nèi)容包括通行、汲水、眺望等權利。這些權利內(nèi)容已然無法適應當今社會對物的利用方式。隨著社會的發(fā)展，設定以通行權為內(nèi)容的用益物權，已經(jīng)越來越失去原來的效能。再加之，“政府更加注重對民生的關注和呵護，涉及道路、汲水等事關民眾生活生產(chǎn)的問題已上升為公共利益的問題?！?因此，單單設定通行、汲水等權利已經(jīng)遠遠不能適應社會的發(fā)展，迫切需要豐富地役權的內(nèi)容。

3.我國《物權法》為了保護土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權、宅基地使用權等用益物權人的權利而對土地所有人的權利進行了適當?shù)南拗?，是符合的時代的要求，美中不足的是在土地所有人侵犯用益物權人的權利設立地役權的情況下，法律并沒有賦予用益物權人相應的救濟方法。

（二）完善地役權制度的思考

根據(jù)對我國現(xiàn)行地役權制度不足的分析，我覺得可以從以下幾個方面來加以完善：

1.在未來的《物權法》中明確地役權中“地”的概念?，F(xiàn)行地役權客體，僅僅以土地為限，這種狹義的定義越來越來束縛了地役權制度的發(fā)展，限制了地役權效能的發(fā)揮。隨著對土地利用的形式的多樣化和城鎮(zhèn)化進程的加快，對地役權的需求越來越大，對某塊土地的更高效率地利用，往往體現(xiàn)在對該塊土地上建筑物等利用上?！岸鴮┮鄣氐挠绊懸查_始更多的及于供役地上的建筑物，體現(xiàn)在立法上，世界各國也開始對傳統(tǒng)地役權制度進行擴展，將地役權客體界定為不動產(chǎn)，土地之上的建筑被納入地役權的客體。” 因此我國不應當把地役權制中的“地”僅限于土地，而應該的包括各種不動產(chǎn)，最大程度的不動產(chǎn)的效能，促進對物利用的最大化。

2.豐富現(xiàn)行地役權的內(nèi)容。誠如民法學家蘇永欽先生所言：“地役權之內(nèi)容變化多端，具有多樣性，應是土地權利人可大量運用、以增加其土地價值之一項權利。” 雖然，依據(jù)物權法定原則，地役權的內(nèi)容應該由法律明確規(guī)定，但是關于地役權的內(nèi)容應包含彈性條款，賦予地役權的權利、義務人更大自由權。對相鄰近不動產(chǎn)利用之調(diào)節(jié)是地役權的應有的價值，而“不動產(chǎn)利用”則是一個更為廣泛的概念，在未來的物權法中可以盡量的列舉現(xiàn)今社會生活中所存在的“利用”關系，并賦予其物權效力，使得地役權能更好的服務于社會的發(fā)展。

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論文摘要：農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)權是模糊殘缺的，農(nóng)民的土地私訂財產(chǎn)保護足脆弱的。要完善農(nóng)比的土地私有財產(chǎn)權，加強對農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)的保護，就嬰改革l地的Ⅲ讓方式，明確農(nóng)[屯的上地私有財產(chǎn)權利，完善對土地私有財產(chǎn)的征收、征用和補償制度，建立司法日『查制度以及提高農(nóng)民的權利意識。

新修訂的憲法第13條增加了對合法的私有財產(chǎn)保護的條款，但這一條款不會自動落實到8億農(nóng)民的身上。8億農(nóng)民的重要的合法私有財產(chǎn)—“土地私有財產(chǎn)權”還是殘缺模糊的，農(nóng)民的土地還沒有得到有效的保障。農(nóng)民的“土地私有財產(chǎn)”問題是“三農(nóng)”問題的核心，是農(nóng)村的市場化和現(xiàn)代化的關鍵，也是影響整個中國的市場化和現(xiàn)代化進程的非常重要的因素。必須妥善解決農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)的保護問題。

