導語：如何才能寫好一篇民事訴訟論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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以下正文：

民事再審程序，也稱民事審判監(jiān)督程序，是指人民法院對已經發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，發(fā)現確有錯誤，通過重新審判加以糾正，使案件得到正確處理時所應遵循的步驟、方式、方法。民事再審程序不是每個民事案件必經的審判程序，而是符合我國民事審判工作實際情況的一種防錯糾錯程序，是實現民事審判監(jiān)督的法定形式。依照民事再審程序糾正錯判案件，對于切實保護人民群眾的合法權益，維護司法公正，有著不可替代的重要作用。

但是，在適用民事訴訟法過程中，有關再審方面也提出了一些問題。有的是理解問題，有的則涉及到程序制度的規(guī)范問題。下面，筆者就其中一些帶有普遍性的問題，談一些自己的看法。

一、申訴問題與再審制度

在一個較長的時期里，當事人提出申訴的比較多。經人民法院審查后，或對案件提起再審，或向申訴人進行解釋工作，而其中大部分都不存在問題。但有些當事人，雖經解釋和通知駁回，他卻一再申請，到處申訴。而另一方面，有些人卻反映申訴無著落，這是一個值得重視的問題。除了提高辦案質量，加強法制宣傳教育外，其中一個需要研究的問題，就是在再審制度中，對申訴如何加以限制的問題。現行的民事審判監(jiān)督程序中對當事人的申訴，未做出明文規(guī)定，而只規(guī)定了當事人申請再審的理由、條件和期限。那么為什么沒有在民事審判監(jiān)督程序中規(guī)定申訴問題呢？筆者認為，立法者立法時考慮的是，申訴、控告權利是我國憲法規(guī)定公民依法享有的一項民利，而不是訴訟權利。同時，在民事審判監(jiān)督程序中已明確規(guī)定了當事人可以申請再審。所以，對于申訴，在民事審判監(jiān)督程序中未加以規(guī)定。但是，這樣做的代價卻是慘重的。因為申訴是當事人的民利，所以任何案件的當事人，只要他認為有申訴的必要，就可以申訴。既沒有時間的限制，又沒有規(guī)定申訴必備的事實和理由。同時，正因為未將申訴作為訴訟制度來規(guī)定，對申訴無理由的，只能以“通知”的形式駁回，而不是用裁判的形式駁回。加之“通知”不具有裁判的約束力，所以今天駁回，明天他又來申訴。下級法院駁回，他又到上級法院申訴。因申訴屬民利，所以凡有申訴就要做出答復。特別是各級人大、黨委，在接受當事人的申訴后，亦要求人民法院做出答復。這樣使得人民法院處理申訴的工作量很大。并且，人民法院做出終審裁判后，糾紛各方的權益因終審裁判而確定，并已進入到經濟活動的運行中。但不斷的申訴，不斷的再審使已經確定下來的法律關系始終處于不穩(wěn)定狀態(tài)。由于申訴可能引起再審程序，從而使得當事人雙方勝訴的不放心，敗訴的不甘心。終審裁判的穩(wěn)定性和既判力受到了嚴重的威脅和巨大的挑戰(zhàn)，亦給人民法院終審裁判的公信力和國家的司法權威帶來了極大的負面影響。

如何解決上述問題呢？筆者認為，民利與訴訟權利是一致的。一般而言，訴訟權利是民利的一種表現形式。正因為如此，我們說訴訟制度決定了政治制度。有什么樣的政治制度，就有什么樣的訴訟制度。但是，民主制度與人民的民利表現在訴訟上的形式是什么呢？是具體的程序制度，是從一系列的活動及其活動中表現出來的。根據這樣的特點，我們可以看到民事訴訟中的申訴與其他場合下的申訴是不同的。他是以民事案件當事人的身份提出申訴的。他雖然表現為對人民法院的裁判有異議，但實質上仍然是雙方當事人之間的權利義務之爭。他要求解決的不單是人民法院對他個人權益如何確認的問題，而且是要求人民法院對他們雙方之間的爭議重新做出裁判。因此，訴訟上的問題要用具體的訴訟程序方式加以解決，而不能只以一般的民利問題予以對待。既然確定了申訴，那么就應規(guī)定與之相適應的適合訴訟特點的具體解決方法。筆者設想，可在民事再審程序中確定兩部分，一為審判監(jiān)督程序，一為申訴程序。在申訴程序中，限制提起申訴應該具備的事實和理由，明確申訴的期限和次數，確定申訴案件的管轄法院，以及不得提起申訴的案件。筆者認為，首先應明確規(guī)定，未經上訴的民事案件不得提起申訴，申訴只能向原審法院的上一級人民法院提起；不得對最高人民法院的裁判提起申訴；申訴只能提起一次。同時，不再對各種途徑轉到人民法院的申訴進行復查。其次應將提起申訴的法定事實限定為嚴重違反訴訟程序的行為，而不論其是否影響案件的實體公正。最后，應確定判決離婚，放棄繼承權之類的案件，不得提起申訴。這樣，既可以充分發(fā)揮人民法院的積極性，又可以正確發(fā)揮當事人的積極性。將這兩方面積極性，通過適當的訴訟程序制度結合起來，既可保障當事人的合法權益，又可以保證裁判的正確性，以維護社會主義法制。同時，將申訴問題納入訴訟程序的渠道，在保證當事人申訴權利的原則下，可以減少一些不必要的申訴。防止有的當事人到處申訴及沒完的申訴，以及避免處理申訴問題不及時的現象發(fā)生。

二、重新確定提起再審程序的主體

根據我國民事訴訟法的規(guī)定，不僅當事人可以提起再審程序，而且同級人民法院審判委員會、上級人民法院、最高人民法院和人民檢察院都可以對人民法院的終審裁判提起審判監(jiān)督程序。而且后者目前在中國更為快捷。因此，大多數再審案件的來源多來自法院內外部的領導批示交辦的案件，各級人大或人大代表交辦的案件，檢察院抗訴的案件等等。這類案件的大量涌來，把本來就不寬敞的再審渠道塞得滿滿的。如不下大力氣疏通，當事人申請再審難的問題就無法解決。同時，提起再審程序主體的多元化，亦是導致人民法院終審裁判沒有司法權威和再審程序秩序混亂的主要原因。筆者認為，應取消或限制人民法院依據審判監(jiān)督程序啟動再審程序和人民檢察院依據檢察監(jiān)督權啟動再審程序的規(guī)定。對人民法院的終審裁判是否要求進行再審，屬于當事人的訴訟權利，可由當事人自由處分。因為當事人是自己利益的最佳判斷者，應當由他自己決定是否再次進行訴訟活動，這樣更符合市場經濟條件下尊重自由意志，追求經濟效益的基本要求。因此，只有當事人及其委托人可以提起再審申請，其他任何機關或個人都不應具備提起再審程序的主體資格。并且，人民法院依職權啟動再審程序，違背了民事訴訟法“告訴才處理”的原則。告訴權是當事人的民事處分權，人民法院不應越俎代皰。而應在民事訴訟中保持中立的立場，不偏不倚，居中裁判。法院依職權啟動再審程序，又自己審理案件，背離了訴、審分離的原則，亦有損人民法院中立、公正的執(zhí)法形象。同時，民事訴訟法中關于人民檢察院可以對民事案件抗訴的規(guī)定，使當事人在訴訟中的力量失衡，從而形成了訴訟程序中的力量不對等，違反了程序正義原則。作為國家機關的人民檢察院不應主動干預屬于私權范圍的民事案件。如屬于涉及國家、社會公共利益的民事案件裁判錯誤的，應通過抗訴啟動再審程序。

另外，再審程序的提起有特定的時間要求。當事人申請再審，應當在判決、裁定發(fā)生法律效力后的兩年內提出。而人民法院和人民檢察院依職權提起的再審或抗訴則不受時間限制。只要法院、檢察院發(fā)現生效裁判存在法定的提起再審或抗訴的事由，隨時可以提起再審或抗訴。這種時間不同的要求，違背了在民事活動中所有公民、法人和組織的法律地位平等的原則。人民法院和人民檢察院享有上述不受時間限制的特權，實際上亦把自己置于永不安定的狀態(tài)。有鑒于此，筆者認為，應當重新確定提起再審程序的主體，大力疏通基于當事人訴權的再審啟動的主渠道。

三、確立程序公正的執(zhí)法觀念

我國長期以來強調程序的外在價值，認為程序是保證結果正確的工具，它本身沒有獨立于裁判結果的價值和意義。各項訴訟的具體程序環(huán)節(jié)和步驟設計，不過是達到實體正義的手段。設立審判監(jiān)督程序的目的就是為了糾正確有錯誤的生效裁判，審判監(jiān)督程序本身并沒有獨立的價值追求。而筆者認為，審判監(jiān)督程序作為一種訴訟程序模式在設計上存在著自身的價值取向，即公正與效率，以及這兩個價值間的平衡。而司法公正主要就是指對當事人程序的公平，而不是指案件裁判結果的公正。只要法官按照法律規(guī)定的程序進行了中立的裁判，就做到了司法公正。即使裁判沒有實現實體正義，也不能認為是法官執(zhí)法不公。在民事訴訟活動中，法官不可能查明所有案件的客觀事實。追求客觀真實是法官崇高的理想，但理想始終代替不了現實。世界是可知的，人們認識世界需要時間。法官在有限的訴訟時空內，只能認知案件的法律真實，無法認知客觀的真實。因為案件發(fā)生時的客觀事實不可能在審判案件時還原，所以，只有依據案件發(fā)生時形成的證據之間的關聯性摸擬當時的客觀事實。證據是認定案件事實的基礎，法官因不能復制已經發(fā)生的事實，也無法通過自己的審判活動使已經發(fā)生的客觀事實再現，所以只能根據當事人提供的證據獨立的進行思考，從而使自己對案件的事實形成內心確信。如果當事人不能提供出證明案件真實情況的證據，法官就無法查明案件的客觀真實情況。案件的事實不能保證客觀真實，實體裁判就不能做到完全公正。當然，追求實體公正和客觀真實是案件審理的初衷和歸宿。但是程序是法律實施的法定軌道，“越軌就要翻車”。并且，當事人最直觀的就是程序公正，程序公正是實體公正的前提和保證。特別是在《民事訴訟證據的若干規(guī)定》實施以后，審判監(jiān)督工作應該糾正“有錯必糾”，片面追求裁判實體公正的指導思想，確立程序公正的執(zhí)法觀念。在適用再審程序審理案件時，程序監(jiān)督與實體監(jiān)督并重，以保護當事人的合法權益，維護司法公正。

四、確定受理再審之訴的法院和申請再審

的次數，以及其他相關的問題

根據我國民事訴訟法的規(guī)定，我國的四級法院都有權受理再審之訴，但是誰又都可以不管。為了改變這種狀況，必須對再審案件的管轄權作出明確的規(guī)定。筆者認為，再審應由上一級法院進行，當事人只能向上一級法院申請再審。由于錯案追究制度的存在，原審承辦人或與原審案件有關的人迫于各種壓力，盡管原判有誤，也要想方設法的設置各種障礙，給再審程序糾正錯案帶來許多人為的阻力。讓上一級法院審理再審案件，有利于避開上述矛盾，在客觀上有利于發(fā)揮審判監(jiān)督庭的監(jiān)督作用。同時，讓原審法院進行再審亦是違背審判規(guī)律的。因為目前世界上還沒有一個國家的再審是由原審法院進行的。另一方面，實行上一級法院再審也是我國現實的需要。雖然我國的基層法院都相應的設立了審判監(jiān)督庭，但事實上，由于本身受到申訴、申請再審案件數量少的客觀因素制約，使得絕大多數基層法院審判監(jiān)督庭都沒有從事“真正的審監(jiān)工作”。由于一年中大部分時間“無米下炊”，所以工作重心已經轉向了案件評查。因此，筆者認為，在目前民事審判工作相對比較繁重的時期，基層法院沒有必要設立審判監(jiān)督庭。而應該讓審判經驗相對豐富的“審監(jiān)干部”，沖到民事審判第一線才好。發(fā)揮他們聰明才智，在一定意義上，也可提高民事審判的質量和效率，減少再審案件的發(fā)生。而且，申訴、申請再審案件由上一級法院審理后，基層法院終審的案件當事人就不需要向基層法院申訴或申請再審了，而直接向上一級法院申請即可。

另外，筆者認為，應該對申請再審的次數以及其他相關問題在再審程序中加以限制。按照現行的再審程序，基層法院再審后，當事人如對裁判不服，可以行使上訴權，向中級人民法院提起上訴。而中級法院的審監(jiān)庭并不審理再審上訴案件，而是由案件的對口審判庭審理。就民事案件的再審上訴而言，即由中級法院的民一庭或民二庭等審判庭審理。再審案件的二審裁判作出后，當事人若不服，仍可以向中級法院的審監(jiān)庭或高級法院的審監(jiān)庭進行申訴。對高級法院的裁判不服還可以向最高人民法院申訴，從而寄希望于啟動再審程序。這樣做的后果是，不僅導致了再審訴訟程序的混亂，同時也造成了司法資源的浪費。在司法實踐中，存在著一起我國審判歷史上罕見的反復申訴、反復再審的離婚案件。這就是發(fā)生在湖南省長沙市天心區(qū)法院的李阿顯與陳平權離婚案。該案訴訟歷時18年，先后判決、裁定12次。這不僅在程序上對兩審終審、證據時效、審限制度等是一種自我否定，而且在實體認定上也使得相關案件是非難分，無法下判。這種做法不僅對當事人是訴累，也耗費了法院大量的人力、物力、時間、精力。利用有限的審判資源進行不必要的重復勞動，無論從哪方面講都是得不償失的。并且不斷的啟動再審程序，使得法律所調整的社會政治關系、經濟關系、身份關系等始終處于懸置狀態(tài)，終審裁判的穩(wěn)定性受到嚴重威脅。終審裁判的既判力，與訴訟中所涉及的“一事不再審”原則，訴訟請求范圍規(guī)則、法律爭議排除規(guī)則是密切相關的。所以，既判力不僅體現對案件所涉及的權益關系已作了裁判，而且對相關的人、相關的權益關系也作了了斷。由此說，一個終審裁判，在一般情況下是不能隨意改動的。所以說，作為審判救濟的再審程序，對當事人申請再審的次數，必須嚴格加以限制。筆者認為，一次審判救濟足矣。同時，應在再審程序中明確規(guī)定不能適用再審程序的裁判。筆者認為，以下3種裁判不能再行啟動再審程序。首先是在一審裁判后，沒在法定期間提起上訴的判決。一般情況下，當事人認為未生效的一審裁判有錯誤，可以在法定期限內提出上訴予以救濟。允許當事人未經上訴而提起再審，為當事人濫用程序上的選擇權留下了可乘之機。導致實踐中當事人為避免上訴風險而刻意規(guī)避上訴程序等待再審程序提出自己的主張，這在一定程度上沖擊了上訴審程序的制度功能。其次，對最高人民法院作出的裁判不得申請再審。如果允許當事人對最高人民法院的裁判亦可以申請再審，那么當事人的糾紛將永無終審之日，人民法院的裁判，亦就不會有司法權威和社會公信力，其結果將是非常可怕的。最后，應對當事人申請再審，啟動再審程序的時間加以限制。如果當事人在限制的時間內未提出申請，那么逾期后，他就將不再享有申請再審的權利。同時，我國民事訴訟法中規(guī)定的當事人申請再審的期限為2年。筆者認為時間過寬，應予縮短。因為只有這樣，才能更加充分的調動當事人申請再審和調取證據的積極性，以維護其自身的合法權益。

