導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律保護(hù)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度是一項(xiàng)古老的制度，但是軟件卻是在上世紀(jì)60年代才出現(xiàn)的，作為一種新型的智力產(chǎn)品，用什么方式進(jìn)行保護(hù)，在世界上引起了20多年的爭論。美國剛開始適用專利法保護(hù)，1972年菲律賓率先將軟件列入著作權(quán)保護(hù)對(duì)象，美國在1976年、1980年兩次修改著作權(quán)法，確認(rèn)軟件適用著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)。也有的國家綜合著作權(quán)和專利法的內(nèi)容制訂獨(dú)特的軟件保護(hù)制度，用著作權(quán)法保護(hù)軟件基本成為世界通例。

現(xiàn)在，有些國家又開始用《專利法》保護(hù)軟件，美國、日本、歐洲等發(fā)達(dá)地區(qū)已經(jīng)開始重新修改各自的專利審查指南，增補(bǔ)了許多有關(guān)商業(yè)方法軟件發(fā)明的審查指導(dǎo)意見，三方專利局已不再注重軟件可專利性問題的討論，而是更多關(guān)注和討論軟件發(fā)明的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，即專利審查的第二道門檻：專利三性的問題。歐盟委員會(huì)批準(zhǔn)了對(duì)歐盟軟件專利指令進(jìn)行的有爭議的修改，為在歐洲廣泛申請(qǐng)軟件專利鋪平了道路。

目前存在的軟件法律保護(hù)方式各有利弊。軟件的法律保護(hù)途徑應(yīng)當(dāng)和軟件的法律本質(zhì)相適應(yīng)。為此，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織和一些國家都曾對(duì)軟件保護(hù)進(jìn)行過單獨(dú)立法的嘗試。應(yīng)該說單獨(dú)立法保護(hù)軟件符合軟件本身的特點(diǎn)，是未來立法的必然趨勢。

二、在我國現(xiàn)有法律體系下，尋求軟件法律保護(hù)的最大化在我國軟件主要適用著作權(quán)法保護(hù)。《著作權(quán)法》第三條直接將軟件作為作品的一個(gè)類型加以保護(hù)，《軟件保護(hù)條例》也是根據(jù)著作權(quán)法來制訂的。但是并不排除軟件可以適用其他法律來保護(hù)。目前，對(duì)軟件的保護(hù)途徑大致有《著作權(quán)法》、《專利法》、《反不正當(dāng)競爭法》、等。

（一）著作權(quán)法保護(hù)著作權(quán)法保護(hù)軟件是軟件保護(hù)的主要方式，一般來說取得著作權(quán)應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)創(chuàng)性，但是獨(dú)創(chuàng)性的要求非常之低，幾乎可以認(rèn)為只要是自行開發(fā)的軟件都可以認(rèn)為具有獨(dú)創(chuàng)性，我們可以這樣說，在我國幾乎任何獨(dú)立開發(fā)的軟件都可以受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。

著作權(quán)法保護(hù)軟件具有下列優(yōu)點(diǎn)：著作權(quán)是自動(dòng)取得的，一旦完成，不管是否發(fā)表即享有著作權(quán)，不需要經(jīng)過任何的申請(qǐng)，沒有任何的審批程序。

《著作權(quán)法》最初是為保護(hù)文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)作品，而不是為保護(hù)非常具有實(shí)用性的軟件設(shè)定的。因此，采用著作權(quán)法保護(hù)軟件難免會(huì)有先天性的不足：

1.著作權(quán)法只保護(hù)形式不保護(hù)思想內(nèi)容，體現(xiàn)在軟件上，只保護(hù)軟件的源程序及文檔，不保護(hù)軟件的算法及處理問題構(gòu)思和方法，而軟件的精華和價(jià)值卻主要體現(xiàn)在算法及處理問題的構(gòu)思與方法上。著作權(quán)法只保護(hù)形式，這就使得人們用同一思想?yún)s用不同的程序語言和運(yùn)算技巧編制同一運(yùn)行環(huán)境下實(shí)現(xiàn)同一功能的程序的行為無法被認(rèn)定為侵權(quán)；

2.著作權(quán)法禁止他人非法復(fù)制著作權(quán)作品，但不禁止用作品中描述的方法去操作運(yùn)用。軟件開發(fā)的目的在于投入操作過程，其價(jià)值不在于翻閱、瀏覽、欣賞，而恰恰在于實(shí)施。所以，在此意義上，軟件相當(dāng)于科技成果而非作品，就此而言，著作權(quán)法保護(hù)軟件既無力又勉強(qiáng)。

（二）專利法保護(hù)

專利法保護(hù)內(nèi)容而不保護(hù)形式，這正好與著作權(quán)法形成互補(bǔ)，著作權(quán)法不能保護(hù)的軟件算法及思想內(nèi)容，正好是專利法保護(hù)的內(nèi)容。

軟件一經(jīng)授予專利，保護(hù)程度相當(dāng)高，開發(fā)者對(duì)其享有獨(dú)占性，他人不得利用該項(xiàng)軟件產(chǎn)品的設(shè)計(jì)原理和有關(guān)技術(shù)。某些軟件一旦被授予專利，程序員們就很難繞得開，他們面臨的將是一個(gè)專利雷區(qū)，只有支付專利費(fèi)才能開發(fā)軟件，擁有專利權(quán)的軟件僅僅依靠專利許可證的就可以獲得盈利。

適用專利法保護(hù)軟件注意的問題

1.并不是所有的軟件都可以取得專利法的保護(hù)，取得專利保護(hù)需要符合比較嚴(yán)格的條件，即“三性”：新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性，大多數(shù)軟件具備不了新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的特點(diǎn)，即是大多數(shù)的軟件是不可以申請(qǐng)專利的，不適用專利法的保護(hù)；

2.申請(qǐng)專利需履行復(fù)雜的手續(xù)，審批需要兩三年的時(shí)間，對(duì)市場生命周期比較短的軟件是不適合的；

3.申請(qǐng)專利是需要支付費(fèi)用的，而且獲得專利權(quán)后，每年還需要支付一定的費(fèi)用，對(duì)于經(jīng)濟(jì)價(jià)值不高的軟件也不太適合；

4.申請(qǐng)專利，其技術(shù)材料是對(duì)外公開的，對(duì)軟件而言是要開放源代碼的，這對(duì)開發(fā)者來說是極不愿意的。

（三）反不正當(dāng)競爭法保護(hù)

反不正當(dāng)競爭法保護(hù)軟件權(quán)利，主要是通過保護(hù)軟件中的商業(yè)秘密來實(shí)現(xiàn)的。商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。軟件中往往包含著開發(fā)者的一些發(fā)明創(chuàng)造、技術(shù)訣竅和關(guān)鍵信息，開發(fā)者采取了保密措施，則該軟件就成為商業(yè)秘密而受法律保護(hù)。

采取商業(yè)秘密來保護(hù)軟件有如下優(yōu)勢：1、商業(yè)秘密的保護(hù)范圍比較寬泛，它既保護(hù)軟件的表現(xiàn)形式，又保護(hù)軟件的算法及思想內(nèi)容；2、不需要辦理登記手續(xù)，不需要支付費(fèi)用；3、保護(hù)期限是不受限制的。

對(duì)于正在開發(fā)的軟件極適合商業(yè)秘密來保護(hù)，對(duì)于向特定客戶專門開發(fā)的軟件適合可以通過在軟件使用許可合同中約定商業(yè)秘密保護(hù)。對(duì)大批量銷售的軟件，這種保護(hù)方式很難行得通。

商業(yè)秘密要求權(quán)利人必須采取了保密措施才能構(gòu)成商業(yè)秘密，保密措施很多，只要體現(xiàn)在對(duì)內(nèi)和對(duì)外方面，對(duì)內(nèi)部員工要求簽定保密協(xié)議/競業(yè)限制協(xié)議，對(duì)外部接觸軟件者或用戶提出保密要求、要求承擔(dān)保密義務(wù)等。

（四）其他方式

篇2

來到飛機(jī)倒數(shù)第二排，吉勒特抱著孩子坐在緊靠窗口的位置，布拉德坐在過道旁邊。哺乳有助于孩子在飛機(jī)起飛和著陸期間保持情緒穩(wěn)定，在飛機(jī)啟程前吉勒特開始給里弗喂奶，布拉德用身體遮擋住母女，為她們創(chuàng)造微小空間。在吉勒特給孩子喂奶時(shí)，空姐奧瓦斯拿著一條毛毯匆匆地過來，將毯子遞給吉勒特，并鄭重其事地說：“你需要把孩子蓋起來，否則你冒犯了我。”雖然吉勒特接過毯子，可是拒絕奧瓦斯的要求：“不，謝謝你，我不會(huì)把毛毯蓋在孩子頭上。”

奧瓦斯頓時(shí)顯出不愉快的臉色：“你為什么不用毛毯蓋著孩子？”吉勒特解釋：“用毛毯蓋著孩子，會(huì)給她呼吸帶來影響?！眾W瓦斯更加不高興：“我讓你用毛毯蓋著孩子，你就必須蓋著?！奔仗貨]有絲毫畏懼：“我已經(jīng)對(duì)你說過，不蓋?！?/p>

遭到拒絕后，奧瓦斯提出強(qiáng)硬要求：“如果你不用毛毯蓋著孩子，你們就下飛機(jī)去?！奔仗厝匀徊幌胱尣剑骸半y道你說下飛機(jī)去，我們就真的下去？”在氣憤中，奧瓦斯去找來幾個(gè)乘警，用強(qiáng)硬態(tài)度驅(qū)逐吉勒特、布拉德和里弗。

在遭受羞辱后，吉勒特不僅委托律師伊麗莎白?A.博普爾向佛蒙特州人權(quán)委員會(huì)控告自由航空公司歧視，而且召集30位家人，包括父母和他們的嬰兒，在新墨西哥州阿爾伯克基機(jī)場舉行抗議活動(dòng)，要求自由航空公司賠禮道歉。

很多美國女性，深知帶著幼兒坐飛機(jī)，是多么D難的事情。聽說吉勒特的遭遇后，她們毫不猶豫地加入到機(jī)場抗議的隊(duì)伍里，很快就有30個(gè)機(jī)場爆發(fā)抗議活動(dòng)。聲勢浩大的抗議，最終迫使國會(huì)出臺(tái)保護(hù)哺乳婦女在公共場所權(quán)益法規(guī)，達(dá)美航空公司出面道歉。

篇3

根據(jù)我國法律規(guī)定，法律只會(huì)保護(hù)合法的婚姻同居關(guān)系，而未婚同居、有配偶者與他人同居的這種關(guān)系是不受法律保護(hù)的。

【法律依據(jù)】

《關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第一條：當(dāng)事人起訴請(qǐng)求解除同居關(guān)系的，人民法院不予受理。但當(dāng)事人請(qǐng)求解除的同居關(guān)系屬于婚姻法第3條、第32條、第46條規(guī)定的‘有配偶者與他人同居’的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理并依法予以解除。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇4

    定不統(tǒng)一,有些甚至相互矛盾。筆者認(rèn)為作為對(duì)商號(hào)進(jìn)行法律保護(hù)的前提,法律應(yīng)該對(duì)商號(hào)的概念予以統(tǒng)一的界定。對(duì)其界定應(yīng)該注意以下兩點(diǎn):第一,企業(yè)名稱中不應(yīng)該包含個(gè)人合伙和個(gè)體工商戶,而商業(yè)名稱則可以同時(shí)包含個(gè)人合伙、個(gè)體工商業(yè)以及企業(yè)的名稱;第二,商號(hào)不同于企業(yè)名稱,企業(yè)名稱的外延大于商號(hào),商號(hào)應(yīng)為商業(yè)名稱的一部分,并且作為其核心要素來使用。