一、農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)權—模糊殘缺的私有產(chǎn)權

按照現(xiàn)行的法律規(guī)定，農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)權就是農(nóng)民的土地使用權。土地使用權是指全民所有制單位、集體所有制單位、其他組織或個人依照法律規(guī)定，對國家所有的或集體所有的土地、森林、草原進行占有、使用、收益的權利?？v觀現(xiàn)行土地使用權制度，可以按使用目的的不同劃分為以下幾類:城鎮(zhèn)國有土地使用權，國有耕地、林地、草原的使用權，承包使用權，宅基地使用權等U1。所以，作為農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)權的土地使用權主要包括承包經(jīng)營權和宅基地使用權。

承包經(jīng)營權是指農(nóng)民對農(nóng)民集體所有和國家所有的依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地的承包經(jīng)營權。2003年月1日生效配擬中華人民共和國農(nóng)村土地承包法))，賦予了農(nóng)民長期而有保障的土地承包經(jīng)營權力。該法案第一次從法律上界定了農(nóng)民在長達30-70年的承包期內(nèi)，擁有承包土地的使用權、經(jīng)營權、收益權、收益處置權和使用權的轉(zhuǎn)讓權或流轉(zhuǎn)權等。依照該法，農(nóng)民實質(zhì)上已經(jīng)擁有了對承包土地的私有財產(chǎn)權。

宅基地使用權是使用權人占有、使用集體所有的土地，在該土地上建造住房及其他附著物的權利。宅基地使用權實際上也是一種私有財產(chǎn)權。宅基地使用權人享有對宅基地的占有與使用權、出租權、實施附屬行為權、取得地上建筑物或其他附著物的征用補償權，同時也實際上享有宅基地使用權的轉(zhuǎn)讓權、抵押權。因為雖然法律禁止宅基地使用權的單獨轉(zhuǎn)讓、抵押，但是并沒有禁止或限制隨宅基地上建造的房屋及其他建筑物所有權的轉(zhuǎn)移而產(chǎn)生的宅基地使用權轉(zhuǎn)讓或抵押等。申請農(nóng)村宅基地使用權，需要特殊身份，但是依合法方式轉(zhuǎn)讓宅基地使用權，法律并未明確規(guī)定受讓人的身份條件。通過買賣、交換、贈與、繼承等方式轉(zhuǎn)讓宅基地上的房屋或其他建筑物的所有權，也將不可分割地一并轉(zhuǎn)讓宅基地使用權。因此，農(nóng)民的土地使用權是一種清楚完整的私有財產(chǎn)權，體現(xiàn)了農(nóng)民是土地的真正主人的立法意圖。然而在現(xiàn)實中，這種私有財產(chǎn)權卻是模糊殘缺的，農(nóng)民對土地私有財產(chǎn)沒有取得真正的處分權。

首先，基礎權利的模糊。土地使用權的基礎是土地所有權，土地使用權是從所有權派生出來的權利，土地所有權是非常模糊的。首先，權屬不具體?，F(xiàn)行的農(nóng)村土地所有制結(jié)構(gòu)是在196?年實行的“三級所有、隊為基礎”制度上確定的?！叭墶奔础班l(xiāng)(鎮(zhèn))、村、組”。從法律上看界線十分清楚。但具體到每一塊土地，所有制形式和所有權歸屬則比較模糊，具體屬于哪個集體所有，是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))是村還是組?不明確。同時鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村、組是行政單元，并不都是經(jīng)濟學概念上的“經(jīng)濟集體”，也不是法律概念上的“經(jīng)濟法人”。其次，主體不明確。目前無論是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、是村、還是組，對土地所有權的產(chǎn)權均無具體的土地產(chǎn)權證書予以界定和確認，無產(chǎn)權證就無土地產(chǎn)權的法律依據(jù)，這樣在一個鄉(xiāng)(鎮(zhèn))范圍內(nèi)，其土地所有權可以說成是鄉(xiāng)(鎮(zhèn))所有，也可以是村、組所有，法律界定不清晰，隨意性大。第三，權能不清楚。在賦予了農(nóng)民的土地使用權的具體的權能之后，集體所有權的權能有哪些?由誰實現(xiàn)?怎樣實現(xiàn)?都是一片空白。第四，農(nóng)民作為土地的真正所有者。他們作為具體個體的所有者權利如何得到保證?怎樣實現(xiàn)農(nóng)民對鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村、組等集體“所有代表”的監(jiān)督?這些也缺乏制度規(guī)定。最后，集體所有權與土地使用權的關系也不清楚。表面看來集體所有權與土地使用權可以并行不悖，實則關系并不清楚。一是因為集體所有權的模糊，二是當兩種權利發(fā)生沖突時，也沒有相關的處理依據(jù)。