參考文獻

1、王懷安主編，《中國民事訴訟法教程》，中國政法大學出版社1996年版

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一、民事訴訟行為的概念和發(fā)展

（一）民事訴訟行為的概念

在現代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果，也能產生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。

當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關聯是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統(tǒng)一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。[2](P223)

（二）訴訟行為的發(fā)展

在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權論等發(fā)展軌跡基本一致。

據德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。

隨著社會和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產生實體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容，這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質。

對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對于執(zhí)行程序事項的爭議（如執(zhí)行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當事人的訴訟行為

1．當事人訴訟行為的分類

對于當事人的訴訟行為，可以根據不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協議管轄、協議不、協議不上訴、協議變更執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態(tài)而達成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)

2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實體法規(guī)范；在法律性質方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產生實體法上的效果），而后者產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。

當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區(qū)別：

（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數訴訟行為有序構成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。

能否根據訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規(guī)定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)

（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。

但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。

三、民事訴訟原則與訴訟行為

（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為

憲法中的平等原則（或平等權）在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則（或平等權）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務；同時，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，從而違反了訴訟當事人平等原則。

當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執(zhí)行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執(zhí)行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執(zhí)行根據，迅速、經濟和適當地實現權利人權利，所以一般認為自不宜使執(zhí)行義務人與執(zhí)行權利人處于同等地位（即執(zhí)行當事人不平等主義）。盡管如此，對執(zhí)行義務人的合法權益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執(zhí)行是個別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]

（二）處分原則與訴訟行為

處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院不得予以干涉。當事人處分權的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構成對當事人處分權的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續(xù)或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。

再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執(zhí)行程序執(zhí)行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續(xù)進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權審查事項，法院應依職權主動進行審查。[5](P75)

（三）辯論原則與訴訟行為

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現了當事人對判決基礎的案件事實證據的處分。按照處分原則，當事人有權處分其實體權利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權利的自由。[6](P109)

我國有必要根據民事訴訟特性，參照外國的合理規(guī)定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數量和質量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權）。

根據強制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執(zhí)行程序。[8]至于強制執(zhí)行中，發(fā)生的實體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據，法院可以調查。

（四）誠實信用原則與訴訟行為

現在，愈來愈多的國家特別強調誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規(guī)范，不允許訴訟主體約定排除適用。

訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當的限度內，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81

（五）程序安定原則與訴訟行為

程序安定原則包括程序運行的穩(wěn)定性和程序結果的安定性。前者是指當事人在對程序結果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。

當然，因維護法律和訴訟程序的權威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權威性和安定性不應絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序對既判事項再次審判。

四、訴訟行為的瑕疵及其處理

當事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據其所享有的訴訟權利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。

在此，筆者從訴訟行為違背強行規(guī)范和任意規(guī)范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。

（一）違背強行規(guī)范的訴訟行為的處理

在民事訴訟法規(guī)范中，強行規(guī)范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規(guī)定屬于強行規(guī)范。強行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。

違背強行規(guī)范的訴訟行為，雖然構成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規(guī)定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。

對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規(guī)定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據我國現行民事訴訟法的有關規(guī)定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對于法院證據調查等行為一旦出現瑕疵，就有可能影響到當事人權利的實現，所以這些行為原則上應予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)

一般說，當事人違背強行規(guī)范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權進行調查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規(guī)范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強行規(guī)范為理由，裁定駁回其上訴。

（二）違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理

在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范，這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當然，任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定，當事人才可援用。至于強行規(guī)范和任意規(guī)范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權的事項的規(guī)范就是任意規(guī)范，不容許的就是強行規(guī)范；或者說，僅為當事人利益而設的就是任意規(guī)范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規(guī)范。當然，區(qū)分強行規(guī)范與任意規(guī)范，還須根據民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內容來判斷。

任意規(guī)范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范，例如協議管轄、申請撤訴等規(guī)定，違反此種規(guī)范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。

另一種是有關當事人責問事項的規(guī)范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規(guī)范時，當事人或對方當事人享有依法主張該行為無效的權利（責問權）。對于法院或當事人違反責問事項規(guī)范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內不行使責問權，以后該當事人不得就同一事項行使責問權（即喪失了責問權），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規(guī)范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權，法院也沒有發(fā)現，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經濟，也違背了誠實信用原則。

【參考文獻】

[1]〔日〕三月章.日本民事訴訟法[M].汪一凡.臺北:五南圖書出版公司,1997.

[2]劉榮軍.程序保障的理論視角[M].北京:法律出版社,1999.

[3]陳榮宗、林慶苗.民事訴訟法[M].臺北:三民書局,1996.

[4]邵明.權利保護與優(yōu)先執(zhí)行原則[N].人民法院報，2001－4－9.

[5]〔日〕兼子一、竹下守夫.民事訴訟法（新版）[M].白綠鉉譯.北京:法律出版社,1995.

[6]〔日〕谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新、劉榮軍譯.北京:中國政法大學出版社,1996.

[7]張衛(wèi)平.我國民事訴訟辯論原則重述[J].法學研究,1996,（6）.

[8]王亞新.論強制執(zhí)行與說服教育[J].中國社會科學,2000,（2）.

[9]劉榮軍.誠實信用原則在民事訴訟中的適用[J].法學研究,1998,(4);張家慧.當事人訴訟行為與誠實信用原則[A].陳光中、江偉主編.訴訟法論叢[C].北京:法律出版社,2001.

篇3

關鍵詞：民事訴訟涉外管轄權完善

一、引言

我國已成為WTO成員國，其中利弊是仁者見仁、智者見智，但有一點是肯定的，即我國與國際社會的民商事交流將越來越頻繁，其結果必定是涉外民商事糾紛的不斷增加。如何正確處理這些糾紛，將直接影響到我國的國際形象及國際化的進程。涉外民商事案件的法律處理與國內民商事案件的法律處理有一個重大的區(qū)別就是：國內民商事案件的處理主要著眼于認定事實和適用法律，而涉外民商事案件的處理除了上述事項之外，首當其沖的是必須解決管轄權問題。因為在涉外民商事糾紛案件中，民事法律關系的主體、客體或法律事實中至少有一項涉及外國因素，而不同國家的法律中有關管轄權根據的規(guī)定又不盡一致，甚至完全相反。因此，在涉外民商事糾紛案件中，受理案件的法院有無管轄權便成為當事人爭議的焦點之一。涉外律師常說的一句話：“打涉外官司，先打管轄權，再打時效問題和法律適用問題，最后才談事實和法律”，正是從一個側面反映了涉外民管轄權問題的重要性。

二、我國涉外民事訴訟管轄權的根據

一國涉外民事管轄權的根據是一國涉外民事訴訟管轄權制度的核心。一個國家對涉外民事案件管轄權的確定，取決于它所采用的管轄根據。所謂管轄根據，系指一個國家的法院有權審理具有涉外因素的民商案件的理由，是涉外民商事案件的法律關系同法院地國家存在的某種聯系?；谠瓌t，每一個國家都可以根據不同的理由將對涉外民商事案件的管轄權賦予本國法院。因此，不同國家的法院的涉外民事管轄權的根據便各不相同，甚至完全沖突。關于我國法院涉外民事管轄權的根據，主要規(guī)定在《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國海事訴訟程序法》及最高院的有關司法解釋之中，也散見于其它一些法律法規(guī)?？偨Y起來，我國涉外民事訴訟管轄權的根據主要包括以下幾個方面：

（一）以“地域”為基礎的管轄根據。

以“地域”為基礎的管轄根據，也稱屬地管轄權，是指涉外民事案件的司法管轄權以一定的地域為管轄根據，由該地域所屬法院行使管轄權。這是世界各國所普遍采用的管轄根據之一。也是我國涉外民事管轄權的主要根據。作為我國涉外民事管轄權的根據的“地域”主要包括以下幾個因素：

1、被告住所地或經常居住地

所謂被告住所地，在我國是指被告的戶籍所在地。經常居住地則是指被告離開自己的住所最后連續(xù)居住滿一年的地方。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第22條的規(guī)定，對公民、法人或其它組織提起民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。以公民為被告時，如其住所地與經常居住地不一致時，由經常居住地人民法院管轄。又根據該法第237條的規(guī)定，上述規(guī)定不僅適用于國內民事訴訟，同樣也是我國法院行使涉外民事管轄權的根據。值得注意的是，原告住所地在某些特殊情況下（主要是指對不在中華人民共和國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟），亦可成為我國法院行使涉外民事管轄權的根據。

2、標的物所在地或被告財產所在地

以標的物所在地或被告財產所在地作為法院行使管轄權的根據是國際社會普遍接受的一種做法。我國也不例外。在我國，該原則主要體現在《中華人民共和國民事訴訟法》第243條之中。我們通過對該條的考察，不難發(fā)現，以標的物所在地或財產所在地作為我國法院行使管轄權的根據要受到以下幾個方面的限制：①、在適用時應受到被告住所地的限制，只有當被告在我國領域內沒有住所時，才允許以標的物或被告財產所在地作為管轄權的根據；②、上述“地域”為管轄根據只適用于合同糾紛或其它財產性的權益糾紛，也就是說不具有財產內容的人身性質的爭議，如人格、身份權、親權等糾紛只能以住所地為管轄權的根據；③該管轄根據只適用于基于有形財產權（包括動產及不動產權益）而產生的爭議，而因無形財產而產生的爭議均不適用；④、以被告財產所在地為管轄根據還強調該財產能被扣押方能適用，也應意味著若被告在擬行使管轄權的法院所在國中的財產是依法不能扣押或價值過分低于爭議標的金額時，不宜以財產所在地為行使管轄權的根據。

3、法律事實發(fā)生地

根據《中華人民共和國民事訴訟法》第243條及其它一些法律法規(guī)及有關司法解釋，法律事實發(fā)生地作為我國法院行使管轄權的根據，一般發(fā)生在合同、侵權等債的關系領域，而一般不適用于物權性質的爭議。法律事實發(fā)生地，不僅僅指行為發(fā)生地，而且包括行為結果地。只要行為或結果中有一項是發(fā)生在我國領域的，就認為我國法院有管轄權。通常而言，法律事實發(fā)生地包括合同簽訂地、合同履行地、侵權行為地、侵權結果地等等。同樣必須明確的是，以法律事實發(fā)生地為我國涉外管轄權的根據是以被告在我國領域內無住所為前提的。

簡言之，我國現行法律確定的屬地管轄權制度中，是以住所地或經常居住地根據為主，而輔以標的物所在地或財產所在地、法律事實發(fā)生地的一種立法模式。

（二）、以“當事人意志”為基礎的管轄根據

以“當事人意志”為基礎的管轄根據，也稱協議管轄。是指涉外民事訴訟的雙方當事人在爭議發(fā)生之前或之后，用協議的方式來確定他們之間的爭議應由何國法院來管轄，從而使被選擇的法院對雙方爭議的案件享有排他性的管轄權的制度?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第244條、245條分別對“明示協議管轄”和“默示協議管轄”作為明確的規(guī)定。該管轄根據實質上是“契約自由”原則在國際私法領域中的自然延伸。但我們必須注意到，我國法律在確認協議管轄的效力的同時，也對其作為諸多限制性的規(guī)定，主要表現在以下幾個方面：①爭議性質的限制。并非所有的爭議均可適用協議管轄，必須是涉及財產性質的案件及合同案件才能適用。也就是說人身性質的爭議或其它爭議均不適用；②、“實際聯系”的限制，即雙方當事人選擇的管轄法院必須與案件爭議的事實有實際聯系；③形式的限制，管轄協議只能以書面或默示形式為之，口頭形式或其它形式的管轄協議無效；④、協議管轄不得違反我國法律中有關專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。

（三）、以“國家利益”為基礎的管轄根據

以“國家利益”為基礎的管轄根據，理論上通常稱為“專屬管轄”。社會生活中形形的爭議中，有一些爭議與某國的重要政治利益、國家機構的利益或國家的公共政策密切相關，如果不規(guī)定自己享有獨占的審判管轄權，該國就有失去保護有關權益的可能性，其國家就有可能受到挑戰(zhàn)。因此，幾乎所有國家都規(guī)定了專屬管轄。我國也是如此。我國有關專屬管轄的規(guī)定主要體現在《中華人民共和國民事訴訟法》第條、第條及《中華人民共和國海事特別程序法》第條中，歸納起來，主要有以下幾種情形：①、因不動產糾紛提起的訴訟；②、因沿海港口作業(yè)中發(fā)生的糾紛；③、因繼承遺產糾紛提起的訴訟；④、因在中華人民共和國履行中外合資經營企業(yè)合同、中外合作經營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛而提起的訴訟；⑤因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質，海上生產、作業(yè)或者拆船、修船作業(yè)造成海域污染損害提起的訴訟；⑥因在中華人民共和國領域和有管轄權的海域履行的海洋勘探開發(fā)合同糾紛提起的訴訟，由合同履行地海事法院管轄。