    二、我國商號(hào)法律保護(hù)的現(xiàn)狀

    (一)商號(hào)保護(hù)的立法現(xiàn)狀

    我國法律對(duì)于商號(hào)保護(hù)起步較晚,散見于《民法通則》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》、《反不正當(dāng)競爭法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》五個(gè)法律法規(guī)中。

    (二)商號(hào)保護(hù)的缺陷的具體分析

    1、企業(yè)名稱分級(jí)注冊(cè)和企業(yè)名稱排他效力限制制度的不足

    根據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》的規(guī)定,我國企業(yè)名稱采用分級(jí)注冊(cè)的管理制度。這一體制極易導(dǎo)致對(duì)不同地區(qū)商事主體商號(hào)權(quán)的侵犯。

    2、商號(hào)與商標(biāo)權(quán)的權(quán)利沖突

    不同的管理部門、不同的系統(tǒng)進(jìn)行的并行分別的管理保護(hù)導(dǎo)致了兩種權(quán)利的沖突。二者的沖突在實(shí)踐中有兩種形式:一是將其他企業(yè)的商標(biāo)作為自己的商號(hào)使用;二是將其他企業(yè)的商號(hào)作為自己的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。侵犯的知名企業(yè)的商號(hào)或者商標(biāo)的使用權(quán),同時(shí)使消費(fèi)者的利益受到損害。

    三、商號(hào)保護(hù)的法律構(gòu)想

    經(jīng)過對(duì)我國現(xiàn)行商號(hào)保護(hù)相關(guān)法律缺陷的分析,結(jié)合各國對(duì)于商號(hào)保護(hù)的立法經(jīng)驗(yàn),建議構(gòu)建多層次的商號(hào)保護(hù)法律制度的。

    (一) 在國內(nèi)法方面,要對(duì)現(xiàn)行的法律法規(guī)進(jìn)行改革和完善

    1、完善企業(yè)名稱的分級(jí)登記體制去除商號(hào)專用權(quán)保護(hù)的行業(yè)限制

    首先,針對(duì)企業(yè)名稱分級(jí)登記制度存在的問題,有著作提出要通過實(shí)行全國統(tǒng)一的登記制度來完善,即所有的企業(yè)名稱登記都由國家工商行政總局負(fù)責(zé)。筆者認(rèn)為,在保持各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)注冊(cè)登記的基礎(chǔ)上,建立全國范圍的商號(hào)數(shù)據(jù)庫,實(shí)行全國聯(lián)網(wǎng),各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)將已審查的商號(hào)在數(shù)據(jù)庫中公布、備案,以備統(tǒng)一檢索、審查的改善方式可行性較強(qiáng)。⑥其次,廢除商號(hào)專用權(quán)保護(hù)的行業(yè)限制,擴(kuò)大保護(hù)的范圍。

    2、避免商號(hào)與商標(biāo)權(quán)的權(quán)利沖突

    避免商號(hào)與商標(biāo)權(quán)的沖突,需要法律對(duì)他們進(jìn)行一體保護(hù),但是考慮到不同商號(hào)使用范圍以及效力要求的不同,應(yīng)該分層級(jí)加以區(qū)別保護(hù)。一方面對(duì)于馳名商號(hào)和商標(biāo)要給予相互領(lǐng)域保護(hù),禁止相互使用;另一方面,對(duì)于一般商標(biāo)、商號(hào)把保護(hù)請(qǐng)求權(quán)給予商事主體,將侵權(quán)認(rèn)定權(quán)給予法院。

    (二) 在國際法方面,要注重商號(hào)的國際保護(hù)

    保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第1條規(guī)定把商號(hào)同專利、實(shí)用新型、工業(yè)外觀設(shè)計(jì)、商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、產(chǎn)地標(biāo)記或原產(chǎn)地名稱以及制止不正當(dāng)競爭共同列為工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象,同時(shí)還規(guī)定商號(hào)在一切加盟成員國受到保護(hù),無需申請(qǐng)或注冊(cè)。我國是該公約的成員國,應(yīng)該承擔(dān)該公約的義務(wù)將商號(hào)納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)法加以保護(hù)。⑦

篇5

關(guān)鍵詞：患者隱私權(quán)；整容；有限保護(hù)；復(fù)雜性

一、患者隱私權(quán)概述

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第62條規(guī)定：醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)對(duì)患者的隱私保密。泄露患者隱私或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?；颊唠[私權(quán)是人格權(quán)中隱私權(quán)的一種，是相對(duì)于一般隱私權(quán)來說的，患者隱私權(quán)是指指患者在診療過程中，對(duì)醫(yī)務(wù)人員所告知的心理、生理及其他隱私有權(quán)要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員保密，并不被他人知悉、觀看和拍攝的權(quán)利，醫(yī)務(wù)人員未經(jīng)患者同意，負(fù)有不得隨意公開包括疾病、身體隱秘部位在內(nèi)的患者個(gè)人信息的義務(wù)。[1]

患者的隱私包括了身體的隱私和醫(yī)療信息隱私。身體隱私指患者到醫(yī)院就醫(yī)時(shí)不愿為人知的身體上的或某些瑕疵。醫(yī)療信息隱私是在醫(yī)療過程中，圍繞患者疾病和醫(yī)療行為形成的，關(guān)于患者身體特征、健康狀況、疾病情況的客觀記錄等這些情況所蘊(yùn)含的信息。主要有診斷書、X光片、檢查結(jié)果、報(bào)告單、病歷、病案、住院病人的床頭卡等醫(yī)學(xué)資料。另外，如病人的疾病史、生活史、婚姻史、家族疾病史等也是圍繞患者的疾病健康產(chǎn)生、形成的等患者私人情況的記錄，只要患者沒有表示放棄，愿意將之公開，都是患者的隱私。除此以外，患者的姓名、肖像、住址、電話號(hào)碼也成為廣義上的隱私包括的內(nèi)容。

二、患者隱私權(quán)保護(hù)的相關(guān)法律法規(guī)

《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第22條第3項(xiàng)：“醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中，要關(guān)心，愛護(hù)，尊重患者，保護(hù)患者的隱私?！钡?9條同時(shí)規(guī)定：“未經(jīng)患者或其家屬同意，對(duì)患者進(jìn)行實(shí)驗(yàn)性臨床醫(yī)療的，泄漏患者隱私、造成嚴(yán)重后果的要由縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告或責(zé)令暫停六個(gè)月以上一年以下執(zhí)業(yè)活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷其執(zhí)業(yè)證書，構(gòu)成犯罪的將依法追究刑事責(zé)任”。

《護(hù)士管理辦法》第24條：護(hù)士在執(zhí)業(yè)中得悉就醫(yī)者的隱私，不得泄露，但法律另有規(guī)定的除外。

《母嬰保健法》第43條：從事母嬰保健工作的人員應(yīng)嚴(yán)格遵守職業(yè)道德，為當(dāng)事人保守秘密。

《傳染病防治法》第43條： 醫(yī)務(wù)人員未經(jīng)縣以上政府衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)，不得將就診的淋病，梅毒，麻風(fēng)病，艾滋病病人和艾滋病病原攜帶者及其家屬的姓名、住址和個(gè)人病史公開。

《醫(yī)務(wù)人員醫(yī)德規(guī)范及實(shí)施辦法》中明確規(guī)定：為病人保守醫(yī)密，不準(zhǔn)泄露病人隱私。

《護(hù)士條例》第18條：護(hù)士應(yīng)當(dāng)尊重、關(guān)心、愛護(hù)患者，保護(hù)患者的隱私。及第31條：護(hù)士在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中有下列情形之一的，由縣級(jí)以上地方人民政府衛(wèi)生主管部門依據(jù)職責(zé)分工責(zé)令改正，給予警告；情節(jié)嚴(yán)重的，暫停其6個(gè)月以上1年以下執(zhí)業(yè)活動(dòng)，直至由原發(fā)證部門吊銷其護(hù)士執(zhí)業(yè)證書：（三）泄露患者隱私的。

從以上條文看出，對(duì)于患者隱私的保護(hù)是比較寬泛的，并沒有細(xì)致的規(guī)定。就使得患者隱私的保護(hù)存在一定的困難，會(huì)被擴(kuò)大或縮小解釋。而且由于理論界對(duì)于這個(gè)問題研究還不夠成熟，沒能達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，就使得隱私權(quán)保護(hù)難上加難。

三、整容視角下的隱私權(quán)

整容也屬于一種醫(yī)療行為，因此侵犯患者隱私權(quán)，也可以擴(kuò)大解釋為侵犯整容者的隱私權(quán)。從患者的隱私權(quán)內(nèi)容來看，以整容的角度出發(fā)――相比于普通的患者所患病癥來說，整容者更不愿意泄露自己的信息及一些能夠識(shí)別身份的信息。因?yàn)椴还苁浅鲇诿廊莸脑?，還是由于意外事故毀容而需要修復(fù)面容等原因，整容者一般都不希望自己整容的信息被泄露。那么是參照《侵權(quán)責(zé)任法》，只要是未得到患者允許公開的的資料，都應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任來保護(hù)隱私權(quán)，還是通過不同的情況區(qū)別對(duì)待就是本文所要探討的問題了。

（一）由于整容主體的復(fù)雜性，先將整容類型進(jìn)行分類

1.美容型的整容。物質(zhì)水平的提高，必然導(dǎo)致精神需要的提高。而現(xiàn)今的人們，對(duì)于美的追求可以說是狂熱的，以至于不惜做手術(shù)也要使自己變美。像日常生活中常見的：割雙眼皮，開眼角、打美鼻針等。還有些是由于唇腭裂等面部瑕疵問題而去整容，這種美容型的整容并沒有使人的面貌發(fā)生實(shí)質(zhì)的改變，而是看上去更加靚麗動(dòng)人，并不能引發(fā)大的社會(huì)反響。

2.修復(fù)型的整容。是指當(dāng)人們?cè)庥鲕嚨湣⒒馂?zāi)等意外事件而導(dǎo)致容貌受損，并通過一些整容手段將面部復(fù)原。比如筆者曾看過一個(gè)案例，由于煤氣泄漏爆炸而使得一年輕女性面部受損，醫(yī)院通過一些技術(shù)手段（如植皮、皮瓣法術(shù)、基因生長術(shù)等）而使其恢復(fù)的與之前的面容幾乎一樣。修復(fù)受損面容是合乎人之常情的行為，而且并未改變?nèi)菝?，因此社?huì)影響甚微。

3.蛻變型的整容。[2]從名字可以看得出，蛻變型整容是指通過技術(shù)手段而使得自己的面容完全變成另一個(gè)樣子。這種整容非常的復(fù)雜，主要體現(xiàn)有以下幾種情況：一是為了逃避法律的懲罰，比如一個(gè)殺人犯去做了這種類型的整容，使得公安機(jī)關(guān)的通緝令、戶籍系統(tǒng)將無法查找到他而完全失去作用。而這樣將對(duì)社會(huì)秩序產(chǎn)生極大的危害，民眾時(shí)刻處于恐慌中；二是極度不滿意自己的面容，而整容成為自己所希望成為的那樣。這種類型雖然表面上危害不大，只是影響了自己的法律關(guān)系，但是對(duì)于社會(huì)監(jiān)管方面的影響不可謂不大。通過分析，整容類型主要有以上三類，每種類型都有其特有的表現(xiàn)形式，因此每種類型對(duì)應(yīng)的隱私權(quán)保護(hù)也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。