其次、公益征用權的模糊。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。這是土地私有財產(chǎn)權在實際運行中常常遭遇到的公權，這種權利同樣模糊。其一，何謂“公共利益”，確認者、確認標準、確認程序等目前都不明。其二，“依照法律規(guī)定”，這里的法律是指哪些?是不是任何法律法規(guī)都可以?指向同樣不明。其三，征收或征用以及相應的補償，除了土地管理法第四十七條對土地征用的補償費、安置補助費的規(guī)定比較明確，有具體的計算標準外，其余的都缺乏具體的程序和標準。

土地所有權的模糊，使得農(nóng)民沒有真正掌握土地，結(jié)果是“基層政權及鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村干部掌握了絕大部分的土地處置權—農(nóng)民失去了土地所有者的權利。農(nóng)民與土地的關系僅只有法律意義上的承租關系。}(2]作為私有財產(chǎn)權的土地使用權就成了殘缺的私有產(chǎn)權。而公益征用權的模糊，使得農(nóng)民的“土地私有財產(chǎn)權”也成了模糊的私有產(chǎn)權。這些是造成農(nóng)民的“土地私有財產(chǎn)”不能得到有效的保護的根本原因。

農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)—脆弱的私二產(chǎn)財有農(nóng)民的“土地私有財產(chǎn)權”是模糊殘缺的財產(chǎn)權。一些人就利用這種模糊與殘缺，“合理合法”地侵犯農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)權和侵占農(nóng)民的“土地私有財產(chǎn)”。

(一)農(nóng)民土地被大量侵占，土地私有財產(chǎn)權成空中樓閣

土地所有權模糊、權屬不清。土地實際的處分權落在了基層干部即縣、鄉(xiāng)、村干部的手上。于是，這些基層干部就常常以“合理合法”的“、集體所有“的名義，隨意處分土地，隨意侵犯農(nóng)民的土地所有權?！ど谒梗L于斯”的農(nóng)民不能真正獲得所有者權利，也不懂得珍惜這些權利，更沒有能力去與強勢集團抗爭來保護土地所有者權利。于是，在““集體所有，，的名義下，包括縣、鄉(xiāng)、村在內(nèi)的地方政府在上地問題上，事實上形成了‘、利益共同體”，形成了一種默契。其結(jié)果是，實施了幾年的“.嚴厲的土地保護政策”，絲毫未能遏制住濫占土地的勢頭。相反，就在國土資源部發(fā)出《關于進一步采取措施落實嚴格保護耕地制度》的通知后，東部幾個城市還加大了土地出讓的步伐。以至于《農(nóng)村土地承包法》在一些地方成為一紙空文，三次由“‘開發(fā)區(qū)”熱引發(fā)的’.圈地熱”，圈走了220多萬hm，土地t=}]。而在一些傳統(tǒng)農(nóng)區(qū)，由于集體經(jīng)濟薄弱，村干部工資常常不能按時發(fā)放。為了籌措經(jīng)費，“賣地”成為首選的籌資方式(4]。據(jù)統(tǒng)計，7年來全國有近6700多萬公頃耕地被征用，有4000多萬農(nóng)民成為“務農(nóng)無地、上班無崗、低保無份”的“三無農(nóng)民”川。農(nóng)民失去了土地，“皮之不存，毛將焉附”，農(nóng)民的“土地私有財產(chǎn)權”也成了空中閣樓。