綜上所述，我國涉外民事訴訟管轄權必須按以下順序加以確定：①、專屬管轄，②、協議管轄，③被告住所地或經常居住地法院管轄，④、標的物所在地或財產所在地及法律事實發(fā)生地法院管轄。上述順序具有法律約束力，只有在沒有第一順序的管轄根據時，才能按第二順序的管轄根據確定管轄法院，如此類推。同一順序如多個管轄法院時，各法院均有管轄權。

三、我國涉外民事訴訟管轄權制度的完善

管轄權是國家在司法審判中的體現。因此，每個國家出于維護國家的考慮，都希望盡可能地擴大自己的管轄權，這就不可避免地會產生管轄以的沖突問題。而涉外管轄權的沖突不僅僅不利于當事人之間爭議的解決，而且也不利于國際民商事交流與合作，甚至于會導致國家之間的全面矛盾和對立，從而影響到國際關系的穩(wěn)定。因此，各國在制定和完善本國涉外民事訴訟管轄權制度時，不僅僅要從本國利益出發(fā)，還應本著國際禮讓的原則，將自己的管轄權限定在一定的范圍之內，方能盡可能地減少管轄權沖突所引起的不利后果。我國加入WTO，意味著我國與國際社會的全面合作的開始或深化。在涉外民事訴訟管轄權制度的完善中，就應本著即堅持維護國家，又盡量減少沖突的原則，參照有關國際條約或國際慣例及發(fā)達國家中業(yè)已存在的一些成熟做法，對我國涉外民事訴訟管轄權制度進行必要的調整和完善，方能滿足我國入世后的法律要求。本人認為，我國涉外民事訴訟管轄權制度的完善，至少應包括以下幾個方面：

（一）、規(guī)范住所地的確認制度。以被告住所地為管轄根據是各國普遍采用的一個方法。但各國對有關住所地的確認制度各不相同。在理論界，關于住所地的認定主要由兩個因素構成。一是長住的意圖；二是久住的事實。而在我國，住所地指當事人的戶籍所在地。且不說戶籍制度是我國獨有的一種制度，其它國家沒有相應的法律概念。僅就我國現行戶籍制度的發(fā)展趨勢而言，我國的戶籍制度正在不斷的軟化，可以預計在不久的將來，戶籍制度將不復存在，以戶籍所在地為管轄根據便會成為無本之源。從國際立法實踐角度而言，從20世紀50年代開始，也出現了以慣常居住地代替住所的傾向。莫里斯曾指出：“有可能這樣，如果住所地不能很好地改進，慣常居住地作為一項連結因素和管轄因素最終將取代它”。鑒于上述原因，我國現行的關于確認住所地的制度已不適于時代的要求。有必要重新確立我國有關住所地的認定標準。筆者認為，1979年5月美洲國家在蒙得維的亞簽訂的《美洲國家關于國際私法中自然人住所的公約》對完善我國的住所地確認制度，有較好的借鑒意義。該公約第2條規(guī)定：自然人的住所應依下列順序予以確認：1、其慣常居所所在地；2、其主營業(yè)所所在地；3、在無上述所在地的情況下，其單純的居所所在地；4、在無單純的居所所在地的情況下，其人所在的地方。

（二）、最大限度地擴大協議管轄的應用。協議管轄在解決涉外民事糾紛方面有許多好處。首先，協議管轄是解決管轄權積極沖突的最方便和最行之有效的方式；其次，協議管轄有利于當事人爭議處理的合理預見；第三，協議管轄便于判決的最終執(zhí)行。因為協議選擇的法院通常是當事人所信任的法院，該法院所適用的準據法雙方當事人一般也比較熟悉，這些因素都有利于當事有自動執(zhí)行法院的判決；第四，協議管轄為全世界所普遍接受。1965年《海牙協議選擇法院公約》第5條第1款即規(guī)定：“除非當事人間另有約定外，只有被選擇的某個法院或某幾個法院享有管轄權”。而1997年海牙國際私法會議常設局提出的《為準備有關民商事案件的國際管轄權與外國判決效力公約的預備草案》第4條則對協議的形式作了規(guī)定。該條規(guī)定，合意管轄協議可以通過以下方式達成：a、以書面或以書面文本證明的任何其它通訊方式；或b、口頭的并以書面確認或能以書面文本證明的任何其它通訊方式確認的方式；或c、符合當事人通常遵守的習慣的形式，或他們意識到或本應意識到在特定的貿易或有關商業(yè)中，這種形式是當事人對具有相同性質的合同所通常遵守的形式。美國的《沖突法第二次重述》、《法院選擇示范法》，意大利《國際私法制度改革法案》，日本的《民事訴訟法》等國家的法律規(guī)定也與上述公約或草案的規(guī)定大同小異。相比較而言，我國有關協議管轄的規(guī)定的限制過多，這不利于最大限度的發(fā)揮協議管轄的積極作用。據此，筆者認為，完善我國涉外民事訴訟管轄權制度的焦點在于盡量減少對協議管轄的不適當限制，主要體現在以下方面：

1、將協議管轄的爭議的性質擴大到除專屬管轄之外的一切爭議。只要不屬于專屬管轄的范圍，都允許協議管轄，而不能將協議管轄限定在財產性質的爭議上：

2、將“管轄協議”的形式擴展為書面形式、口頭形式和其它一切合理的形式，而不再局限于書面形式和默示形式。這不僅僅是與國際的普遍做法協調一致的要求，也是協調我國國內法的客觀要求。因為“管轄協議”不管其在形式上是表現為合同中的一個條款抑或是一個獨立的協議，其性質歸根到底都是合同，而我國的《合同法》明文規(guī)定，合同的形式可以是書面形式，口頭形式或其它形式，理所當然“管轄協議”也應可通過口頭形式或其它形式建立。再者，我國現行法律在允許形式意義更弱的默示協議管轄的效力卻否認口頭的管轄協議在法理上也是站不住腳的。

（三）、確立先受訴法院管轄原則。除協議管轄之外，專屬管轄、屬地管轄因各國法律規(guī)定的管轄根據不相同，都會出現“平行訴訟”的問題。所謂平行訴訟，又稱“雙重”，包括以下兩種情形：其一是相同當事人的訴訟，即同一原告在內國和外國法院就同一爭議對同一被告提訟：其二是相反當事人的訴訟，即同一訴訟標的，內國法院的原告在外國法院又成為被告。因平行訴訟而引起的管轄權沖突是涉外民事訴訟管轄權沖突中最常見的情形。而所謂“先受訴法院管轄原則”，則是指在發(fā)生平行訴訟時，原則上應由最先受理案件的法院行使審判管轄權。我國的立法中并沒有有關平行訴訟的管轄權確定的規(guī)定。有關這一問題的處理在司法實踐中主要是根據1992年最高院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》的第15條和第306條。該第15條規(guī)定：“中國公民一方居住在國外，一方居住在國內，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內一方住所地的人民法院都有權管轄。如果國外一方在居住國法院，國內一方向人民法院的，受訴人民法院都有權管轄?！钡?06條則規(guī)定：“中華人民共和國法院和外國法院都有管轄權的，一方當事人向外國法院，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或當事人請求人民法院承認和執(zhí)行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許，但雙方共同參加或簽訂的國際條約另有規(guī)定的除外?！笨梢?，我國的司法實踐是肯定平行訴訟并片面強調本國法院管轄權的。這種法律安排無論在實踐中還是理論上都存在不合理之處。如與國內民事訴訟中的平行訴訟制度不協調（我國國內是禁止平行訴訟的）；不利于當事人權利的保護和國際民商事關系的穩(wěn)定；浪費國家的訴訟資源，增添當事人的訟累；不利于國際司法協助的順利進行等等。而且這種規(guī)定與國際上處理平行訴訟的普遍做法也是背道而馳的，同時也與我國與其它國家之間對平行訴訟方面的條約實踐相矛盾?？梢?，我國有關平行訴訟的管轄制度是極為不完善的。而完善平行訴訟的關鍵是在處理這類沖突時應堅持國際社會所普遍接受的做法，即確立先受訴法院管轄原則。

(四)、確立“非方便法院”原則及“便利”原則。所謂“非方便法院”原則，是指對某一涉外民事案件具有管轄權的法院，由于其本身就審理該案件是嚴重不方便的，因而拒絕行使管轄權，使原告在另一個更為方便的法院進行訴訟。而“便利”原則則是指當依管轄國的立法規(guī)定對某一特定涉外案件本無管轄權時，而由于訴訟的便利條件，當事人迫切要求在該國獲得法律救濟時，管轄法院應從便利于訴訟當事人出發(fā)，裁定本國享有審判管轄權。關于該兩原則，我國立法中尚無此規(guī)定。但實際上該兩原則與我國國內確定管轄權的基本出發(fā)點——兩便原則（即便于法院行使管轄權，便于當事人訴訟）在價值取向上是完全一致的，。而且，該兩項原則在國際上也已被普遍認可。再者，我國的司法實踐中對該兩項原則實際上已有所運用。如1983年12月27日外交部，最高人民法院、民政部、司法部、國務院僑務辦公室聯合頒布的《關于駐外使領館處理婚姻問題若干規(guī)定》第2條第3款規(guī)定：“如夫妻雙方均是居住在國外的華僑，他們要求離婚，原則上應向居所地有關機關申請辦理離婚手續(xù)”。同條規(guī)定：“如他們原是在外國婚姻登記機關辦理結婚登記或舉行結婚儀式的，他們的離婚案件國內不受理”。這條規(guī)定，實際上就是采用“非方便法院”原則。因此，在涉外管轄權中確立“非方便法院”原則及“便利”原則，無論是從法律的內存價值取向，還是從司法實踐，抑或是從國際立法實踐出發(fā)，都有其存在的合理要求。

[參考文獻]

①我國涉外海事訴訟管轄權之研究，張曉梅，《法律適用》2000，07

②試述涉外民事案件管轄權的沖突及其解決，，《法律適用》2000，09

③《國際私法論文選集》，馬漢寶，臺灣，五南圖書出版公司，1984年版

CivilactionjurisdictionsystemonconcerningforeignaffairsanditsimprovementofChina

篇4

1.1服務領域狹窄

民事訴訟案件在現行司法實踐中采取不告不理的基本原則，只要當事人不到法院，法院基本上不會主動進行案件的受理，因此很少有會計師事務所關心和涉及法務會計這一服務領域。盡管有少部分會計師事務所已經開展了相關的司法會計鑒定工作，但仍存在其公信力不高，說服證明力差，業(yè)務量不多，執(zhí)業(yè)標準缺乏等弊端。因此，我國需要從理論層面上來推進法務會計的證據支持研究，進而制定法務會計在民事訴訟鑒定標準和法律責任方面的法律法規(guī)，增強立法供給，逐漸提高法務會計的訴訟支持力度并擴展其運用范圍，擢升法務會計專家在解決民事訴訟糾紛中的業(yè)務能力和水平。

1.2有效認證制度缺失

傳統(tǒng)司法會計鑒定一般都很少涉及法務會計的資格認證制度和鑒定制度，其訴訟證據支持和業(yè)務操作范圍標準基本空缺。因此，法務會計人員在收集證據的過程中，鑒別真假信息的能力不夠。除此之外，對于如何幫助當事人計算損失賠償范圍和鑒定標準等方面的制度也不足，并沒有一個具體明確的行為標準來量化相關人員的責任。因此，要建立健全法務會計的專家認證制度，對民事訴訟過程中出現的問題提出改進意見和建議，以此來充實法務會計的理論和實踐體系。同時，應廣泛實行法律援助制度，確保社會弱勢群體能夠獲得民事訴訟的司法援助，確保法律面前人人平等。

1.3民事訴訟成本制度的滯后

我國民事訴訟成本制度仍然沿用傳統(tǒng)的使用原則，沒有跟上社會經濟發(fā)展的現實需要。訴訟成本的提升使得很多正常的訴訟案件無法進行，司法效益得不到保證。相關部門要構建符合市場經濟發(fā)展需求的成本制度，取消立案時的訴訟費用標準。同時建立起律師費轉付的制度，鼓勵采取多渠道、多方式解決民事沖突。必要時，還可以建立訴訟保險制度，通過購買保險的方式將訴訟成本控制到最低水平。

2結語

篇5

訴訟費用制度是各國民事訴訟法中的一項不可或缺的制度。訴訟費用與訴訟權利一樣，與訴訟者的利益是緊密相關的，訴訟費用的合理性在一定程度上反映著一個國家的人民享受法律保障的程度。在現代法治國家，“接受審判”的權利是憲法賦予公民的一項基本權利。而要實現這一基本權利，讓普通民眾真正接近正義或真正享受司法福利，合理的訴訟費用制度顯得尤為重要。因為只有在能夠承擔得訟費用，且認為現實的訴訟費用是合理的情況下，民眾才會利用司法以實現自己的權利；反之，如果民眾認為訴訟費用高昂或在一定程度上是不合理的，那么他就會放棄對司法的利用，進而回避通過訴訟的方式來解決糾紛。在這種情況下，所謂的接近正義對于普通民眾來說也就成了一件可望而不可及的奢侈品。因此，筆者認為，加強訴訟費用制度的具有極為重要的與實踐意義。本文擬就訴訟費用的性質與征收依據作一粗淺探討，以求教于同仁專家。