（二）整容者隱私權(quán)保護(hù)的復(fù)雜性

整容并不是簡單的一個(gè)生活行為，它還對(duì)社會(huì)生活有非常復(fù)雜的影響。并不是只要單純對(duì)于整容者的隱私進(jìn)行保護(hù)就可以的，還要考慮它可能影響的各方面的社會(huì)關(guān)系。

1.對(duì)他人肖像權(quán)可能存在的影響。如果整容者將自己的面容整容成肖像所有權(quán)者的容貌，對(duì)其肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)和商品化權(quán)都有一定的影響。[3]從一定的意義上講每個(gè)人的容貌也是個(gè)人的一種財(cái)富， 尤其是名人臉對(duì)名人的生存和發(fā)展更是有著重大意義。面部整容者的相似容貌使肖像所有權(quán)者的容貌不再具有特定性和專有性， 必然對(duì)其日常生活和事業(yè)方面產(chǎn)生影響。

2.對(duì)公眾的知情權(quán)可能存在的影響。[4]生活中，人們主要是以" 臉" 來識(shí)別人的身份的， 如果面部整容者的面部形象發(fā)生改變， 而社會(huì)大眾卻處于不知的狀態(tài)， 這必定導(dǎo)致社會(huì)大眾產(chǎn)生誤會(huì)， 甚至受到欺詐。所以， 以真面目示人也是社會(huì)的必然要求。但面部整容者享有隱私權(quán)， 即有權(quán)隱瞞、維護(hù)自己的私生活秘密并要求法律保護(hù)，防止任何人非法侵犯。而兩者之間有著難以調(diào)和的狀況，因此就會(huì)產(chǎn)生權(quán)利的沖突。

3.對(duì)行政機(jī)關(guān)的管理可能存在的影響。比如公安機(jī)關(guān)管理的戶籍系統(tǒng)（包括身份證、戶口遷移證等）和駕照等證明文件都需要有照片，由于照片是識(shí)別一個(gè)人身份的最主要的方式。因此，如果整容者未及時(shí)更正其照片信息，那么將會(huì)對(duì)公安機(jī)關(guān)的管理產(chǎn)生阻礙。而且由于現(xiàn)今社會(huì)發(fā)展迅速，銀行辦理業(yè)務(wù)需要身份證上的照片，出入境需要的護(hù)照上面也要有照片。這些信息，若不及時(shí)更正，不僅會(huì)對(duì)管理機(jī)關(guān)造成麻煩，而且也會(huì)對(duì)自己的生活產(chǎn)生不便。因此不管從何種角度出發(fā)，都可能存在很多影響。

（三）對(duì)整容在隱私權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)有一定限制

通過上述分析，整容可能產(chǎn)生的影響是多方面多角度的。它并不是表面上所表現(xiàn)出來的整容者的個(gè)人行為， 它所牽涉到的主體復(fù)雜， 行為實(shí)施的法律后果和社會(huì)后果都較為嚴(yán)重。從一定意義上講， 整容是一種個(gè)人自由與他人權(quán)利之間進(jìn)行博弈的行為[4]。這里所說的他人權(quán)利， 不但包括肖像所有權(quán)者的權(quán)利（比如蛻變型整容中將自己整容成某明星，利用其面容牟利等行為），還包括社會(huì)大眾的知情權(quán)、行政部門的監(jiān)管權(quán)（比如殺人犯整容以逃避刑責(zé)）。整容者在處分自己權(quán)利的同時(shí)， 也許會(huì)觸犯到他人（ 如肖像所有權(quán)者） 的權(quán)利， 并造成社會(huì)秩序的混亂。既然整容是民眾的一項(xiàng)權(quán)利，那么就應(yīng)當(dāng)通過法律對(duì)其進(jìn)行調(diào)整。通過分析，既然是權(quán)利，那么就應(yīng)當(dāng)保護(hù)，但又不能最大化的對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，因?yàn)樗鶢砍兜降睦骊P(guān)系非常復(fù)雜。對(duì)于整容可能影響的社會(huì)秩序的保持，就應(yīng)當(dāng)有一定的規(guī)定來加以限制。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)整容者隱私權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)以在一般情況下不得泄露患者隱私，而特殊情況特殊對(duì)待的“有限保護(hù)”原則為準(zhǔn)。

四、對(duì)整容者隱私權(quán)的保護(hù)

整容的出現(xiàn)， 可以說是社會(huì)秩序中的個(gè)人自由與社會(huì)安全的沖突。而不管是從民眾的普遍思維出發(fā)，還是從法的價(jià)值出發(fā)，都是選擇更高位階的價(jià)值予以保護(hù)，而放棄低位階的價(jià)值。而還要遵循法的價(jià)值中的比例原則即在確保更高的價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)的同時(shí)， 還要保證另一價(jià)值受到的損害降低到最小限度。因此，在沒有危及社會(huì)秩序、人的生命等情況下，不得泄露整容者的隱私權(quán)。美容型整容和修復(fù)型整容相關(guān)的隱私權(quán)內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格保護(hù)，遵照《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定。因?yàn)檫@兩種整容類型對(duì)于社會(huì)的危害性可以說是微乎其微。而對(duì)于蛻變型整容來說，筆者認(rèn)為除非在美容型整容和修復(fù)型整容難以解決的情況下，經(jīng)過特定機(jī)關(guān)的允許，才能夠進(jìn)行。而如果一旦出現(xiàn)了危害社會(huì)、人身安全等情況，就必須披露整容者的信息給特定機(jī)關(guān)，以達(dá)到穩(wěn)定社會(huì)秩序的效果。但這不是說明這類型的隱私權(quán)就不需要保護(hù)，而是相對(duì)限制的來保護(hù)，這就體現(xiàn)了較大利益與較小利益的制衡過程。因此不僅是行政機(jī)關(guān)的工作機(jī)制要加以完善，對(duì)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)也有嚴(yán)格的要求。比如一般的整容機(jī)構(gòu)規(guī)定只擁有美容型整容和修復(fù)型整容這兩種類型的業(yè)務(wù)。而對(duì)于蛻變型整容，應(yīng)當(dāng)將其劃歸一個(gè)專門的機(jī)構(gòu)來進(jìn)行。在進(jìn)行蛻變型整容之前，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過相關(guān)機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，在整容結(jié)束后應(yīng)當(dāng)及時(shí)更正自己的個(gè)人信息（主要是照片）以此來保證個(gè)人生活的便利和社會(huì)安全。

參考文獻(xiàn)：

[1]任華玉，張雪，徐連英.論患者隱私權(quán)保護(hù)中的權(quán)利沖突與平衡[J].學(xué)術(shù)交流，2012.4

篇6

關(guān)鍵詞：作品標(biāo)題 法律保護(hù) 商品化權(quán) 獨(dú)創(chuàng)性

一、作品標(biāo)題的概念和功能

（一）作品標(biāo)題的概念

作品標(biāo)題，又稱作品名稱，不僅是作品內(nèi)容的集中表達(dá)，而且是作品之間相互區(qū)別的重要標(biāo)志。書名、文章題目、美術(shù)品之名稱、電影片名、歌曲名稱、雜志和期刊名稱等，皆屬作品標(biāo)題。作品標(biāo)題作為作品的重要組成部分，它具有高度抽象概括性,是作品思想內(nèi)容的集中表達(dá)。它首先與讀者見面，起著內(nèi)容不能替代的作用，對(duì)作品吸引力大小的影響不可低估。好的標(biāo)題有吸引讀者、牽制讀者的功能。為了吸引讀者，創(chuàng)作者總是苦心經(jīng)營，力求標(biāo)題新穎獨(dú)特，使作品眉清目秀。

（二）作品標(biāo)題的功能

一是指代功能。就作品名稱與整個(gè)作品的關(guān)系來看，是部分與整體的關(guān)系，它與作品的其它構(gòu)成部分共同組成了作品的整體。二是識(shí)別功能。一個(gè)作品與其它作品相區(qū)別的方式有很多種,但作品名稱無疑是最簡便最有效的手段。三是廣告宣傳功能。作品名稱一般由簡練、準(zhǔn)確、形象巧妙的語言文字構(gòu)成，以期用最簡潔的文字表達(dá)作品內(nèi)涵的豐富而獨(dú)特的信息。四是認(rèn)購指引功能。作品標(biāo)題就像作品的商標(biāo)一樣，會(huì)指引消費(fèi)者搜查到作品本身。五是信譽(yù)承載功能。作品向社會(huì)推出之后,經(jīng)過人們的閱讀或欣賞都會(huì)給予評(píng)價(jià)，這種評(píng)價(jià)就會(huì)形成一種信譽(yù)，而由整個(gè)作品產(chǎn)生的信譽(yù)通常是由作品名稱來承載的。

二、國外對(duì)作品標(biāo)題進(jìn)行法律保護(hù)的立法模式介紹和探討

作品標(biāo)題能否成為法律保護(hù)的客體，世界各國規(guī)定不一。在國外并不是都受到法律的保護(hù),目前,在一些作品名稱受法律保護(hù)的國家的立法例看,對(duì)作品標(biāo)題的法律保護(hù)通常采用以下幾種模式：

第一，著作權(quán)法即版權(quán)法保護(hù)。以法國為例，法國關(guān)于作品標(biāo)題的保護(hù)采取兩分法，即分為具有獨(dú)創(chuàng)性的作品標(biāo)題和不具有獨(dú)創(chuàng)性的作品標(biāo)題，對(duì)于具有獨(dú)創(chuàng)性的作品標(biāo)題予以著作權(quán)法保護(hù)。即使在作品保護(hù)期屆滿后，任何人也不得在可能引起混淆的情況下，以個(gè)人名義在同類作品上使用該標(biāo)題。

第二，反不正當(dāng)競爭法保護(hù)。關(guān)于作品標(biāo)題的反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的問題，大多數(shù)國家法律都有明確的規(guī)定，如意大利版權(quán)法第一編第十章即為“對(duì)作品的名稱、標(biāo)題、外觀和對(duì)新聞報(bào)道的保護(hù)，禁止不公平競爭的行為”，在該章中，對(duì)作品的標(biāo)題在什么情況下可被他人使用，什么情況下不可被他人使用作出了規(guī)定，這些保護(hù)性和限制性的規(guī)定實(shí)質(zhì)上屬于反不正當(dāng)競爭法的規(guī)范。

第三，商標(biāo)法保護(hù)。意大利、日本、德國等國對(duì)于非具獨(dú)創(chuàng)性的作品標(biāo)題在商標(biāo)法上予以保護(hù)，特別是對(duì)于有些作品的標(biāo)題原先不具有顯著性的區(qū)別特征，在經(jīng)過權(quán)利人長期使用或其他的原因使該標(biāo)題產(chǎn)生了區(qū)別于其他同類作品的顯著性特征。

三、我國完善作品標(biāo)題法律保護(hù)的對(duì)策思考

（一）依據(jù)著作權(quán)法保護(hù)的思考

在作品名稱的保護(hù)范圍上，通常主張限制保護(hù)而不是全面保護(hù)。

我國《著作權(quán)法》及其實(shí)施條例雖未直接規(guī)定對(duì)作品標(biāo)題予以保護(hù)，但是我們可以發(fā)現(xiàn)保護(hù)作品標(biāo)題的有關(guān)間接性規(guī)定。例如，該法第十條第四項(xiàng)規(guī)定的“保護(hù)作品完整權(quán)”，就包含有不得擅自改動(dòng)作品標(biāo)題的含義；又如該法第十二條、第十四條都有行使著作權(quán)時(shí)，不得侵犯原作品的著作權(quán)，同時(shí)也不得侵犯原作品的標(biāo)題等。