(二)農(nóng)民的承包經(jīng)營權受侵犯

盡管農(nóng)民有《農(nóng)村土地承包法》，但實際上掌握了土地所有權的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村、組干部的強勢集團也有“集體所有”、“發(fā)包方”的強大武器。因此，強勢集團就借“集體所有”之名干涉農(nóng)民的自主經(jīng)營權，無償收回或非法轉(zhuǎn)讓、出租農(nóng)民承包的土地，違背農(nóng)民意愿強行進行土地流轉(zhuǎn)等，也借“集體所有”之名隨意調(diào)整土地承包期。國家規(guī)定土地的承包使用期在延長15年的基礎上再延長30年不變。而在現(xiàn)實生活中，農(nóng)民的土地承包期不斷地被調(diào)整?！叭暌恍≌{(diào)，五年一大調(diào)”。頻繁的調(diào)整，使土地經(jīng)營周期人為縮短，不利于對土地保護，不利于農(nóng)民投資和經(jīng)營，卻有利于強勢集團利用土地、以權尋租，從中漁利。因為承包期越短，對所有者越有利。有資料顯示，通過“圈地熱”的土地轉(zhuǎn)移用途產(chǎn)生的級差收益有3萬億元之巨。這些本來應當與農(nóng)民共享的“級差收益“，由于現(xiàn)行法律語焉不詳，而成為強勢集團的“囊中之物一囚。值得注意的是，侵犯農(nóng)民土地承包權益的案件，隨著經(jīng)濟形勢的起伏而呈現(xiàn)出周期性變化的規(guī)律。于是，農(nóng)民單訪或群體上訪案件居高不下，成為時下影響社會穩(wěn)定與發(fā)展的重大難題。

(三)農(nóng)民的宅基地使用權連及房屋等私產(chǎn)也易受侵害

我國憲法規(guī)定了保護私有財產(chǎn)和征用補償?shù)幕驹瓌t，但是國家立法機關至今尚未制定關于農(nóng)村征用補償?shù)膶ｉT法律，以調(diào)整征用補償法律關系。土地管理法第四十七條涉及征用補償問題，對土地征用的補償費、安置補助費的規(guī)定比較明確，有具體的計算標準。但對宅基地使用權連及以房屋為主的農(nóng)民私有財產(chǎn)權則采取忽略或放任態(tài)度，甚至根本就沒有獨立的宅基地及房屋概念，它們僅被包含在“附著物”之中，根本沒有作出具體補償標準。在現(xiàn)行處理農(nóng)民這些私產(chǎn)中除了極為少量的法律涉及此問題外，主要是參照由國土資源部、建設部、各級地方政府部門的行政規(guī)章及文件來干預和處分在征用過程中涉及的農(nóng)民私產(chǎn)。由于制定征用補償標準的權力層層下放，各自為政，導致補償標準高低無據(jù)，隨意性極大。而且各級政府在征用補償法律關系中，集規(guī)則制定者、參與者、裁判員與處罰機關等多種身份于一身。農(nóng)民的公平受償權利至少從法律及程序上就受到不當限制。由于缺乏法律對農(nóng)民私產(chǎn)的征用補償法律關系的界定和規(guī)制，有的地方由鎮(zhèn)政府與村組簽訂《土地征用協(xié)議書》，協(xié)議中不僅處分了農(nóng)民的土地承包使用權、宅基地使用權，而且“打包”順帶處分了農(nóng)民的房屋、樹木、青苗等私產(chǎn)[6]。

有恒產(chǎn)者有恒心。農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)是農(nóng)民主要的恒產(chǎn)，但這種“私產(chǎn)”卻還如此脆弱，還遠沒有成為“恒產(chǎn)”，這對農(nóng)村、農(nóng)業(yè)、農(nóng)民的發(fā)展及至中國的現(xiàn)代化發(fā)展都是不利的。

三、完善農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)權，加強對農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)的保護

(1)改革土地出讓方式，推行依法行政，保護土地私有財產(chǎn)權的根本—土地。實踐業(yè)已證明，由行政審批制度決定的土地出讓方式，難于達到“嚴格保護耕地”的目的。因為，地方政府有追求GDP的沖動，為達目的會千方百計游說、“攻關‘’審批機關，其手法可以說是五花八門;而掌握著土地生殺大權的行政審批部門，則借機實現(xiàn)其尋租行為。強勢組織共同防范的‘對象”是擁有土地““殘缺產(chǎn)權”的農(nóng)民，蒙騙的對象則是中央政府。現(xiàn)代經(jīng)濟學家用、‘尋租理論‘’證明‘“政權有自動擴大權力來妨礙產(chǎn)權的可能“。“當特權存在時，有特權的人總是想方設法來維護特權并尋求更多的特權，沒有特權的人或受到特權所害的人總是想辦法來消除不利于自己的特權，并尋求有利于自己的特權，由此帶來了權力的博弈·.(1。這段有關、‘現(xiàn)代產(chǎn)權制度”的話語，成功地揭開了在‘·土地產(chǎn)權”主體混沌不清的情況下，地方政府與農(nóng)民就土地問題的爭議為何愈演愈烈，而濫占耕地、侵害農(nóng)民的土地財產(chǎn)權的行為幾乎無法遏制的謎底。