一、民事訴訟費用的性質

訴訟費用是由一部分訴訟公共成本（即審判費用）和一部分訴訟私人成本（即當事人費用）構成的。而每一部分在具體的構成上，各個國家又并非一致。如德國和日本，其訴訟費用中的公共成本（審判費用）包括兩類：一類是司法手續(xù)費或案件受理費，另一類是當事人應交納的其他訴訟費用，即當事人向法院外的人員所支付的費用，主要包括公告送達費以及向證人、鑒定人和翻譯人員等所支付的費用。在德國，由于實行律師強制制度，因此訴訟費用中的私人成本主要是律師費用，而日本由于不采律師強制制度，一般不承認把律師的手續(xù)費用和報酬作為訴訟費。①其當事人費用主要包括當事人或人出庭費、制作和提出訴訟文書費用等。對于美國來說，訴訟費用雖然也是由審判費用和當事人費用兩部分構成，但每一部分在具體構成上都與德日存有明顯的差異，就審判費用而言，其僅指案件受理費。由于美國采取按件低額收費制，因此，這部分費用在訴訟費用中所占比例較小。其當事人費用雖然與日本一樣，也不包括律師費，但是卻包括了在德國和日本屬于審判費用的一部分費用。即將證人的差旅費、住宿費、誤工補貼費、法庭記錄費、專家費等費用作為訴訟私人成本的一部分，由當事人自行支付。由此可見，訴訟費用的性質，必須首先了解該國訴訟費用的構成，只有在此基礎之上，方可對其作出的判斷。

我國訴訟費用由兩部分構成，一部分是案件受理費或其他申請費，另一部分是應由當事人負擔的其他訴訟費用，具體包括：勘驗、鑒定、公告、翻譯費；證人、鑒定人、翻譯人員出庭的費、住宿費、生活費和誤工補貼費；采取訴訟保全措施實際支出的費用；執(zhí)行判決、裁定或調解協議所實際支出的費用等。與其他國家相比，我國所指訴訟費用實際上就是審判費用，并沒有包括當事人費用。在審判費用中，對于第二部分費用的性質大多沒有爭論，即具有補償性。爭論頗多的是案件受理費和其他申請費的性質。概括起來，主要有三種觀點：（1）稅收說。該觀點認為，稅收既出自國家財政收入的需要，同時也帶有調節(jié)行為的功能。案件受理費則體現了稅收的這種作用和功能。受理費的收取既可以增加財政收入，亦可抑制濫訴行為[1]（P84）[2]（P173）。（2）國家規(guī)費說。該說認為，一方面，訴訟如同其他社會活動一樣，需要收取一定的規(guī)費，以表明手續(xù)或程序的開始，并顯示主體對實施該行為的慎重，另一方面，司法機構解決民事糾紛需要作出相應物質耗費，因此，裁判費用也是當事人分擔這種耗費所必須作出的支付[3]（P303）。（3）懲罰說。該說認為，既然訴訟費用一般由敗訴方負擔，敗訴方對因自己的行為造成的損失承擔賠償責任，從這個意義上說，負擔訴訟費用是對違反法律規(guī)定的當事人的一種制裁[4]（P292）。

對于上述觀點，我認為第二種觀點較為科學。首先，我國案件受理費不具有稅收性。一般來說，稅費是由一般納稅人通過稅收方式上繳國庫并由國家財政以行政撥款形式統(tǒng)一分配給全社會一般納稅人共同享用的費用。如果當事人交納的案件受理費全都上繳財政，作為預算內資金納入政府的財政預算，并且當事人交納的案件受理費粘貼印花稅票，那么在這種情況下，我們可以認定案件受理費具有稅收的性質。在日本，案件受理費就是訴訟稅[3]（P307）。但我國不是這樣，根據1989年最高人民法院、財政部《關于加強訴訟費用管理的暫行規(guī)定》以及1996年《人民法院訴訟費用暫行管理辦法》的規(guī)定，法院征收的包括案件受理費在內的整個裁判費用分別由受訴法院、高級法院和最高法院分享。高級人民法院（計劃單列市中級人民法院）可按一定比例適當集中一部分訴訟費用，用以統(tǒng)一購置必需的業(yè)務設備和適當補助貧困地區(qū)的法院業(yè)務經費，最高人民法院可適當集中一部分用于為全國法院系統(tǒng)購置必需的業(yè)務設備和適當補助貧困地區(qū)法院業(yè)務建設需要。其余部分上交地方財政或存入地方財政部門的“預算外資金管理專戶”，全部用于法院的業(yè)務經費支出。由此可見，將案件受理費認定具有稅收的性質顯然是說不通的。雖然，從清除司法腐敗、維護司法公正這個角度出發(fā)，費改稅也不失為一良策，然而，我國現行收支兩條線的管理方式離這一目標還相差太遠。其目的只是禁止法院動用收費、罰款和沒收財產的收入為自身牟取利益，并不意味著法院必須全額上交所有的訴訟費。再加上費改稅這樣一種制度的變遷，將涉及到制度變動本身所產生的信息成本、組織成本和技術成本，如果制度安排的改變不能使取得的收益大于這些成本的總和，則改變現行制度的嘗試或者會遭致失敗，或者會變形走樣。②其次，征收案件受理費也并不是對當事人的一種懲罰或經濟制裁。懲罰說有違訴訟的目的和價值導向。一般來說，懲罰源于錯誤，處罰數額的多少取決于一方當事人主觀過錯的程度以及給對方造成的客觀后果。由于立法者與守法者，以及守法者相互之間總難以站在同一條理解的水準線上，不同的守法者對立法條文產生了不同的理解，并最終因理解的分歧而導致了訴訟，你能說這種分歧就是錯誤嗎？因分歧而導致訴訟就應當受罰嗎？答案顯然是否定的。訴訟費用實行“敗訴者負擔的制度合理性只限于當事者的行為動機，而沒有對當事人進行爭議的意識和行動從道義上或法律上加以譴責的?！盵5]（P290-291）然而，懲罰說或制裁說在本質上違反了這一原則，它否定了當事人求諸司法機關解決民事糾紛的正當性，否定了當事人尋求司法保護是當事人的一項訴權，把當事人花錢購買司法服務的行為當作反面的東西加以貶抑或限制，結果必然會壓制社會大眾對訴訟的需求，誤導大眾對爭議本身產生否定性評價。尤其在現代法治社會，“接受審判”的權利是憲法賦予公民的一項基本權利，依法進行訴訟是當事人行使訴權的表現，因此，將訴訟費用視為對敗訴方當事人的一種經濟制裁的觀點更為不妥。如前所述，法院之所以向當事人征收案件受理費，主要基于“受益者分擔”的原理。即當事人除了作為納稅人承擔支撐審判制度的一般責任外，還因為具體利用審判制度獲得國家提供的糾紛解決這一服務而必須進一步負擔支撐審判的部分費用。尤其在國家尚未達到足夠富裕、財政還比較緊張的情況下，由國家投資的公共設施或提供的公共服務，通過適當收費以補足財政實屬必要。否則，對于沒有利用公共設施或沒有享受公共服務的其他納稅人來說實在是不公平的。因此，從我國現階段來看，向直接利用公共設施的人，即特定公共設施受益人收取或回收部分費用既是必要的，也是合理的。此外，從現行有關訴訟費用征收的規(guī)范性文件來看，訴訟費用也是被視為一種國家規(guī)費。如1989年最高人民法院、財政部《關于加強訴訟費用管理的暫行規(guī)定》第1條就明確規(guī)定，各級人民法院依法收取的訴訟費用屬于國家規(guī)費?？紤]到目前財政困難，撥給法院的業(yè)務經費還不能完全滿足審判工作的需要，法院依法收取的訴訟費用暫不上交財政，以彌補法院業(yè)務經費的不足。1996年后，法院開始推行訴訟費用收支兩條線管理，但是訴訟費用作為一種國家規(guī)費的性質，仍然沒有改變，其用途仍主要是彌補法院業(yè)務經費支出。

二、訴訟費用的征收依據

在明確訴訟費用（尤其是案件受理費）的性質之后，再探討訴訟費用的征收依據也就有了一個重要的理論前提。由于對案件受理費的性質存有不同的學說，導致了不同的征收標準。如采取稅收說，則往往以彌補國家財政作為其主要考慮，且在收費方式上大多采取累進制，即數額越大，稅率越高，因為稅收的功能是國家對社會財富實行宏觀控制，通過收稅和財政撥款而對社會財富進行再分配。采取懲罰說，案件受理費的數額則應取決于一方當事人時的主觀過錯，以及訴訟過程給對方造成的客觀后果。當然，這在實際操作中是一個十分困難的，并且具體費用額的確定也只能是立案法官主觀臆測的結果。而采取規(guī)費說則往往以當事人享受司法服務和受益的多少來決定訴訟費用額的大小，其消耗司法資源越多，所獲利益越大，則其所繳費用額也就越高。由此可見，訴訟費用性質定位本身雖然并不構成案件受理費的征收標準，但卻是決定其征收標準的重要理論前提。而訴訟費用征收依據的確定將直接影響到程序法的外部價值-保障實體法實施和程序法的內部價值-實現程序的效率等功能的實現，因此，必須全面考慮各種因素。

在訴訟費用的各個組成部分中，“當事人費用”不存在征收的問題，當事人只需將自己在訴訟中實際支出的費用向法院提出費用書，由法院審查裁定。裁判費用中，當事人向法院支付的不具有報酬性質的、法院在訴訟過程中實際支出的費用，如公告費，證人、鑒定人員、翻譯人員的報酬，以及司法人員的差旅費用，這一部分的收費標準在實行司法有償主義的國家也容易確定，一般以實際支出，再依國家的有關規(guī)定征收即可。因此，惟有案件受理費的征收標準在各國存有差異。在我國確定訴訟費用征收標準的依據有二，一是案件訴訟性質與非訟性質，二是案件的財產性與非財產性。一般來說，凡采用司法有償主義的國家，這兩個依據在確定訴訟費用的征收標準時，都是必須考慮的因素。但是僅僅上述兩個依據還不夠全面。在某些情況下，現行訴訟費用征收的依據還不利于民事訴訟制度功能的全面發(fā)揮和民事訴訟目的的根本實現。筆者認為，確定訴訟費用的征收依據必須考慮以下幾個原則：（1）有利于司法資源節(jié)約，確保國民平等使用訴訟制度機會的原則；（2）有利于當事人進行訴訟的原則；（3）有利于糾紛得到及時解決的原則；（4）司法資源耗費與訴訟費用支出相一致的原則；（5）有利于協調和整合各審判程序功能發(fā)揮的原則；（6）有利于維護公益的原則。依據上述六項原則，筆者認為下列因素應當成為我國訴訟費用征收的主要依據。

（一）案件的訴訟性質與非訟性質民事案件一般有訴訟案件和非訟案件之分，所謂訴訟案件，就是實體法上權利的存在等實體事項有爭議的案件，而非訟事件是指利害關系人在沒有民事權益爭議的情況下，請求人民法院確認某種事實是否應存在，從而使一定的法律關系發(fā)生、變更或消滅的事件[6]（P12）。以此為依據，我國民事訴訟法規(guī)定了與通常訴訟程序相區(qū)別的非訟程序。非訟程序與訴訟程序作為兩類不同的程序，各自遵循不同的法理，在具體的原則和制度上均存有較大的差異[7]（P271-278），具體表現在：（1）訴訟程序實行處分權主義，而非訟程序則更多地傾向于職權干預主義；（2）訴訟程序實行辯論主義，而非訟程序則采職權探知主義；（3）訴訟程序實行公開主義，而非訟程序則以秘密審理為原則；（4）訴訟程序實行言辭主義，而非訟程序貫徹書面主義原則；（5）訴訟程序以直接主義為原則，而非訟程序兼采間接審理主義；（6）訴訟程序實行當事人進行主義，而非訟程序則實行職權進行主義；（7）在證明標準上，訴訟程序是嚴格證明標準，而非訟程序則承認自由的證明。（8）訴訟程序以當事人雙方審理為原則，而非訟程序則以一方當事人審理為原則。此外，在裁判的形式和效力以及審級制度上，訴訟程序與非訟程序都存有較大差異。總之訴訟案件希望通過訴訟程序達成正確而慎重的裁判；而非訟事件則以快速簡便和經濟為主要價值目標。因此非訟程序與訴訟程序相比較，其最大的區(qū)別是前者較后者具有更大的靈活性，審理程序更簡潔，審理期限相對較短。案件受理費作為一種以彌補國家財政不足為主要目的的國家規(guī)費，它就必須同訴訟的種類、實際進展狀況以及審結的難易程度相聯系。這也是民事訴訟法中費用相當性原理的要求（即當事人利用訴訟過程，或法院指揮訴訟以及審判的過程，不應使國家，也不應使當事人遭受期待不可能的利益犧牲），此外，非訟案件與訴訟案件相比，非訟案件采取計件低額收費制，而訴訟案件則采取按標的額大小收取案件受理費。然而，現實中讓人遺憾的是，一方面，在現代社會中，“非訟事件以及非訟程序的使用范圍有擴大的趨勢，不僅包括傳統(tǒng)意義上的與人身關系有關的案件，還包括特別需要賦予法官廣泛裁量權的事件，公益性較濃厚的事件，特別需要在程序上簡易迅速解決的事件，以及沒有對立當事人要求法院依實體法確定實體權利是否存在的事件等。”[3]（P317）但另一方面，由于各種原因，我國的絕大部分非訟事件卻作為訴訟案件加以受理，按照訴訟程序進行收費。這種非訟案件的訴訟化已成為導致我國訴訟中當事人訴訟成本升高的一個重要原因，這應當引起立法機關的注意。今后，我們一方面應當通過進一步完善民訴立法或制定單獨的“非訟事件法”以不斷擴大非訟事件的適用范圍，另一方面，我們在制定訴訟收費規(guī)則時，應當充分考慮案件的訴訟性與非訟性，禁止對非訟案件依照訴訟案件的標準收費。