一般而言，利用著作權(quán)法予以保護(hù)的，則對(duì)作品標(biāo)題獨(dú)創(chuàng)性的要求較高。但是，法律不能因?yàn)閷?duì)作品標(biāo)題是否具有獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定比較困難，就對(duì)作品標(biāo)題一律不予著作權(quán)保護(hù)。任何一個(gè)著作權(quán)案件都會(huì)遇到認(rèn)定作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性的問題，法院不應(yīng)因?yàn)楠?dú)創(chuàng)性認(rèn)定困難而拒絕受理。

(二)依據(jù)反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的思考

我國《反不正當(dāng)競爭法》第5 條第2 項(xiàng)規(guī)定：擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品，屬于不正當(dāng)競爭行為。本款所說的商品的名稱，不僅僅是有形商品和服務(wù)的名稱，同時(shí)己包括文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的名稱

具體而言，反不正當(dāng)競爭法能夠?yàn)樽髌窐?biāo)題提供保護(hù)的情形主要有：1.保護(hù)難以進(jìn)入著作權(quán)法范疇的作品標(biāo)題。2.保護(hù)已過著作權(quán)或商標(biāo)權(quán)保護(hù)期限的作品標(biāo)題。3.間接保護(hù)作品標(biāo)題。在作品標(biāo)題的權(quán)利人不知悉侵權(quán)行為，或者雖然知悉但是出于種種考虛不愿意追究侵權(quán)者的時(shí)候，如果其他競爭者的正當(dāng)利益受到損害，他可以依反不正當(dāng)競爭法來制止侵權(quán)以保護(hù)自己的正當(dāng)競爭之法益。

(三) 運(yùn)用商標(biāo)法保護(hù)作品標(biāo)題

作品作為一種智力勞動(dòng)成果,也是一種產(chǎn)品,與純粹的物質(zhì)產(chǎn)品不同,它是一種精神產(chǎn)品,但又有物質(zhì)性的一面,它總是附著于一定的物質(zhì)載體進(jìn)行流通或?yàn)槿怂兄?。因?作品適用商標(biāo)法保護(hù)在理論上不存在問題,純粹的文字組合也可申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo),作品名稱申請(qǐng)商標(biāo)符合商標(biāo)組合形式。根據(jù)新《商標(biāo)法》,作品名稱只要不違背該法禁止性規(guī)定,具有顯著性特征,不與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突,就可以注冊(cè)商標(biāo),同時(shí)規(guī)定自然人可以申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)取得商標(biāo)專用權(quán),如果作者的創(chuàng)作行為可以視為“生產(chǎn)”,則作者可以單獨(dú)取得作品名稱商標(biāo)專用權(quán)。

當(dāng)然，作品標(biāo)題的商標(biāo)法保護(hù)方式也存在著商標(biāo)注冊(cè)費(fèi)及維持費(fèi)用的問題：作者為了更為全面地保護(hù)其作品標(biāo)題，往往需要擴(kuò)大注冊(cè)的商品或服務(wù)類別，因此注冊(cè)和維持的費(fèi)用也就會(huì)隨之增大，這對(duì)作者而言顯然是一個(gè)沉重的負(fù)擔(dān)。然而，筆者認(rèn)為，作者可以通過先注冊(cè)后許可他人使用的方式來轉(zhuǎn)嫁費(fèi)用，這既繞過了商標(biāo)法關(guān)于注冊(cè)商標(biāo)不能長期不使用的制度限制固，又有利于防止他人對(duì)作品標(biāo)題的濫用，而且在一定程度上還可以實(shí)現(xiàn)“借雞生蛋”的效果——通過被許可人的商標(biāo)使用和宣傳來打造著名商標(biāo)或馳名商標(biāo)。

綜上所述，在作品標(biāo)題的保護(hù)上，著作權(quán)法、商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法都可以在不同范圍和程度上發(fā)揮自己的獨(dú)特作用，當(dāng)然對(duì)作品標(biāo)題的保護(hù)力度還是存在差異。對(duì)于一些獨(dú)創(chuàng)性和顯著性的作品標(biāo)題，可以在三個(gè)法律中找到相應(yīng)得保護(hù)依據(jù)，存在著作權(quán)法、商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法的三重保護(hù)的可能性。

參考文獻(xiàn)

[1]鄭成思．知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M]北京：法律出版社，2003．

[2]馮曉青，楊利華．知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)[M]北京：中國大百科全書出版社，2005．

篇7

[論文關(guān)鍵詞]馳名商標(biāo)；法律保護(hù)；概念

一、馳名商標(biāo)概念和認(rèn)定

（一）馳名商標(biāo)的概念

馳名商標(biāo)是指在一定地域范圍內(nèi)具有較高知名度并為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽(yù)的商標(biāo)。

1.馳名商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的商品的質(zhì)量恒定、優(yōu)良。馳名商標(biāo)之所以信譽(yù)卓著，具有巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，在于其商品的質(zhì)量水平能夠保持連續(xù)性、穩(wěn)定性。

2.馳名商標(biāo)應(yīng)在市場上享有較高的聲譽(yù)。所謂“在市場上”是指馳名商標(biāo)處于商業(yè)使用中的商標(biāo)?！拜^高聲譽(yù)”，是指馳名商標(biāo)必須獲得良好評(píng)價(jià)。

3.馳名商標(biāo)應(yīng)為相關(guān)公眾所熟知?！跋嚓P(guān)公眾”，即指馳名商標(biāo)指定商品的消費(fèi)者或其相關(guān)行業(yè)的人士，它并不要求馳名商標(biāo)為婦孺皆知。所謂“熟知”，就是指普遍知曉且認(rèn)知較久，即具有相當(dāng)高的知名度。

（二）馳名商標(biāo)的認(rèn)定

馳名商標(biāo)的認(rèn)定，是指認(rèn)定機(jī)關(guān)根據(jù)申請(qǐng)人的申請(qǐng)，通過審查申請(qǐng)人提交的有關(guān)主張商標(biāo)馳名的證據(jù)材料，對(duì)符合馳名商標(biāo)構(gòu)成要件的商標(biāo)進(jìn)行確認(rèn)的過程。我國馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)構(gòu)可以由特定的行政機(jī)關(guān)認(rèn)定，也可以由人民法院在審理案件時(shí)進(jìn)行認(rèn)定。認(rèn)定方式有兩種基本模式：主動(dòng)認(rèn)定和被動(dòng)認(rèn)定。

我國《商標(biāo)法》第14條的規(guī)定，認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)同時(shí)考慮下列因素（1）相關(guān)公眾對(duì)該商標(biāo)的知曉程度；（2）該商標(biāo)使用的持續(xù)時(shí)間；（3）該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時(shí)間、程度和地理范圍；（4）該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護(hù)的記錄；（5）該商標(biāo)馳名的其他因素。

二、我國馳名商標(biāo)的保護(hù)的法律框架

我國對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)起步較晚，始于1985年加入《巴黎公約》。當(dāng)時(shí)，我國的國內(nèi)立法還沒有關(guān)于馳名商標(biāo)的規(guī)定，更談不上對(duì)馳名商標(biāo)的立法保護(hù)。為了履行作為《巴黎公約》成員國保護(hù)其他成員國馳名商標(biāo)的義務(wù)，在實(shí)踐中，我們也曾直接適用《巴黎公約》的規(guī)定，保護(hù)過國外一些馳名商標(biāo)。

1993年對(duì)《商標(biāo)法》及其《實(shí)施細(xì)則》的修改，涉及到了馳名商標(biāo)保護(hù)的問題，但仍未使用“馳名商標(biāo)”的一詞，而是用了“公眾熟知的商標(biāo)”的提法。1996年8月14日，國家工商行政管理總局頒布了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》，正式使用了“馳名商標(biāo)”的概念。2001年10月修改了《商標(biāo)法》，2002年8月又頒布了《商標(biāo)法實(shí)施條例》，第一次以法律的形式使用了“馳名商標(biāo)”的概念，并增加和完善了對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)的內(nèi)容，從而達(dá)到了《巴黎公約》和《TRIPS協(xié)議》的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)要求。

為了維護(hù)立法的統(tǒng)一性，2003年4月，國務(wù)院了《馳名商標(biāo)的認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》，廢止了1996年國家工商行政管理總局頒布的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》中與《商標(biāo)法》及其《實(shí)施條例》相抵觸的內(nèi)容。

除此之外，最高人民法院為了解決審理涉及域名侵權(quán)適用法律問題，于2001年6月和2002年12月分別通過了《關(guān)于審理計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件的解釋》等司法解釋。

至此，我國已經(jīng)構(gòu)建起了相對(duì)完整的馳名商標(biāo)保護(hù)的法律體系，完成了從無到有，從“主動(dòng)認(rèn)定為主，被動(dòng)認(rèn)定為輔”到“被動(dòng)保護(hù)，個(gè)案認(rèn)定”的轉(zhuǎn)變。認(rèn)定機(jī)制從行政認(rèn)定的單一模式轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓J(rèn)定與司法認(rèn)定雙軌并行的模式。

三、我國關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)存在的問題

我國對(duì)于馳名商標(biāo)保護(hù)存在的問題主要有兩個(gè)：立法缺陷和司法實(shí)踐。

1.立法缺陷：在未注冊(cè)馳名商標(biāo)與普通注冊(cè)商標(biāo)發(fā)生沖突時(shí)，法律優(yōu)先保護(hù)未注冊(cè)馳名商標(biāo)。然而，我國對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)在許多方面并未達(dá)到對(duì)普通注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)水平，與對(duì)注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)相比更不能同日而語。一是我國商標(biāo)法律、法規(guī)及司法解釋并未把違反《商標(biāo)法》第13條第1款規(guī)定的行為明確規(guī)定為侵權(quán)行為。《商標(biāo)法》第7章只規(guī)定了對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)，對(duì)《商標(biāo)法》第52條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“給他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為”。二是根據(jù)《商標(biāo)民事糾紛案件解釋》第二條的規(guī)定，實(shí)施違反《商標(biāo)法》第13條第1款規(guī)定的行為，行為人只應(yīng)承擔(dān)停止侵害的民事法律責(zé)任，并不存在適用其他民事責(zé)任問題，未注冊(cè)馳名商標(biāo)所有人無權(quán)要求侵權(quán)人承擔(dān)排除妨礙、消除危險(xiǎn)、賠償損失、消除影響等民事責(zé)任。三是對(duì)違反《商標(biāo)法》第13條規(guī)定的行為，《商標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定工商管理部門可以收繳、銷毀商標(biāo)標(biāo)識(shí)，商標(biāo)標(biāo)識(shí)與商品難以分離的，一并收繳、銷毀。但對(duì)違反該款規(guī)定的行為，法律并未規(guī)定工商管理部門可以對(duì)行為人實(shí)施包括罰款在內(nèi)的其他行政處罰措施。四是法律亦未規(guī)定未注冊(cè)馳名商標(biāo)所有人有權(quán)在訴前向法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施及申請(qǐng)?jiān)V前保全證據(jù)。五是對(duì)未注冊(cè)的馳名商標(biāo)，不實(shí)行跨類保護(hù)。如果他人將復(fù)制、摹仿、翻譯的未注冊(cè)馳名商標(biāo)在不相同或不相類似商品上作為商標(biāo)使用，未注冊(cè)馳名商標(biāo)所有人無權(quán)禁止他人注冊(cè)和使用。因此，有必要對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)專用權(quán)行政救濟(jì)和司法救濟(jì)方面作出更充分明確的規(guī)定，真正實(shí)現(xiàn)對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)。