(2)明確農(nóng)民的“土地私有財產(chǎn)權利”。要進一步明確農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)權利，須制定具體的制度。具體的制度可以從兩方面考慮:第一是明確所有權的角度;第二是強化土地使用權的角度。明確所有權，是這項制度建設工作的重點。明確所有權，就是清晰化所有權，要將集體所有權的各項內(nèi)容都用立法加以明確規(guī)定;明確所有權，不是強化所有權，而是淡化所有權，要特別強調(diào)不能以“集體‘、少數(shù)服從多數(shù)”等名義，侵犯個體合法的土地使用等私有財產(chǎn)權。有專家建議取消土地的集體所有制，實行土地私有制，但“實證的數(shù)據(jù)并不支持我國目前從根本上改變土地政策或?qū)嵭型恋厮接谢?。作為農(nóng)業(yè)大國，我國農(nóng)村目前基本上沒有社會保障體系，土地的公有制可以保證每位農(nóng)民都有一份土地，外出打工的農(nóng)民一旦沒有了工作，還有一份土地可以養(yǎng)活自己，不至于完全失去依靠，這對社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟發(fā)展都非常重要。;}sl而且，實行土地私有制還將面臨政治意識形態(tài)等障礙。所以，目前我國還不宜實行土地私有制。強化土地使用權，則重在貫徹現(xiàn)有的《農(nóng)村土地承包法》等法律，加強土地的確權工作，確認農(nóng)民的土地產(chǎn)權的主體地位。

(3)完善對土地私有財產(chǎn)的征收、征用和補償制度。首先，要明確規(guī)定征用補償?shù)幕驹瓌t?；驹瓌t有兩個:第一，政府行為必須受到法律嚴格限制的原則。對農(nóng)民的土地私有財產(chǎn)進行征用，是行政法律關系，性質(zhì)上是公權對私權的干預限制，最基本的原則是政府行為必須受到嚴格的法律限制，非法律明文規(guī)定的授權事項不可為，包括權力的范圍和行使權力的方式。農(nóng)民的私有財產(chǎn)應當只接受法定的公共利益的限制。第二，公平合理的補償原則。征用后的一補償”關系是民事法律關系。政府負有公平合理補償農(nóng)民財產(chǎn)損失的職責和義務;農(nóng)民有權要求政府給予公平合理的補償。補償標準和金額的確定應遵循平等合理、彌補實際損害的基本原則，不能以行政手段限制和剝奪農(nóng)民的財產(chǎn)主體地位及求償權。

其次、明確界定公共利益的具體事項。公共利益是政府在公權限制私權過程中的行為邊界，也是公民接受限制的行為邊界。法律要以例舉或排除的方法對公共利益作出嚴格具體界定，防止假公共利益之名，播越法律，進行商業(yè)開發(fā)等違法行為。

再次，規(guī)定嚴格的法律程序。政府對農(nóng)民上地私有財產(chǎn)的征收必須借助嚴格的法律程序完成。具體包括:第一，征用程序。如:財產(chǎn)評估程序、補償標準公示程序、聽證程序、強制拆遷程序。第二，救濟程序。如:行政裁決程序、仲裁程序、訴訟程序。這些程序都必須明確而完善，特別要避免地方政府同時充當決策者、規(guī)則制定者、征用方及糾紛的最后裁決者的多種角色。

最后，制定統(tǒng)一的補償計算標準及安置原則。除了土地管理法第四十七條外，對其他土地私有財產(chǎn)的征用補償也應確定計算標準。在此基礎上，由各地按照規(guī)定的計算方法確定具體的補償金額。通過制定補償計算標準，既能防止征用方克扣、壓低征用補償費用，損害農(nóng)民利益;也能防止被征方漫天要價、謊報和擴大面積，非法獲利，加重國家用地負擔的事情發(fā)生。