（二）案件的財產性與非財產性民事案件依據當事人爭執(zhí)的標的是否具有直接的財產價值，可以分為財產性案件與非財產性案件。財產性案件是指當事人爭議的權利義務關系具有一定物質的內容，或直接體現某種經濟利益的案件。非財產性案件是指爭議的民事權利義務關系不具有直接的財產內容，而是與爭議主體的人格、身份不可分離的案件。它一般不直接體現為某種經濟利益。我國對于非財產案件實行按件收費。主要包括離婚案件、侵害姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權的案件，侵害專利權、著作權、商標權的案件，以及勞動爭議案件等。此外，根據最高人民法院關于適用民事訴訟法若干問題意見的規(guī)定，“督促程序案件、公示催告案件雖屬于財產案件，但不同于一般的財產權益爭議，故也是按件計征?！盵3]（P319）筆者認為，對于督促程序案件實行按件征收不妥。按照前蘇聯以及德日等大陸法系國家的觀點，公示催告案件屬于非訟案件[6]（P13）。因此，在訴訟費用的征收上，一般采取按件征收，如根據日本訴訟費用法的規(guī)定，申請公示催告的手續(xù)費為600日元。但督促程序案件不屬于傳統(tǒng)意義上的非訟案件的范疇，其案件受理費原則上比照一般財產性案件來征收，但基于督促程序的簡便性，其征收標準比一般財產案件要低。如根據日本訴訟費用法的規(guī)定，督促程序申請支付令的手續(xù)費，與手續(xù)費同樣計算后得出的金額減半繳納。筆者認為上述作法較為科學。它既符合受益者負擔原理，同時也符合司法資源耗費與當事人訴訟費用支出相一致的原則。根據最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第132條規(guī)定，依照民事訴訟法第189條的規(guī)定向人民法院申請支付令的每件交納申請費100元。督促程序因債務人異議而終結的申請費由申請人負擔；債務人未提出異議的，申請費由債務人負擔。在我國，由于當事人使用督促程序所繳的費用過低，一方面，不易引起法院之重視（尤其在當前財政體制下），另一方面由于督促程序與訴訟程序缺乏有機的協調，在司法實踐中，當事人隨意提出異議者諸多，致使督促程序功能難以發(fā)揮。因為按照現行立法的規(guī)定，對方當事人一旦提出異議，不但督促程序即告終結，而且申請人還必須承擔因此而交納的申請費。因此，在司法實踐中，當事人也很少啟用督促程序，盡管彼此之間的債權債務關系十分明確。相反，在大陸法系國家民訴立法中，督促程序往往與訴訟程序存有相互轉換的機制，如日本民事訴訟法第395條就規(guī)定，督促程序異議申請合法時，對于督促異議有關的請求按照其標的價額，視為在申請督促支付令時向發(fā)出該督促支付的法院書記官所屬的簡易法院或管轄該所在地的地院提訟。在此種情況下，督促程序的費用作為訴訟費用的一部分。上述規(guī)定，一方面，既有利于維護申請人的合法權益，另一方面，對于對方當事人來說，也有助于其更加重視督促程序，尤其是將督促程序費用作為訴訟費用之一部分，無疑會使當事人在提出異議時將更為謹慎。因此，筆者認為，我國民訴立法應當在充分借鑒大陸法系其他國家（如日本）立法的基礎上對現行督促程序予以重塑。

對于財產性案件，我國與德日等大陸法系國家一樣，其案件受理費按訴訟標的金額或價額的大小予以征收。這種做法的合理根據和正當性在于利用者負擔的原理或邏輯?！耙驗?，通常當事者通過利用審判獲得的利益，隨標的額的增大而增大，同時越是大型案件，法院的成本負擔也越重，所以相應增加利用者的負擔是有合理性的。”[5]（P286）此外，還有學者認為，案件受理費按訴訟標的金額或價額征收，還能夠最大限度地避免法院濫收費現象的發(fā)生[3]（P320）。當然，無論在國內還是在國外，對于這一征收標準也有不少人持批評態(tài)度。甚至有學者指出：“案件處理的難易度并不是與訴訟標的的大小成正比，涉及數以千萬計的經濟大案也許其中是非曲直十分簡單，而一樁不起眼的家庭糾紛卻可能是勞神費時的棘手案件。因此，以標的額收費除了顯示其利益驅動的事實之外，沒有多少可擺到桌面上的依據”[8].筆者認為，上述質疑的確在某種程度上反映了我國現行收費標準存在的一些問題，但以此絕然否定現行收費標準的合理性也顯然有失偏頗。正確的做法應當是在現有標準的基礎上做一些改進與完善，使收費標準由單一化向多元化。如前所述，我們的立法完全可以考慮設置多元的程序機制，規(guī)定不同的訴訟程序適用不同的收費標準，以此將當事人的程序選擇權與其訴訟利益相結合，此外，為了保障訴訟收費的合理性，我們還可以考慮引入訴訟階段收費制度等。

此外，還需指出的是，對于財產案件和非財產案件劃分也并非是絕對的，有時還需具體情況具體。如根據《人民法院訴訟收費辦法》第5條第5項的規(guī)定，侵害專利權、著作權、商標權的案件，每件交50元至100元，有爭議金額的，按財產案件的收費標準交納。在各國訴訟費用制度立法中，對財產案件和非財產案件或訴額難以的案件的界定劃分和解釋也往往反映了一個國家立法政策的取向。比如，日本關于區(qū)分財產性與非財產性以及訴額計算的解釋，其判例和學說就存在兩種方向，一種方向認為，盡管請求本身并不指向上的利益，但只要可能以金錢來加以評價就應該視為具有財產性。例如，在判例上，關于允許閱覽公司賬簿的請求或在報紙上登載道歉啟事的請求，都被解釋為財產性的請求。另一種方向則是主張對反環(huán)境污染或保護景觀等與公眾利益緊密相關的案件，為了充分保障獲得審判的憲法權利，應盡量解釋為非財產性或訴額難以計算的案件。如請求機場或高速鐵道將噪聲降低到某種程度或請求將擬建設的大樓高度限定在一定范圍的案件，就屬于這種情況[9]（P274）。對于第二種方向，筆者認為同樣也應成為我國在征收訴訟費用時，區(qū)分財產性案件和非財產性案件的一個重要的解釋論上的依據，并以此來鼓勵人們?yōu)楣怖娑嵩A。

（三）案件審理程序的繁簡性即使同是訴訟案件，筆者認為也不一定適用單一的收費標準。其中一個主要的原因就是訴訟案件76第5期廖永安：論民事訴訟費用的性質與征收依據的審理程序有繁簡之分。根據我國現行民事訴訟法的規(guī)定，第一審訴訟程序分為普通程序和簡易程序。簡易程序主要適用一些事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單民事案件。簡易程序作為法院處理民事案件的一種簡便易行的程序，其為此所花費的審判成本，相對普通程序來說要少得多。因此，法院在適用簡易程序審理案件時，其所征收的費用應當比普通訴訟程序要低。筆者曾撰文提出應當進一步完善簡易程序，擴大簡易程序的適用范圍。尤其是應當充分尊重當事人的程序選擇權，鼓勵當事人合意選擇適用簡易程序。在訴訟費用的征收上，與普通程序相比其比率應當更低（如按訴訟標的金額征收的話）或更少（如果是按件征收的話），并以此進一步擴大簡易程序的解紛功能[10].這對于緩解當前法院積案現象，尤其減輕上級法院的負擔，應當說不失為一良策。遺憾的是，在現實中，人們對這一精神把握不準、貫徹不力，導致訴訟程序法所追求的訴訟效率這一內在價值落空。

（四）訴訟案件審理的階段性如前所述，對于財產案件來說，訴額越高并不意味著獲得司法服務的質量越充實，因此，單一的隨訴額遞增的收費制度可能不當地抑制了個人提訟。此外，由于我國案件受理費的征收完全依當事人的訴訟請求金額來決定，因此往往容易導致當事人不敢充分地提出自己的訴訟請求。另一方面，某些當事人則由于對缺乏足夠的了解和把握又有可能提出了過高的不當請求，以至于在訴訟中不得不因此而遭受支付高額訴訟費用的損失。因此，為了使訴訟收費具有更大的合理性和性，筆者認為不妨借鑒德國民事訴訟費用法的規(guī)定，按照程序不同的展開階段來收取手續(xù)費的階段收費制。依據德國法院費用法的規(guī)定，當事人向法院支付的司法手續(xù)費包括程序手續(xù)費和判決手續(xù)費。這兩種手續(xù)費的計算都是采取滑動制，即相應于訴訟標的額的大小按比例收取。但程序手續(xù)費以當事人時的訴訟標的額為標準計算。判決手續(xù)費以案件終結時確定的訴訟標的額為標準計算。之所以作如此規(guī)定，主要考慮到訴訟標的額在審理過程中有可能會減少。此外對本案以缺席判決、承認判決或放棄判決而終結訴訟的，由于不涉及法院對本案的審理，所以也不收取判決手續(xù)費。相對于其他大陸法系國家而言，德國民事訴訟法比較重視訴訟標的價額的計算。如根據該法第3條規(guī)定，價額由法院依自由裁量確定之，法院也可以依申請命令調查證據，或者依職權命令勘驗或鑒定。此外，第4條規(guī)定，關于價額的計算，以時為準，在上訴審，以提起上訴時為準，在判決時，以判決所據的言詞辯論終結時為準。果實、收益、利息與費用，如作為附屬請求而主張時，不予計算。對于由《票據法》里的票據而發(fā)生的請求，在票據金額之外提出的利息、費用與手續(xù)費，視為附屬請求。此外，第5條規(guī)定，以一訴主張數個請求時，合并計算之，但本訴與反訴的標的不合并計算。應當說，上述立法規(guī)定及收費方式，更有利于當事人進行訴訟，同時，也更符合司法資源耗費與當事人訴訟費用支付相一致的原理。尤其值得注意的是，這種收費制度能夠對應訴訟的不同階段，并給以當事人在訴訟中積極實現和解的動機。同時，在繳納方式上還可以按階段繳納或訴訟終結時繳納等方式結合起來，并可能根據訴訟類型、當事人從事訴訟的情況和勝敗的前景等因素在訴訟過程中靈活調整當事人的負擔[9]（P284）?？傊P者認為，在將來制定訴訟收費規(guī)則時，完全有必要在既有制度基礎上進一步考慮導入階段收費制的可行性。

（五）訴訟案件審級階段的不同性③對一審、上訴審和再審的訴訟案件該不該采取同一訴訟收費標準？對于這一問題的不同回答，將直接關系到各審級程序功能的發(fā)揮，進而到我國整個訴訟機制的協調。根據1989年《人民法院訴訟收費辦法》的規(guī)定，一審與上訴審收費標準相同，而依照審判監(jiān)督程序進行提審、再審的案件則免交案件受理費。近年來，我國再審案件大幅度的上升應當說與上述收費標準不無關系。根據法律年鑒的統(tǒng)計資料顯示，1996年，全國法院共審理一審民事經濟糾紛案件4613788件，上訴的為244503件，占一審案件總數的53%，其中終審裁判被再審的為54940件，占二審案件總數的2247%，1997年，全國法院共審理一審民事經濟糾紛案件4760928件，上訴的為270147件，占一審案件總數的58%，而終審的裁判被再審的為65442件，占二審案件總數的244%，1998年的情況與前兩年情況大體相當，全國法院共審理一審民事經濟糾紛案件4830284件，上訴的為295681件，占一審總數的59%，而再審案件卻有73741件，占二審總數的258%.由此我們不難看出，再審與上訴審的比例遠遠高于上訴審與一審的比例。并且，在再審案件中，原判決被變更的比例也相當高。以1997年為例，再審案件總數為65442件，其中原判決被變更的為14480件（其中直接改判的為11414件，調解結案的為3066件），占再審案件總數的2211%.在西方國家看來，這顯然是一種極不正常，甚至違反訴訟常識的現象。對此，有的學者一針見血地指出，“我國上訴程序收費標準與一審費用相同，這種制度違背了程序功能與成本收益的基本原理，而上訴費用的昂貴和上訴結果的不確定性抑制了上訴程序功能的實現，成為導致免費的檢察抗訴和再審程序濫用的重要原因之一”[11]（P271）。的確，從當事人這個角度來說，既然有再審程序這一免費的午餐，又何必去利用上訴程序這一昂貴而又不確定的手段呢？對此，我國界和實務界已引起了廣泛的關注，對于進一步改革和完善再審程序，嚴格限定再審條件包括發(fā)動再審程序的主體等已達成了廣泛的共識[12][13][14][15].此外，最高人民法院在1999年《〈人民法院訴訟收費辦法〉的補充規(guī)定》中也明確規(guī)定了：依照《中華人民共和國民事訴訟法》第179條第1款規(guī)定，向人民法院申請再審的案件，當事人依照《辦法》有關規(guī)定交納訴訟費用；當事人對人民法院第一審判決或裁定未提出上訴，一審判決裁定或調解書已發(fā)生法律效力后，當事人又提出申請再審，人民法院經審查后決定再審的案件，依照《辦法》有關規(guī)定交納訴訟費用。并試圖以此來防止當事人濫用再審程序。

嚴格再審條件、限定啟動再審程序的主體，固然有助于防止再審程序被濫用，但是，我們仍不能不看到，在再審案件中，之所以還有如此高比例的案件被改判，難道我們不應當去審視一下：我們上訴審所發(fā)揮的功能到哪里去了呢？上訴審程序功能發(fā)揮不充分，原因固然是多方面的，但是，上訴費用的昂貴和上訴結果的不確定無疑是抑制上訴功能發(fā)揮的重要因素。因此筆者認為，一方面應進一步完善上訴審程序，如確立禁止上訴不利益變更原則，建立附帶上訴制度，適當限定上訴條件，嚴防濫訴行為之發(fā)生，建立惡意上訴的制裁機制，科學定位一審與上訴審的運行模式等，另一方面又應以減輕上訴費用，保護當事人的上訴權益，以充分發(fā)揮上訴審維護法律適用的統(tǒng)一性，并確保司法公正實現的重要功能。只有這樣，我們的民事訴訟程序機制才有可能得以協調運作和發(fā)展。具體在如何減輕訴訟費用上，筆者認為有兩種思路可供選擇，一種是在一審的基礎上減半征收，另一種是只就上訴不服利益征收上訴費用。當然到底哪一種思路更具有可行性，還有待我們進一步的和探索。對于因審判人員違反法定程序或因審判人員的違法行為導致認定事實和適用法律錯誤的，筆者認為，無論在上訴審程序，還是在再審程序，最終都應當免交訴訟費，上訴法院和再審法院對此可追究相關審判人員的責任。