2.司法實(shí)踐方面：在馳名商標(biāo)權(quán)威機(jī)構(gòu)認(rèn)定方面，應(yīng)將認(rèn)定權(quán)擴(kuò)至仲裁機(jī)關(guān)。目前我國馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)構(gòu)包括國家工商總局和人民法院。其中國家工商總局采用行政程序，以主動(dòng)認(rèn)定和被動(dòng)認(rèn)定兩種方式確認(rèn)馳名商標(biāo)，但確認(rèn)是非終局性的；人民法院采用司法程序，僅以被動(dòng)認(rèn)定的方式確認(rèn)馳名商標(biāo)，確認(rèn)則是終局性的。對(duì)于馳名商標(biāo)的認(rèn)定，除上述兩機(jī)關(guān)外，作為準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)的仲裁機(jī)關(guān)也應(yīng)對(duì)此有所作為。首先，隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的高度發(fā)展，涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)工作愈來愈復(fù)雜，技術(shù)含量愈來愈高。仲裁員通常都是行業(yè)的專家，熟悉行業(yè)內(nèi)的慣例。在認(rèn)定方面，法律往往對(duì)此沒有明確、具體、操作性強(qiáng)的規(guī)定。而仲裁員裁決糾紛時(shí)，不僅可以適用法律的規(guī)定，還可以適用更為普遍的行業(yè)習(xí)慣。其次，當(dāng)今技術(shù)產(chǎn)品的生命周期愈來愈短，決定相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用周期也越來越短。這就使知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛所要求的裁決快速性具有特殊意義。仲裁實(shí)行一裁終裁制，加之仲裁使用的程序還可以根據(jù)意思自治原則具體約定。這些特點(diǎn)都符合馳名商標(biāo)保護(hù)對(duì)高技術(shù)含量和高效率的要求。如果在商標(biāo)糾紛仲裁中，仲裁機(jī)構(gòu)因?yàn)闆]有馳名商標(biāo)的認(rèn)定權(quán)而必須中止整個(gè)程序等待行政機(jī)關(guān)通過行政程序?qū)︸Y名商標(biāo)的認(rèn)定結(jié)果，仲裁高速性的優(yōu)勢必然受到嚴(yán)重影響。因此，理應(yīng)賦予仲裁機(jī)構(gòu)以馳名商標(biāo)的認(rèn)定權(quán)，促使糾紛以仲裁方式盡快解決。

四、完善我國馳名商標(biāo)法律保護(hù)的若干建議

（一）建立影射侵權(quán)制度

影射侵權(quán)指將馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱、字號(hào)登記注冊(cè)的侵權(quán)行為。增加影射侵權(quán)的必要性在于：（1）避免引起出處混淆。一般的混淆發(fā)生在相同或類似的商品之間，商標(biāo)法便是通過禁止使用相同或近似商標(biāo)于相同或類似商標(biāo)上來達(dá)到對(duì)商標(biāo)的保護(hù)。但商標(biāo)一旦馳名后，把它用于企業(yè)字號(hào)、名稱或不同的商品上也可能引起出處混淆。因?yàn)楝F(xiàn)代企業(yè)集團(tuán)的產(chǎn)品和服務(wù)并不固定在某一類或一種產(chǎn)品和服務(wù)上，而是涵及各行各業(yè)，因此，只要出現(xiàn)馳名商標(biāo)，人們便會(huì)聯(lián)想到這是馳名商標(biāo)所有人的相關(guān)產(chǎn)品和服務(wù)，從而使競爭對(duì)手的商品或企業(yè)字號(hào)引起混同。（2）制止濫用他人信譽(yù)。馳名商標(biāo)之所以受到消費(fèi)者的偏愛就在于其具有良好的信譽(yù)，而這種信譽(yù)是凝聚了商標(biāo)權(quán)人大量的心血和投資所創(chuàng)造出來的無形資產(chǎn)，包括研究開發(fā)的技術(shù)設(shè)備、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、大量的廣告宣傳、頻繁的公關(guān)活動(dòng)等。影射商標(biāo)侵權(quán)具有投機(jī)取巧的濃厚色彩，它假借他人“名氣”壯大自己的力量以擴(kuò)展市場，直至稱雄市場。其競爭不是建立在平等基礎(chǔ)上，而是明顯違反誠實(shí)信用的商業(yè)道德，故應(yīng)加以制止，否則就會(huì)破壞公平競爭的正常秩序，致使社會(huì)主義市場機(jī)制失靈或趨于混亂。

（二）確立反淡化制度

淡化，是指減少、弱化馳名商標(biāo)與所標(biāo)示的商品的關(guān)系，削弱馳名商標(biāo)的識(shí)別性和顯著性，損害商標(biāo)的信譽(yù)的行為?！暗敝傅氖莵碜匀齻€(gè)方面對(duì)某馳名商標(biāo)的損害。第一，以一定方式丑化有關(guān)馳名商標(biāo)。第二，以一定方式暗化有關(guān)馳名商標(biāo)。第三，以間接的曲解方式使消費(fèi)者將商標(biāo)誤解為有關(guān)商品普通名稱。淡化行為造成的侵權(quán)具有間接蔽性，危害大，擾亂市場秩序。因此，應(yīng)建立反淡化制度，對(duì)馳名商標(biāo)實(shí)行全方位的保護(hù)。

（三）建立域名保護(hù)制度

隨著因特網(wǎng)的國際化，電子商務(wù)交易額的急劇上升，馳名商標(biāo)的知名度使其成為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中被侵害的重點(diǎn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。既然在現(xiàn)實(shí)交易中對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行特殊保護(hù)，那么網(wǎng)絡(luò)虛擬社會(huì)中也應(yīng)對(duì)其進(jìn)行特殊保護(hù)，這是馳名商標(biāo)保護(hù)發(fā)展的必然趨勢。

（四）建立馳名商標(biāo)防御注冊(cè)制度

馳名商標(biāo)的防御性注冊(cè)是指為了防止他人的注冊(cè)或使用，對(duì)自己的商標(biāo)構(gòu)成威脅或造成損害而進(jìn)行注冊(cè)，即馳名商標(biāo)權(quán)人把認(rèn)為可能造成消費(fèi)者誤認(rèn)的與馳名商標(biāo)近似的文字或圖形在相同或非類似商品上先行予以注冊(cè)，對(duì)自己的商標(biāo)可能遭到的侵權(quán)進(jìn)行主動(dòng)預(yù)防。防御性商標(biāo)注冊(cè)包括聯(lián)合商標(biāo)的注冊(cè)和防御商標(biāo)的注冊(cè)。

1.聯(lián)合商標(biāo)的注冊(cè)

聯(lián)合商標(biāo)是指同一個(gè)商標(biāo)所有人在相同或相類似商品上使用的若干個(gè)近似商標(biāo)。在這些近似商標(biāo)中，首先注冊(cè)的或主要使用的商標(biāo)為正商標(biāo)，其余的商標(biāo)為該商標(biāo)的聯(lián)合商標(biāo)。

2.防御商標(biāo)的注冊(cè)

篇8

（一）版權(quán)設(shè)計(jì)權(quán)的概念。版式設(shè)計(jì)是包括對(duì)圖書和期刊等刊物的版面內(nèi)容的創(chuàng)作，包括對(duì)版心、行距、排式、標(biāo)題以及符號(hào)等版面安排的綜合布局。版式設(shè)計(jì)權(quán)是我國《著作權(quán)法》賦予出版者的重要的權(quán)利之一，且屬于著作權(quán)中的鄰接權(quán)。根據(jù)《著作權(quán)法》第36條規(guī)定，“出版者有權(quán)許可或者禁止他人使用其出版的圖書、期刊的版式設(shè)計(jì)”。由于《著作權(quán)法》并沒有具體對(duì)版權(quán)設(shè)計(jì)內(nèi)容和保護(hù)范圍的具體規(guī)定，所以在其他法律概念中，還存在容易與版式設(shè)計(jì)權(quán)相混淆的其他概念。（二）版式設(shè)計(jì)與裝幀設(shè)計(jì)。版式設(shè)計(jì)的概念在此不再贅述，而裝幀設(shè)計(jì)是指對(duì)圖書期刊的外表的裝潢創(chuàng)作，包括刊物的封面、書脊、和扉頁等印刷作品直觀外表的設(shè)計(jì)。二者在客觀上所包含的內(nèi)容就不盡相同。再從版式設(shè)計(jì)和裝幀設(shè)計(jì)的法律性質(zhì)方面分析也是完全不同的兩個(gè)法律概念。因此，二者在著作權(quán)法中保護(hù)的體現(xiàn)也是完全不同的。版式設(shè)計(jì)對(duì)于出版者而言，無論在該圖書期刊是否構(gòu)成作品，被著作權(quán)保護(hù)和認(rèn)可，都會(huì)單獨(dú)被著作權(quán)法保護(hù)，明確賦予給出版者版式設(shè)計(jì)權(quán)。而裝幀設(shè)計(jì)不是著作產(chǎn)權(quán)法中一項(xiàng)被獨(dú)立保護(hù)的權(quán)利，只有其依附的圖書期刊的印刷物在構(gòu)成作品時(shí)，才能夠被當(dāng)作作品的一部分被著作權(quán)法認(rèn)定，否則只能作為外封裝來對(duì)待，不能直接被著作權(quán)法加以認(rèn)定。綜上所述，從著作權(quán)法的角度分析，版式設(shè)計(jì)權(quán)是明確被著作權(quán)保護(hù)的權(quán)利，而裝幀設(shè)計(jì)不是被著作權(quán)獨(dú)立保護(hù)的權(quán)利內(nèi)容。（三）版式設(shè)計(jì)權(quán)與外觀設(shè)計(jì)權(quán)。二者法律性質(zhì)及保護(hù)的范圍不同，版式設(shè)計(jì)權(quán)屬于著作權(quán)中的鄰接權(quán)，而外觀設(shè)計(jì)權(quán)屬于專利權(quán)法中的專利權(quán)。保護(hù)出版者的版式設(shè)計(jì)權(quán)是指，出版者有權(quán)賦予或禁止除權(quán)利人外的他人應(yīng)用其版式設(shè)計(jì)作品的權(quán)利。而專利法的規(guī)定外觀設(shè)計(jì)權(quán)的保護(hù)的內(nèi)容包括，一是設(shè)計(jì)者在圖片圖書等知識(shí)產(chǎn)權(quán)類上的外觀設(shè)計(jì)作品。二是專利申請(qǐng)人在申請(qǐng)其專利時(shí)在其專利產(chǎn)品上使用的獨(dú)特外觀設(shè)計(jì)作品，該外觀設(shè)計(jì)會(huì)被當(dāng)作專利的一部分進(jìn)行保護(hù)。此外，這兩種權(quán)利在某些情況會(huì)存在重合現(xiàn)象。當(dāng)出現(xiàn)這種的情況時(shí)，根據(jù)二者權(quán)利所屬法律各自保護(hù)對(duì)象的范圍和特點(diǎn)，專利權(quán)保障的范圍和強(qiáng)度明顯高于版式設(shè)計(jì)權(quán)所設(shè)計(jì)的范圍，所以當(dāng)兩項(xiàng)權(quán)利內(nèi)容和性質(zhì)發(fā)生竟合時(shí)，一般會(huì)通過專利法中的外觀設(shè)計(jì)權(quán)來加以保護(hù)權(quán)利人的利益。