（六）是否以訴訟和解或調解的方式結案訴訟和解或調解制度，有利于緩和當事人之間的矛盾，同時也有利于提高訴訟效率和節(jié)約訴訟成本，因此被世界上許多國家所采用。此外，由于訴訟和解或調解協議易于履行，在某種程度上也減少和節(jié)約了執(zhí)行成本。正因如此，不少國家和地區(qū)為了鼓勵當事人在訴訟中達成和解或調解協議，其立法往往將訴訟是否以和解或調解結案作為最終征收訴訟費用的一個重要標準。如1999年我國地區(qū)新修訂的“民事訴訟法”第84條就明確規(guī)定，“當事人為和解者，其和解費用及訴訟費用各自負擔之，但別有約定者不在此限”，“和解成立者，當事人得于成立之日起三個月內申請退還其于該審級所繳裁判費用二分之一”。第420條規(guī)定：“第一審訴訟系屬中，得經兩造合意將事件移付調解，……”，“依第一項規(guī)定移付調解而成立者，原告得于調解成立之日起三十日內申請退還已繳裁判費二分之一”。第423條第2項規(guī)定：“第84條之規(guī)定，于調解成立之情形準用之”。之所以作上述如此之規(guī)定，其立法理由謂“為鼓勵當事人成立和解，以減輕訟累，增進當事人之和諧”，當然，對于上述規(guī)定，在臺灣也有學者提出了質疑，④但是，筆者認為，從立法政策或價值導向這個角度來說，仍應予以肯定，并不妨為我國將來制定訴訟收費規(guī)則時和借鑒。

注釋：

①在日本，對于因進行不法行為的損害賠償請求，由于律師費用是與之具有因果關系的損害，因而可以算入損害額中，要求加害人支付。這一觀點已得到日本最高法院判例的認可。

②關于信息成本、組織成本和技術成本的分析，可參見王連新：《變革中的民事訴訟》，中國法制出版社2001年版，第178-179頁。政法論壇（中國政法大學學報）2003年③我國實行二審終審，按照通常劃分，我國通常訴訟程序只包括一審程序和二審程序，但從分析問題的方便起見，本文將再審程序也作為一種獨立的訴訟程序形態(tài)來加以分析。政法論壇（中國政法大學學報）2003年④對此，臺灣著名民事訴法學者姚瑞光先生提出了質疑，認為和解能否成立，系于雙方當事人讓步之程度能否合致。原告在確定自己讓步的底線時，必已計算已繳之裁判費在內，不可能企望于和解后尚申請退還所繳半數之裁判費，因此，欲以此達鼓勵原告成立和解之目的，無異望梅止渴。至于被告，非繳納裁判費之人，被告于和解后，不能獲得同類之利益、自不愿作配合讓步而成立和解，因此這一規(guī)定對被告而言有適得其反的可能。其次，期望這一制度能減輕訟累、疏減訟源也是不現實的，因為和解很少在初審可以達成，一般來說，即使是和解結案的案件，也都會經歷一審和二審。最后，從實踐來看，除了串通成立和解之外，大多都是在迫于壓力的情況下成立和解的。參見姚瑞光著：《民事訴訟法論》，大中國圖書公司，2000年修正版，第160—161頁。

[參考]

[1]柴發(fā)邦，主編體制改革與完善訴訟制度[M]北京：中國人民公安大學出版社，1991[2]周道鸞，主編民事訴訟法教程[M]北京：法律出版社，1988[3]肖建國民事訴訟程序價值論[M]北京：中國人民大學出版社，2000[4]譚兵，主編中國民事訴訟法要論[M]重慶：西南財經大學出版社，1991[5][日]棚瀨孝雄糾紛的解決與審判制度[M]北京：中國政法大學出版社，1994[6]王強義民事訴訟特別程序研究[M]北京：中國政法大學出版社，1993[7]江偉，主編民事訴訟法[M]北京：中國人民大學出版社，2000[8]方流芳民事訴訟收費考[J]中國社會科學，1999，（3）

篇6

關鍵詞:民事訴訟;管轄權異議;期限

管轄權異議是指法院受理案件后，當事人認為該法院對該案并無管轄權，提出不服該院管轄裁定的意見或主張。這是當事人依法監(jiān)督人民法院行使民事審判權的一項制度。

一、我國民事訴訟法對提出管轄權異議期限的立法規(guī)定

當事人提出管轄權異議的條件通常包括主體條件、客體條件和時間條件。我國現行民事訴訟法對當事人提出管轄權異議是有時間限制的。根據《民事訴訟法》第38條的規(guī)定，當事人對管轄權異議應當在答辯期提出?！睹袷略V訟法》第113條第1款規(guī)定：“人民法院應當在立案之日起5日內將狀副本發(fā)送被告，被告在收到狀之日起15日內提交答辯狀?！笨梢?，當事人對管轄權提出異議應當在答辯期內提出，具體地講應從收到狀副本之日起15日內提出。如果當事人在15日內不提出管轄權異議，或者以書面、口頭形式表示接受法院管轄的，就認為是當事人自動放棄了對管轄權提出異議的權利，以后也就不能再提出了。

對此持肯定態(tài)度的聲音認為，之所以規(guī)定須在提交答辯狀期間提出管轄權異議，是因為此時人民法院已經受理了案件，但尚未對該案進行實體審理。如果允許當事人在案件己經進入實體審理之后仍可提出管轄權異議，那么當事人就很有可能濫用這項訴訟權利，從而可能造成審理中的案件不適當地延遲、人力物力的浪費以及當事人訴訟投入的無效。不利于人民法院及時行使審判權，解決當事人之間的糾紛，也就不利于保護雙方當事人的合法權益。

對此觀點，筆者認為值得商榷。實踐中這一規(guī)定往往缺乏靈活性和可操作性。將提出異議的時間一律限在提交答辯狀期間，而不管主體是誰，也不管理由是什么，這勢必會損害當事人的合法訴訟權利。試問：若當事人由于非主觀原因而未能在此期間提出異議而由此失去提出管轄異議的權利，難道不違反訴訟法理么？在司法實踐中，也存在問題，例如：法院根據被告之一的住所地的聯結點受理了案件，在被告答辯期過后，原告撤銷了部分被告，致使被告住所地的聯接點不存在了，這時其他被告是否有權再提出異議？同樣，一些原告時主張較小的標的額，等到開庭時再要求增加訴訟請求，以此規(guī)避理論級別管轄的有關規(guī)定，此時被告的訴訟權利如何得到救濟？

基于此，筆者認為有必要修改我國現行《民事訴訟法》，對這一規(guī)定加以完善。

二、國外立法對民事訴訟提出管轄權異議期限的規(guī)定

國外立法都對管轄權異議提出的期限作了明確規(guī)定。規(guī)定如下：

1.《日本新民事訴訟法》第12條規(guī)定：“被告在第一審法院不提出違反管轄的抗辯而對本案進行辯論或者在辯論準備程序中不提出違反管轄而進行陳述時，該法院則擁有管轄權?！奔匆蟊桓嬖谵q論準備過程中提出管轄異議。

2.《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第三十九條規(guī)定:“在第一審法院里，被告不主張管轄錯誤而進行本案的言詞辯論，也可發(fā)生管轄權。但未依第五百零四條的規(guī)定而告知時，不能適用本條的規(guī)定?！钡谖灏倭闼臈l即：“初級法院在事務管轄或土地管轄兩方面都沒有管轄權時，應在本案辯論前將此點向被告指出，并告知不責問而進行本案辯論的結果?！庇纱丝梢姡聡ㄔ阂蟊桓嬖谘栽~辯論前主張管轄權異議。

3.《法國民事訴訟法》第七十四條指出:“程序上的抗辯應當在任何實體上的抗辯之前，或者在提出訴訟不得受理之前同時提出，否則不予受理……”。

4.《英國民事訴訟規(guī)則》第11條第1款規(guī)定：“被告希望向審理法院提出管轄異議，或者主張法院不應行使管轄權的，可在答辯期間向法院提出申請并附以證據支持，要求其作出無管轄權之宣告或不應行使管轄權之命令?！?/p>

綜上所訴，各國普遍將當事人提出管轄異議的期限規(guī)定在法庭辯論終結前，這也恰好與我國民事訴訟法規(guī)定的提出回避的時間段基本契合，值得借鑒。

三、關于民事訴訟中提出管轄權期限的立法建議

立足我國現狀，同時借鑒國外立法，筆者認為應從以下幾方面對我國民事訴訟中提出管轄權異議的期限加以完善：

首先，一般情況下，規(guī)定當事人應當在答辯期內提出管轄權異議，對于不答辯期滿后才發(fā)生受訴法院無管轄權事實的情況，應當允許當事人在法庭辯論終結前提出管轄權異議。

第二，當事人逾期提出異議的，不能簡單地不問理由而決定全部不予審議。如果當事人基于非主觀原因且符合期間順延的要求，則應當補足合理耽誤的期間，只有在無順延事由或順延期已過的情況下才決定不予審議。至于對提出異議時間的確定，可以短于提交答辯狀的期間，以防止過分拖延訴訟進程。此外，在當事人變更訴訟請求的情況下，可以允許當事人對管轄的變更或不變更提起異議。

第三，對于異議期后被追加參加訴訟的共同訴訟人或第三人，可作特別規(guī)定，即規(guī)定他們在接到法院告知通知后十日內提出。這與規(guī)定提起管轄權異議裁定上訴的時間相一致。

最后，對于適用簡易程序的案件，規(guī)定當事人應當在法院指定的答辯期內提出管轄權異議，否則視為承認受訴法院管轄。對于法院主管錯誤而提出異議的則可不受時間限制。

注釋：

姜啟波，孫邦清．訴訟管轄．北京：人民法院出版社．2005年版．第78頁．

白綠鉉編譯．日本新民事訴訟法．中國法制出版社．2000年版．第36頁．

篇7

協議管轄制度，是指在法律允許的范圍內，雙方當事人通過協議將他們之間業(yè)已發(fā)生或可能會發(fā)生的涉外民商事爭議，交付某國法院審理的管轄權制度。協議管轄在國際私法上的意思是自治原則在國際民事訴訟領域的延伸和體現，是對選法自由的補充，也是國家在地域管轄權上的相互妥協，它在某種程度上賦予了私人以立法者所具有的權力。協議管轄制度已為當今世界各國所普遍接受和采用。

各國之所以紛紛將協議管轄作為一項確定國際民事管轄權的一般原則，主要是因為其自身具有諸多明顯的優(yōu)點。第一，賦予當事人選擇法院的自，不僅有助于避免有關國家的管轄權規(guī)定因刻板、僵化而可能造成的不公平、不合理管轄的現象，而且借當事人之手使各國間民事管轄權的沖突輕松而巧妙地得到了解決。第二，在各國法院平行管轄的情況下，原告獲得了更多的選擇機會，他可以選擇到那個為其所信任且對其最為有利的法院去，而被告則只能屈就原告的選擇，或者另擇法院。前者導致當事人之間訴訟機會的不均等，后者導致一事多訴，兩者均不利于國際交流的健康發(fā)展。承認協議管轄，則能實現當事人之間程序和實體的平衡，并能有效防止和減少一事多訴現象的產生。第三，允許當事人協議選擇法院，當事人雙方即可在簽訂協議時對法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對訴訟采用程序的熟悉程度、判決的可執(zhí)行程度及費用的可接受程度等因素進行全面的考慮和權衡，大大增強了訴訟的確定性和可預見性，有利于維護交易安全及交易雙方的合法權益。

盡管各國立法都允許當事人協議選擇管轄法院，但當事人的意思自治不是毫無限制的。歸納起來，主要有以下共同限制條件：一是當事人協議選擇管轄法院不得違反法院地國的公共秩序；二是當事人協議選擇管轄法院不得排除法院地國的專屬管轄權；三是當事人協議選擇管轄法院必須出于善意。

二、協議管轄制度的國際發(fā)展趨勢

1.協議管轄適用的范圍趨向逐步寬泛。關于當事人選擇法院方面，各國規(guī)定并不一致。匈牙利是只允許在合同爭議上設立管轄協議的國家。捷克的規(guī)定不僅包括合同爭議，而且還有金錢債務的爭議。南斯拉夫則進一步擴大動產物權。在大多數情況下，承認協議管轄的范圍限于契約、不當得利、信托等債權訴訟。對于與人身有密切聯系的自然人、婚姻家庭、繼承以及帶有很強地域特征的破產等事項，一般不允許當事人約定管轄法院。

從近年的國際私法立法來看，協議管轄已經開始將其勢力范圍滲透到身份、婚姻家庭、繼承等領域。根據1984年《秘魯民法典》第2058條和第2062條的規(guī)定，協議管轄適用于“世襲財產案件”(即合同之債、侵權之債、財產物權)以及訴因與秘魯有實際聯系的當事人明示或默示接受秘魯法院管轄的自然人的身份和能力或家庭問題的案件。

2.管轄協議的形式要件日益放寬。根據管轄協議訂立的方式，可將管轄協議分為明示的管轄協議和默示的管轄協議。對于明示的管轄協議，大多數法律都要求以書面形式達成。這無疑有利于防止和減少管轄權爭議的產生，即使產生爭議，也容易舉證并及時解決。但是，過于強調書面形式，很多時候并不利于國際民商事爭議的妥善解決，無益于保護當事人的正當權益。因此，許多國家都主張對管轄協議的書面形式作擴大和靈活的解釋。例如，2005年海牙《協議選擇法院公約》第3條第3項即集中反映了各國的這種普遍要求：“排他選擇法院協議必須以下列方式締結或獲得證明：(i)書面方式；或(ⅱ)通過其他任何能夠提供可獲取的供后來援用的信息的傳送方式。”這樣，就將傳統(tǒng)的書面方式及隨著科技尤其是信息技術的發(fā)展而出現的電子方式或其他新的技術方式均包括進來了。在國內立法中，1987年《瑞士聯邦國際私法法規(guī)》當為改革的先行者。該法第5條第1款對管轄協議的形式作出的規(guī)定亦十分寬松和靈活：“在有關財產的事項中，當事人可以協商選定處理就特定的法律關系所產生或將要產生的爭議的法院?？赏ㄟ^書寫、電報、電傳、傳真或其他可構成書面證明的通訊方式達成選擇協議。如無相反的規(guī)定，對法院的選擇是排他的?！?/p>

3.協議法院與案件之間的聯系日遭淡化。對于當事人協議選擇的法院是否必須與案件之間有一定的聯系，存在兩種對立的觀點。英、美等國家認為，當事人選擇的法院與案件沒有聯系并不影響管轄協議的效力，不會對當事人將爭議提交給與當事人及其爭議均無聯系但有著處理某類案件豐富經驗的法院審理構成妨礙。另一種相反的觀點則是要求當事人選擇的法院必須是與爭議和案件有著直接聯系或實質性聯系的地點的法院。

主張漠視聯系因素的國家主要是出于能給當事人提供和創(chuàng)造更多便利和自由的考慮，因為如果允許當事人任意選擇與案件毫無聯系的法院，便更能保證所選法院的中立性、公正性和便利性。強調聯系因素的國家則出于各種擔心而顯得比較謹慎和保守。他們認為，如果允許當事人選擇與案件毫無聯系的法院進行審理，將會給案件的審理(如取證、適用法律等)帶來諸多不便，結果反而不利于其真正保護當事人的利益。通過比較和分析，前一種主張似乎更為合理，也更符合協議管轄原則的本意，而后一種主張則在很大程度上難以成立或經不起推敲。第一，認為不強調聯系因素便不能照顧到司法便利性的觀點就有些牽強，這種擔心也顯得多余，因為不將當事人的目光嚴格限定在與案件有聯系的法院上，會使當事人獲得更多的自由，當事人因而可在更廣泛的范圍內結合法院的中立性、公正性以及訴訟的專業(yè)性、便利性和判決的可執(zhí)行性等各種因素進行全面和充分的考慮，然后作出最明智、最適當的選擇。第二，幾乎各國國內法和國際條約都對當事人選擇法院施加了一項不得違反專屬管轄的限制，有了這種專屬管轄優(yōu)先于協議管轄的限制，就不必擔心當事人會利用選擇與案件毫無聯系的法院的機會損害一國的司法和公共秩序了。第三，淡化所選法院與案件之間的聯系，使當事人選擇法院的范圍大大拓展，無疑可為當事人更順利地達成合意提供便利和支持。

正是基于上述原因，近年頒布的國際私法大都沒有要求當事人必須選擇與案件有聯系的法院。1987年《瑞士聯邦國際私法法規(guī)》第5條、1995年《意大利國際私法制度改革法》第4條以及1998年《突尼斯國際私法》第4條，均無不體現了這種新的立法趨勢。

4.保護弱者原則在管轄約定中充分體現。管轄協議有可能被經濟上占優(yōu)勢地位(尤其是壟斷或事實上壟斷)的一方當事人利用來侵犯較弱一方當事人，造成形式上的自治平等，實質上有悖公平的結果，與協議管轄所追求的價值取向背道而馳。典型情況是，當合同雙方當事人實際議價能力懸殊，諸如格式合同中，合同條款由當事人一方預先擬定，對方只能附合該條款意思，而擬定條款一方在經濟上又具有絕對優(yōu)勢地位，使其可以將合同條款包括協議條款強加給對方。一般而言，弱方當事人只有被動地“自愿”接受合同中明顯對其不利的協議管轄條款。

值得注意的是，1968年《布魯塞爾公約》協議管轄制度對弱方當事人的保護獨具匠心，那便是從協議訂立的時間角度體現對弱者的保護。公約規(guī)定，除其它條件外，保險合同、賒購合同、租購合同中的管轄權約定于糾紛發(fā)生后訂立始得尊重，在糾紛發(fā)生之前訂立的，不予遵從。我們知道，管轄協議訂立在糾紛發(fā)生之后，雙方意思表示真實，心存僥幸或屈就訂約的情形很少發(fā)生，但在糾紛發(fā)生之前，弱方當事人屈于雙方經濟地位懸殊的現實，無暇顧及或者是抱著良好愿望接受對己不利的管轄協議條款的情形在實踐中卻屢見不鮮。總之，保護弱者原則對協議管轄效力的限制，是協議管轄真正體現其價值優(yōu)越性的必備要件，也是當事人議價能力懸殊合同管轄規(guī)定中這一原則精神正得以實現的必要保障條款。這一原則在協議管轄制度中的充分體現是完善協議管轄立法的必然選擇。

三、我國有關協議管轄制度的立法及其完善

1.我國有關協議管轄制度的立法。1991年《中華人民共和國民事訴訟法》第244條規(guī)定：“涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人，可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定?！钡?45規(guī)定：“涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院。”

1992年最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第305條指出：“依照民事訴訟法第34條和第246條規(guī)定，屬于中華人民共和國人民法院專屬管轄的案件，當事人不得用書面協議選擇其他國家法院管轄。但協議選擇仲裁裁決的除外?！薄睹袷略V訟法》第34條規(guī)定：“下列案件，由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄：(一)因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄；(二)因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；(三)因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄。”第246條規(guī)定：“因在中華人民共和國履行中外合資經營企業(yè)合同、中外合作經營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄?！?/p>

2000年《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第8條規(guī)定“海事糾紛的當事人都是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織，當事人書面協議選擇中華人民共和國海事法院管轄的，即使與糾紛有實際聯系的地點不在中華人民共和國領域內，中華人民共和國海事法院對該糾紛也具有管轄權。”

2.我國現行協議管轄制度的缺陷

第一，協議管轄的適用范圍太窄且模糊不清。涉外民事案件的協議管轄僅限于涉外合同或者涉外財產權益糾紛，對于因婚姻家庭、繼承等引起的財產爭端是否可以納入“財產權益糾紛”的范疇，我國法律也沒有明確。所謂“合同糾紛”中的“合同”是否有一定的限定范圍，我國法律也未做具體規(guī)定。

第二，管轄協議形式要件嚴格的“書面”化。對協議管轄的形式要件，我國仍采取嚴格的書面形式，即只承認狹義的“書面協議”，否認電報、電傳、傳真、或其他可構成書面證明的通訊方式所達成的選擇協議的法律效力，更不用說口頭形式了。這不僅與當今的國際趨勢不一致，而且與我國1999年《合同法》中新的立法趨勢也是相悖的。

第三，協議選擇的法院太窄。我國《民事訴訟法》規(guī)定，當事人必須協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院，這顯然與當今國際上主張漠視或淡化協議法院與案件之間的聯系的發(fā)展趨勢是背道而馳的。這種做法不僅不利于協議管轄制度優(yōu)勢的充分發(fā)揮，而且大大限制了當事人協議選擇法院的自由。

第四，保護弱者原則的缺位。一方面，管轄協議有可能被經濟上占優(yōu)勢地位的一方當事人利用來侵犯較弱一方當事人，造成形式上的自治平等，實質上有悖公平的結果，與協議管轄所追求的價值取向背道而馳；另一方面，在一些人身權案件中，如撫養(yǎng)或扶養(yǎng)案件等，原告往往是年幼或年邁體弱者，單純地以被告住所地確定管轄法院會造成原告的不便，增加其訴累，影響到原告權利實現及其權利實現的程度。因此，隨著“以人為本”法律思想的確立，為實現實質意義上的公平，各國法律都對弱者利益給予著重的保護，這一精神在協議管轄制度上亦得到了體現。我國協議管轄制度在保護弱者之效力限制上存在明顯的立法疏漏。

3.我國現行協議管轄制度的完善

第一，擴大適用協議管轄案件的范圍。協議管轄制度體現了國家對當事人意愿的尊重，是訴訟民主的一種表現形式。為充分發(fā)揮這一制度的作用，進一步推進訴訟民主，提高訴訟效率，立法者在修訂民事訴訟法時，應借鑒和吸收國外協議管轄方面的立法經驗和成功做法，適當擴大國際民事訴訟協議管轄的案件范圍。建議將國際民事訴訟協議管轄的適用范圍擴大到涉外民商事合同糾紛和涉外財產權益糾紛案件，以及除人身損害賠償、交通事故損害賠償案件以外的其他各類涉外侵權糾紛案件。為適應WTO法制統(tǒng)一原則和透明度原則的要求，便于當事人依法及時行使協議管轄權，便于法院依法及時審案，可以考慮借鑒我國仲裁法中確定仲裁范圍的方式，采取概括規(guī)定與否定列舉(排除法)相結合的方式界定民事訴訟協議管轄的案件范圍。即對國際民事訴訟協議管轄的適用范圍可以規(guī)定為：“涉外合同、涉外財產權益糾紛或者涉外侵權糾紛的當事人，可以依法采用書面協議等形式選擇爭議的管轄法院?！辈⒘硇幸?guī)定，“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、繼承糾紛，專利糾紛以及有關破產的案件當事人不得協議管轄?！?/p>

第二，擴大當事人選擇管轄法院的范圍。理想的立法應該是只要不違背專屬管轄，且不得存在重大的不方便，應允許當事人協議選擇任一法院包括與案件沒有實際聯系的法院。對涉外協議管轄來說，實際上對本國司法管轄權的一種限制，這有助于克服“一事兩訴”的現象，公平、有效地解決國際民商事糾紛與爭議。

第三，放寬管轄協議的形式要件。放棄嚴格單一的書面主義，相應地作出靈活寬松的規(guī)定，即當事人既可以書寫、電報、電傳、傳真、或其他可構成書面證明的通訊方式達成選擇協議，也允許雙方以口頭形式協議或合意選擇管轄法院，但對口頭形式應該作一些限制，如只能適應一些簡單或訴額較小的民商事案件或人身權案件等。這樣，不但與國際通行的做法和發(fā)展趨勢保持一致，同時也可消除與我國合同法相關條文的矛盾。

第四，體現和貫徹弱者保護原則。在有關財產權益糾紛案件中，主要是一些經濟地位相對懸殊的特殊合同糾紛，如消費合同、雇傭合同、保險合同、賒購合同、租賃合同等，應規(guī)定，只有在爭議發(fā)生后訂立的管轄協議才有效力，并給予弱勢方當事人優(yōu)先選擇管轄法院的權利，以防止弱勢當事人只能被動地“自愿”接受合同中明顯對其不利的協議管轄條款。在人身權糾紛案件中，如婚姻負擔、撫養(yǎng)費或扶養(yǎng)費案件等，可規(guī)定，原告有權自行選擇法院提訟，即原告享有選擇法院的權利，實行被告就原告原則。

參考文獻：

[1]李雙元.國際私法[M].北京：北京大學出版社，2006.

[2]徐卉.涉外民事訴訟管轄權沖突研究[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

[3]張?zhí)m蘭.國際民事訴訟協議管轄制度的發(fā)展趨勢[J].法學，2002，(2).

[4]鄧杰.論國際民事訴訟中的協議管轄制度[J].武漢大學學報(社會科學版)，2002，(11).

[5]呂曉莉.國際民事訴訟中的協議管轄制度——兼評我國大陸相關立法[J].河北法學，2002，(11).

篇8

1.違背公平原則。法律面前人人平等，公民平等的享有權利履行義務，而在刑事附帶民事訴訟中我國法律卻并沒有給予被害人要求獲得精神損害賠償的權利；2.司法解釋違背了刑事訴訟法的有關規(guī)定,不符合立法原意和精神。我國法律旨在通過法律手段懲治犯罪從而保障公民的合法權益。被害人受到傷害卻不能要求獲得精神損害賠償明顯違背了法律保障人權的精神；3.助長審判人員“重刑輕民”的錯誤思想.自古以來，我國司法實踐中一直存在“重刑輕民”的思想，審判人員認為對被告人處以嚴厲的刑罰就已經是對被害人的一種安慰，從而不再受理被害人的精神損害賠償請求，這種做法無疑是對被害人合法權益的一種忽略；4.不符合國際社會人權保護的發(fā)展趨勢。隨著人權運動的興起，外國很多國家通過立法形式將精神損害賠償制度納入立法體系中，以法律形式來保障被害人的人權。而我國在精神損害賠償方面的立法及司法解釋也不符合國際社會人權保護的發(fā)展趨勢；5.降低了訴訟效率。被害人提出的精神損害賠償要求人民法院不予受理，這種做法降低了訴訟效率，使訴訟程序變的繁瑣。

二、國外的優(yōu)勢借鑒

隨著人權運動的發(fā)展，越來越多的國家由于案例中涉及到精神損害賠償問題，司法實踐先于立法承認了精神損害賠償制度，后來，各國相繼通過立法，明確規(guī)定了精神損害賠償制度，形成了完備的法律體系。外國學者關于精神損害賠償制度的研究十分成熟并且在很多國家都已經有相關的立法，并在實踐中逐漸完善了精神損害賠償的相關理論，對于我國刑事立法有較強的借鑒意義。

三、相關政策及建議

1.應修改相關法律規(guī)定,做到有法可依。我國是社會主義法治國家，歷來主張依法治國，建設法治社會。因此，將精神損害賠償制度納入我國立法體系中才能真正做到有法可依；

2.應明確提起精神損害賠償訴訟請求的構成要件：(1)被害人的人格權受到侵害必須是被告人的犯罪行為造成的。被害人提起精神損害賠償這一要求是有前提的，并不是被告人對被害人的所有侵權行為都能提起賠償請求；(2)有精神損害事實存在。必須是被告人在犯罪的過程中確實對被害人造成了一定程度的精神損害，即有精神損害事實發(fā)生或者存在；(3)犯罪行為與精神損害事實之間存在因果關系。被告人實施了犯罪行為，并且發(fā)生了對被害人造成了一定程度精神損失這一事實，兩者間應存在因果關系；(4)請求需在訴訟過程中提出。被害人要求獲得精神損害賠償的請求,必須在刑事案件立案后,一審審理終結前提起。