二、我國版式設(shè)計(jì)權(quán)制度的缺陷

（一）侵犯版式設(shè)計(jì)權(quán)的維權(quán)具有依附性。版式設(shè)計(jì)權(quán)是在作品傳播中被產(chǎn)生的權(quán)利，也是從著作權(quán)中派生出的鄰接權(quán)。因此，出版者的版式設(shè)計(jì)權(quán)是伴隨著作權(quán)享有人的著作權(quán)利而產(chǎn)生的，如果沒有著作權(quán)人創(chuàng)作作品，也不會(huì)存在作品傳播的過程，當(dāng)然版式設(shè)計(jì)權(quán)也不會(huì)出現(xiàn)。因此，得到著作權(quán)人的允許是版式設(shè)計(jì)權(quán)在行使過程中的必要前提，也就是說會(huì)被其傳播作品的著作權(quán)所約束。通過司法實(shí)踐也可知，因單純侵犯版式設(shè)計(jì)權(quán)而的案件很少存在，都應(yīng)該當(dāng)依附于著作權(quán)的侵犯而一起，因此，獨(dú)立且全面的保護(hù)版式設(shè)計(jì)權(quán)在目前理論和實(shí)踐中都很困難。（二）版式設(shè)計(jì)權(quán)的內(nèi)容缺乏明晰的界定。首先，《著作權(quán)法》對(duì)出版者的版式設(shè)計(jì)權(quán)的相關(guān)規(guī)定非?；\統(tǒng)模糊，并沒有對(duì)版式設(shè)計(jì)權(quán)保護(hù)的具體內(nèi)容和范圍作出規(guī)定。同時(shí)，僅僅明確了禁止“使用”出版社、期刊的版式設(shè)計(jì)，但沒有界定“使用”的內(nèi)涵和外延，司法實(shí)踐中一般認(rèn)為是復(fù)制的行為。但隨著互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展以及網(wǎng)民數(shù)量的激增，致使出版社的版式設(shè)計(jì)的作品高速傳播，被合法以及非法“使用”的機(jī)率增加，在開放性和技術(shù)性較強(qiáng)的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中，如何界定版式設(shè)計(jì)內(nèi)容以及在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下對(duì)“使用”版權(quán)設(shè)計(jì)的認(rèn)定成為最主要的問題。（三）版式設(shè)計(jì)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任追究困難。根據(jù)我國著作權(quán)法第47條第9款規(guī)定，侵犯版式設(shè)計(jì)權(quán)的侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失的民事責(zé)任。首先，針對(duì)停止侵害，一般來說，版式設(shè)計(jì)部分在整部圖書期刊中只占較小的比例。當(dāng)侵犯版式設(shè)計(jì)發(fā)生在出版物實(shí)際出版發(fā)行過程時(shí)，如果單純因?yàn)榍址噶税媸皆O(shè)計(jì)權(quán)就貿(mào)然不再發(fā)行該出版物，并召回已出版發(fā)行的出版物加以銷毀，這不僅造成更大的經(jīng)濟(jì)損失和資源浪費(fèi)，而且不利于保護(hù)該圖書期刊的著作權(quán)者的利益。其次，關(guān)于精神賠償方式。我國現(xiàn)行的著作權(quán)法中還沒有規(guī)定精神賠償進(jìn)行。因此如果被侵權(quán)人向法院提出由請(qǐng)求侵權(quán)人向自己賠禮道歉、消除影響的精神賠償?shù)恼?qǐng)求時(shí)，法院很難給予權(quán)利人支持，這也是極為矛盾的一點(diǎn)。最后，關(guān)于賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)，包括被侵害人的實(shí)際損失、侵權(quán)人的非法所得以及其他相關(guān)法定賠償部分。實(shí)踐中，版式設(shè)計(jì)權(quán)實(shí)際損失一般只包括出版刊物的設(shè)計(jì)費(fèi)用，但無奈的是，在刊物出版過程中不會(huì)獨(dú)立計(jì)算版式設(shè)計(jì)的費(fèi)用，因此想具計(jì)算出侵犯版式設(shè)計(jì)權(quán)的賠償額度是較為困難的，版式設(shè)計(jì)權(quán)人想要得到經(jīng)濟(jì)賠償或者補(bǔ)償也很難落實(shí)。綜上，侵犯版式設(shè)計(jì)權(quán)的后，權(quán)利人的追責(zé)是存在很多困難，根據(jù)現(xiàn)有侵權(quán)責(zé)任追究制度，出版人的版式設(shè)計(jì)權(quán)在受到侵害時(shí)很難得到相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)損失賠償和精神損失的賠償。

三、版式設(shè)計(jì)權(quán)保護(hù)的完善

篇9

關(guān)鍵詞：民族地區(qū)；旅游資源；法律保護(hù)

中圖分類號(hào)：DF922.6 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673－291X（2011）08－0174－02

根據(jù)國家旅游局頒布的《旅游資源保護(hù)暫行辦法》第二條界定，旅游資源是指自然界和人類社會(huì)凡能對(duì)旅游者產(chǎn)生吸引力，可以為旅游業(yè)合理利用，并可產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益、社會(huì)效益和生態(tài)效益的各種事物和因素。西部民族地區(qū)旅游資源豐富，開發(fā)潛力大。至2009年12月止，在國務(wù)院公布的共七批208處國家重點(diǎn)風(fēng)景名勝區(qū)中，民族地區(qū)就有74處，約占35%①；至2009年為止， 在國務(wù)院審批、公布的110座中國歷史文化名城中，民族地區(qū)就占36座，約占33%②。除此以為，民族地區(qū)尚未開發(fā)的潛在旅游資源還相當(dāng)豐富。國家級(jí)的風(fēng)景名勝區(qū)、歷史文化名城，以及各地方政府公布的省級(jí)、地市級(jí)風(fēng)景名勝區(qū)，形成了龐大的民族地區(qū)旅游資源體系。旅游資源是發(fā)展旅游業(yè)的基礎(chǔ)性條件，在以發(fā)展旅游業(yè)為重要戰(zhàn)略措施的西部大開發(fā)中尤為重要。因此必須加強(qiáng)對(duì)民族地區(qū)旅游資源的保護(hù)，必須根據(jù)民族地區(qū)旅游資源的特點(diǎn)來加強(qiáng)對(duì)法律保護(hù)。

一、加強(qiáng)對(duì)民族地區(qū)旅游資源法律保護(hù)的重要性

加快發(fā)展旅游業(yè)，成為促進(jìn)民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的重要推動(dòng)力，而旅游活動(dòng)的開展必須以一定的旅游資源作為基礎(chǔ)，因此，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)民族地區(qū)旅游資源的保護(hù)，保存好旅游資源和保持旅游資源的高品質(zhì)，為民族地區(qū)旅游業(yè)及經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展奠定基礎(chǔ)條件。

對(duì)民族地區(qū)旅游資源進(jìn)行保護(hù)，可以采用經(jīng)濟(jì)的、行政的和法律的多種方式，由于法律具有規(guī)范性和普遍性的特征，能夠?qū)θ说男袨槠鸬街敢?、評(píng)價(jià)和強(qiáng)制作用，因此法律保護(hù)方式成為諸多保護(hù)方式中最為穩(wěn)定、最強(qiáng)有力的保護(hù)方式。各項(xiàng)旅游資源保護(hù)方法最終都應(yīng)通過國家立法以成文法律的方式確定下來，并以國家強(qiáng)制力保證執(zhí)行，才能保證旅游資源保護(hù)的各項(xiàng)措施行之有效。通過對(duì)旅游資源保護(hù)進(jìn)行立法，對(duì)破壞旅游資源的行為作出界定并使之承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，賦予旅游資源保護(hù)措施以法律強(qiáng)制力，規(guī)避各種破壞旅游資源的行為來防止出現(xiàn)對(duì)旅游資源的實(shí)際破壞。此外，通過法律的指引與教育功能，培養(yǎng)、提高人們的自覺保護(hù)旅游資源的法律意識(shí)，引導(dǎo)人們依法行為。正如1992年聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會(huì)通過的《21世紀(jì)議程》所言：在使環(huán)境與發(fā)展的政策轉(zhuǎn)化為行動(dòng)的過程中，國家的法律和規(guī)章是最重要的工具，它不僅通過命令和控制的手段予以執(zhí)行，而且它還是經(jīng)濟(jì)計(jì)劃和市場運(yùn)行的規(guī)范性框架。

二、現(xiàn)行民族地區(qū)旅游資源法律保護(hù)的不足

目前我國初步建立起了一系列從憲法、法律、行政法規(guī)到部門規(guī)章、地方性法規(guī)的與旅游資源保護(hù)相關(guān)的法律制度，基本做到了有法可依，但是這些相關(guān)的法律法規(guī)還存在諸多問題，使得我國現(xiàn)行法律在保護(hù)民族地區(qū)旅游資源方面捉襟見肘。我國現(xiàn)行民族地區(qū)旅游資源保護(hù)立法存在的主要問題有：

1.旅游基本法缺失。我國現(xiàn)階段雖然有一批與旅游資源保護(hù)相關(guān)的法律法規(guī)，但缺少一部專門的、統(tǒng)領(lǐng)全局的、效力層次較高的旅游基本法律，與旅游資源保護(hù)有關(guān)的法律條文主要散見于各種環(huán)境與資源單行保護(hù)法律法規(guī)中。旅游基本法的缺失使得西部民族地區(qū)旅游資源保護(hù)地方性立法缺少可以參照的典范和制定依據(jù)，影響到民族地區(qū)旅游資源保護(hù)立法的質(zhì)量。

2.旅游資源保護(hù)專門立法薄弱，不利于旅游資源的可持續(xù)利用。從目前已經(jīng)制定頒布的一系列有關(guān)旅游資源保護(hù)的法律法規(guī)來看，立法保護(hù)工作則顯得較為單薄。以我國西部的新疆維吾爾自治區(qū)為例，截至2009年，新疆有全國重點(diǎn)文物保護(hù)單位58個(gè)，各類的自然保護(hù)區(qū)35個(gè)，國家級(jí)風(fēng)景名勝區(qū)4處，國家級(jí)歷史文化名城3處，旅游資源非常豐富。但是從立法保護(hù)上看，全疆關(guān)于旅游資源的立法保護(hù)截至2004年底不足10項(xiàng)，顯得有些單薄。特別是對(duì)于極具具特色的人文旅游資源的立法保護(hù)工作更為薄弱，對(duì)于各種具有代表性的民族文化保護(hù)和傳承缺乏有效的法律保護(hù)機(jī)制，這將極易導(dǎo)致新疆具有民族特色的旅游資源優(yōu)勢逐漸喪失。旅游資源保護(hù)立法的不足將影響到旅游資源的可持續(xù)利用和發(fā)展。

3.立法形式單一，缺乏民族性和地方性。民族地區(qū)的旅游資源更具有民族特色和地方特色。因此，在進(jìn)行管理和保護(hù)的過程中，特別是在對(duì)民族地區(qū)旅游資源保護(hù)立法中，應(yīng)當(dāng)突出這一特點(diǎn)，著眼于國家立法不能解決的民族地方的特殊問題，這樣立法的質(zhì)量就高，更具有實(shí)用性。而現(xiàn)實(shí)中民族地區(qū)的旅游資源立法在制定的時(shí)候往往缺少對(duì)于地方特色和民族特點(diǎn)規(guī)定，所制定出的條例與國家和其他地方的條例具有高度相似性，缺乏民族地區(qū)旅游資源的針對(duì)性，實(shí)際操作中難以有效實(shí)施。

4.立法缺乏可操作性，法律責(zé)任與違法后果不相當(dāng)。法律的制定最終是要實(shí)現(xiàn)靜態(tài)的制度向動(dòng)態(tài)的實(shí)施轉(zhuǎn)變的，既保護(hù)守法者正當(dāng)?shù)臋?quán)利，也讓違法者承擔(dān)應(yīng)有的法律責(zé)任。目前西部民族地區(qū)頒布的旅游資源相關(guān)法律規(guī)定太原則，缺乏可操作性。如《新疆維吾爾自治區(qū)旅游管理?xiàng)l例》有7章46條中大多都是一些原則性的規(guī)定，在法律責(zé)任一章中規(guī)定的處罰方式是行政處罰和罰款。由于在實(shí)際工作中難以執(zhí)行，同時(shí)對(duì)旅游資源造成破壞的單位和個(gè)人所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任與其破壞行為產(chǎn)生危害后果不相當(dāng)，無法從根本上起到保護(hù)旅游資源的作用。

5.民族地區(qū)旅游資源保護(hù)的執(zhí)法力度仍有待加強(qiáng)。嚴(yán)格執(zhí)法是保護(hù)旅游資源的重要環(huán)節(jié)。正如有學(xué)者所說：法律的生命在于它的執(zhí)行。法律實(shí)施是實(shí)現(xiàn)立法目的、發(fā)揮法律作用的前提，是實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值的必由之路。只有通過法律制裁的方式使違法者承擔(dān)一定的法律責(zé)任，才能使旅游資源保護(hù)法律法規(guī)變成制約人們行為現(xiàn)實(shí)規(guī)范。目前我國旅游資源管理體制條塊分割、管理權(quán)責(zé)不明，各部門只顧經(jīng)濟(jì)利益，推卸對(duì)旅游資源的保護(hù)責(zé)任，導(dǎo)致旅游資源保護(hù)法規(guī)不能落到實(shí)處。違法者違法成本不高，以至于部分單位和個(gè)人鋌而走險(xiǎn)，肆意破壞珍貴的旅游資源。同時(shí)，從相關(guān)管理部門的執(zhí)法者素質(zhì)不高，不能切實(shí)依法行政，嚴(yán)格執(zhí)法，切實(shí)保證法律法規(guī)的實(shí)施。

三、西部民族地區(qū)旅游資源法律保護(hù)的對(duì)策

由于民族地區(qū)旅游資源容易破壞，而現(xiàn)行旅游資源立法在保護(hù)民族地區(qū)旅游資源方面又存在諸多不足，因此加強(qiáng)民族地區(qū)旅游資源法律保護(hù)的工作顯得尤為緊迫。

1.確立可持續(xù)發(fā)展的旅游資源保護(hù)立法理念

旅游資源是民族地區(qū)旅游業(yè)生存和發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)。保護(hù)旅游資源是實(shí)現(xiàn)民族地區(qū)旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展的重要保證。因此必須處理好民族地區(qū)旅游資源進(jìn)行保護(hù)和開發(fā)的關(guān)系，應(yīng)該采取“保護(hù)優(yōu)先”原則，實(shí)現(xiàn)民族地區(qū)旅游資源的可持續(xù)利用。根據(jù)國家旅游局頒布的《旅游資源保護(hù)暫行辦法》第三條規(guī)定：旅游資源保護(hù)堅(jiān)持嚴(yán)格保護(hù)、開發(fā)服從保護(hù)的原則，實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)監(jiān)管、合理利用、科學(xué)發(fā)展的目標(biāo)。旅游資源的不可再生性決定了當(dāng)開發(fā)條件不具備或不充分時(shí)，應(yīng)主要突出旅游資源的保護(hù)，切忌對(duì)旅游資源的盲目、無序、掠奪式開發(fā)。同時(shí)禁止對(duì)民族地區(qū)旅游資源進(jìn)行掠奪式經(jīng)營，決不能以破壞資源為代價(jià)，采取“殺雞取卵”的做法來發(fā)展。而應(yīng)在旅游資源得到保護(hù)的前提下科學(xué)規(guī)劃與開發(fā)、合理利用，實(shí)現(xiàn)旅游資源的可持續(xù)發(fā)展之路。

2.完善旅游資源保護(hù)法律體系

（1）制定國家旅游保護(hù)基本法，統(tǒng)領(lǐng)國家層面的旅游資源保護(hù)立法。旅游資源涉及范圍廣泛，根據(jù)《旅游資源保護(hù)暫行辦法》規(guī)定，既包括已開發(fā)的各類自然遺產(chǎn)、文化遺產(chǎn)、地質(zhì)、森林、風(fēng)景名勝、水利、文物、城市公園、科教、工農(nóng)業(yè)、濕地、海島、海洋等各類旅游資源，也包括未開發(fā)的具有旅游利用價(jià)值的各種物質(zhì)和非物質(zhì)資源，因此需要一部具有較高效力層次的基本法律。在制定國家旅游基本法的基礎(chǔ)上，構(gòu)建國家層面的旅游資源保護(hù)法律體系，為民族地區(qū)旅游資源立法保護(hù)提供上位法依據(jù)。而目前我國僅有一部由國家旅游局頒布的《旅游資源保護(hù)暫行辦法》，屬于部門法規(guī)，效力層次較低，不適應(yīng)旅游資源保護(hù)實(shí)際的需要。因此國家立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)會(huì)同有關(guān)部門盡快開展論證，爭取早日出臺(tái)《旅游資源保護(hù)法》。（2）以地方旅游法規(guī)為重要組成部分，完善旅游資源保護(hù)法律制度。地方立法是我國法制建設(shè)的重要組成部分，對(duì)于富含旅游資源的民族地區(qū)而言，在國家相關(guān)法律法規(guī)在短期內(nèi)無法出臺(tái)的情況下，地方立法機(jī)關(guān)應(yīng)該根據(jù)民族地區(qū)旅游資源的特色和優(yōu)勢，主動(dòng)立法，完善地方旅游資源立法保護(hù)工作。在民族地區(qū)地方立法中要注意立法的統(tǒng)一性和規(guī)范性，避免與國家頒布的法律法規(guī)發(fā)生沖突。同時(shí)要注重立法的可操作性，爭取建構(gòu)比較完整、可操作性強(qiáng)的地方旅游資源保護(hù)法律體系。

3.理順旅游資源管理體制，加強(qiáng)旅游保護(hù)執(zhí)法工作

《旅游資源保護(hù)法》應(yīng)當(dāng)理順旅游資源保護(hù)管理體制，明確各相關(guān)部門的職權(quán)和職責(zé)及相互關(guān)系，地方行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《旅游資源保護(hù)法》規(guī)定明確地方政府保護(hù)旅游資源的職權(quán)職責(zé)。同時(shí)，還應(yīng)根據(jù)旅游資源保護(hù)法律法規(guī)的規(guī)定，具體結(jié)合民族地區(qū)自身實(shí)際情況開展執(zhí)法保護(hù)。執(zhí)法保護(hù)還可以彌補(bǔ)立法保護(hù)的不足，在執(zhí)法過程中，根據(jù)實(shí)際需要，可以采取一些沒有法律規(guī)定但對(duì)旅游資源的保護(hù)有積極效果的變通、補(bǔ)充措施。

結(jié)論

在民族地區(qū)旅游業(yè)發(fā)展和旅游資源開發(fā)過程中，必須始終堅(jiān)持“保護(hù)優(yōu)先”的原則，加強(qiáng)旅游資源的法律保護(hù)，避免重蹈工業(yè)發(fā)展中 “先污染后治理”的覆轍。

參考文獻(xiàn)：

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篇10

[關(guān)鍵詞]著名商標(biāo)；注冊(cè)商標(biāo)；商標(biāo)法

1著名商標(biāo)是否必須是注冊(cè)商標(biāo)

各地著名商標(biāo)的相關(guān)保護(hù)條例中對(duì)于著名商標(biāo)定義的規(guī)定大同小異，共同點(diǎn)在于，例如上海市、天津市、湖北省、福建省的相關(guān)保護(hù)條例中均規(guī)定了著名商標(biāo)是指，在當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)公眾知曉、在市場上有較高聲譽(yù)，并依據(jù)相關(guān)條例予以認(rèn)定的商標(biāo)。從中可以總結(jié)出兩層含義：一是相關(guān)公眾知曉、有較高聲譽(yù)是著名商標(biāo)的前提；二是著名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)由各地的地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章規(guī)定。以上是目前沒有爭議的內(nèi)容。

各地關(guān)于著名商標(biāo)定義的區(qū)別在于，著名商標(biāo)是否必須是注冊(cè)商標(biāo)。大多數(shù)省市，例如上海市、天津市、福建省、吉林省、廣東省等，都規(guī)定著名商標(biāo)必須是注冊(cè)商標(biāo)。天津市、福建省、吉林省直接在定義中規(guī)定了著名商標(biāo)必須是注冊(cè)商標(biāo)；上海市、廣東省雖然在定義中沒有寫明“注冊(cè)”兩字，但根據(jù)條例中的認(rèn)定條件可以得出，定義中的“商標(biāo)”僅指注冊(cè)商標(biāo)。而湖北省的規(guī)定則耐人尋味，著名商標(biāo)的定義中沒有要求必須是注冊(cè)商標(biāo)，在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中也沒有規(guī)定注冊(cè)商標(biāo)是申請(qǐng)著名商標(biāo)的前提，因此，此處的“商標(biāo)”應(yīng)理解為包括注冊(cè)商標(biāo)和未注冊(cè)商標(biāo)。有學(xué)者贊同著名商標(biāo)可以是未注冊(cè)商標(biāo)的觀點(diǎn)，其理由在于：其一，從商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)屬性來看，商標(biāo)權(quán)屬于民事權(quán)利，無論該商標(biāo)是否注冊(cè)，都已構(gòu)成事實(shí)上的商標(biāo)，并享有由此產(chǎn)生的利益，該利益理應(yīng)受到法律的保護(hù)；其二，從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，我國商標(biāo)法實(shí)行自愿注冊(cè)原則，且在一定條件下對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)予以保護(hù)，如《商標(biāo)法》第13條對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)和第31條防止對(duì)已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)的搶注。因此 “注冊(cè)”僅是商標(biāo)權(quán)獲取的形式要件而非前提條件，對(duì)一定區(qū)域內(nèi)較有影響力的商標(biāo)，僅因未注冊(cè)而將其排除在著名商標(biāo)保護(hù)范圍之外，顯然不符合商標(biāo)法的基本精神。[1]

筆者并不同意以上這種觀點(diǎn)，理由如下：第一，《商標(biāo)法》第1條明確規(guī)定了商標(biāo)法的立法目的為“加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)……促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”，首先是“管理”，然后才是“保護(hù)”，最終是為了“促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”。商標(biāo)權(quán)雖然屬于民事權(quán)利，但是商標(biāo)法不僅僅是私權(quán)，商標(biāo)法并不只是單純地保護(hù)權(quán)利人的利益，還要兼顧公眾的利益，在保護(hù)公眾利益的同時(shí)，不可避免的會(huì)以犧牲權(quán)利人的一部分利益為代價(jià)，沒有這部分代價(jià)就不可能實(shí)現(xiàn)公平。第二，商標(biāo)注冊(cè)原則最大的優(yōu)點(diǎn)在于它建立了一種無形產(chǎn)權(quán)的公示制度，另外，注冊(cè)原則的價(jià)值還體現(xiàn)在商標(biāo)權(quán)利在轉(zhuǎn)讓、許可使用或設(shè)定質(zhì)押時(shí)也能起到公示公信的作用。[2]為了彌補(bǔ)實(shí)施注冊(cè)原則產(chǎn)生的必要代價(jià)，在注冊(cè)原則的前提下，規(guī)定了例外情況，包括對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)和防止對(duì)已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)的搶注，但這并不意味著一定區(qū)域內(nèi)較有影響力的未注冊(cè)商標(biāo)就應(yīng)當(dāng)納入著名商標(biāo)保護(hù)范圍。具體說明，一個(gè)在某行政區(qū)域內(nèi)較有影響力的未注冊(cè)商標(biāo)，達(dá)不到商標(biāo)法中規(guī)定的“一定影響”的高度，顯然不能阻止其他行政區(qū)域內(nèi)善意的他人將相同的標(biāo)志進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，即便該商標(biāo)可以被認(rèn)定為著名商標(biāo)，但著名商標(biāo)公示的范圍局限于該行政區(qū)域內(nèi)，難以證明其他行政區(qū)域的相對(duì)人沒有盡到注意的義務(wù)，仍然不能阻止他人的注冊(cè)行為。如果該商標(biāo)被認(rèn)定為該行政區(qū)域內(nèi)的著名商標(biāo)并提供特殊保護(hù)，而后其他行政區(qū)域內(nèi)善意的他人又對(duì)相同的標(biāo)志獲得了注冊(cè)商標(biāo)，則兩種權(quán)利產(chǎn)生了沖突，下位的行政法規(guī)對(duì)上位的商標(biāo)法發(fā)生抵觸。第三，雖然商標(biāo)法不對(duì)一定區(qū)域內(nèi)較有影響力的未注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，但權(quán)利人還可以通過反不正當(dāng)競爭法等法律進(jìn)行救濟(jì)。

據(jù)此，筆者認(rèn)為注冊(cè)商標(biāo)是申請(qǐng)著名商標(biāo)的必要條件，一定區(qū)域內(nèi)較有影響力的未注冊(cè)商標(biāo)不應(yīng)當(dāng)也沒有必要被認(rèn)定為著名商標(biāo)。

2是否應(yīng)為著名商標(biāo)提供跨類保護(hù)

《商標(biāo)法》第13條第2款規(guī)定：“就不相同或者不相類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、模仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊(cè)的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不予注冊(cè)并禁止使用。”這是商標(biāo)法為已注冊(cè)的馳名商標(biāo)提供的跨類保護(hù)，但獲得這種跨類保護(hù)需要滿足兩個(gè)前提：一是誤導(dǎo)公眾；二是商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害。

為已注冊(cè)的馳名商標(biāo)提供跨類保護(hù)的原因在于，傳統(tǒng)商標(biāo)法的混淆理論已經(jīng)無法對(duì)馳名商標(biāo)提供充分的保護(hù)了，需要采用淡化理論作為補(bǔ)充。淡化理論可以歸納為：相關(guān)公眾在看到一個(gè)商標(biāo)時(shí)，就會(huì)聯(lián)想到一個(gè)之前就熟悉的馳名商標(biāo)，即使相關(guān)公眾能夠清楚地意識(shí)到該商標(biāo)并非馳名商標(biāo)所有人使用或授權(quán)使用的，但這種聯(lián)想的長期后果會(huì)削弱該馳名商標(biāo)與其商品或服務(wù)之間獨(dú)一無二的聯(lián)系（商標(biāo)弱化），或者貶低馳名商標(biāo)所代表的品位和聲譽(yù)（商標(biāo)丑化），致使商標(biāo)所有人遭受損害，他人的這種使用行為應(yīng)當(dāng)被禁止。[3]可以看出，為已注冊(cè)的馳名商標(biāo)提供的跨類保護(hù)并不是為了防止相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆、保護(hù)相關(guān)公眾的利益，而是為了保護(hù)馳名商標(biāo)本身所凝結(jié)的價(jià)值、保護(hù)馳名商標(biāo)所有人的利益。

相對(duì)于馳名商標(biāo)，著名商標(biāo)是否也應(yīng)該獲得跨類保護(hù)？目前，已經(jīng)有些地方的相關(guān)條例為著名商標(biāo)提供了跨類保護(hù)。例如《山東省著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)辦法》第22條、《吉林省著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)條例》第16條、《浙江省著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)條例》第20條、《甘肅省著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)條例》第17條等，這些規(guī)定直接將淡化理論引入到著名商標(biāo)的保護(hù)中，為著名商標(biāo)提供跨類保護(hù)。筆者認(rèn)為，這些規(guī)定并不可取，理由如下。第一，與上位法商標(biāo)法相抵觸。以《山東省著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)辦法》第22條為例，其中規(guī)定在不相同或者不相類似的商品上也為著名商標(biāo)提供保護(hù)，前提是“可能造成相關(guān)公眾誤認(rèn)”，并不要求商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害，這樣的規(guī)定甚至超過了商標(biāo)法對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)水平。著名商標(biāo)只是在一定行政區(qū)域內(nèi)較有影響力的商標(biāo)，其保護(hù)的程度不應(yīng)與馳名商標(biāo)完全等同，在區(qū)域內(nèi)有影響力，但是還未達(dá)到馳名程度的商標(biāo)，其保護(hù)尺度應(yīng)當(dāng)與馳名商標(biāo)有所區(qū)別。第二，淡化理論不應(yīng)隨意擴(kuò)大適用。有觀點(diǎn)認(rèn)為，采用商標(biāo)淡化理論，對(duì)著名商標(biāo)進(jìn)行跨類保護(hù)，更有利于保護(hù)馳名或著名商標(biāo)。[4]筆者并不贊同這種觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)忽略了馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的保護(hù)力度是由不同法律位階的法律規(guī)制的。舉例說明，甲擁有一個(gè)在A類商品上注冊(cè)的商標(biāo)，乙擁有一個(gè)相同的在B類商品上注冊(cè)的商標(biāo)，甲的商標(biāo)被認(rèn)定為某地區(qū)的著名商標(biāo)，如果對(duì)著名商標(biāo)進(jìn)行跨類保護(hù)，則乙在該地區(qū)的B類商品上不能使用其商標(biāo)，這顯然是荒謬的。因此，筆者認(rèn)為淡化理論的適用應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格的限制，只能由人大制定的法律進(jìn)行規(guī)制。第三，著名商標(biāo)這一概念在上位法《商標(biāo)法》和《商標(biāo)法實(shí)施條例》中并沒有相關(guān)規(guī)定，即使參考商標(biāo)法修改征求意見稿的第14條第2款增加的規(guī)定：“著名商標(biāo)的認(rèn)定和保護(hù)按照地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章辦理”，也不意味著地方法規(guī)可以擴(kuò)大商標(biāo)法規(guī)定的商標(biāo)的禁止權(quán)。從法律適用上看，著名商標(biāo)的禁止權(quán)應(yīng)當(dāng)適用普通商標(biāo)的相關(guān)規(guī)定，其商標(biāo)權(quán)人僅僅能禁止他人在相同或者類似商品上使用相同或者類似商標(biāo)，能禁止他人在同一種或者類似商品上將與著名商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用。

綜上所述，筆者認(rèn)為著名商標(biāo)不應(yīng)當(dāng)獲得跨類保護(hù)，其禁止權(quán)應(yīng)當(dāng)適用普通商標(biāo)的相關(guān)規(guī)定，即只能在同一種或者類似商品上獲得保護(hù)。

3著名商標(biāo)的法律保護(hù)

有學(xué)者認(rèn)為：應(yīng)該將著名商標(biāo)制度的立法目的從“特殊保護(hù)”轉(zhuǎn)變到“強(qiáng)化促進(jìn)”，將著名商標(biāo)定性為政府所授予的“榮譽(yù)稱號(hào)”，這就改變了著名商標(biāo)在一般商標(biāo)和馳名商標(biāo)之間的尷尬地位，也避免難以與上位法銜接的問題；同時(shí)將著名商標(biāo)的取得從行政認(rèn)定變?yōu)檎碚茫苯訛閷?shí)施商標(biāo)戰(zhàn)略，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)。[5]筆者同意“特殊保護(hù)”轉(zhuǎn)變到“強(qiáng)化促進(jìn)”的觀點(diǎn)，2008年6月，國務(wù)院了《國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，各地為了全面實(shí)施《國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，紛紛根據(jù)各自的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、科學(xué)技術(shù)水平以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的實(shí)際情況，先后制定了具體的地方知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。著名商標(biāo)制度的直接目的是為了貫徹實(shí)施地方知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，各地可以通過獎(jiǎng)勵(lì)著名商標(biāo)等手段提升本地知識(shí)產(chǎn)權(quán)競爭力，促進(jìn)科技、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

目前，大多數(shù)地區(qū)的著名商標(biāo)保護(hù)還是側(cè)重于“特殊保護(hù)”，著名商標(biāo)的相關(guān)條例的主要內(nèi)容是“著名商標(biāo)的保護(hù)”，其中主要規(guī)定大致有三方面，著名商標(biāo)的具體禁止權(quán)、著名商標(biāo)的知名商品定位和商標(biāo)權(quán)商號(hào)權(quán)關(guān)系問題，沒有獎(jiǎng)勵(lì)方面的相關(guān)規(guī)定。而《湖北省著名商標(biāo)認(rèn)定和促進(jìn)條例》開創(chuàng)性地強(qiáng)調(diào)了促進(jìn)商標(biāo)戰(zhàn)略的立法目的，其中第19條和第20條的規(guī)定包含了三方面的激勵(lì)措施：對(duì)著名商標(biāo)的所有人進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)，鼓勵(lì)和支持擁有著名商標(biāo)的企業(yè)加大技術(shù)創(chuàng)新力度，以及同等條件下政府采購優(yōu)先考慮著名商標(biāo)的商品。這樣的規(guī)定充分地調(diào)動(dòng)了地方立法資源，符合貫徹實(shí)施地方知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的立法目的。當(dāng)然，獎(jiǎng)勵(lì)也有一定的弊端，例如目前馳名商標(biāo)以及專利獎(jiǎng)勵(lì)制度引起的異化現(xiàn)象，不排除一些人為騙取獎(jiǎng)勵(lì)而利用虛構(gòu)手段獲得“著名商標(biāo)”，這些虛假的“著名商標(biāo)”會(huì)使著名商標(biāo)制度失去了其促進(jìn)商標(biāo)戰(zhàn)略的初衷，因此，著名商標(biāo)的獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制與認(rèn)定程序密不可分，嚴(yán)格控制著名商標(biāo)的認(rèn)定程序是獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制發(fā)揮作用的前提。

另外，側(cè)重于“強(qiáng)化促進(jìn)”并不意味著“特殊保護(hù)”完全不可取，適當(dāng)?shù)奶厥獗Ｗo(hù)也可以起到促進(jìn)商標(biāo)戰(zhàn)略的作用。例如，很多地區(qū)都考慮了商標(biāo)權(quán)和商號(hào)的關(guān)系，利用工商部門同時(shí)管理商標(biāo)和企業(yè)登記的特殊優(yōu)勢，規(guī)定了商標(biāo)權(quán)對(duì)他人企業(yè)名稱登記的限制的條款。以《上海市著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)辦法》第22條的規(guī)定為例：“以與著名商標(biāo)相同或近似的文字申請(qǐng)企業(yè)名稱登記，屬同行業(yè)的，工商部門不予核準(zhǔn)；屬不同行業(yè)，但足以引起公眾誤認(rèn)，并可能對(duì)著名商標(biāo)所有人的合法權(quán)益造成損害的，工商部門不予核準(zhǔn)?！睂⒅虡?biāo)的商品類型與企業(yè)的行業(yè)聯(lián)系起來，根據(jù)可能造成混淆的程度的不同判斷是否允許登記。是否“與著名商標(biāo)近似”應(yīng)由工商部門進(jìn)行相對(duì)審查。其他“特殊保護(hù)”，包括著名商標(biāo)的具體禁止權(quán)、著名商標(biāo)的知名商品定位，前文已經(jīng)討論過，有可能與《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》產(chǎn)生沖突，不應(yīng)采用。

綜上所述，對(duì)著名商標(biāo)的法律保護(hù)應(yīng)該側(cè)重于“強(qiáng)化促進(jìn)”商標(biāo)戰(zhàn)略的實(shí)施，可以輔以“特殊保護(hù)”，但應(yīng)充分考慮上位法的規(guī)定。

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