3.應準確界定精神損害賠償的范圍。關于精神損害賠償的范圍必須有明確界定，并不是所有的犯罪行為都會對被害人造成精神損害，因此，精神損害賠償的范圍必須限定在對被害人的人格權造成了侵犯這一范圍內，對被害人其他權利的侵犯則無權提請精神損害賠償；

4.應明確賠償權利人。究竟誰有權提請精神損害賠償或者由誰獲得精神損害賠償，答案是肯定，只有被害人。由于被告人的犯罪行為直接對被害人造成了精神損失，因此，要求獲得精神損害賠償的賠償權利人必須為被害人，其他人則無權提請精神損害賠償；

篇9

一、當前司法鑒定制度中存在的主要問題

（一）司法鑒定機構設置過于分散，多頭管理。

目前社會上能夠從事司法鑒定工作的機構可以說是五花八門，有司法行政機關內設的鑒定機構，有獨立的專業(yè)性鑒定機構，還有醫(yī)院、學校等單位也可承接司法鑒定業(yè)務。而這些機構之間各自為政，缺乏必要的聯系與溝通，在管理上服從于各自的管理部門。一些待鑒事項幾個不同機構均可以進行鑒定，但由于遵循的標準和技術水平的不同，鑒定結論卻是各有差異，有時甚至是截然相反。當事人雙方對同一事項持不同甚至是矛盾的鑒定結論進行訴訟，令審判人員無所適從，由于需鑒定的事項涉及專業(yè)知識，審判人員對不同的鑒定結論也難作取舍。

（二）司法鑒定行業(yè)缺乏統(tǒng)一的標準。

由于鑒定機構的分散性，決定了各鑒定機構遵循的只是其所隸屬行業(yè)的標準，接受該行業(yè)內部管理。這就使得不同鑒定機構的素質和技術水平參差不齊。由于這種不透明的行業(yè)管理，一般的當事人乃至審判人員都難以清楚地了解各機構的素質和技術水平，導致當事人和法院在選擇鑒定機構時較為盲目。并且由于我國沒有統(tǒng)一規(guī)范的鑒定程序，委托送鑒、鑒定時限、鑒定收費方面都無章可循，影響了訴訟效率，增加了當事人的訴訟成本。

（三）對無效鑒定結論缺乏統(tǒng)一的處理辦法。

有些鑒定結論由于鑒定機構自身工作的問題，導致鑒定結論無效，不能作為證據使用。在這種情況下無論是當事人還是法院均難以找到明確的依據要求鑒定機構承擔相應的責任。而對于繳納鑒定費用的申請人，則會認為費用已繳至法院，是法院選擇鑒定機構不當而導致了鑒定結論無效，因而要求法院承擔相應的責任或向其返還所繳納的費用，引發(fā)當事人對審判人員的誤解與矛盾，使審判人員面臨很被動的局面。

（四）法院系統(tǒng)內部自設鑒定機構的做法值得商榷。

目前在法院系統(tǒng)內部普遍設立了司法鑒定機構，其中以法醫(yī)、文檢為主，這些機構直接參與法院審理案件的鑒定工作。表面上看，法院系統(tǒng)內自設鑒定機構存在著管理更規(guī)范，更便于案件當事人和審判人員委托鑒定的優(yōu)點。但從另一方面來看，法院作為審判機關，應當保持中立地位，不應介入到案件的事實中。而在訴訟中鑒定結論本身也是一種證據，如果由法院內部鑒定機構參與對案件有關事實的鑒定，那么也就意味著法院自身在為案件“制造"有關證據，這是不符合現代民事訴訟公正理念的。并且從國際慣例來看，司法鑒定一般都是由司法機關以外的獨立機構或人員作出，這樣才能更有效地保證司法公正。我國法院系統(tǒng)內自設鑒定機構的做法顯然是與國際慣例不相適應的。

（五）法律對當事人申請鑒定的時限要求過于簡單，缺乏可操作性。

最高法院《關于民事訴訟證據規(guī)則若干規(guī)定》第二十五條“當事人申請鑒定的，應當地舉證期限內提出。"這一條款將當事人向法院申請鑒定的時間界定在舉證期限內。但在審判實踐中，許多鑒定申請是針對另一方當事人在庭審中出示的證據而提出的。一般來說在未組織證據交換的情況下，當事人并不知道對方當事人在庭審中將出示哪些證據，因此如果當事人對另一方出示證據的真實性存在異議，只能是在庭審質證過程中提出鑒定申請。如果刻板地要求申請人在庭審前的舉證期限內提出上述鑒定申請，顯然是不現實也不合理的。

（六）送鑒程序缺乏統(tǒng)一規(guī)范，審判人員操作難。

當事人向法院提出鑒定申請后，法院如何委托相應機構進行鑒定，在實踐中會涉及以下兩個問題：1、鑒定機構的選擇問題。在當事人難以達成一致意見的情況下，法院究竟以何種依據來指定鑒定機構，并沒有統(tǒng)一的標準。這就造成當事人對法院指定的鑒定機構缺乏信任，一旦鑒定結論對自己不利就會猜疑和指責法院的公正性，影響了法院最終裁判結果的公信力。2、鑒定費用的繳納問題。該費用通常由兩部分構成，一是鑒定機構收取的費用，二是審判人員送檢所需費用。第一部分費用由于無統(tǒng)一收費標準，任由鑒定機構自行定價。第二部分費用更易產生矛盾，當事人常對審判人員所花費用持疑意，而如果與當事人共同送鑒則又違反了“禁止與當事人三同"的原則，使審判人員處于兩難的境地。

二、司法鑒定制度的完善

針對司法鑒定工作中存在的上述問題，筆者認為可以從以下幾方面入手，規(guī)范司法鑒定工作，使司法鑒定更好地成為審判工作的“推進劑"，而不是影響案件順利審理的“瓶頸"。

（一）完善司法鑒定機構管理體制。

針對目前司法鑒定機構設置重復、混亂的不合理狀況，應當對司法鑒定行業(yè)進行統(tǒng)一的管理。1、將司法鑒定機構從其所隸屬的單位和部門剝離出來，形成獨立的司法鑒定行業(yè)和司法鑒定機構。同時建立相應的資質審查制度，不具備相應鑒定資質的機構不得從事司法鑒定工作。同樣，在法院系統(tǒng)內部也不再設立單獨的司法鑒定機構，法院在審理案件過程中涉及的司法鑒定事項全部由獨立的司法鑒定機構來完成。2、統(tǒng)一司法鑒定標準。對各類司法鑒定事項均應建立統(tǒng)一的標準，明確相應的鑒定機構，避免目前存在的多頭鑒定的現象，保證鑒定結果的穩(wěn)定性和嚴肅性。3、統(tǒng)一鑒定費用收取標準，保護當事人的合法權益。4、建立司法鑒定行業(yè)級別制度。目前鑒定機構缺乏嚴格的級別概念，相互獨立。如省級機構的鑒定結論并不能當然地否定市級機構的鑒定結論。在這種情況下當事人紛紛尋求對自己有利的機構進行鑒定，由此產生的不同鑒定結論審判人員也難以取舍。因此在司法鑒定行業(yè)獨立的基礎上，要建立級別制度，上一級機構可以否定下級機構的鑒定結論，從而保證待鑒事項能夠有明確的最終鑒定結論。

（二）改革司法鑒定程序的啟動機制。

1、建立以當事人自行委托為主的鑒定程序啟動模式。長期以來我國訴訟中鑒定程序大多是當事人申請，由法院啟動。但鑒定結論本身就是當事人提供的證據之一，法院不應當過多地介入到證據的提供中。因此應當充分調動當事人的積極性，促使其主動委托鑒定，取得鑒定結論，然后作為證據提交到法院，而不是一味地依靠法院委托鑒定。這樣一方面更有利于實現當事人意思自治的原則，另一方面也可以減少法院不必要的工作負擔，避免當事人對審判人員的誤解與矛盾。

篇10

關鍵詞：民事訴訟媒體公布信息執(zhí)行案件

一、通過媒體公布被執(zhí)行人不履行義務的理解

前幾年有些法院在執(zhí)行方式方法改革上推出了曝光執(zhí)行、懸賞執(zhí)行，取得了一定的效果，但由于缺乏法律依據和統(tǒng)一的操作規(guī)范，該制度未取得全面的推廣。通過媒體公布被執(zhí)行人不履行義務的信息是屬于商譽毀損，有時涉及被執(zhí)行人隱私權的問題，因此，許多法院執(zhí)行案件時慎用或盡量不用此種方法，通過媒體公布不履行義務信息是指人民法院執(zhí)行組織對已經生效的法律文書在執(zhí)行程序后，在送達執(zhí)行通知書后，仍拒不履行生效法律文書確定給付義務的，人民法院采取通過電視、廣播、網絡等媒體對被執(zhí)行人自然情況、債務標的的公開公告、追蹤報導或鼓勵公民、法人及其他組織向人民法院執(zhí)行機構提供執(zhí)行信息，以便盡快發(fā)現被執(zhí)行人財產或迫使被執(zhí)行人履行義務。通過媒體公布被執(zhí)行人不履行義務的信息，對還擬進行市場經濟活動的被執(zhí)行人而言，這種無形的懲罰是非常沉重的，《民事訴訟法》明確將其作為懲罰措施以后，對這一措施如何理解適用還沒有統(tǒng)一的標準。

在執(zhí)行實踐中，筆者認為通過媒體公布被執(zhí)行人不履行義務的信息應具備以下三個前提條件：（一）必須責令被執(zhí)行人報告當前以及收到執(zhí)行通知之日起前一年的財產情況?！睹袷略V訟法》第217條明確規(guī)定，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務，應當履行報告財產的義務，對拒絕報告或虛假報告的，人民法院可以對主要負責人或直接責任人員予以罰款、拘留。（二）必須要求申請執(zhí)行人舉證被執(zhí)行人的財產狀況。在執(zhí)行開始時，人民法院執(zhí)行機構要求申請執(zhí)行人對被執(zhí)行人的一切可供執(zhí)行的財產包括第三人債權、股權、知識產權等進行舉證，以便執(zhí)行人員迅速及時判斷是否有履行能力，確定采取何種執(zhí)行措施。（三）必須告知被執(zhí)行人拒不履行法律文書確定給付義務所承擔的法律后果，告知通過媒體公開曝光的不利后果。這就要求執(zhí)行人員要組織被執(zhí)行人召開專項法制宣傳或債務人會議。通過實施上述三個要求后，被執(zhí)行人仍拒不履行給付義務而又不具備中止或終結執(zhí)行案件的有關條件，人民法院可根據債權人的申請，也可直接通過被執(zhí)行人所在地的電視、廣播、網絡等媒體對執(zhí)行案件情況向社會公告，予以曝光。

二、通過媒體公布被執(zhí)行人不履行義務信息的利弊

人民法院采用新聞輿論公告執(zhí)行案件主要目的是使執(zhí)行工作不再是法院孤軍奮戰(zhàn)，不再是法院一家之事，而是舉全社會之力，構一個全方位的執(zhí)行威懾機制，這是針對目前執(zhí)行工作的內部環(huán)境和外部環(huán)境差，社會誠信體系、財產制度不健全所采取新舉措。其作用是不可低估的，它積極的一面主要表現為：

首先，明確公布的性質屬于司法公布，是一個具體的司法活動，它具有非常高的公信力；

其次，有利于社會監(jiān)督，一般執(zhí)行案件的當事人公限原訴訟雙方當事人，案外人很少了解到執(zhí)行當事人所欠的債務，容易繼續(xù)與債務人發(fā)生借貸關系，或借他人錢堵案件債權人之債。通過媒體公布被執(zhí)行人不履行義務的信息，公開指名道姓，公開債務標的，對被執(zhí)行人產生強大的心理負擔和精神壓力，因此能主動履行義務，其他人看被執(zhí)行人不履行債務信息，不會與之發(fā)生借貸關系；

再者，有利于增加案件的透明度，真正體現執(zhí)行案件的公開、公正。執(zhí)行案件是實現人民法院生效的法律文書裁判給付義務的具體體現，也是能否保護當事人的合法權益、維護法律尊嚴的關鍵所在，目前一些案件未結原因，一方面被執(zhí)行人確定暫無履行能力，或制造無履行能力假象，或搞地方保護進行暗箱操作，造成權利人對法院產生疑議。案件通過媒體公布后，使整個案件信息向社會公開，社會各方面都來監(jiān)督，增加案件的透明度，從而有效避免了暗箱操作，有和地克服地方保護主義；四是有利于增加企業(yè)法人的法律意識，增加企業(yè)的誠信度，促進債務履行。人民法院對于一些企業(yè)法人在有能力履行義務而拒不履行或怠于履行的情況，在法院公布不履行義務信息前迫于市場經濟商譽而去主動履行。

通過媒體公布被執(zhí)行人不履行義務的信息存在的問題，主要表現在：

一是私權力向公共權力轉化無明確的標準。人民法院通過媒體公布被執(zhí)行人的個人信息，此次《民事訴訟法》修改首次以國家法律的形式明確了將被執(zhí)行人涉及民事強制案件的信息作為社會信用信息納入國家征信系統(tǒng)予以記載，這在社會信用體系建設中有非常重要的意義，將被執(zhí)行人的案件信息納入社會信用信息公開，根本而言是國家公共權力對被執(zhí)行人私權的一種限制，體現了司法權力的公共性，是對社會公眾知情權的尊重，但是我們執(zhí)行案件是屬于一般民事案件，被執(zhí)行人若是自然人，當然就依法享有隱私權利，這種權利屬于私權力，在執(zhí)行案件過程中，被執(zhí)行人相關信息，必然要涉及其名譽、商譽的貶損和部分自由的限制，如何公布信息、公布哪些內容信息、公布時間等等法律都沒有統(tǒng)一的解釋，因此在實際操作中不好把握這種度，容易產生紛爭。: